В Італії, Польщі, Румунії , Естонії і деяких інших державах законодавець обрав іншу форму закріплення норм МПП - прийняття спеціального кодифікаційного законодавчого акту (кодексу, указу, ордонансу) у відповідному внутрішньому законодавстві. Цим самим шляхом пішла й Україна.

В Україні існує єдиний кодифікаційний акт в області міжнародного приватного права - це Закон України «Про міжнародне приватне право», що був прийнятий 23 червня 2005 року та набув чинності 1 вересня 2005 року. Прийняття цього закону дозволило вирішити низку проблем правового характеру, особливо в частині впорядкування колізійного регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом, адже, до його прийняття, норми, що регулюють ці відносини, були «розкидані» по великій кількості законів і підзаконних нормативних актів, а деякі групи суспільних відносин в цій царині взагалі не були врегульовані. Окрім того, відсутність в українському законодавстві протягом певного часу єдиного кодифікаційного документа, що регламентував основні питання в сфері МПП, збільшувала проблему виникнення колізій правових норм на рівні національного законодавства та призводила до дублювання цих норм у різних законодавчих актах, породжуючи «зіткнення» між ними. Така ситуація негативно впливала на ефективність правозастосовної діяльності в сфері міжнародного приватного права.

Структура цього закону складається зі вступу, чотирнадцяти розділів (включаючи прикінцеві положення), що охоплюють в узагальненому вигляді наступні питання:

загальні поняття (визначення термінів, кваліфікації, встановлення змісту норм іноземного права, зворотного відсилання, особистого статуту суб'єктів МПП та інші);

визначення застосовного права в тій чи іншій сфері відносин (цивільних, сімейних, трудових та інших), ускладнених іноземних елементом;

питання міжнародного цивільного процесу (компетенція судів, процесуальні права іноземних фізичних й юридичних осіб, визнання та виконання рішень іноземних судів та інші.).В цілому зміст цього нормативно - правового акту свідчить про те, що цей закон на даний час являє собою основне джерело колізійного регулювання відносин МПП в Україні.

Правова регламентація приватних міжнародних відносин відбувається в українському законодавстві й в інших законах та підзаконних нормативно-правових актах.

Так, окремі норми містяться в Конституції України Відомості Верховної Ради України.- 1996.- N 30.- Ст.- 141.. Скажімо, у ст.25 зазначено, що Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами, а в ст.26 - що іноземці та особи без громадянства користуються тими самими правами і свободами як і громадяни України.

Інші нормативні акти внутрішнього законодавства, що містять норми міжнародного приватного права, можна поділити на дві основні групи:

1. Нормативні акти, які повністю присвячені регулюванню відносин з «іноземним елементом», наприклад:

а) Закони України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 року Відомості Верховної Ради України. -1991.- №29.- Ст. 377.; «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 4 лютого 1994 року Відомості Верховної Ради України. -1994.- №23.- Ст. 161.; «Про біженців» від 21 червня 2001 року Відомості Верховної ради України.- 2001.- №47.- Ст. 250.; «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 року Відомості Верховної Ради України. -1994.- №25.- Ст. 198.; «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року Відомості Верховної Ради України.-1996.- №19.- Ст. 80. та ін.

б) Підзаконні нормативні акти: Консульський статут України, затверджений Указом Президента України від 2 квітня 1994 року; Правила в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 року та ін.

2. Нормативні акти, в яких лише окремі розділи або статті призначені для регулювання відносин з «іноземним елементом», наприклад: Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 року Відомості Верховної Ради України.- 2001.- №5-6.- Ст. 30. (ст.ст. 22, 24, 25); Закон України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року Відомості Верховної Ради України.- 2001-. №13. -Ст. 65.; Кодекс законів про працю України (ст.ст. 8,8-1, 9); Сімейний кодекс України. Розділ VІ « Особливості усиновлення за участю іноземців та осіб без громадянства. Відомості Верховної Ради України.- 2002.- N 21-22.- Ст.135; Кодекс торгового мореплавства України (ст.ст. 5, 6 - застосування іноземного законодавства, ст. 14 - колізійні норми) Відомості Верховної Ради України (ВВР).- 1995.- NN 47.- 48, 49, 50, 51, 52.- Ст.349.

Законодавчі акти, що містять норми міжнародного приватного права, в сучасному світі приймаються й застосовуються і в правових системах тих держав, де перевага надається прецедентному регулюванню (Великобританія).

2.4 Правові звичаї

Звичаї - це правила, які склалися здавна, систематично застосовуються, однак не набули форми закону, підзаконного акту або міжнародного договору.

Правовий звичай - звичай, застосування якого санкціоноване нормами права. За порушення звичаєвих правил поведінки може наставати юридична відповідальність.

Існують такі види звичаїв: 1) міжнародні (головним чином міжнародні торгові звичаї); 2) внутрішньодержавні.

В ГПК України (ч. 5 ст. 4) Відомості Верховної Ради України.- 1992.- N 6.- Ст.56 визначено, що у випадку відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї. В Законі Україні «Про міжнародний комерційний арбітраж» (ч. 4ст. 28) йдеться про те, що «в усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами угоди і з врахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди». В Кодексі торговельного мореплавства України (ст. 6) зазначено, що сторони при укладенні договору можуть використовувати звичаї торговельного мореплавства, якщо це не суперечить законодавству України.

Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (ст. 9) передбачає, що «сторони пов'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, та практикою, яку вони встановили в своїх відносинах».

Міжнародні торгові звичаї - звичаї, що склалися в міжнародній торгівлі і торговельному мореплавстві. Вони є обов'язковими у випадках, коли: 1) норми права безпосередньо відсилають до них; 2) сторони при укладенні договору посилаються на певний звичай.

Міжнародний правовий звичай застосовується у практиці певної держави, якщо вона прямо визнала його в нормативному чи дипломатичному акті. Так, Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) зазначає, що суб'єкти підприємницької діяльності при складанні тексту договору вправі використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборонено законодавством.

Торгові звичаї відіграють значну роль в регулюванні міжнародного комерційного обороту. Враховуючи труднощі, що виникають в учасників такого обороту при встановленні змісту даних звичаїв (викликані їх неписаним характером), багато міжнародних організацій вивчають, узагальнюють і публікують своєрідні зводи звичаїв за певними групами питань. Деякі з цих публікацій одержують загальне визнання. Окрему групу складають публікації, підготовлені Міжнародною торговою палатою (Париж), в тому числі: Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів (редакція 2000 року) - ІНКОТЕРМС; Уніфіковані правила по інкасо (редакція 1995 року); Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів (редакція 1993 року).

Іншу природу мають рекомендаційні документи, такі як: загальні умови (поставок, виконання робіт, надання послуг) і типові контракти, які розробляються як самими учасниками господарського обороту, так і міжнародними організаціями, що ставлять своїм завданням сприяти міжнародній торгівлі. Зокрема, вони розробляються Європейською економічною комісією ООН, Міжнародною федерацією інженерів-консультантів, Асоціацією з торгівлі зерном і кормами та ін. Ці документи відбивають існування звичаїв, що склалися в тій чи іншій сфері комерційної діяльності (щодо умов, що включаються в контракти, чи виконання сторонами своїх зобов'язань).

З огляду на те, що в міжнародному приватному праві міститься чимало колізійних правил, які є визнаними всіма чи більшістю країн і тому мають кваліфікуватися як засновані на міжнародному звичаї (принципи, згідно з якими права на нерухоме майно визначаються за законом місця його знаходження; суб'єкти, які укладають угоду, можуть самі обрати право, що може бути застосовано до неї, та деякі ін.), дійсно мають звичаєве походження, вони можуть бути визнані його джерелом.

2.5 Судова та арбітражна практика. Доктрина

Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовній, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів та арбітражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи не повне закріплення колізійних норм в законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини.

Особлива увага вивченню і використанню судової та арбітражної практики в правозастосовній діяльності приділяється в країнах з англосаксонською системою права. Основним джерелом права там є судовий прецедент Прецедент (лат. precedens) - той, що йде попереду. Випадок, що мав місце раніше і який слугує прикладом чи виправданням для наступних випадків подібного роду. Судовий прецедент - це конкретне судове рішення. Ті норми права, які за своїм походженням є нормами, встановленими судовим рішенням, відносяться до прецедентного права (case law) ..

Під арбітражною практикою в міжнародному приватному праві розуміють практику третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу.

В Україні, як відомо, рішення окремих судів не використовуються як прецеденти і тому лише судові прецеденти зарубіжних країн, що визнають прецедентне право, можуть розглядатися як джерело права за умови наявності у вітчизняному законодавстві колізійної норми, що відіслала до права тієї держави, в якій відповідні відносини за участю іноземного елементу врегульовані саме за допомогою судового прецеденту.

В якості міжнародних можна розглядати прецеденти, що винесені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).

В Україні судова і арбітражна практика офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом права, однак її вплив на розвиток міжнародного приватного права, на тлумачення його норм безспірний. Особливе значення мають постанови пленумів Верховного суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз'яснюють чинне законодавство.

Дослідники зазначають, що у німецькій системі судових рішень визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, у постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, однак на відміну від англійської системи відсутня обов'язкова сила прецеденту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Правотворча роль судової практики, а прецедент - джерелом права, визнається також в Іспанії, Швейцарії.

В літературі небезпідставно висловлюється думка, що сучасна українська правова система, як система перехідного періоду, тяжіє до романо-германської правової сім'ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до європейської інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання саме до цієї правової сім'ї як повноправного члена після завершення політико-правових реформ Погребняк С. Вплив судової практики на юридичні акти в романо-германській правовій сім'ї //Вісник Академії правових наук України. 2003. №4. С.92.. Аргументом же на користь визнання в Україні судової практики в якості джерела права може бути наявність в національному законодавстві України таких правових інститутів - загальновизнаних в багатьох правових системах джерелами права - як аналогія права та аналогія закону, які в західній правовій доктрині розглядаються як різновиди прецедентного регулювання.

Щодо правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права - його джерелами. Доктринальні джерела - це опубліковані труди юристів, що отримали загальне визнання. Деякі правові системи допускають можливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися не тільки на норми закону, але й на думку відомих вчених-правників.

В літературі зазначається, що довгий час доктрина відігравала суттєву роль у тлумаченні і застосуванні норм міжнародного приватного права - внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій галузі судові органи при розгляді конкретних справ часто зверталися до її положень Кибенко Е.Р. Международное частное право. Х. 2003. С.28..

Отже обґрунтованою вважається практика, яка існує в правових системах країн загального права, де можна посилатися в суді не лише на норми закону, а й на праці відомих вчених-юристів. Останні розглядаються як визнані джерела права, якщо на них зроблені посилання в декількох судових рішеннях. Частіше всього це приватні кодифікації прецедентного права. Разом із тим, в Україні правова доктрина офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом міжнародного приватного права.

2.6 Концепція lex mercatoria

Одним з дискусійних питань у сучасному міжнародному приватному праві є концепція lex mercatoria. В сучасній доктрині МПП вважається, що її поява є наслідком процесів глобалізації, що відбуваються в світовій економіці. Концепція lex mercatoria є найбільш суперечливою з сучасних концепцій в правових доктринах держав світу. Чому? По-перше, термін lex mercatoria (буквально «торгове право») не є загальновживаним і загальновизнаним в правових доктринах держав світу, по-друге, юридичний зміст цієї концепції є остаточно не визначеним.

Засновником сучасної концепції lex mercatoria вважається Б. Гольдман, за думкою якого lex mercatoria - це частина міжнародного права, що походить від комерційних узвичаєнь суб'єктів підприємницької діяльності та правозастосовних установ і являє собою сукупність загальних принципів і традиційних норм, що існують незалежно або розроблені в рамках міжнародної торгівлі без прив'язки до будь-якої конкретної національної правової системи.

Головною правовою проблемою відносно цієї концепції є питання щодо можливості визнання lex mercatoria автономною системою права (поряд з міжнародним і внутрішньодержавним правом). В деяких національних правових системах наголошується на можливості сприйняття такої позиції (на підтримку автономності lex mercatoria висуваються наступні аргументи: а) lex mercatoria є реальною правовою дійсністю; б) lex mercatoria є реальною альтернативою (поряд з міжнародним і національним правом) при виборі сторонами договору застосовного права; в) національне право ряду країн може виявитися недосконалим і не здатним врегулювати відносини між сторонами), в інших - lex mercatoria не визнається такою з наступною аргументацією- а) lex mercatoria не містить повною мірою всіх необхідних норм, які були б здатні сформуватися в самостійну систему поряд з національним правом; б) lex mercatoria має застосування тільки в окремих сферах підприємницької діяльності, де вже сформовані усталені торгові звичаї та узвичаєння (насамперед в сфері міжнародної купівлі-продажу); в) зміст lex mercatoria є суперечливим, що призводить до неможливості належної класифікації джерел правового регулювання та їх ієрархії).

Узагальнюючи численні наукові підходи до цієї концепції, слід констатувати, що джерелами lex mercatoria можна вважати:

1) торгові звичаї;

2) загальні принципи права, стандартні умови;

3) типові контракти, модельні контракти;

4) міжнародну арбітражну практику;

5) комерційну практику в сфері міжнародній торгівлі;

6) уніфіковані акти (наприклад, Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 р.),

7) рекомендаційні документи міжнародних організацій(резолюції, рекомендації і кодекси поведінки, прийняті міжнародними організаціями, включаючи ЮНСІТРАЛ та УНІДРУА);

7) теоретичні праці вчених-правників.

Однак, дана класифікація є досить умовною і пов'язана з найбільш відомими підходами щодо доктринальних позицій стосовно lex mercatoria в кожній конкретній правовій системі.

В цілому, в сучасних правових доктринах держав світу та судовій (арбітражній) практиці отримала поширення точка зору про визнання lex mercatoria правовою дійсністю. Норми lex mercatoria (торгові звичаї, загальні принципи права та інші.) є відносно незалежними від національних правопорядків держав. Проте, говорити про lex mercatoria як про автономний правопорядок, що сформувався та здатен повністю замінити національні правопорядки в частині правового регулювання відносин в сфері міжнародної торгівлі передчасно.

2.7 Уніфікація та гармонізація норм міжнародного приватного права

В міжнародному приватному праві суттєве значення має узгодження норм, що містяться в нормативних актах різних держав, з метою досягнення одноманітності в правовому регулюванні відносин з іноземним елементом. Розрізнюють такі підходи до узгодження:

1) зближення законодавства, тобто визначення загальних програм, напрямів, етапів та способів зближення законодавства в певній сфері; 2) його гармонізація, що полягає в запровадженні спільних правових принципів наукових концепцій. Гармонізація може здійснюватися в односторонньому порядку або на основі взаємності.

Прикладом односторонніх дій з метою зближення національного законодавства з іноземним є Закон України від 18 березня 2004 року «Про загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу», яким, як випливає з його назви, затверджена програма, що визначає адаптацію національного законодавства, утворення відповідних інституцій та інші додаткові заходи, необхідні для ефективної правотворчості та правозастосування, як складової механізму набуття Україною членства в Європейському Союзі.

Відповідно до програми адаптація законодавства України є планомірним процесом, що включає декілька послідовних етапів, на кожному з яких повинен досягатися певний ступінь відповідності законодавства України до acquis Європейського Союзу.

На першому етапі необхідно забезпечити розробку глосарію термінів acquis communautariete для адекватності їхнього розуміння та уніфікованого застосування у процесі адаптації, а також розробити і запровадити єдині вимоги до перекладів актів acquis communautariete на українську мову, створити централізовану систему перекладів.

На підставі вивчення та узагальнення відповідного досвіду держав Центральної та Східної Європи створити ефективний загальнодержавний механізм адаптації законодавства, в тому числі щодо перевірки проектів законів України та інших нормативно-правових актів на предмет їх відповідності acquis Європейського Союзу; створити загальнодержавну інформаційну мережу з питань європейського права; вжити заходів щодо опрацювання та затвердження спільного з Європейським Союзом механізму підготовки планів-графіків адаптації та моніторингу їх виконання.

2) його гармонізація, що полягає в запровадженні спільних правових принципів наукових концепцій. Гармонізація може здійснюватися в односторонньому порядку або на основі взаємності.

При гармонізації законодавства на основі взаємності країни в міжнародному договорі визначають обов'язки сторін по гармонізації тієї чи іншої сфери правового регулювання;

3) уніфікація законодавства, тобто використання правотворчого процесу для встановлення правових норм, тотожних законодавству інших країн.

В міжнародному приватному праві уніфікація означає процес створення у різних державах одноманітних загальнообов'язкових правових норм для двох чи більше держав, а також забезпечення їх однакового тлумачення і застосування. Мета уніфікації - усунути колізії, розходження між національними правовими актами, які перешкоджають розвитку відносин в міжнародному приватному праві.

Засобами уніфікації є:

а) міжнародні договори - найбільш поширений засіб здійснення уніфікації; б) типові (модельні) закони. Прикладом є Модельний цивільний кодекс, прийнятий 7 лютого 1996 року Міжпарламентською Асамблеєю держав-учасниць СНД (розділ VII цього ЦК містить норми міжнародного приватного права); в) кодифіковані зводи міжнародних торговельних звичаїв також сприяють досягненню одноманітності у розумінні і застосуванні міжнародних торгових звичаїв.

В міжнародному приватному праві розрізняють уніфікацію в національному законодавстві (одностороння уніфікація) та в міжнародній сфері. В першому випадку, як правило, відбувається запозичення іноземного досвіду правотворчості для досягнення схожості законодавства кількох держав.

Уніфікація у міжнародній сфері здійснюється шляхом укладення відповідних договорів. Країни-учасниці таких договорів можуть використовувати методи прямої або непрямої уніфікації. При прямій уніфікації в міжнародному договорі встановлюються правові норми, які можуть прямо, без додаткової конкретизації застосовуватися у правових системах країн-учасниць договору, тобто досягається високий рівень одноманітності в правовому регулюванні певних відносин.

При непрямій уніфікації держави-учасниці міжнародного договору беруть на себе зобов'язання встановити у національному законодавстві правові норми, зміст яких визначено в договорі. Змішаним метод вважається тоді, коли міжнародним договором встановлюються певні норми, але учасникам договору надається право відступати від них в національному законодавстві.

Значною мірою сприяють уніфікації правових норм так звані модельні законодавчі акти. Модельні закони є рекомендаційними актами з типовими нормами. Вони не обов'язкові для держав, а слугують нормативним орієнтиром для внутрішнього законодавства, тобто втілюючи в своєму законодавстві норми типового (модельного) закону, кожна країна має можливість пристосовувати його положення до своїх потреб.

Модельні закони приймаються переважно у сфері матеріального права, але мають місце і в праві процесуальному.

Міжнародна уніфікація правових норм, що регулюють відносини за участю іноземних елементів, розробка проектів відповідних міжнародних угод ведеться, зокрема, під егідою ООН. Провідна роль в забезпеченні цього процесу належить таким організаціям як Комісія ООН з прав міжнародної торгівлі - ЮНСІТРАЛ, яка функціонує з 1968 року. Завданням цієї комісії є сприяння узгодженню і уніфікації правил міжнародної торгівлі.

Серед основних типових законів, розроблених цією організацією і схвалених Генеральною Асамблеєю ООН, закони «Про міжнародний комерційний арбітраж» (1983 р.), «Про міжнародні кредитні перекази» (1992 р.), «Про електронну торгівлю» (1996 р.). Зазначеною комісією підготовлені Конвенція ООН про морське перевезення вантажів (прийнята в 1978 році), Віденська Конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року, Конвенція про міжнародні переказні векселі і міжнародні прості векселі 1988 року та інші.

Крім цієї комісії значну роль в уніфікації законодавства різних країн відіграють такі організації як Гаазька Конференція з міжнародного приватного права. Постійний Статут конференції був прийнятий у 1951 році. Відповідно до нього завданням Конференції є прогресивна уніфікація правил міжнародного приватного права. Серед документів, прийнятих конференцією, Конвенція з питань цивільного процесу 1954 року, Конвенція про збір за кордоном доказів по цивільним і торговельним справам 1970 року, Конвенція про полегшення доступу до правосуддя за кордоном 1980 року, Конвенція про укладення шлюбу і визнання його недійсним 1978 року та інші.

Міжурядовою організацією, яка складає проекти уніфікованих документів є Міжнародний інститут з уніфікації приватного права, створений в 1926 році. Цим інститутом розроблена Європейська конвенція про зовнішньоторговий арбітраж 1961 року, Конвенції про лізинг і факторинг 1988 року, Принципи міжнародних комерційних договорів 1994 року та інші.

Міжнародні конвенції з уніфікації норм міжнародного приватного права в певній сфері правового регулювання розробляються, зокрема, Всесвітньою організацією інтелектуальної власності, Міжнародною морською організацією, Міжнародною організацією цивільної авіації та іншими міжнародними організаціями.

Неофіційну кодифікацію торгових звичаїв, чинних в міжнародному приватному праві, здійснює Міжнародна торгова палата. Вона згідно із Статутом ООН має консультативний статус, є міжнародною неурядовою організацією, створеною з метою організаційного, технічного і правового забезпечення міжнародного бізнесу. Результатом її діяльності стало видання збірника торгових звичаїв («Trade terms») та інших документів. Вони покликані забезпечити відносну одноманітність проведення платежів в міжнародних господарських відносинах.

РОЗДІЛ 3. ЗАГАЛЬНІ ЗАСАДИ ПРАВОЗАСТОСУВАННЯ В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Колізія міжнародного приватного права полягає у різниці змісту приватноправових законів країни суду та тієї держави, до якої належить іноземний елемент в даних правовідносинах. Іншими словами, основна правова колізія пов'язана з вибором права та обумовлена двома причинами: наявністю іноземного елемента в приватноправових відносинах та різним змістом права різних держав, з якими це відношення пов'язане. Тому приватноправові відносини можуть одночасно підпадати під регулювання різних систем права (позитивні колізії) або жоден з національних правопорядків може не визнавати себе компетентним (негативні колізії).

Крім того, колізії в міжнародному приватному праві також можуть виникати безпосередньо при застосуванні іноземного права, наприклад, як результат зіткнення персональних систем права в межах однієї держави (інтерперсональні колізії). Так, в багатьох країнах Азії, Африки та Латинської Америки діє кодифіковане цивільне законодавство, але разом із цим в Ірані, Саудівській Аравії, Індії, Ізраїлі та деяких інших державах є чинними й системи релігійного права (мусульманського, іудейського, індуського тощо), норми яких дуже часто суперечать загальним засадам та принципам цивільного законодавства.

Більш розповсюджені в міжнародному приватному праві інтерлокальні колізії або колізії права у просторі. У випадку інтерлокальних колізійних норм прийнято говорити про колізійні норми складових частин держави. Відомо, що у цілій низці держав, насамперед з федеральним устроєм, в суб'єктах федерації або адміністративних одиницях є свої правові системи. У випадку відсилання колізійної норми до права такої держави виникає питання про те, яке законодавство або яке право повинне застосовуватися.

Яскравим може бути приклад, наведений відомим російським вченим М.М. Богуславським. В Італії розглядалось питання про спадок громадянина США, який народився у Сан-Франциско (штат Каліфорнія). Згідно Закону від 31 травня 1995 р. «Про реформу італійської системи міжнародного приватного права» (ст. 46) до спадкування належить застосовувати законодавство держави, громадянином якої був спадкодавець на момент своєї смерті, а згідно п. 1 ст. 18 у випадках, коли у відповідності з цим законом повинно застосовуватися право держави, в якій діє одночасно декілька правових систем в залежності від територіального або персонального принципу, належне до застосування право визначається на підставі критеріїв, що застосовуються правом цієї держави. В США спадкове право регулюється не федеральним законодавством, а законодавством штатів. Так, в США не встановлені законодавчі критерії для визначення права, що застосовується на підставі федеральних колізійних норм, тому італійський суд повинен, виходячи з п. 2 ст. 18 указаного закону, застосувати правову систему, з якою відносини найбільш тісно пов'язані. У даному випадку він повинен виходити не тільки з того, що в США існує громадянство США як федеральної держави, а й із того, що існує громадянство кожного штату. Громадянством штату володіють громадяни, доміцильовані в даному штаті. Спадкоємець мав свій домiцилiй (особлива форма місця проживання) в Каліфорнії. Наявність домiцилiя в Каліфорнії повинна розглядатися як наявність тісного зв'язку саме з цим штатом. Звідси випливає, що належить застосувати законодавство Калiфорнiї. Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист, 2004. - С. 93-94.

Отже, якщо виникла необхідність застосувати до якого-небудь відношення право США, то спочатку потрібно визначити яким законодавством (федеральним або штату) регулюються ці правовідносини.

Застосування права держави з множинністю правових систем знайшло своє відображення і в ст. 15 Закону України «Про міжнародне приватне право», де зазначено, що у разі якщо підлягає застосуванню право держави, у якій діє кілька територіальних або інших правових систем, належна правова система визначається відповідно до права цієї держави. За відсутності відповідних правових норм застосовуються норми тієї правової системи, яка має більш тісний зв'язок із правовідносинами.

Щодо дії колізійних норм (інтертемпоральні колізії) у часі, то це питання відноситься до дискусійних, але головною проблемою, пов'язаною з вирішенням питання: чи повинні колізійні норми застосовуватися до відносин, які виникли до їх прийняття. Якщо колізійна норма має нейтральний характер, то до визначення її дії у часі неможливо передбачити і характер відносин для сторін. Крім того зміна колізійної норми може суттєво змінити правовий режим правовідносин. Але деякі інститути міжнародного приватного права можуть мати зворотну дію, такі як інститут автономії волі сторін.

Так, правові системи окремих держав можуть конфліктувати у питаннях, які пов'язанні як з колізіями матеріального права (його вибору, кваліфікації, тлумачення), так і з колізіями процесуального права (тобто, право якої держави повинно застосовуватись до процесуальних відносин, що пов'язані з розглядом справ з іноземним елементом та виконанням судових рішень, у тому числі, держави, правозастосовний орган якої компетентний розглядати справи такого роду).

Таким чином, основний зміст міжнародного приватного права зводиться до колізійної проблеми та її вирішення, яка розв'язується за допомогою особливих норм, спрямованих на подолання колізій в міжнародному приватному праві - колізійних.

Колізійна норма сама по собі не дає відповіді на питання про те, які права та обов'язки сторін виникають з даних правовідносин, вона лише вказує компетентний матеріально-правовий закон, що підлягає застосуванню тобто є нормою непрямої дії. Колізійна норма може відсилати до будь-якої правової системи на підставі узагальнених принципів міжнародного приватного права. Вона також має нейтральний характер і її застосування не залежить від змісту того правопорядку за яким буде вирішено спір.

Колізійна норма - це норма, що визначає право якої держави може бути застосовано до правовідносин з іноземним елементом (ст.1 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Структура колізійної норми складається з двох елементів: обсягу та прив'язки.

Обсягом колізійної норми називається вказівка в ній на ті відносини, які потребують правового врегулювання, а прив'язкою - вказівка на закон (тобто правову систему, правопорядок), за допомогою якого і будуть врегульовані зазначені відносини.

Прикладом двочленної будови колізійної норми може слугувати ч.1 ст.49 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «Права та обов'язки за зобов'язаннями, що виникають внаслідок завдання шкоди (обсяг), визначаються за правом держави, в якій мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди (прив'язка)».

В обсязі визначаються відносини, пов'язані із зобов'язаннями, що виникли внаслідок заподіяння шкоди (зобов'язання з делікту).

В прив'язці визначається, правом якої країни будуть врегульовані ці правовідносини, тобто «за правом країни, в якій мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди».

Отже, ця стаття не встановлює прав та обов'язків учасників вказаних відносин, а відсилає до права держави, в якій мала місце дія. Традиційно обсяг відповідає конкретному приватноправовому інституту: спадкові відносини, договірні зобов'язання, деліктні зобов'язання, взяття шлюбу і т.д.

3.2 Види колізійних норм та основні формули прикріплення

Класифікація колізійних норм у теорії міжнародного приватного права здійснюється за певними критеріями і пов'язана переважно з великою кількістю джерел права та особливістю колізійних прив'язок. Вона дозволяє визначити пріоритетність джерел права та відокремити основні принципи за якими здійснюється вибір права та застосування цих норм у міжнародному приватному праві.

За джерелами права колізійні норми поділяють на національно-правові (внутрішні), які містяться у внутрішньому законодавстві кожної держави, і міжнародні, які мають своє закріплення в міжнародних договорах.

Найбільш істотною є класифікація за формою колізійної прив'язки. За цим критерієм вони поділяються на односторонні та двосторонні колізійні норми.

Одностороння - це така норма, прив'язка якої прямо називає право держави, яке належить застосовувати, й частіше за все вказує на застосування права своєї держави (українська колізійна норма указує на застосування права України). Так, згідно ст. 56 Закону України «Про міжнародне приватне право» форма i порядок укладення шлюбу в Україні визначається правом України. Такі норми завжди мають імперативний характер.

Двостороння колізійна норма є більш типовою i її прив'язка не називає право конкретної держави, а формулює загальний принцип , використовуючи який, можна обрати право. Тому прив'язку двосторонньої колізійної норми називають «формулою прикріплення», тобто вона допомагає прив'язати правовідносини до конкретного правопорядку. У п. 2 ст. 37 Договору між Україною та Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних i кримінальних справах визначається, «що правові стосунки у сфері успадкування нерухомого майна регулюються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно» Україна в міжнародно-правових відносинах. Боротьба зі злочинністю та взаємна правова допомога (книга перша). / Збірник документів (українською і російською мовами). - К.: Юрінком.- 1996. - С. 981-1019. Договір підписано 27 травня 1993 року. Ратифiковано Україною 4 лютого 1994 року, Республiкою Польща - 17 серпня 1993 року. Обмiн ратифiкацiйними грамотами вiдбувся у Варшавi 15 червня 1994 року.. Таким чином, закріплюється можливість застосування або вітчизняного, або іноземного права.

В залежності від кількості прив'язок колізійні норми розподіляють на прості та складні. Прості колізійні норми містять один обсяг та одну прив'язку. Складні колізійні норми мають декілька прив'язок. Вони можуть містити в собі генеральні і субсидіарні прив'язки. При цьому виокремлюється основна (генеральна) прив'язка, яка формулює загальне головне правило вибору права (призначене для першочергового застосування) i субсидіарна прив'язка, яка формулює ще одне або декілька правил і застосовується тоді, коли головне правило з будь-яких причин не було застосоване або явилося недостатнім для вибору компетентного правопорядку. Наприклад, ч. 1ст. 60 Закону України «Про міжнародне приватне право» вказує, що правові наслідки шлюбу визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності - правом держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, що хоча б один з подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутності такого - правом, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв'язок іншим чином.

Наступний критерій, який може бути покладений в основу класифікації колізійних норм - це форма вираження волі законодавця (або ступінь обов'язковості для сторін). Згідно з цим критерієм колізійні норми поділяються на: імперативні, диспозитивні, альтернативні й кумулятивні.

Імперативні - це норми, які містять категоричні вказівки щодо вибору права i не можуть бути змінені за погодженням сторін.

Прикладом імперативної колізійної норми може бути ч. 3 ст. 42 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: « захист права власності та інших речових прав, які підлягають державній реєстрації в Україні, здійснюється відповідно до права України». Імперативною колізійною нормою також є ч. 1 ст. 16: «Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є».

Диспозитивні - це норми, які, встановлюючи загальне правило про вибір права, залишають сторонам можливість відмовитися від нього i тим самим обрати застосовне право. Диспозитивність проявляється у таких формулюваннях, як «сторони можуть», «якщо інше не встановлено угодами сторін» та ін. Наприклад, ч. 1 ст. 33 Договору між Україною i Республікою Польща про правові відносини у цивільних і кримінальних справах передбачає, що «зобов'язання, які виникають з договірних відносин, визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої була укладена угода, якщо учасники договірних відносин не підпорядкують ці відносини обраному ними законодавству».

Альтернативні норми характеризуються наявністю декількох прив'язок. При цьому вибір однієї з прив'язок виключає подальше використання інших. Звичайно вони з'єднуються сполучником «або». Прикладом такої колізійної норми слугує ч. 1 ст. 42 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «Захист права власності та інших речових прав здійснюється на вибір заявника відповідно до права держави, у якій майно знаходиться, або відповідно до права держави суду».

Кумулятивні - це такі норми, в яких одночасно декілька прив'язок застосовується до одного правовідношення. При чому застосування однієї з прив'язок не виключає подальшого використання іншої Кибенко Е. Р. Международное частное право: Учебно-практическое пособие. - Х.: Эспада.- 2003. - С. 35.. Так, кумулятивна прив'язка використовується в ч. 3 ст. 3 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, а саме: «Якщо дитину усиновляє подружжя, з якого один є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий - іншої Договірної Сторони, повинні бути дотримані вимоги, передбачені законодавством обох Договірних Сторін». Прикладом кумулятивної прив'язки може слугувати і ст. 55 Закону України «Про міжнародне приватне право», де зазначено, що право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу. Таким чином кумулятивні колізійні прив'язки передбачають застосування одночасно різні правові системи.

Формули прикріплення є результатом узагальнення найбільш розповсюджених двосторонніх колізійних прив`язок, визначення їх основних видів, які прийнято позначати латинською мовою.

Розглянемо найбільш відомі формули прикріплення.

1. Особистий закон фізичної особи (lex personalis), згідно з яким визначається правовий статус фізичної особи, її право- та дієздатність, а також особисті та інші права. Різновидами особистого закону фізичної особи є:

а) закон громадянства (lex patriae, lex nationalis) - означає застосування права тієї держави, громадянином якої є дана особа;

б) закон місця проживання (lex domicilii) - означає застосування права тієї держави, де відповідна особа постійно чи переважно проживає. Як інститут міжнародного приватного права lex domicilii вперше виник в 17 столітті в Голландії, а пізніше був визнаний іншими державами. На сьогодні lex domicilii визнається усіма державами з тією лише різницею, що в одних державах він має першочергове значення і перш за все в англосаксонських державах, а в інших - другочергове. Щодо цього інституту, то lex domicilii буває двох видів, а саме: за походженням і за вибором. Domicilii за походженням отримує кожна особа в момент народження, а domicilii за вибором може вільно отримати будь-яка особа замість domicilii за походженням. Для отримання domicilii за вибором необхідно, щоб особа фактично проживала у державі, яку вона обрала з наміром залишитися в ній назавжди.

Щодо першочергового застосування закону громадянства (lex patriae), то на його захист говорить той факт, що при його застосуванні набагато легше встановити особистий статус фізичної особи, тобто зв'язок з державою громадянства найбільш стабільний. Але велика кількість людей немає взагалі громадянства або має декілька, в результаті чого і виникає багато проблем як для них так і в межах міжнародних відносин. Так ось в цих випадках і є необхідність в застосуванні закону постійного місця проживання, тобто lex domicilii.

Необхідно зазначити, що сьогодні розширюється коло держав, які все частіше використовують так звану «змішану систему» особистого закону, тобто застосовуються обидва варіанти, що підвищує його ефективність.

Визначення правового статусу фізичної особи за особистим законом в змішаному варіанті знайшло своє відбиття в законі України «Про міжнародне приватне право», де в статті 16 зазначається, що «особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування. Особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місце перебування.»

2. Закон «національності» юридичної особи (lex societatis) - використовується при вирішенні колізій законів, які пов`язані з правовим положенням іноземної юридичної особи. Дана формула прикріплення передбачає застосування права тієї держави, якій належить юридична особа.

Міжнародній практиці відомі різноманітні варіанти визначення «національності» юридичної особи, тобто при виборі ознак для визначення особистого статусу юридичної особи немає єдиної думки.

3. Закон місця знаходження речі (lex rei setae) - одна з стародавніх колізійних прив'язок, за допомогою якої визначається речово-правовий статут правовідносин і означає застосування права тієї держави, на території якої знаходиться річ для врегулювання відносин в сфері права власності, інших речових прав. Так, відповідно до п. 2 ст. 45 Мінської конвенції 1993 р. «право спадкування нерухомого майна визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно». Ця ж формула прикріплення використовується при визначенні права власності на нерухоме майно (п. 1 ст. 38 Мінської конвенції 1993 р.).

4. Закон країни продавця (lex venditoris) - означає застосування права тієї держави, де заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона - продавець. Це прив'язка вважається загальною субсидіарною, щодо усіх зовнішньоекономічних правочинів.

Закон країни продавця застосовується в дослівному його розумінні - до договору купівлі-продажу, а також в широкому розумінні - до інших приватноправових договорів. Таким чином центральною стороною в договорі купівлі продажу є продавець, а всі останні зовнішньоекономічні правочини конструюються по моделі цього договору і як, наприклад, в договорі про надання послуг центральною стороною буде право країни виконавця (ст.44 Закону Україні «Про міжнародне приватне право»).

5. Закон місця здійснення акту (lex loci actus) - ця прив'язка широко використовується в зобов'язальній сфері і означає застосування права тієї держави, на території якої був здійснений акт. Приватноправовий акт - це широке поняття, що охоплює різні приватноправові дії. Основними видами загальної формули прикріплення закону місця здійснення акту є закон місця укладення договору і закон місця виконання зобов'язань. Ці формули прикріплення мають субсидіарний характер відносно автономії волі сторін при регулюванні питань зобов'язального статуту і застосовуються виключно за відсутністю згоди сторін про вибір права.

а) Закон місця укладення договору (lex loci contractus) - означає застосування права держави, де укладено договір, та застосовується в сфері зобов'язального права. Відносно даної прив'язки існує проблема визначення місця здійснення договору, якщо він укладений між сторонами шляхом листування. Місце укладення договору по-різному тлумачиться в праві різних країн. Наприклад, в англо-американському праві договір вважається укладеним в тому місці, звідки відправлений акцепт, в країнах Європи - де отриманий акцепт. Тенденція сучасної практики спрямована на відмову від застосування даної формули прикріплення і перш за все тому, що категорія місця укладення договору трансформувалася із фізичної, реальної категорії в формально-юридичну.

б) Закон місця виконання договору (lex loci solutionis) - означає застосування права тієї держави, де зобов'язання, які випливають з договору, підлягають виконанню і вважається оптимальним варіантом регулювання питань зобов'язального статуту. В праві більшості держав прийнята наступна трактовка місця виконання зобов'язань, а саме мова йде про місце фактичної здачі товару, товаророзпорядчих документів або місце здійснення платежу.

6.Закон місця укладення шлюбу (lex loci celebrationis) - застосовується в законодавстві деяких країн, що регулює сімейні відносини, і означає застосування права тієї держави, на території якої укладений шлюб;

7. Закон місця заподіяння шкоди (lex loci delicti commissi) - означає застосування права тієї держави, на території якої була заподіяна шкода, і застосовується для регулювання деліктних зобов'язань. Принцип закону місця заподіяння шкоди виражений в п. 1 ст. 42 Мінської конвенції 1993р.: «зобов'язання про відшкодування шкоди, крім дій, що випливають із договору, та інших правомірних дій, визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої мала місце дія або інша обставина, що є підставою для вимоги про відшкодування збитків». Саме цей принцип знайшов своє відбиття і в розділі 7 Закону України «Про міжнародне приватне право». Але необхідно зазначити, що основним принципом сучасного вирішення деліктних зобов'язань є можливість вибору законодавства найбільш сприятливого для потерпілого.

8. Закон місця роботи (lex loci laboris) - означає застосування права країни, де здійснюється трудова діяльність, і застосовується в сфері міжнародних трудових відносин (основним винятком з даного правила є форма трудового договору).

9. Закон прапору (lex flagi) означає застосування права тієї країни, під прапором якої, наприклад, ходить судно. Цей колізійний принцип уявляє собою трансформацію прив'язки «особистий закон» застосовне до повітряних, водних та космічних об'єктів. Ці об'єкти є «умовною територією» держави прапору, тому для регулювання більшості відносин, які виникають на їх борту, в першу чергу, застосовується закон прапору. Основна сфера застосування - це сфера торгівельного мореплавства, міжнародні морські та повітряні перевезення.

10. Закон суду, який вирішує спір (lex fori) - це прив'язка односторонньої колізійної норми і означає застосування права тієї держави, суд якої розглядає справу з іноземним елементом. Колізійне питання вирішується судом на користь застосування власного національного права. Загальноприйнятою сферою застосування закону суду є міжнародний цивільний процес. Право країни суду цілком може бути застосовне до певного виду приватноправових відносин і може виступати альтернативою усім останнім формулам прикріплення. В законодавстві більшості держав передбачено, якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, суд вирішує справу на підставі свого національного права. В сучасній практиці і доктрині визнано, що «закон суду» - це «жорстка» колізійна прив'язка і слід максимально намагатися відмовлятися від її застосування.

11. Закон, обраний особою, яка здійснила правочин (lex voluntatis) - являє собою застосування права тієї держави, яку оберуть самі сторони. Дана формула прикріплення, яка ще має назву «автономія волі сторін «, спрямована на врегулювання договірні відносини з іноземним елементом і санкціонована законодавством сучасних держав і міжнародними конвенціями універсального та регіонального характеру. Як національне колізійне право, так і міжнародні договори виходять з того, що при вирішенні всіх колізійних питань в сфері договірних зобов'язань вирішальною є воля сторін. В 1991 році Інститутом міжнародного права було зазначено, що автономія волі сторін є фундаментальним принципом міжнародного приватного права. Перш за все цьому сприяло закріплення даного принципу в міжнародних конвенціях, а саме: Кодексі Бустаманте, Римській конвенції щодо права застосованого до договірних зобов'язань 1980 р., Міжамериканській конвенції про право, що застосовується до міжнародних контрактів 1994 р., інші.

В Законі України «Про міжнародне приватне право» принцип автономії волі знаходить своє відбиття в ст.5, де зазначається, що учасники правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин, при цьому такий вибір має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. Сторони можуть обрати право щодо правочину в цілому, або його окремої частини, при цьому вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема при вчиненні правочину, на різних стадіях його виникнення тощо. Крім того, вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину але не можуть бути підставою для визнання правочину недійсним у зв'язку з недодержанням його форми.