Третя і четверта частини Конвенції надають інвесторам права по придбанню акцій та інших цінних паперів, речових прав на землю, інших природних ресурсів, а також інших майнових прав, та участь у приватизації.

Процес інтернаціоналізації виробництва, який значно активізувався в 90-х роках, здійснював все більший вплив на розвиток міжнародної торгівлі.

Головною проблемою для іноземних інвесторів були правові можливості здійснювати капіталовкладення без яких-небудь примусових обтяжуючих умов у вигляді зобов'язань з закупівлі місцевих товарів, обмеження імпорту матеріалів та ін., що практикувалося в основному в країнах, які розвивалися. Крім того, інвестори повинні були бути впевнені, що зможуть вільно використовувати вироблену продукцію за межами країни, де були розміщені їхні інвестиції. Разом з тим прямий економічний ефект від застосування таких обмежувальних заходів, які покликані були стимулювати розвиток місцевої промисловості й внутрішнього ринку, як показав досвід, був обмеженим. Більше того, ці заходи вели до подорожчання вартості інвестиційних проектів і зниженню їхньої рентабельності, а деякі з них обмежували й деформували світову торгівлю. З розвитком міжнародного виробничого кооперування й інших форм економічних зв'язків, що підсилюють залежність зовнішньоторговельних потоків від прямих іноземних інвестицій, останні всі частіше ставали об'єктом міжурядового регулювання.

Все це спонукало учасників „Уругвайського раунду” переговорів, насамперед країн- експортерів капіталу, досягти домовленостей про усунення перешкод на шляху транскордонного інвестування, яке має безпосереднє відношення до торгівлі. У результаті було укладено угоду, яка розширила систему багатостороннього регулювання міжнародних економічних відносин.

На першій Конференції міністрів країн-СОТ в Сінгапурі розвинені країни спробували розширити участь СОТ в регулюванні іноземних інвестицій (прагнули включити відповідне питання до порядку денного, та після обговорення прийняти новий документ). Але вони зустріли сильну протидію з боку держав, що розвиваються, і домоглися лише створення Робочої групи з питань взаємодії торгівлі й інвестицій .

Угода про пов'язані з торгівлею інвестиційні заходи (ТРІМС), умовно, складається із двох основних частин. У першій частині вона зобов'язує країни-члени СОТ не застосовувати в галузі регулювання іноземних інвестицій заходи, що перешкоджають розвитку міжнародної торгівлі, а в другій частині, встановлює конкретні заходи в цій галузі. Дія Угоди поширюється тільки на інвестиційні заходи, що пов'язані з торгівлею товарами (регулювання іноземних інвестицій у сферу послуг здійснюється ГАТТ).

У преамбулі Угоди вказується, що вона покликана „сприяти розширенню й поступовій лібералізації світової торгівлі й полегшенню іноземних інвестицій, щоб прискорити економічне зростання всіх торговельних партнерів, особливо країн-членів, які розвиваються забезпечуючи в той же час конкуренцію”.

Іншими словами, акцент у цьому документі робиться на сприяння розвитку іноземних інвестицій і на забезпечення вільної конкуренції, у чому зацікавлені насамперед і найбільше економічно розвинені країни (незважаючи на формальне застереження на користь держав, які розвиваються).

Відповідно до поставленої мети країни-члени СОТ, як зазначено в ст. 2 Угоди, зобов'язуються утримуватися від інвестиційних заходів, несумісних з положеннями ГАТТ-1994, що стосуються національного режиму (ст. ІІІ) і заборони на застосування кількісних обмежень у торгівлі (ст. XІ). Маються на увазі обов'язкові й примусові заходи, які можуть бути застосовані до підприємств із іноземним капіталом на підставі національних законів або адміністративних розпоряджень.

У Додатку до Угоди міститься „ілюстративний” перелік заборонених інвестиційних заходів, які розглядаються як несумісні із зазначеними вище нормами ГАТТ, включаючи так звані вимоги місцевого компонента виробництва, балансування імпорту та експорту підприємства з іноземними інвестиціями, регулювання напрямів та обсягів експорту та імпорту такими підприємствами. Застосування таких заходів забороняється незалежно від того, чи є вони обов'язковою умовою створення підприємств із іноземним капіталом або їхнє дотримання необхідно для одержання останнім будь-яких пільг, наприклад у вигляді субсидій або тимчасового звільнення від податків (від зазначеного зобов'язання частково звільняються країни, що розвиваються).

У той же час ст. 3 Угоди не перешкоджає членам СОТ використовувати заборонені інвестиційні заходи, що підпадають під категорію так званих загальних виключень; виходячи з міркувань охорони життя й здоров'я населення, національної безпеки, платіжного балансу та ін. Не розглядаються як, спотворюючи умови торгівлі вимоги до інвесторів щодо передачі технології, ноу-хау та ін.

Інші статті Угоди мають процедурно-організаційний характер. Зокрема, встановлюється диференційовані терміни скасування всіх заборонених інвестиційних заходів з моменту набуття Угодою чинності у відповідних країнах: протягом двох років для розвинутих країн, п'яти років - для країн, що розвиваються, семи років - для найменш розвинутих країн, з можливістю подовження цього терміну для останніх.

У перехідний період країни-члени СОТ не повинні змінювати умови застосування пов'язаних з торгівлею інвестиційних заходів, у бік жорсткості. В той же час дозволяється застосування нетарифікованих заходів відносно нових інвестицій, щоб не ставити в невигідний стан раніше створені підприємства з іноземним капіталом, що виробляють аналогічні товари.

Велике значення в Угоді (ст. 6) надається зобов'язанням гласності і „прозорості” в застосуванні інвестиційних заходів, надання відповідної інформації. Подальша еволюція ТРІМС регламентується ст.9, яка містить положення про можливість доповнення Угоди положеннями з інвестиційної та конкурентної політики.

Значення ТРІМС полягає в тому що ця угода включає елементи більшої передбачуваності й дисципліни в практику застосування пов'язаних з торгівлею інвестиційних заходів, а тому сприяє створенню сприятливого клімату для іноземних інвесторів у країнах-членах СОТ. Угода не обтяжує ці країни новими зобов'язаннями в порівнянні з тими, які випливають зі згадуваних статей ГАТТ (ІІІ й XІ).

Необхідно відзначити, що в Угоді немає ні чіткого визначення поняття „пов'язані з торгівлею інвестиційні заходи”, ні об'єктивних критеріїв для вирішення питання про сумісність тих чи інших заходів з вимогами нового документа. Отже, рішення зазначених питань фактично залишено на розсуд країни-члена СОТ. Це відкриває можливість для різної інтерпретації навіть тих заборонених заходів, які наведені в переліку Додатка. Що стосується не зазначених у переліку заходів, то вони, можливо, вважаються припустимими.

Угода ТРІМС припускає для всіх країн-членів СОТ (в тому числі і для України) застосування однакових правил стосовно інвестиційних заходів, що обмежують торгівлю товарами, тобто виключає можливість використання таких заходів з метою дискримінації. Тому виконання умов ТРІМС повинно стимулювати приплив закордонних капіталовкладень в Україну та інвестицій українських підприємців закордон.

5.5 Правове положення власності України за кордоном

За кордоном знаходяться різні види майна, що входять до складу державної власності. Це - майно, що перейшло в порядку правонаступництва від СРСР так і набуте за час незалежності України.

У цей час за кордоном перебувають державне майно, що належить посольствам, представництвам України при міжнародних організаціях, консульствам, торгівельним представництвам та іншими органам держави, внески Національного банку України та „Ексімбанку”, експортні товари, що тимчасово перебувають за кордоном, морські судна, літаки та ін. Також слід зазначити що за кордоном може знаходитись майно, яке належить Українській православній церкви та різним суспільних і благодійнім організаціям.

Щодо державного майна, яке перебуває поза межами України, застосовується правило, згідно з яким правовий статус державної власності, що перебуває за кордоном, визначається як законодавством України, так і законодавством країни місцезнаходження майна, а також на підставі міжнародних угод за участю України.

Власність держави має особливий статус, бо вона наділена імунітетом. Імунітет власності держави припускає наявність особливого режиму такої власності, у зв'язку з особливим положенням суб'єкта права власності - суверенної держави. Власність держави користується недоторканістю - це майно не може бути об'єктом примусових заходів з боку тієї держави, де зазначене майно перебуває.

Відповідно до концепції імунітету держави, яка розповсюджується на власність іноземної держави, не допускається:

1) пред'явлення позовів безпосередньо до такої власності;

2) накладення арешту на власність для забезпечення будь-якого позову, незалежно від того чи пов'язані ці вимоги з таким позовом чи ні;

3) примусове виконання рішення суду, яке винесеного відносно стосовно власності.

Відповідно до Європейської конвенції про імунітет держав 1972 р. іноземна держава не користується імунітетом у судах іншої держави - учасника по спорах, що стосується права іноземної держави на нерухому власність, яка перебуває на території держави суду.

Як правило, на власність іноземної держави, якщо це не передбачене в угодах між державами, не поширюється дія принципу lex reі sіtae. Отже, відносно цієї власності, виходячи із зазначеного принципу, повинні бути зроблені певні виключення.

У зв'язку із широким поширенням теорії функціонального (або обмеженого) імунітету велику роль відіграє призначення державної власності. Так, не може бути звернене стягнення на майно, що належить державі, проти якої винесене судове рішення. В цьому випадку, якщо майно застосовується для здійснення суверенних функцій і функцій публічно-правового характеру, то на нього розповсюджується імунітет Якщо ж майно призначене для здійснення торговельних, комерційних цілей, то держава імунітетом не наділена.

Також необхідно відзначити, що в зміст поняття „імунітет державної власності” входить й те положення, що органи іноземної держави, в якому перебуває це майно, не мають права брати участь в розгляді питання про те, чи належить це майно іноземній державі, Яка на нього претендує.

Разом з цим, користування імунітетом є правом, а не обов'язком держави. Отже, держава в ряді випадків не може посилатися на імунітет власності. Крім того, кожна держава самостійно визначає режим своєї власності: вона може передати власність або її частину в господарське відання або оперативне управління господарюючим суб'єктам.

Таким чином, на майно, що знаходиться в господарському веденні або оперативному управління національних юридичних осіб не розповсюджується імунітет держави.

5.6 Проблеми повернення національної культурної спадщини

Культурні цінності є не тільки важливим елементом спілкування, взаєморозуміння та взаємозближення держав і народів, а й головним критерієм підтримки нерозривного духовного зв'язку поколінь, ланцюгом історичного розвитку. Кожен об'єкт історико-культурного призначення, кожний витвір мистецтва, пам'ятник культури є однією з ланок такого нерозривного історичного цілого, а тому їх втрата має негативні наслідки для повноцінного розвитку народів та націй.

Ця проблема не є новою, вона виникла ще в 90-е роки минулого століття та є досить актуальною і тепер. Як правило, мова йдеться про відновлення первісного правового статусу культурних цінностей, які були переміщені з однієї країни в іншу в результаті збройних конфліктів.

Крім того, культурні цінності мають спеціальний правовий статус, що обумовлює істотне значення публічно-правові категорії при регулюванні їх обігу. Саме специфікою культурних цінностей можна пояснити можливість в межах однієї території введення обмежень щодо вільного переміщення таких речей. Стаття 54 Конституції України передбачає захист культурної спадщини та вжиття збоку держави заходів щодо повернення культурних цінностей

В деяких країнах існують законодавчі акті, які встановлюють заборону або обмеження стосовно культурних цінностей, але передбачені в них засоби, не завжди спрацьовують. Це ускладнюється і тим, що обмеження, які встановлені на національному рівні в одних країнах, не завжди співпадають а навіть і різняться з законодавчими приписами іноземними державами. Існують навіть країни, в яких законодавчі норми не обмежують ввіз культурних цінностей, що провокує контрабанду та інші порушення законодавчо встановленого режиму культурних цінностей.

Культурні цінності здебільшого відносяться до категорії рухомих речей, а тому існує реальна загроза їх незаконного переміщення через кордон з держави-власника до іншої країни. Головною відмінністю культурних цінносте є те, що при регулюванні їх правового статусу, а особливо переміщень із однієї країни в іншу, на перше місце стає, незважаючи на розходження формулювань, загальнодержавний інтерес, інтерес публічно-правового характеру. Особливо це проявляється при регулюванні вивозу культурних цінностей з країни (заборона й обмеження вивозу, незастосування звичайних строків давнини).

Що стосується культурних цінностей важливим також є і визначення способів виникнення на них права власності. Так, право власності на культурні цінності може виникати не тільки в результаті створення речі, але й в результаті придбання власності на безхазяйне майно (скарб), на результати археологічних розкопок, набувальної давності та в результаті націоналізації. Важливе значення у відношенні культурних цінностей мають не тільки первісні, а й похідні способи виникнення права власності: купівля - продаж, дарування та спадкування. Особливе значення для обігу культурних цінностей має продаж ї з публічних торгів безхазяйного майна та викуп культурних цінностей державою.

Головним засобом захисту права власності в т.ч. і на рухомі культурні цінності є віндикаційний позов. Але, існує проблема зіткнення інтересів власника та добросовісного набувача. І в цьому випаду в різних правових системах існують різні підходи. Так одні правові системи виключають можливість виникнення права власності на культурні цінності добросовісним набувачем, інші допускають таку можливість навіть стосовно викрадених речей.

Крім того, при регулюванні цих питань, велике значення мають строки давності. Причому, як в законодавстві різних країн так і в судовій практиці, існують різні правила щодо застосування як позовної так і надувальної давності. Так, в ЦК Франції проводиться розходження між позовною та набувальною давністю. До цінностей „публічної власності” не може бути застосована як позовна так і набувальна давність.

Більш того, культурні цінності можуть бути вивезені за кордон як легально, так і незаконним способом. А тому, при розгляді справ про повернення культурних цінностей виникає необхідність вирішення питання про визначення правової системи, що підлягає застосуванню до таких правовідносин. Головно в цьому випадку є колізійна норма - закон місця знаходження речі (lex rei sitae). При цьому, на підставі правової системи тієї країни з якої вона незаконно була переміщена через кордон буде вирішуватись питання про те, чи є особа добросовісним набувачем чи ні. З принципу закону місця знаходження речі (lex rei sitae) виходять суди Німеччини. Швейцарії, Австрії та інших країн. Але, в США добросовісне набуття вкрадених речей взагалі не визнається.

Питання визначення права, що підлягає застосуванню у випадку продажу культурних цінностей, були предметом розгляду навіть такої авторитетної неурядової організації, як Інститут міжнародного права. На сесії цього інституту в Базелі в 1991 р. була прийнята резолюція про міжнародний продаж культурних цінностей з точки зору захисту культурної спадщини.

У цій резолюції було зазначено, що перевага при визначенні права, що підлягає застосуванню повинно віддаватися праву країни, з якої культурна цінність найбільш тісно пов'язана, а саме праву країни місця походження цінності (lex orіgіnіs). Застосування цього принципу передбачено стосовно цінностей, які зареєстровані або іншим способом класифіковані як цінності, що входять до складу культурної спадщини певної держави. А тому держава країни походження може вимагати повернення незаконно вивезених із неї або викрадених цінностей (ст.1), якщо їхня втрата може завдати значної шкоди культурній спадщині (п. 1 ст. 4). Резолюція Інституту не має обов'язкової сили, але вона може мати значення для створення моральних стандартів.

Процес повернення культурних цінностей е досить довготривалим, і супроводжується не тільки вирішенням правових проблем, а й залученням для цього низки державних органів і експертів, а також значним витрачанням фінансів. Практика свідчіть про те, що повернення культурних цінностей може здійснюватись як у судовому порядку так і шляхом ведення безпосередніх переговорів між державами, музеями та з власниками (або спадкоємцями).

Під егідою ЮНЕСКО було розроблено ряд багатосторонніх конвенцій про захист культурних цінностей і попередження їхнього незаконного переміщення, серед яких, зокрема: Гаазька конвенція про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту (14.05.1954р.), Конвенція про заходи, що спрямовані на заборону і попередження незаконного ввезення, вивозу і передачі права власності на культурні цінності (14.11.1970р.), Конвенція про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини (16.11.1972р.) Конвенцію УНІДРУА про викрадені або незаконно вивезені культурні цінності (24.06.1995р.) Система інформаційно-правового забезпечення ЛІГА:ЗАКОН® - Київ: Ліга, 2009-файл MU95333.LHT, в рамках СНД було укладено Угоду про співпрацю в галузі культури (15.05.1992 р.) та Угоду про вивезення та ввезення культурних цінностей (28.09.2001 р.). В рамках Європейського союзу слід відзначити Директиву №3911/92 про експорт культурних цінностей (0912.1992р.) та Директиву №93/7 Ради ЄС про повернення культурних цінностей, незаконно переміщених з території держави - члена ЄС (15.03.1993р.) і деякі інші.

Так, Конвенція про заходи, що спрямовані на заборону і попередження незаконного ввезення, вивозу і передачі права власності на культурні цінності 1970 р., закріплює дозвільний порядок вивозу культурних цінностей і пропонує випадки, в яких передача прав власності на цінності, які перелічені в конвенції характеризується як незаконні. Метою ж Конвенції УНІДРУА про викрадені або незаконно вивезені культурні цінності, є захист культурного надбання та культурних обмінів, сприяння ефективній боротьбі з незаконним перевезенням і торгівлею культурними цінностями. Причому ця Конвенція містить визначення „культурних цінностей” як цінностей, що володіють важливістю для археології, антропології, історії, літератури, мистецтва або науки й приналежних до однієї з категорій, перерахованих у додатку до Конвенції. Крім того, Конвенція передбачає обов'язок недобросовісного власника культурної цінності повернути її законному власникові. Прохання про повернення цінності повинна бути внесена в 3-х річний термін, починаючи з моменту, коли позивачеві стало відомо про місце, де ця цінність перебуває, і протягом 50-ричного терміну з моменту вибуття цінності з володіння законного власника. У випадку добросовісного придбання культурної цінності набувач має право вимагати з держави-позивача в момент повернення речі справедливого відшкодування збитків за умови, що він не знав або не припускав у момент придбання речі того, що вона може бути викрадена.

З метою збереження культурної спадщини України, захисту культурних цінностей від незаконного вивозу, ввозу й передачі права власності на них, а також сприяння розвитку міжнародного культурного співробітництва було прийнято Закон України „Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей” від 21 вересня 1999 року №1068-XIV В цьому Законі визначене поняття культурних цінностей, що підпадають під його дію, їх категорії, а також такі, що не підлягають вивезенню з України. Вивіз інших культурних цінностей, згідно із законом, повинен здійснюватися відповідно до рішення про можливість їхнього вивозу, рішенням, що приймає компетентний державний орган. Культурні цінності, заявлені до вивозу, підлягають обов'язковій експертизі. При ухваленні рішення про можливість вивозу культурних цінностей видається свідчення на право їхнього вивозу. Один з розділів даного Закону присвячений заходам щодо запобігання незаконної передачі права власності на культурні цінності.

Питання, пов'язані з передачею права власності на документи Національного архівного фонду, захистом цього права, вивезення документів Національного архівного фонду за кордон, урегульовані Законом України „Про Національний архівний фонд та архівні установи” від 24 грудня 1993 року №3814-XII.

Закон України „Про охорону культурної спадщини” від 8 червня 2000 року №1805-III передбачає класифікацію об'єктів культурної спадщини, визначає принципи управління охороною культурної спадщини, порядок державної реєстрації об'єктів культурної спадщини та ведення Державного реєстру нерухомих пам'яток України, особливості здійснення права власності на пам'ятки, порядок забезпечення охорони пам'яток і захисту традиційного характеру середовища та об'єктів культурної спадщини. Встановлено також порядок фінансування охорони культурної спадщини та відповідальності за порушення законодавства про охорону культурної спадщини.

РОЗДІЛ 6. ІНТЕЛЕКТУАЛЬНА ВЛАСНІСТЬ В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

6.1 Міжнародно-правова охорона авторських прав

Поняття „інтелектуальна власність” є узагальнюючим щодо цілого ряду правових інститутів, та використовується досить умовно, незважаючи навіть на своє закріплення в ст. 2 Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності, 1967р..

Виходячи з положень ст.2 Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності інтелектуальна власність включає в себе права, які відносяться до літературних, художніх і наукових творів; виконавчої діяльності артистів, звукозапису, радіо- і телевізійних передач; винаходів у всіх галузях діяльності, наукових відкриттів; промислових зразків; товарних знаків, знаків обслуговування, фірмових найменувань, комерційних позначень; захисту від недобросовісної конкуренції та ін. Цей перелік не є вичерпним і постійно поповнюється у зв'язку з розвитком науково-технічного прогресу. Так, в багатьох країнах світу були прийняті спеціальні закони щодо захисту комп'ютерних програм, електронних баз даних та інших нових об'єктів інтелектуальної творчості.

З урахуванням сформованої в цій галузі системі джерел права інтелектуальна власність поділяється на авторське право, суміжні права та право промислової власності. Насамперед, в теорії виділяють інститут авторського права та суміжних прав. Ним регулюються відносини, які виникають у зв'язку зі створенням та використанням наукових, літературних та художніх творів (авторське право), фонограм, постановок, передач організацій ефірного і кабельного мовлення (суміжні права).

Авторські та суміжні права мають ряд особливостей у порівнянні з речовими правами. По-перше, це відсутність екстериторіальної дії-авторські права носять так званий територіальний характер, сутність якого полягає в тому, що їх захист здійснюється тільки в межах тієї країни, де воно виникло та визнано у встановленому порядку. По-друге, обмежений строк охорони, який, як правило, складеться з двох термінів: усього часу життя автора, та додаткового строку охорони після смерті автора, який встановлюється національним законодавством. По-третє, авторське право включає в себе майнові права (право на переклад, на винагороду та ін.) і особисті немайнові права (право авторства на твір, право на обнародування твору, право на захист твору та захист репутації автора та ін.). По-четверте, особливий порядок передачі авторських прав (на підставі авторських договорів). По-п'яте, суб'єктами авторських прав, як правило виступають фізичні особи, у зв'язку з чим особисті немайнові права є невідчужуваними. Зазначені особливості, сучасні тенденції світового розвитку зумовили необхідність створення міжнародної системи захисту авторських та суміжних прав шляхом прийняття нормативно-правових актів міжнародного рівня.

6.2 Основні міжнародні угоди щодо охорони авторських та суміжних прав

З метою ліквідації практики незаконного передруку літературних творів в 1886 р. була прийнята перша багатостороння міжнародна угода - Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів Офіційний вісник України, 2007, N 75 (15.10.2007), ст. 2809. Надалі цей документ неодноразово переглядався на міжнародних конференціях, які проходили в 1896, 1908, 1914, 1928, 1948 і 1967 р. Остання з них відбулася в 1971 р. у Парижі . Тому для країн-учасниць конвенція діє в різних редакціях. Для України вона діє з 25.10.1995р. Відомості Верховної Ради України, 1995, N 21 (23.05.95), ст. 155 у вигляді Паризького акту від 24.07.1971р., зміненого 02.10.1979р.

Відповідно до неї до числа охоронюваних прав відносяться авторські права на літературні й художні твори, у тому числі кінематографічні, фотографічні, хореографічні та музично драматичні твори.

При визначенні суб'єктів охорони Бернська конвенція керується географічним критерієм, відповідно до якого перевага віддається країні походження (першого опублікування).

Бернська конвенція обмежує можливість вільного використання літературних і художніх творів за кордоном, домовляючись про обов'язкові умови одержання згоди власників авторських прав на опублікування таких творів, виплати авторського гонорару та ін.

Другим за значенням міжнародним договором, прийнятим з метою охорони авторських прав, є Всесвітня (Женевська) конвенція про авторське право 1952 р. Офіційний вісник України, 2006, N 46 (27.11.2006), ст. 3104, що була розроблена під егідою ЮНЕСКО (в 1971 р. на дипломатичній конференції в Парижу в неї були внесені зміни). Для України вона діє з 27.05.1973р. Відомості Верховної Ради України, 1994, N 13 (29.03.94), ст. 70

Головною різницею між Бернською й Женевською конвенціями є те, що перша була спрямована на встановлення одноманітного правового режиму охорони авторських прав у країнах-учасницях, а друга забезпечує захист авторських прав іноземців відповідно до національного законодавства країн-учасниць..

Права авторів та інших власників авторських прав, як зазначено в ст. 1 Конвенції, повинні охоронятися настільки, наскільки вони відносяться до творів літератури, науки та мистецтва, включаючи письмові, музичні, драматичні, кінематографічні твори, а також твори живопису, графіки та скульптури. Держави у своєму національному законодавстві вправі розширити цей перелік. Але права на зазначені категорії творів повинні бути захищені національним законодавством в обов'язковому порядку.

Конвенція передбачає охорону прав на випущені у світ (опубліковані) і не випущені у світ (неопубліковані) твори громадян держав-учасниць, причому навіть у тому випадку, якщо цей твір вперше був опублікований на території країни, що не приймає участь у Конвенції (ст. 2). Під випуском твору у світ розуміється „відтворення в будь-якій матеріальній формі та надання невизначеному колу осіб екземплярів твору для читання або ознайомлення шляхом публічного сприйняття” (так, музичний твір буде вважатися випущеним у світ не в момент його виконання, а в момент виходу нот із друку).

Женевська конвенція закріплює принцип національного режиму охорони авторських прав іноземців: опублікованим за кордоном творам, а також не випущеним у світ творам іноземних авторів країн-учасниць у цій державі надається така ж охорона, яка передбачена внутрішнім законодавством та вже надана творам власних громадян, які вперше опубліковані у цій країні.

Стаття 3 Конвенції закріплює процедуру спрощення формальностей, необхідних для захисту авторського права; відносно всіх охоронюваних Конвенцією творів формальні вимоги вважаються виконаними при дотриманні двох умов:

- якщо даний твір вперше випущено у світ поза територією країни, де вимагається охорона, і якщо автор не є громадянином цієї країни;

- якщо, починаючи з першого випуску у світ твору, всі його екземпляри, видані з дозволу автора або будь-якого іншого власника його прав, будуть носити знак © із вказівкою на ім'я власника авторського права й року першого випуску твору у світ.

Якщо перераховані вище умови відсутні, то держава, де вимагається охорона, може вимагати дотримання всіх формальностей і умов, необхідних для набуття та реалізації авторського права в конкретній державі, у тому числі й в процесуальному характері при розгляді справ про захист авторських прав у суді.

Основне правило Конвенції, що застосовується до визначення строку охорони авторського права, так само як і вся Конвенція, базується на принципі національного режиму й полягає в наступному: твори, на які поширюються положення Конвенції, повинні в даній державі охоронятися протягом того ж строку, що й твори національних авторів. Але, з цього правила є два виключення:

- строк охорони авторських прав не може бути менше одного з 4 варіантів визначення мінімальних строків охорони, які встановлені Конвенцією для певних випадків;

- жодна держава-учасник не зобов'язана охороняти твори іноземних авторів, на які поширюється Конвенція, протягом більше тривалого періоду, чим строк, передбачений законодавством країни походження твору.

Єдине право автора, що прямо регламентується Конвенцією, це право на переклад (ст. 5). Воно є винятковим, і без дозволу автора або іншого власника авторських прав будь-який переклад твору буде неправомірним. Якщо дозвіл на переклад і на випуск його у світ отримано, то авторові або власникові його прав повинна бути виплачена відповідна винагорода.

Однак з виключного права автора на переклад Конвенція встановлює можливі виключення (так звана примусова ліцензія), які можуть бути поширені тільки на переклад письмових творів і повинні бути відображені в національному законодавстві відповідної держави. Примусова ліцензія - це дозвіл на переклад і опублікування твору, який може бути наданий „компетентним органом” тієї або іншої країни. Отримати її можуть юридичні й фізичні особи відповідної держави за умови дотримання ними вимог, передбачених у п. 2 ст. 5 Конвенції. Але, примусова ліцензія не є винятковою. Це означає, що вона не зачіпає права автора на видачу власного дозволу на переклад, крім того, держава може видати кілька подібних ліцензій.

З другої половини XX в. у міжнародному приватному праві почали укладатися міжнародні договори, присвячені охороні суміжних прав.

Першим документом, прийнятим у цій галузі, стала Міжнародна конвенція по охороні інтересів артистів-виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення від 1961р. (Римська конвенція). Україна приєдналась до неї згідно з Законом України від 20.09.2001р.

В 1971 р. у Женеві була підписана Конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їх фонограм. У цей час її учасниками є близько 70 країн світу, включаючи Україну. В ст. 2 Конвенції визначено правило:„кожна країна - учасник зобов'язана охороняти інтереси виробників фонограм, що є громадянами інших країн-учасників, від виробництва копій фонограм без згоди виробника і від ввозу таких копій, коли згадані виробництво або ввіз здійснюються з метою їхнього поширення серед публіки, а також від поширення цих копій серед публіки”. При цьому Конвенція встановлює, що держави-учасники самі визначають юридичні заходи, за допомогою яких буде здійснюватися така охорона, як то: охорона за допомогою авторського права або іншого виключного права; охорона за допомогою законодавства про недобросовісну конкуренції; охорона за допомогою кримінального права(ст. 3). Крім того, ст. 4 Конвенції передбачає можливість встановлення кожною країною - учасником за допомогою свого національного законодавства певного терміну дії такої охорони. Останній, однак, не може бути менше двадцяти років, починаючи або з кінця року, у якому перший запис фонограми було зроблено, або з кінця року, коли вона була вперше опублікована. Крім того, 21 травня 1974 р. у Брюсселі була прийнята Конвенція про розповсюдження несучих програми сигналів, що передаються через супутники. Держави-учасниці взяли на себе зобов'язання вжити заходів по запобіганню поширення зі своєї території будь-якої несучої програми сигналу тими органами, для яких такий сигнал не призначається.

Крім зазначених міжнародно-правових актів універсального характеру, певну роль в охорони авторських і суміжних прав грають регіональні угоди. Як приклад, це Панамериканська Конвенція про літературну і художню власність, підписана в 1889 р. у м.Монтевідео та Угода про співробітництво в галузі охорони авторського права та суміжних прав, що укладена державами-учасницями СНД в 1993р. у м.Москві.

6.3 Промислова власність та її міжнародна охорона. Паризька конвенція про охорону промислової власності 1883 р. Регіональні міжнародні договори про охорону промислової власності

Промислова власність є складовою частиною інтелектуальної власності і містить в собі наукові відкриття, винаходи в усіх сферах людської діяльності, промислові зразки, товарні знаки, фірмові найменування, знаки обслуговування і комерційні позначення, захист проти недобросовісної конкуренції, а також всі інші права, що належать до інтелектуальної діяльності у промисловій сфері.

Право на промислову власність має територіальний характер, оскільки сам винахід необхідно зареєструвати в країні походження винаходу в спеціально створеному для цієї мети державному патентному органу. Для того щоб одержати захист своїх прав в іншій країні, авторові винаходу необхідно знову одержати охоронний документ відповідно до законів іншої держави1.Саме міжнародний характер відносин в зазначеній сфері зумовив необхідність створення системи міжнародно-правової охорони права промислової власності.

Міжнародно-правова регламентація питань захисту об'єктів промислової власності відбувається в основному міжнародному документі в цій сфері-в Паризькій конвенції про охорону промислової власності 1883 р., в якій визначено, що об'єктами охорони промислової власності є: патенти на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, товарні знаки, знаки обслуговування, фірмові найменування походження або найменування місця походження, а також питання недобросовісної конкуренції. Під промисловою власністю за змістом Конвенції слід розуміти не тільки промисловість і торгівлю, а й сільськогосподарське виробництво, видобувну промисловість, продукти промислового та природного походження, як, наприклад, вино, зерно та інші

Держави-учасниці Конвенції заснували Паризький союз по охороні промислової власності, куди входить й Україна як держава-учасниця Конвенції ( Стокгольмський Акт до Конвенції ратифіковано Верховною Радою УРСР 30.09.1968 року). Норми Конвенції містять наступні базові правила: по-перше в ст. 2 Конвенції встановлено національний режим для громадян країн-учасниць. Це означає, що відносно охорони промислової власності громадяни кожної держави-учасниці користуються в усіх інших країнах-учасницях тими ж самими правами, які надаються відповідними законами власним громадянам, не обмежуючи при цьому прав, спеціально передбачених Конвенцією По-друге, будь-яка особа, що належним чином подала заявку на патент на винахід, корисну модель, промисловий зразок або товарний знак в одній із країн Паризького Союзу, або правонаступник цієї особи користуються для подачі заявки в інших країнах правом пріоритету протягом 12 місяців для патентів на винаходи і для корисних моделей та 6 місяців - для промислових зразків і товарних знаків, тобто користується правом «конвекційного пріоритету». Використання правила «конвенційного пріоритету» дозволяє захистити особу-заявника від недобросовісної конкуренції. Умови подачі заявки і реєстрації товарних знаків визначаються в кожній державі-учасниці за її національним законодавством. В Конвенції безпосередньо вирішуються питання охорони промислової власності за допомогою патенту, встановлюються основні принципи щодо патентів (принцип територіальності, принцип незалежності реєстрації), містяться норми щодо захисту від недобросовісної конкуренції та інші.

З метою охорони промислової власності держави-учасниці Конвенції мають право укладати між собою спеціальні угоди, якщо ці угоди не будуть суперечити положенням Конвенції.

Окрім Паризької Конвенції 1883року, правова регламентація питань охорони права промислової власності відбувається в: Мадридській Угоді про міжнародну реєстрацію фабричних і товарних знаків 1891року, яка є основним міжнародним документом щодо охорони товарних знаків (Україна участі не бере), Вашингтонському договорі про інтелектуальну власність стосовно інтегральних мікросхем 1989року (Україна участі не бере), Женевському договорі про закони щодо товарних знаків 1994року (чинний для України з 01.08.1996року), Найробійському договорі про охорону олімпійського символу1981року (чинний для України з 20.12.1998року), Паризькій Конвенції по охороні нових сортів рослин 1961року (чинна для України з 02.06.1995року).

В міжнародно-правовій практиці відбувається й регіональне регулювання захисту об'єктів промислової власності. 09.09.1994року країни-учасниці СНД підписали Євразійську патентну конвенцію, відповідно до якої для виконання адміністративних завдань, пов'язаних із функціонуванням Євразійської патентної системи та видачею євразійських патентів, була заснована Євразійська патентна організація. Євразійська патентна організація видає євразійський патент на винахід, що є новим, має винахідницький рівень і може бути промислово застосовним. Право на євразійський патент належить винахіднику або його правонаступнику. Власник євразійського патенту має виняткове право використання, а також дозволу або заборони іншим в використанні запатентованого винаходу. Термін дії євразійського патенту становить 20 років з дати подачі євразійської заявки. Україна бере участь в цій Конвенції.

6.4 Угода СОТ щодо торговельних аспектів прав інтелектуальної власності

В рамках Уругвайського раунду ГАТТ 15 грудня 1993 р. була укладена Угода щодо торговельних аспектів прав інтелектуальної власності. Вона набула чинності 1 січня 1995 р. і на даний час є обов'язковою для всіх держав-членів СОТ. У міжнародній практиці цей нормативний акт іменується як ТРІПС відповідно до абревіатури його назви англійською мовою (TRIPS - Tread-Related Aspects of Intellectual Property Rights). В цій угоді в порівнянні з раніше прийнятими міжнародними договорами був розширений перелік об'єктів інтелектуальної власності, що підлягають охороні, вперше закріплені зобов'язання держав-учасників відносно дотримання міжнародних стандартів захисту авторських прав і прав на промислову власність від всякого роду порушень, а також правила щодо розгляду спорів.

Угода по ТРІПС встановлює стандарти захисту прав інтелектуальної власності й порядок їх правозастосування. Угода передбачає, що кожна країна-член СОТ повинна виконувати зобов'язання, що випливають із інших міжнародних угод щодо прав інтелектуальної власності, доповнюючи їх зобов'язаннями по ТРІПС і гарантуючи, що в кожній країні-учасниці будуть застосовані примусові процедури для захисту прав інтелектуальної власності.

Угода по ТРІПС належить до одного із трьох основних правових інструментів СОТ. Стаття VI Угоди про заснування СОТ створює Раду по ТРІПС як орган Конференції міністрів СОТ. Рада вирішує питання контролю дії Угоди по ТРІПС для держав-учасниць.

Угода складається із семи частин. У частині I розглядаються загальні принципи. Частина II містить стандарти захисту різних видів інтелектуальної власності: авторського права і суміжних прав, торговельних знаків, географічних вказівок, промислових зразків, патентів, топологію (топографію) інтегральних мікросхем, питання комерційної таємниці. Частина III регламентує примусові процедури щодо дотримання прав інтелектуальної власності, а частина IV описує процедури набуття та надання доказів щодо таких прав. Нарешті, Угода визначає загальні процедури в частині V, тимчасові угоди в частині VI, організаційні й заключні положення в частині VII.

Угода по ТРІПС вимагає від країн-членів СОТ дотримання зобов'язань щодо норм Паризької конвенції про захист промислової власності (в редакції 1967 року), виконання зобов'язань щодо Бернської конвенції про захист літературних і художніх творів (в редакції 1971року) (стаття 9 ТРІПС), а також Римської конвенції (1962 року) і Вашингтонського договору (1989 року) (стаття 35 ТРІПС). Стаття 3 вимагає від держав-учасниць надавати національний режим, а стаття 4 - режим найбільшого сприяння з питань, що входять в компетенцію ТРІПС.

Важливим нововведенням Угоди по ТРІПС є зобов'язання створити національні механізми по охороні прав інтелектуальної власності. З цією метою учасники ТРІПС повинні гармонізувати національне законодавство. Україна як держава - член СОТ бере участь в цій Угоді.

РОЗДІЛ 7. ПРАВОЧИНИ ТА ДОГОВІРНІ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

В сфері приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, дуже важливими з точки зору доктрини та практики законодавчого регулювання є питання визначення поняття (доктринального та нормативного) правочинів (договорів, угод). Причому підходи як в доктринальній літературі, так і в законодавствах різних держав стосовно визначення цих понять та спроба класифікації їх видів суттєво різняться. Саме тому, на даний час, як в доктрині МПП, так і в законодавчій практиці вирішення цього питання є вкрай актуальним і нагальним з урахуванням тих тенденцій (інтернаціоналізація економік, міграційні процеси, зближення законодавств та інші), що відбуваються в сучасному світі.

В теорії та практиці законодавчого регулювання питань правочинів (угод, договорів) та їх класифікації за кордоном під ними прийнято розуміти угоди, в яких одна зі сторін є іноземним громадянином(частіше підприємцем) або іноземною юридичною особою, а інша - її іноземним контрагентом. Змістом таких правочинів (угод, договорів) найчастіше є здійснення операцій по ввезенню або вивезенню товарів (послуг) через державний кордон однієї або декількох держав. Разом із тим, на практиці зростає кількість правочинів (угод, договорів), що мають інший зміст - це договори страхування за участю іноземних страховиків, договори на надання послуг (юридичних, медичних, туристичних та ін.), що зумовлює необхідність законодавчих змін на внутрішньодержавному і міжнародному рівнях.

У міжнародному діловому обороті прийнято також використовувати термін «договір міжнародної купівлі-продажу». Дане поняття, зокрема, закріплено у Віденській конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу 1980 р. у такий спосіб: «Договори міжнародної купівлі-продажу являють собою договори купівлі-продажу товарів, укладені між сторонами, комерційні підприємства яких перебувають у різних державах».

Відповідно до чинного законодавства України визначення поняття «правочин» міститься в ЦК України (ст. 202 ЦК України). Чинний Цивільний Кодекс визначає його як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Разом із тим, законодавець не запропонував нормативного визначення поняття «правочин з іноземним елементом», що є досить логічним з урахуванням труднощів в побудові такої правової конструкції. Втім, відсутність в законодавстві України нормативної класифікації видів правочинів з іноземним елементом негативно впливає на стан правової регламентації відносин в цій сфері.

В Законі України «Про міжнародне приватне право» створено лише колізійні норми стосовно правочинів і договорів, а саме: Розділ 3.Колізійні норми щодо правочинів, довіреності, позовної давності(ст.ст. 31-35); Розділ 6. Колізійні норми зобов'язального права(ст..ст.43-47).

Відомий доктрині та зарубіжному законодавству і такий самостійний (за класифікацією) вид договору (угоди), як зовнішньоекономічний договір (угода), що визначається зазвичай як угода, що спрямована на встановлення , зміну чи припинення прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності.

Класифікацію(досить умовну) зовнішньоекономічних договорів (контрактів) як різновиду правочинів з іноземним елементом можна провести за такими критеріями:

За об'єктним складом зовнішньоекономічні договори поділяються на:

- договір міжнародної купівлі-продажу товару (основний різновид зовнішньоекономічних угод);

- договір підряду; договір будівельного підряду

- договір міни;

- договір лізингу;

- договір комісії; та ін.

За кількістю учасників всі зовнішньоекономічні поділяються на:

- на односторонні (видача доручення іноземній юридичній або фізичній особі на здійснення дій);

- двосторонні (договори міжнародної купівлі-продажу товарів та інші);

- багатосторонні (договір про спільну діяльність, установчий договір та інші).

Зовнішньоекономічні договори мають також специфіку, яка дозволяє не ототожнювати їх із комерційними договорами у внутрішньодержавному обороті. До числа основних відмінностей зовнішньоекономічних договорів від цивільно-правових та господарсько-правових у внутрішньодержавному обороті можна, зокрема, віднести:

- суб'єктний склад

- форму та порядок підписання;

особливий порядок правового регулювання;

- зміст договору.

Втім., в українському законодавстві запропоновано інший підхід до даної категорії правочинів (договорів), а саме: зовнішньоекономічний договір(контракт) визначається як угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів…у сфері зовнішньоекономічної діяльності, під якою слід розуміти господарську діяльність, яка у процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону України майном та/або робочою силою (ч.1 ст.337 Господарського Кодексу України). Така позиція дозволяє стверджувати про наявність серйозних прогалин у врегулюванні цих питань (як на рівні доктрини, так і на законодавчому рівні).

Проблемною є й класифікація міжнародного комерційного правочину та його нормативне визначення й закріплення на рівні міжнародних договорів з питань зовнішньоекономічної діяльності та зовнішньої торгівлі. В доктрині МПП вважається, що визначення поняття «міжнародний комерційний правочин» зводиться до відповіді на запитання, за наявності яких обставин цивільно-правовий правочин набуває міжнародного характеру».

7.2 Форма та зміст правочину. Сфера дії права, що застосовується до правочину

Вивчення питань стосовно форми та змісту правочину дозволяють стверджувати, що звернення до цієї проблематики відбувалось ще й за часів стародавнього риму. Дослідженнями цих питань пізніше займалися відомі зарубіжні й вітчизняні правники, зокрема Д. Мейер, який запропонував власну концепцію та типологію щодо визначення форми правочину. Він, зокрема розглядав форму правочину, як зовнішню форму вираження волі учасника цивільних відносин (при цьому вченим стверджувалось, що вона може бути або словесною, або письмовою). В радянські часи концепція визначення форми правочину була розвинута і вдосконалена іншими відомими вченими-правниками, такими як: О. Іоффе, О. Красавчиков, О. Пушкін, В. Толстий, Ф. Хейфец,та інші.

У чинному ЦК України (ст. 205) відбувається правова регламентація питань визначення форми правочину, а саме, у цій статті законодавець запозичує вже відому радянському законодавству норму (ст.43, ст.44 ЦК УРСР)., щодо вчинення правочинів в усній та письмовій формах. Новелою, запропонованою українським законодавцем в чинному ЦК України можна вважати визначене правило, за яким, якщо воля виражається не словесно, а через поведінку сторін, яка засвідчує їхню волю на настання відповідних правових наслідків, або ж мовчанням, то правочин вважається вчиненим в усній формі.

З точки зору МПП цікавою є позиція законодавця стосовно можливості вчинення правочинів в електронній формі (ч. 2 ст. 207 ЦК України). Така позиція є загальновизнаною і загальновживаною як в практиці міжнародного (Директива 2000/31/ЄС щодо електронної комерції) так і внутрішньодержавного регулювання (§312b Цивільного уложення Германії) форми правочину. Окрім того, регулювання питань електронної форми правочину відбувається в Законі України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003, прийняття якого являє собою вдалий приклад трансформації норм міжнародної угоди у внутрішнє законодавство держави.

В деяких країнах існують норми, що передбачають можливість укладати правочин в будь-якій зручній для сторін формі. Подальший розвиток техніки і суспільних відносин повинен спричинити прийняття норми, аналогічної ст. 129 ЦК Бразилії, що передбачає відсутність залежності волевиявлення сторін від будь-якої форми угоди, за винятком випадків, коли закон спеціально її вимагає, або норми ст. 143 ЦК Перу, яка містить правило, за яким якщо закон не передбачає конкретної форми угоди, зацікавлені особи вправі укладати її в будь-якій зручній для них формі.

Особливостями законодавчого регулювання питань форми правочину в Україні є наявність спеціальної норми - ст. 31 Закону України «Про міжнародне приватне право», що містить правило, за яким форма правочину повинна відповідати вимогам того правопорядку, який застосовується до змісту правочину. Разом з цим, визначено, що для дотримання вимог стосовно форми правочину достатньо дотримання вимог права місця де його було вчинено, а у випадках знаходження сторін правочину в різних державах достатньо дотримання вимог права місця проживання сторони, яка зробила пропозицію - запропонована кумуляція колізійних прив'язок .

Новою для українського законодавства є й позиція стосовно форми правочину щодо нерухомого майна. Так, відповідно до положень ч.2 ст. 31 Закону України «Про міжнародне приватне право» форма такого правочину визначається за правопорядком тієї держави, у якій це майно знаходиться, а щодо нерухомого майна, що зареєстроване на території України, - за правом України - імперативне правило.

Особливі вимоги висуває український законодавець до форми зовнішньоекономічного договору. За правилом ч.3 ст.31 Закону України «Про міжнародне приватне право» зовнішньоекономічні договори за участю українських громадян та юридичних осіб повинні укладатися в письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України. Причому це правило діє і відносно зміни, продовження або розірвання договору. Вимога щодо простої письмової форми зовнішньоекономічного договору міститься і в ч.2 ст.6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р. Відомості Верховної Ради УРСР.- 1991.- №29 (16.07.91).- Ст.377.