Недостаточная квалификация может быть выражена в отсутствии у работника необходимых навыков и знаний, исключающих возможность эффективного выполнения им трудовых обязанностей. Например, наличие или отсутствие диплома о высшем или среднем специальном образовании, если оно не являлось в соответствии с законом обязательным условием его допуска к работе, не может служить основанием для его увольнения. Когда же требуется наличие специального образования для выполнения данной работы, и работник из-за его отсутствия оказывается не пригодным к качественному выполнению такой работы, он может быть уволен по несоответствию ввиду недостаточной квалификации.

Суду, рассматривающему соответствующий трудовой спор, надлежит проверить правильность записи об увольнении, содержащейся в трудовой книжке. В частности, в ней должно быть указано, к какой именно работе и по какой причине работник не пригоден. На эту обязанность работодателя неоднократно обращалось внимание в судебных решениях по конкретным делам. Пленум Верховного Суда РФ подчеркивал, что недопустимо расторжение трудового договора по мотивам недостаточной квалификации с работниками, не имеющими необходимого производственного опыта в связи с непродолжительностью трудового стажа, а также по мотиву отсутствия специального образования, если оно согласно закону не выступает в качестве обязательного условия при заключении трудового договора (п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. N 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров"*(96)).

Согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, а при отказе работника от перевода на указанную работу или отсутствии такой работы - на вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Суды обязаны истребовать у работодателя доказательства того, что он не имел возможности перевести работника с его согласия на другую работу в той же организации*(97).

Случаются ситуации, когда работодатель может не нуждаться в проведении аттестации всех работников организации. Проведение аттестации отнимает средства организации, сказывается на работе проверяемых. При этом работодателю может быть необходимо установление уровня квалификации одного или нескольких работников, а не всех работников. Такая выборочная проверка законодательством не запрещена, однако суд вправе оценить индивидуальную аттестацию как заранее намеченное работодателем увольнение неугодных работников не причинам, не связанным с их деловыми качествами.

При рассмотрении трудового спора о восстановлении на работе уволенного по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ суд должен установить, являются ли упущения в работе следствием отсутствия у работника необходимой квалификации, знаний, навыков или следствием ненадлежащего исполнения работником своих трудовых обязанностей.

В решениях судов неоднократно указывалось, что работодатель не вправе уволить работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если работнику были созданы неблагоприятные условия труда по вине работодателя.

Наличие у работника специального образования не является безусловным доказательством его соответствия определенной работе, и, наоборот, отсутствие у работника специального образования, если оно не выступает в качестве обязательного условия допуска к данной работе, не может служить основанием для увольнения, если по деловым качествам и опыту работник пригоден к ее выполнению.

На практике увольнение часто производится по таким признакам, которые не свидетельствуют о непригодности работника. Так, в приказе об увольнении бухгалтера М. вследствие обнаружившегося несоответствия занимаемой должности (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) указано, что она не имеет высшего образования. Судом было установлено, что истица имеет среднее специальное образование, за время работы каких-либо замечаний по работе не имела. Никаких доказательств, свидетельствующих о том, что истица не справлялась с работой, установлено не было. Поэтому суды при рассмотрении этой категории дел всесторонне и тщательно проверяют утверждение работодателя, основанное на заключении аттестационной комиссии, о непригодности того или иного работника. В определении по иску Д. Верховный Суд РФ указал, что в деле об увольнении работника должны быть объективные доказательства, которые подтверждали бы несоответствие работника именно данной работе. Если же нет конкретных фактов, подтверждающих несоответствие истца занимаемой должности, то он подлежит восстановлению в прежней должности.

В процессе проверки утверждений работодателя о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе суд разрешает два вопроса: во-первых, подтверждается ли утверждение работодателя о том, что данный работник ввиду отсутствия надлежащей квалификации не в состоянии справляться со своими трудовыми обязанностями, и, во-вторых, имеются ли в деле материалы и доказательства, опровергающие утверждение работодателя о правильности увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

При рассмотрении трудовых дел, связанных с увольнением по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, суды должны учитывать, что несоответствие предполагает объективную неспособность работника выполнять ту работу, на которую он был принят. Например, приказом работодателя истец Н. был уволен с работы по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ ввиду того, что не смог сдать экзамен на знание правил безопасности в нефтедобывающей промышленности и был признан заключением аттестационной комиссии не соответствующим выполняемой работе. Суд проверил материалы дела и, обсудив доводы, изложенные в исковом заявлении, отказал в удовлетворении иска. Суд пришел к выводу о правомерности увольнения истца по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Судом установлено и истцом не оспаривается, что последний проходил требуемый курс обучения новым правилам безопасности в нефтедобывающей промышленности, однако трижды получал неудовлетворительную оценку при сдаче экзаменов на знание этих правил. Истец как мастер производственного обучения занимался подготовкой и обучением бурильщиков нефтяных скважин. В соответствии с должностной инструкцией мастера обучения он должен был хорошо знать правила и нормы по охране труда, осуществлять контроль за соблюдением учениками этих правил.

Как указано в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по данному иску, районный суд, давая оценку доказательствам, имеющимся в деле, установил, что у ответчика имелись достаточные основания для увольнения истца по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с тем, что он как мастер производственного обучения бурильщиков нефтяных скважин, обязанный обучать учеников безопасным методам работы, не имеет нужных знаний правил безопасности в нефтедобывающей промышленности. От перевода на другую работу истец отказался. Он был уволен в связи с обнаружившимся несоответствием его занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденным результатами аттестации.

Как следует из приведенного определения, несоответствием работника занимаемой должности (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) может считаться систематическое ненадлежащее исполнение работником своей трудовой функции по причинам, которые имеют место не по его вине и которые поэтому в данный момент не могут быть им устранены ввиду объективной неспособности качественно выполнить обусловленную трудовым договором работу. Истец три раза не смог сдать экзамен и из-за этого не мог работать мастером производственного обучения.

Таким образом, несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе предполагает, во-первых, наличие таких обстоятельств, которые не могут вменены в вину работнику, и, во-вторых, указанные обстоятельства должны повлечь за собой систематическое ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей. Несоответствие работника обнаруживается в процессе трудовой деятельности, несмотря на то, что работодателем были созданы необходимые условия для работы.

Как уже было отмечено, недостаточность квалификации работника должна быть обязательно подтверждена результатами аттестации*(98). Анализ судебной практики периода действия КЗоТ РСФСР (РФ) позволяет утверждать, что неудовлетворительные результаты аттестации оценивались наряду с другими доказательствами, и если работодателем не представлялись документальные свидетельства неисполнения или ненадлежащего исполнения работником трудовых обязанностей либо в процессе судебного разбирательства не выявлялась связь между уровнем квалификации работника и фактами ненадлежащего выполнения им работы, то увольнение работника по несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе признавалось незаконным*(99).

Изучение постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. позволяет прийти к заключению, что существовавшая ранее позиция о значении результатов аттестации для выводов о несоответствии работника сохраняет свою актуальность и для ТК РФ. Это подтверждает п. 31 данного постановления, согласно которому выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Вместе с тем из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. следует, что аттестация в настоящее время рассматривается как обязательная процедура подтверждения недостаточной квалификации работника. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если в отношении данного работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности.

Аттестация представляет собой организационно-правовую форму определения квалификации работников, заключающуюся в обязательной периодической проверке деловых качеств работника при установлении соответствия занимаемой должности или выполняемой работе, проводимую работодателем с участием представителя выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации. Цель аттестации - обеспечение оптимального использования кадрового потенциала работодателя, стимуляции роста квалификации работников, качественное повышение их ответственности за порученную работу, укрепление дисциплины труда.

В настоящее время вопросы аттестации затрагиваются в многочисленных нормативных источниках. Нормативные правовые акты, принятые в последнее время, носят исключительно ведомственный или отраслевой характер. Кроме того, до сих пор действует Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное совместным постановлением Государственного комитета СССР по науке и технике и Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам от 5 октября 1973 г. N 470/267 (в ред. от 22 октября 1979 г. и с изм. от 14 ноября 1986 г.). Названное Положение давно не отвечает задачам современного этапа развития экономики, однако оно является единственным актом универсального характера, остальные же нормативные источники применимы только к отдельным категориям работников*(100). Положение 1973 г. применяется лишь постольку и в той части, поскольку и в которой не противоречит действующему российскому законодательству, а возможность принятия локальных правовых актов по аттестации им не проведена.

Итак, с учетом ч. 2 ст. 81 ТК РФ можно утверждать, что проведение аттестации работников возможно в двух случаях:

1) когда порядок проведения аттестации установлен централизованно трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

2) когда возможность проведения аттестации предусмотрена таким локальным нормативным актом, как положение о порядке аттестации работников организации, которое принимается при учете мнения представительного органа работников. В этом случае на организацию не должны распространяться централизованные акты по аттестации.

В положении об аттестации работников необходимо предусмотреть:

1) свойственную данной организации специфику процедуры проведения аттестации;

2) состав аттестационной комиссии;

3) предъявляемые к аттестуемому работнику требования;

4) механизм подбора должностей, перевод на которые может быть предложен работнику, признанному не соответствующим занимаемой должности или выполняемой работе, и сроки, в которые работнику должно быть сделано такое предложение;

5) форму предложения;

6) порядок оформления согласия или отказа работника от перевода.

Аттестация работников проводится обычно один раз в три - пять лет. В то же время стоит отметить следующую тенденцию: во многих коммерческих организациях, в которых действуют положения о порядке проведения аттестации, процедура аттестации проводится ежегодно. Подобную тенденцию следует оценивать положительно.

Существуют категории работников, которые не подлежат аттестации. Как правило, аттестации не подвергаются следующие категории работников:

- работники, не проработавшие в данной должности более трех (шести) месяцев (в данном случае учитываются предусмотренные ст. 70 ТК РФ испытательные сроки);

- беременные женщины;

- женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет;

- одинокие матери или одинокие отцы, имеющие детей в возрасте до 14 лет;

- работники, имеющие детей-инвалидов или инвалидов детства до достижения ими совершеннолетия;

- молодые специалисты в период срока обязательной работы согласно договору о целевой контрактной подготовке специалиста;

- работники, обучающиеся без отрыва от производства на двух последних курсах в высших учебных заведениях по тому профилю деятельности, по которому проводится аттестация;

- работники, прошедшие повышение квалификации (по своей специальности) или профессиональную переподготовку.

Аттестация работников состоит из нескольких этапов.

В процессе подготовки к проведению аттестации уточняется круг работников, подлежащих аттестации, утверждаются графики и сроки проведения аттестации, создается аттестационная комиссия, оформляются необходимые документы на аттестуемых, проверяются наличие и ознакомление членов аттестационной комиссии с должностными инструкциями аттестуемых.

Аттестационная комиссия рассматривает представленные на аттестуемого работника документы (аттестационный лист, отзыв или характеристику и аттестационный лист предыдущей аттестации), затем заслушивает его сообщение о трудовой деятельности.

После обсуждения аттестационная комиссия принимает решение о соответствии или несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. Решение аттестационной комиссии о том, что работник по уровню своей квалификации не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе, порождает у работодателя право расторгнуть трудовой договор с данным работником по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации на основании ст. 373 ТК РФ.

Соблюдение указанной процедуры не лишает работника или представляющего его интересы выборного органа первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда.

Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В данный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность).

Наконец, судебная практика исходит из недопустимости расторжения трудового договора по мотивам недостаточной квалификации с работниками, не имеющими необходимого производственного опыта в связи с непродолжительностью трудового стажа, а также по мотиву отсутствия специального образования, если оно в силу закона не является обязательным условием при заключении трудового договора.

10.5.4 Споры об увольнении в случае смены собственника имущества организации (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

Увольнение по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи со сменой собственника имущества организации допустимо только в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 ТК РФ новый собственник правомочен применять данное основание увольнения в течение трех месяцев со дня возникновения у него права собственности.

В юридической литературе было высказано мнение, что законодатель не определил момент, с которого начинается течение указанного трехмесячного срока*(101).

Представляется, что данный срок начинает течь после государственной регистрации перехода права собственности.

При этом следует учитывать, что расторжение трудового договора по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Указанные лица не могут быть уволены по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации.

На практике возникают различные вопросы, связанные с применением ст. 75 и п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Часть из них вызвана тем, что гражданское законодательство, закрепляющее правовой режим деятельности юридических лиц, правила их реорганизации и ликвидации, не предусматривает такого понятия, как смена собственника имущества организации. Статья 75 ТК РФ имеет в виду случаи, которые определяются ГК РФ как передача права собственности на имущество*(102).

Смена собственника имущества организации означает переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу (другим лицам).

В частности, смена собственника имущества организации может происходить в следующих случаях:

1) при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с изм. и доп. от 7 декабря 2011 г.);

2) при национализации, т.е. обращении в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, которая может производиться только на основании закона (п. 2 ст. 235 ГК РФ);

3) при передаче государственного унитарного предприятия, собственником которого является Российская Федерация или один из ее субъектов, в муниципальную собственность и наоборот; передаче федерального государственного унитарного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот; передаче муниципального унитарного предприятия от одного муниципального образования другому;

4) при продаже предприятия, которая может осуществляться как в рамках процедуры банкротства, так и в иных целях (§ 8 гл. 30 ГК РФ). При этом предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью.

Поскольку согласно п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами и обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с лицами, перечисленными в этом пункте, так как в данном случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит (п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.).

Показательным в связи с этим является следующий пример из неопубликованной судебной практики.

В районный суд г. Москвы обратился работник ОАО "С..." Валерий М. Он был уволен с работы по причине смены собственника имущества организации. В заявлении истец просил признать увольнение незаконным, восстановить его на работе, а также оплатить время вынужденного прогула.

В судебном заседании было установлено следующее. С марта 2003 г. он работал в ОАО "С..." финансовым аналитиком, совмещая при этом должность главного бухгалтера. За время работы дисциплинарных взысканий не имел, со своими трудовыми обязанностями справлялся успешно. В августе 2004 г. в организации произошла смена акционеров, в результате чего был избран новый генеральный директор. Вскоре руководитель организации издал приказ об увольнении Валерия по п. 4 ст. 81 ТК РФ. Однако в отношении других работников, подпадавших под действие данного пункта, такого приказа не последовало.

Представитель ответчика расценил увольнение как правомерное, заявив следующее. В августе 2004 г. в организации сменился собственник. В связи с этим обстоятельством руководство приняло решение уволить главного бухгалтера Валерия М.

Суд, выслушав стороны, а также всесторонне исследовав материалы дела, принял решение признать увольнение незаконным, восстановить Валерия М. на работе, оплатить ему время вынужденного прогула.

В решении суда указано следующее. В результате покупки крупного пакета акций в ОАО "С..." сменился ряд акционеров. В результате работодатель ошибочно посчитал, что произошла смена собственника имущества организации и уволил работника по п. 4 ст. 81 ТК РФ. В приказе об увольнении Валерий М. значился как главный бухгалтер организации, хотя из трудового договора с ним следовало, что он занимает должность финансового аналитика. Выполнение функций главного бухгалтера осуществлялось лишь в порядке совмещения профессий (должностей).

В такой ситуации работодатель дважды неверно истолковал нормы трудового и гражданского законодательства. Во-первых, изменение состава акционеров не может квалифицироваться как смена собственника имущества организации. Во-вторых, в соответствии со штатным расписанием и трудовым договором Валерий занимал должность не главного бухгалтера, а финансового аналитика.

Положение о том, что при смене собственника имущества организации недопустимо расторжение трудового договора с работниками, за исключением указанных в ТК РФ, не означает, что новый собственник имущества организации не может проводить различные структурные изменения, включая сокращение численности или штата работников. Однако это может иметь место только после государственной регистрации перехода права собственности. Датой государственной регистрации является день внесения соответствующей записи о праве собственности на имущество в Единый государственный реестр прав*(103).

В ст. 181 ТК РФ предусмотрены гарантии при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника организации. Новый собственник обязан выплатить указанным работникам компенсацию в размере не ниже трех месячных заработков работника. В соответствии со ст. 137 ТК РФ при увольнении по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с работника не могут быть удержаны суммы за неотработанные дни отпуска, предоставленные авансом.

10.5.5 Споры об увольнении в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

Увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, т.е. оно допускается только в случае, если он имеет дисциплинарное взыскание, которое не снято и не погашено, и вновь совершил дисциплинарный проступок.

Перечень дисциплинарных взысканий установлен законом. Статья 192 ТК РФ предусматривает следующие виды дисциплинарных взысканий: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям. Данный перечень является исчерпывающим. Это означает, что применение любого другого вида взыскания незаконно*(104).

Дисциплинарное взыскание действует в течение одного года со дня его применения. По истечении этого срока оно автоматически теряет юридическую силу и уже не может образовывать признака неоднократности, необходимого для расторжения трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Какого-либо приказа или распоряжения работодателя о снятии дисциплинарного взыскания в связи с истечением годичного срока не требуется. Приказ (распоряжение) требуется в обязательном порядке, если работодатель примет решение о досрочном снятии взыскания с работника.

Таким образом, при решении вопроса об увольнении работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ дисциплинарные взыскания, снятые досрочно или утратившие силу по истечении одного года со дня их применения, не учитываются. Кроме того, для увольнения работника за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей не имеет значения, какое дисциплинарное взыскание: замечание или выговор - имеет работник на момент совершения другого дисциплинарного проступка. Главное, чтобы оно не было снято и не утратило силу. Взыскания, наложенные на работника на месте его предшествующей работы, также не учитываются при решении вопроса об увольнении по указанному основанию.

Для дисциплинарного проступка характерно неисполнение работником своих трудовых обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, уставами и положениями о дисциплине, должностными инструкциями, а также вытекающих из заключенного трудового договора.

Работодателю следует помнить, что согласно ч. 3 ст. 68 ТК РФ при приеме на работу он обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.

С должностной инструкцией, в которой закреплены права и обязанности работника, последний должен быть ознакомлен до подписания трудового договора.

При включении в текст трудового договора отсылки к должностной инструкции необходимо указать также все реквизиты локального нормативного акта, которым утверждена данная инструкция (номер, дата принятия локального нормативного акта, лицо, подписавшее указанный акт).

С Ивановым, поступающим на должность инспектора по кадрам, был заключен трудовой договор, где имелась ссылка на должностную инструкцию. Однако ее реквизиты в трудовом договоре указаны не были. При приеме на работу Иванова не ознакомили под расписку с должностной инструкцией инспектора по кадрам.

В процессе работы между руководством организации и Ивановым возник спор относительно его обязанности составлять табели учета рабочего времени, поскольку при приеме на работу его не поставили в известность о необходимости выполнения этой обязанности.

В связи с этим работодатель уволил Иванова за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей без уважительных причин по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Работник обратился в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, считая увольнение незаконным, так как при приеме на работу он не был ознакомлен с должностной инструкцией.

Выслушав мнения сторон, изучив материалы дела и представленные доказательства, суд принял решение восстановить Иванова на работе, поскольку обязанность составлять табели учета рабочего времени не была предусмотрена трудовым договором, а с должностной инструкцией работник не был ознакомлен под расписку.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Доказать тот факт, что при приеме на работу Иванову было известно об обязанности инспектора по кадрам составлять табели учета рабочего времени, работодатель не смог, так как в должностной инструкции и в журнале регистрации отсутствовала подпись истца об ознакомлении.

Неисполнение работником без уважительных причин возложенных на него трудовых обязанностей является нарушением трудовой дисциплины (нарушением правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов руководителя организации, технических правил и т.п.).

Было высказано мнение, что увольнение работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускается при наличии следующих обязательных условий:

а) неисполнение трудовых обязанностей уже имело место, и к работнику было применено дисциплинарное взыскание, которое не снято и не погашено;

б) трудовые обязанности не были исполнены им без уважительных причин*(105).

Более правильной представляется позиция А.И. Ставцевой, которая выделяла следующие условия правомерности увольнения по данному основанию:

- невыполнение или ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей, возложенных на работника трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Невозможно уволить работника за проступки, не имеющие отношения к его трудовой деятельности. Отказ от выполнения работы, не входящей в круг трудовых обязанностей работника (кроме случаев обязательного для работников перевода), или от выполнения общественного поручения не является нарушением трудовой дисциплины;

- наличие вины в действиях работников в форме умысла или неосторожности. Неисполнение трудовых обязанностей по уважительной причине не дает оснований для увольнения;

- систематичность виновного нарушения, т.е. дисциплинарный проступок не в первый раз, за что к работнику ранее (в течение последнего года) применялась уже мера дисциплинарного взыскания;

- совершение конкретного виновного проступка перед увольнением, с момента которого не прошло более месяца*(106).

На эти обстоятельства обращено внимание в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. В п. 33 данного постановления отмечено: работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

Предположим, работник в нарушение своих трудовых обязанностей не выехал в командировку. В этом случае работодатель вправе применить к нему дисциплинарное взыскание (например, выговор), за исключением случаев, когда работник вправе отказаться от командировки (ст. 259, 264 и 268 ТК РФ). Если же, несмотря на наложенное дисциплинарное взыскание, работник продолжает отказываться от поездки в командировку без уважительных причин, работодатель вправе применить к нему новое взыскание, в том числе увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Аналогичным образом работодатель может поступить в том случае, когда работник без уважительных причин отказывается, например, проходить обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда или периодический медицинский осмотр, если это является обязательным условием допуска к работе.

К сожалению, ТК РФ не раскрывает понятия "уважительные причины". Поэтому в каждом отдельном случае работодатель решает этот вопрос исходя из конкретных обстоятельств.

Работодатель обязан доказать правильность наложения всех дисциплинарных взысканий, которыми он обосновал приказ об увольнении, а суду следует проверить их правомерность.

По смыслу самого термина "неоднократное" для увольнения работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ достаточно совершения двух дисциплинарных проступков, за первое из которых работник уже был подвергнут взысканию.

В связи с этим нельзя согласиться с мнением А.К. Гаврилиной о том, что, в отличие от ранее применявшегося основания для увольнения за систематическое неисполнение работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного воздействия (п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ), из основания для увольнения, предусмотренного п. 5 ст. 81 ТК РФ, нельзя определить, что первоначально за допущенное нарушение трудовой дисциплины работник должен быть подвергнут дисциплинарному взысканию и после этого вновь совершить нарушение трудовой дисциплины, за которое его подвергнут дисциплинарному взысканию в виде увольнения*(107).

Еще в 1984 г. Верховный Суд СССР, а до этого Госкомтруд СССР и ВЦСПС в 1983 г. разъяснили, что систематически нарушающими трудовую дисциплину считаются работники, которые имеют дисциплинарное или общественное взыскание за нарушение трудовой дисциплины и нарушили ее вновь. Однако некоторые ученые и практические работники считали эту позицию спорной, так как ранее судебная практика понятие "систематическое нарушение" трактовала как совершение лицом минимум трех дисциплинарных проступков.

В п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. предъявляются и другие требования к судам. Так, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, или об оспаривании дисциплинарного взыскания судам необходимо учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

К указанным нарушениям Пленум Верховного Суда РФ, в частности, относит:

- отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте;

- отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (ст. 162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие у работодателя правила внутреннего трудового распорядка;

- отказ или отклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

Кроме того, Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание на то, что при разрешении трудовых споров, возникающих в связи с применением мер дисциплинарного взыскания к работникам, отказавшимся от заключения письменного договора о полной материальной ответственности за недостачу вверенного работникам имущества (ст. 244 ТК РФ), в случае, когда он не был одновременно заключен с трудовым договором, необходимо исходить из следующего.

Если необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу ч. 3 ст. 74 ТК РФ обязан предложить ему другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от предложенной ему работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора) (п. 36 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.).

По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, на ответчика возлагается обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что:

1) совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора;

2) работодателем были соблюдены предусмотренные ч. 3 и 4 ст. 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.

При этом следует иметь в виду, что:

1) месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня обнаружения проступка;

2) днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;

3) в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работников (ч. 3 ст. 193 ТК РФ); отсутствие работника на работе по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока;

4) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

Работодателю при применении п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя забывать о том, что до применения дисциплинарного взыскания он должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Работник имеет право представить такое объяснение, а работодатель обязан его затребовать. Следует согласиться с утверждением А.К. Гаврилиной о том, что работодатель вправе дать оценку трудовой деятельности работника, облекая ее в форму приказа, без применения к нему меры дисциплинарного взыскания. В данном случае требование о получении объяснения у работника необязательно. Поэтому отсутствие такого объяснения не может служить достаточным основанием для признания приказа работодателя неправомерным*(108). Однако и правовых последствий в виде увольнения по п. 5 ст. 81 ТК РФ издание подобного приказа не имеет.

Пример из судебной практики. М. обратился в суд с иском к ООО "ЖБК-2МС" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда и взыскании расходов по оплате услуг представителя в сумме 3 тыс. руб. В заявлении истец сослался на то, что приказом генерального директора ООО "ЖБК-2МС" Х. от 18 июля 2002 г. он был уволен с должности начальника Апастовского карьера по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Считая увольнение незаконным, истец указал на то, что каких-либо нарушений не допускал, с приказами директора от 3 июля 2002 г. и 4 июля 2002 г. о наложении на него дисциплинарных взысканий в виде замечания и выговора ознакомлен не был, объяснений с него не требовали, приказы ему выслали по почте; 17 июля 2002 г. он находился на комбинате в г. Казани для решения вопросов, входящих в его непосредственные производственные обязанности. По мнению истца, действительной причиной увольнения явились его критические замечания в адрес генерального директора ООО "ЖБК-2МС" Х.

В надзорной жалобе М. просил отменить судебные постановления и вынести новое решение о восстановлении его в должности начальника Апастовского карьера.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 15 августа 2003 г. судебные постановления отменила, а дело направила на новое рассмотрение, указав следующее.

В соответствии со ст. 387 ТК РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права.

В силу ст. 60 и 72 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую постоянную работу без его письменного согласия.

Переводом на другую постоянную работу в той же организации, требующим письменного согласия работника, в силу ст. 72 ТК РФ следует считать изменение трудовой функции или иных определенных сторонами условий трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Такое же согласие необходимо получить от работника в случае перевода на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией.

Если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то следует исходить из того, что перевод работника в другое структурное подразделение организации возможен лишь с его письменного согласия, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (ч. 2 ст. 57 ТК РФ).

Как видно из объяснений М., после получения телефонограммы от 2 июля 2002 г. о направлении работника в г. Казань для ремонта бульдозера он выехал из с. Апастово вместе с бульдозеристом Г.; последний, подтвердив поломку бульдозера, вместе с тем отказался ремонтировать бульдозер, ссылаясь на то, что это не входит в его обязанности, письменного же приказа о командировке работника из с. Апастово в г. Казань (расстояние между ними составляет 150 км) и оплате командировочных не было. Другие находящиеся в его подчинении механизаторы категорически отказались ехать в г. Казань для ремонта бульдозера (что подтверждено им в судебном заседании), мотивируя тем, что устроилась на работу в карьере с. Апастово, в г. Казани же имеется свой транспортный цех, рабочие и все необходимое оборудование для ремонта бульдозеров.

Таким образом, суд не учел, что М. не имел законных оснований для направления подчиненных ему работников в г. Казань для ремонта бульдозера и в силу этого обстоятельства не мог исполнить соответствующие указания руководителя организации.

Следовательно, суд должен был принять во внимание, что приказы о наложении на М. дисциплинарных взысканий 3 и 4 июля 2002 г. изданы без учета требований ст. 60 и 72 ТК РФ.

При разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

При новом рассмотрении дела работодатель обязан доказать правильность наложения всех дисциплинарных взысканий, которыми он обосновал приказ об увольнении*(109).

Основной причиной обращения в суд бывших работников, к которым увольнение применено как мера дисциплинарного взыскания, служит убеждение, что в их действиях (бездействии) не было дисциплинарного проступка. При рассмотрении таких споров суд определяет правомерность поведения работника и оценивает законность и обоснованность действий работодателя при применении избранной меры дисциплинарного взыскания.

Применение указанного в п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ основания увольнения показывает, что не только работодатель, но в ряде случаев и суд не всегда правильно толкует эту меру.

Так, директор психоневрологического диспансера объявил дисциплинарные взыскания водителю П. за несколько нарушений трудовой дисциплины: 8 августа 2006 г. - замечание за преждевременный уход с работы 7 августа 2006 г., 14 августа 2006 г. - выговор за опоздание на работу 13 августа 2006 г., 20 августа 2006 г. - выговор за использование служебной машины 18 августа 2006 г. в личных целях. Приказом от 22 августа 2006 г. П. был уволен в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Возражая против расторжения трудового договора, П. обратился в суд с исковым заявлением о восстановлении на работе. Суд признал увольнение П. правомерным, поскольку неоднократное неисполнение трудовых обязанностей имело место и работник в связи с этим был привлечен к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, и работодатель, и суд признали возможным применение основания увольнения, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, за совокупность ранее совершенных проступков, за совершение каждого из которых работодатель уже применил к работнику дисциплинарное взыскание в виде замечания или выговора.

Вместе с тем по смыслу указанной нормы трудового законодательства для расторжения трудового договора достаточно одного нарушения трудовых обязанностей, за которое наложено дисциплинарное взыскание, для того чтобы работодатель мог воспользоваться своим правом уволить работника, однако увольнение это возможно только за совершение работником другого нарушения трудовой дисциплины.

При подсчете или суммировании дисциплинарных взысканий работодателю также необходимо принимать во внимание то, что ни невыплата премии, ни вынесение порицания, ни иные виды дисциплинарного воздействия, не предусмотренные ТК РФ, иными федеральными законами, положениями и уставами о дисциплине, не относятся к дисциплинарным взысканиям. Следовательно, они не должны учитываться при принятии решения об увольнении работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Например, невыплату премии работнику нельзя расценивать в качестве первого взыскания, и при совершении дисциплинарного проступка в течение года с момента невыплаты премии применить п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Кроме того, стоит отметить, что на работника, подавшего заявление об увольнении по собственному желанию, в период срока такого предупреждения трудовое законодательство распространяется в полном объеме без каких-либо ограничений. Трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении. Поэтому, несмотря на заявление работника об увольнении по собственному желанию, он может быть уволен по инициативе работодателя за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло быть основанием для расторжения трудового договора.

Действия работника, не имеющие отношения к его трудовым обязанностям, не должны рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка. Следовательно, нельзя уволить работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, например, за неправильное поведение в быту.

Работодателям следует помнить, что при рассмотрении трудовых споров о восстановлении на работе лиц, уволенных в связи с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей, если эти лица имеют дисциплинарное взыскание, в предмет доказывания включаются следующие обстоятельства:

- в чем выразилось нарушение, явившееся поводом к увольнению;

- не выразился ли проступок, положенный в основу приказа об увольнении, в отказе работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (и работник не согласен на продолжение работы в новых условиях);

- неоднократность неисполнения без уважительных причин трудовых обязанностей;

- причины неоднократного неисполнения трудовых обязанностей работником, характер этих причин (уважительные или неуважительные);

- вина работника в неисполнении без уважительных причин возложенных на него трудовых обязанностей;

- тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, последствия проступка;

- предшествующее проступку поведение работника, его отношение к труду;

- применение к истцу ранее мер дисциплинарного взыскания, правильность наложения на работника всех дисциплинарных взысканий, которыми работодатель обосновал приказ об увольнении, независимо от того, заявлялись ли истцом требования о признании их необоснованными;

- соблюдение работодателем сроков для применения дисциплинарного взыскания;

- соблюден ли порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (в соответствии с ч. 2 ст. 82, ст. 374 и 376 ТК РФ);

- не произведено ли увольнение в период временной нетрудоспособности работника или нахождения в отпуске и другие обстоятельства.

Необходимыми доказательствами по делам данной категории, которые должны быть представлены ответчиком, являются:

1) копия приказа о приеме истца на работу (выписка из приказа);

2) копия приказа об увольнении истца (выписка из приказа);

3) трудовой договор, должностная инструкция работника и другие документы, позволяющие определить, какие обязанности исполнял работник;

4) копии приказов о применении дисциплинарных взысканий;

5) материалы, на основании которых производилось применение дисциплинарных взысканий (докладные записки, материалы служебных проверок, объяснительные записки, представления, акты и т.д.);

6) документы о продолжительности трудового стажа работника (трудовая книжка и др.);

7) справка о средней заработной плате истца.

Неоднократное нарушение работником без уважительных причин трудовых обязанностей должно быть подтверждено документально, в частности приказом о применении дисциплинарного взыскания.

При рассмотрении соответствующих трудовых споров нередко выясняется, что дисциплинарные взыскания не были надлежащим образом оформлены, и это служит основанием для удовлетворения иска и восстановления работника на работе, даже если работник и совершил соответствующий дисциплинарный проступок.

...