Міжнародне приватне право

Таким чином, як національне колізійне право, так і міжнародні договори виходять з того, що при вирішенні всіх колізійних питань в сфері договірних зобов'язань вирішальною є воля сторін. Право більшості держав передбачає абсолютну, необмежену і безумовну автономію волі сторін щодо вибору застосовного права. До таких держав відносяться: Вірменія, Австрія, Угорщина, Венесуела, Німеччина, Греція, Канада, Китай, Швейцарія та інші. За законодавством цих держав сторони можуть обрати як право держави з яким пов'язані їх правовідносини так і право держави з яким ці правовідносини не мають зв'язку. При цьому сторони припускають, що таким чином буде забезпечена найбільша об'єктивність. Однак обмеження можуть виникати і з інших причин. Як правило автономія волі виключається в договірних відносинах, об'єктом яких є нерухомі речі, тобто вибір сторонами права не може впливати на дію імперативних норм держави, з якою договір реально пов'язаний. Вибір права сторонами не може також обмежити чи порушити права, які набули треті особи до моменту вибору права або зміни раніше обраного права. Таким чином принцип свободи волі не повинен слугувати інструментом обмеження захисту інтересів споживачів та працівників, який гарантують імперативні норми вітчизняного правопорядку. Вибір права також не здійснюється, якщо відсутній іноземний елемент у правовідносинах.

12. Закон найбільш тісного зв'язку (proper law) - означає застосування права тієї держави, з якою правовідносини найбільш тісно пов'язані, й застосовується як в зобов'язальному праві, так і в сфері деліктів, при регулюванні шлюбно-сімейних, спадкових, трудових відносин. Це приклад «гнучкої» колізійної норми, що відноситься до нового покоління колізійних правил, що має своє закріплення в таких правових актах: Конвенція про право, що застосовано до договірних зобов'язань, 1980 р.; Міжамериканська конвенція про право що застосовано до міжнародних контрактів, 1994 р.; закони про міжнародне приватне право Австрії, Угорщини, Швейцарії, інші. У США другий Звід законів про конфлікт законів в звісному шостому параграфі не тільки сприйняв цю норму, але й надав їй статус одного з основних колізійних начал, принципів. В законі України «Про міжнародне приватне право» вищезазначений принцип також знайшов своє відбиття, а саме в ч.3 ст.4 підкреслюється, що визначене згідно з колізійними нормами право не застосовується, якщо за всіма обставинами правовідносини мають незначний зв'язок з визначеним правом і мають більш тісний зв'язок з іншим правом. Сучасна особливість колізійного права полягає у відмові від «жорстких» колізійних норм, які засновані на одному критерії вибору права і застосуванні «гнучких» правил які враховують усі обставини справи. При поділі правовідносин на статути В одному правовідношенні може міститися система різних статутів: особистий, речовий, зобов'язальний, деліктний, спадковий та інші. до кожного окремого з них застосовується певне самостійне колізійне регулювання, тобто право тієї держави, з яким певна частина правовідносин найбільш тісно пов'язано. В такий спосіб передбачається врегулювання відносин, що містяться в альтернативних колізійних нормах, а також коли відбувається розщеплення колізійної норми, тобто коли правовідносини (спадкові) в цілому підпорядковуються одному правопорядку (особистому закону спадкодавця), а його окремі питання (спадкування нерухомості) - іншому (закону місця її знаходження).

До нового покоління колізійних правил відноситься і найбільш сприятливий закон для сторони. Застосування закону найбільш сприятливого для сторін є однією з сучасних тенденцій в колізійному регулюванні. Як правило, такі колізійні норми встановлюються для регулювання деліктних зобов'язань, шлюбно-сімейних відносин і спрямовані на захист слабкої сторони в такому зобов'язані. Встановлення подібних норм залежить від рівня розвитку суспільства, від того на скільки законодавець усвідомлює необхідність захисту своїх громадян в подібних ситуаціях.

3.3 Кваліфікація колізійної норми. Конфлікт кваліфікації

Особливості тлумачення колізійних норм пояснюються вирішенням колізійної проблеми, тобто визначенням застосовного права (вибір компетентного правопорядку). У цьому і полягає мета «первинної» кваліфікації колізійної норми. Безпосередньо з процесом вибору права пов'язані проблеми кваліфікації, зворотного відсилання (у тому числі відсилання до права третьої країни), обхід закону і т. ін. «Вторинна» кваліфікація передбачає застосування норм обраного правопорядку і безпосередньо пов'язана з тлумаченням норм іноземного права, з встановленням їх змісту, а також з обмеженням застосування іноземного права тощо.

Правова кваліфікація спрямована на визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом, а для цього, перш за все, необхідно з'ясувати правову природу відносин, які підлягають врегулюванню за участю іноземного елементу. В ст. 7 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачена процедура правової кваліфікації, де зазначається, що при визначені права яке підлягає застосуванню, суд повинен тлумачити норми і поняття відповідно до права України, а якщо юридичні поняття невідомі праву країни суду чи відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення за правом країни суду, то при їх правовій кваліфікації може також враховуватись право іноземної країни. Таким чином правова кваліфікація може проводитися, по-перше, за законом суду і, по-друге, за іноземним законом.

Віддаючи перевагу правової кваліфікації юридичних категорій за вітчизняним законом законодавець перш за все виходив з того, що тільки кваліфікація за законом суду в змозі забезпечити єдність розуміння колізійної норми і правозастосовний результат в рамках однієї держави, крім того не можна кваліфікувати відносини за іншим правом, оскільки питання про вибір цього права до застосування колізійної норми ще не вирішено. Тобто обсяг колізійної норми завжди формується за допомогою матеріальних категорій вітчизняного права, тому юридичну оцінку фактичним обставинам і необхідно давати згідно з ними. Але суд не повинен обмежуватися виключно термінами та правовими категоріями внутрішнього права, тем більш коли мова йде про поняття, які не відомі праву України. В таких випадках суд повинен враховувати існуючи норми та принципи іноземних правових систем.

Взагалі правова кваліфікація здійснюється автоматично без будь-яких труднощів, однак іноді можуть виникати складні випадки, коли зовсім непросто визнати під яку ж правову категорію слід підвести відповідні правовідносини. І тому при визначені права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом виникає проблема «конфлікту кваліфікації».

Ця проблема була виявлена наприкінці Х1Х ст. німецьким юристом Ф.Каном та французьким юристом Е.Бартеном. Ф.Кан назвав цю проблему «прихованою колізією», а Е.Бартен - «конфліктом кваліфікації». Обидва автори досліджували таке явище самостійно, тобто незалежно один від одного і дійшли до висновку, що колізійні норми різних держав, використовуючи ідентичні терміни щодо визначення одних і тих самих правовідносин можуть містити «приховану колізію» в наслідок чого виникає проблема «конфлікту кваліфікації». Проблема кваліфікації підлягає розгляду у двох основних напрямках: кваліфікація понять обсягу колізійної норми (до них належать «форма заповіту», «форма правочинів», «позовна давність» і т. ін.) та кваліфікація понять, які складають її прив'язку (такі юридичні поняття, як «місце укладання угоди», «закон місця вчинення правопорушення» і т.д.). Таким чином, кваліфікація понять колізійної норми ускладнюється «конфліктом кваліфікацій», що виникає унаслідок відмінностей у визначенні тих самих понять різними правовими системами. Тобто, юридичні поняття, з яких складаються обсяг і прив'язка колізійних норм різних держав, можуть за формою збігатися, але мати різний зміст. Прикладом кваліфікації понять прив'язки колізійної норми можуть бути угоди у сфері зовнішньої торгівлі. Так, зовнішньоторговельна угода купівлі-продажу вчинена шляхом оферти, що надіслана з Парижу на адресу британської фірми до Лондону, а акцепт британської фірми надісланий з Лондону до Парижу. З точки зору французького права, правочин завершений в момент отримання акцепту в Парижі, який за французьким правом і є місцем укладання даного договору; з точки зору англійського права, угода завершена в момент відправлення акцепту з Лондона, отже, у даному випадку місцем укладання договору, з точки зору цього права, буде Лондон. Таким чином, французький суд може прийняти кваліфікацію поняття «місце укладання договору» за французьким правом, а англійський - за англійським правом Лунц Л.А Курс международного частого права: В 3-х т. - М: Спарк, 2002. - С 253..

Наявність однакових колізійних норм у праві різних держав не гарантує однаковий вибір права. Він буде залежати від того, за правовими поняттями якої держави буде тлумачитися колізійна норма на предмет співвідношення її з фактичними обставинами. Ілюстрацією цієї проблеми слугує наступний приклад, який відноситься до кваліфікації понять обсягу колізійної норми і сьогодні вже є класичним.

Російська громадянка, проживаючи в Росії, оформила заповіт. Пізніше, перебуваючи в Англії, вона одружилася з англійцем і прожила в Англії всі останні роки. Після її смерті чоловік претендував на майно своєї померлої дружини, яке знаходилось у Росії. Російська нотаріальна контора відмовила йому у видачі свідоцтва на спадкування, посилаючись на наявність заповіту, відповідно до якого все майно померлої російської громадянки переходило до сина від першого шлюбу. Тоді чоловік звернувся до російського суду з позовом про визнання свого права на спадкування, обґрунтовуючи його тим, що за англійським правом наступний шлюб скасовує попередній заповіт, зроблений особою, що вступила в шлюб. Отже, суд повинен вибрати право, що підлягає застосуванню (російське чи англійське) і визначити дійсність заповіту. Дійсність заповіту оскаржена фактом вступу заповідача в шлюб, тобто фактичні обставини містять у собі і спадкові, і сімейні відносини. Яку колізійну норму застосовувати: норму, що передбачає вибір права за спадковими відносинами чи за сімейними? Перш ніж відповісти на це питання, необхідно дати юридичну оцінку даним фактичним обставинам, тобто дати їм юридичну кваліфікацію, а саме визначити: належить можливість скасування заповіту взяттям шлюбу до спадкового права або до сімейного. Але дати «юридичну оцінку» чи дати «юридичну кваліфікацію» можна, як вказувалось вище, тільки на підставі права. І тут неминуче виникає питання, за правом якої держави таку кваліфікацію слід дати? Російське сімейне та цивільне право не знає скасування заповіту фактом взяття шлюбу. Якщо кваліфікувати дані фактичні обставини за російським правом, то вони можуть бути віднесені тільки до спадкового права, а отже, для вибору права потрібно застосувати колізійну норму за спадковими відносинами.

Згідно п. 2 ст. 1224 ЦК РФ («здатність особи до складання і скасування заповіту... визначається за правом країни, де заповідач мав місце проживання в момент складання заповіту чи акту») буде застосоване російське право, відповідно до якого заповіт дійсний і чоловік за другим шлюбом не має права на спірне майно. Якщо кваліфікувати ті ж фактичні обставини за англійським правом, то спадкування за заповітом належить до наслідків взяття шлюбу, тобто до сімейних правовідносин. Тому для вибору права, що регулює спірне відношення, російський суд повинен звернутися до колізійних норм сімейного права. У відповідності із п. 1 ст. 161 СК РФ взаємини між подружжям визначаються правом держави, на території якої подружжя має спільне місце проживання. Компетентним є англійське право, за яким заповіт є недійсним Международное частное право: Учебник / Л.П. Ануфриева, К.А Бекяшев, Г.К. Дмитриева и др.; Отв. ред. Г.К. Дмитриева. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. - С. 151..

Отже, для того, щоб застосувати колізійну норму і вибрати право, яке підлягає застосуванню, необхідно кваліфікувати колізійну норму на предмет з'ясування змісту юридичних понять, з яких вона складається, і її співвідношення з фактичними обставинами, до яких вона повинна бути застосована.

Світовій практиці також відома і правова кваліфікація за принципом «автономної кваліфікації». В літературі міжнародного приватного права була висунута теорія «автономної кваліфікації», яка полягає в спробі тлумачити юридичні поняття автономно, тобто незалежно від матеріального права даної країни. Однак сформулювати загальні для права різних країн поняття - це завдання порівняльного правознавства і є більш складним процесом тому, що стосується глибинних засад права різних держав.

Таким чином існує три можливих варіанти вирішення конфлікту кваліфікацій, а саме:

1. Кваліфікація за законом суду (lege fori).

2. Кваліфікація за тим правопорядком, до якого відсилає колізійна норма (lege causae).

3. Кваліфікація за принципом «автономної кваліфікації».

3.4 Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої країни - одна з найбільш складних проблем, що існують у міжнародному приватному праві.

Зворотне відсилання - це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, яке обране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.

Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.

Позитивні колізії - дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання свого власного права.

Негативні колізії - жодна держава, з якою пов'язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.

Ця проблема (зворотного відсилання) почала обґрунтовуватися у доктрині міжнародного приватного права ще в 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 р.) під французьким терміном «renvoi». Цей приклад як найкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть якого полягає в наступному: Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону «доміцилія походження», тобто до баварського права. Баварський закон, в свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону «французького доміцилію» (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон.

Відносно відсилання до права третьої країни, то таке відсилання можна продемонструвати на класичному прикладі із практиці Франції по справі Zagha (Рішення касаційного суду Франції від 15 червня 1982 року). Двоє сирійських іудеїв уклали шлюб в Італії перед головним рабином Мілану. Через декілька років виникло питання щодо форми цього шлюбу. Французький суддя застосував колізійну норму, яка відсилала до італійського права (місця укладення шлюбу). В свою чергу італійська колізійна норма підпорядковує вирішення питання щодо форми шлюбу особистому закону фізичних осіб, що вступають до шлюбу, тобто до сирійського права. Суд прийняв відсилання до права третьої країни (сирійському праву) і визнав шлюб дійсним.

Тобто виникнення зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни можливо, якщо колізійна норма в праві держави суду і колізійна норма держави, право якої застосовується для врегулювання правовідносин містять різні прив'язки, а також наявність певних обставин, як у справі Форго (с одного боку наявність у нього баварського громадянства, а з іншого - фактичного доміцілію у Франції) .

Питання щодо інституту зворотного відсилання - одне з не багатьох, що викликає в міжнародному приватному праві суперечливі точки зору і все ж таки в законодавстві більшості держав цей інститут знайшов своє відображення. Проблема зворотного відсилання та відсилання до права третьої держави в цілому зводиться до наступних положень: 1) чи відсилає колізійна норма законодавства країни суду до іноземного правопорядку в цілому, включаючи як його матеріальні норми так і колізійні, чи тільки до матеріальних норм цього права; 2) у випадках, коли іноземний закон не визнає себе компетентним чи підлягає прийняттю зворотне відсилання до права країни суду, а якщо підлягає, то у яких питаннях слід його приймати. Саме в першому положенні і полягає суть відносно того, чи визнається зворотне відсилання в праві держав чи ні. Так, прихильники зворотного відсилання, до яких відносять німецьких юристів Бара, Эннекцеруса, затверджували, що вказівка на іноземне право повинна розумітися, як вказівка на іноземне право в цілому, включаючи право колізійне, тобто поступати так, як діяв би суд право якого застосовується, бо колізійні норми країни суду не можуть надати іноземному правопорядку компетенцію, якої він не бажає. При таких вихідних положеннях можна дійти тільки до принципового прийняття відсилання. Прихильники ж невизнання зворотного відсилання як інституту міжнародного приватного права більш обґрунтовують свою позицію виходячи з практичної точки зору, а саме виникненням ситуації замкнутого кола (застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зводиться до того, що пошук права, яке застосовується, починається з початку), а також ускладненнями з якими стикається суддя, коли він вимушений з'ясувати і застосувати не тільки матеріальні норми, а ще й колізійні норми права іноземної держави.

Результатом же прийняття відсилання є застосування матеріального права держави суду або третьої держави. Позитивною тенденцією законодавчого регулювання зворотного відсилання, що простежується в багатьох нормативних актах ХХ століття є розмежування між питаннями, у яких відсилання застосовується, а в яких не застосовується. Таким чином відсилання приймається у питаннях, що відносяться до шлюбно-сімейного характеру, а також, щодо визначення правового статусу особи та не підлягає прийняттю у сфері деліктів та договірних зобов'язань.

В Законі України «Про міжнародне приватне право» законодавець неоднозначно відображає своє ставлення щодо визнання інституту зворотного відсилання. З одного боку передбачає прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а з другого - приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, чим зайняв позицію невизнання цього інституту в цілому. Що стосовно Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», то в ч.1 ст.28 також зазначається, що будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.

3.5 Обхід закону

Обхід закону - це такі дії учасників відносин, за яких сторонами свідомо створюється прив'язка до іноземного права з метою уникнути використання до цього правовідношення примусового закону, якому воно підпорядковано (як правило закону своєї країни). Таким чином необхідно з'ясувати: чи дійсно має місце факт зловживання правом та свідомого, недобросовісного вилучення правовідносин зі сфери дії правопорядку, з яким воно найтісніше пов'язано і застосування права іноземної країни, яке є найбільш сприятливим.

Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив'язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Ця загальна доктрина вперше була опрацьована у 1878 році на підставі рішення французького касаційного суду у справі Бофремон: громадянка Франції для того, щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення та вступила у новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено шляхом обходу французької норми, що забороняє. З цього рішення суд вивів, що у міжнародному приватному праві необхідно застосовувати принцип fraus omnia corrumpit (обхід закону породжує недійсність акту в цілому) Лунц А.А. Курс міжнародного приватного права: В 3-х т. - М: Спарк, 2002. - С. 293..

Теорія обходу закону знаходить своє відображення в законодавстві Іспанії, Румунії, Франції. Про це свідчить і приклади з судової практики, а саме, з практики Франції. На території Франції мешкає багато мусульман, які мають громадянство країн Південної Африки (Марокко, Алжира, Туніса). За мусульманським правом, діючих в цих державах, допускається так звана репудіація, тобто розлучення на підставі односторонньої заяви чоловіка. В Алжирі репудіація здійснюється в судовому порядку, в Марокко - в реєстраційному. А на практиці виявляється наступне: сім'я, яка складається з громадян Алжиру чи Марокко має доміцілій у Франції і не бажаючи нести судові витрати та взагалі уплутуватися у складний процес у французьких судах, чоловік від'їжджає до держави свого громадянства і здійснює там репудіацію. Потім повертається до Франції і робить заяву про це французькій владі, яка керуючись, наприклад, двосторонньою франко-марокканською конвенцією від 10 серпня 1981 року «Про правову допомогу», зобов'язана визнати дане розлучення. Саме з метою запобігання подібних ситуацій французькі суди і звертаються до концепції обходу закону, не враховуючи репудіацію, яка здійснюється за кордоном. Так, в рішенні Касаційного Суду Франції від 1 березня 1988 року було зазначено: «Влада обох держав (і Марокко, і Франції) компетентна розглядати справи про розлучення, де б не знаходився доміцілій подружжя в момент порушення справи, однак вибір з національних юрисдикцій не може бути здійснене виключно з метою обходу закону». Проте на рівні міжнародної уніфікації концепція обходу закону не була закріплена. Так положення щодо заборони обходу закону не містяться і в таких конвенціях, як Римська конвенція «Про право, що застосовується до договірних зобов'язань» 1980 року, як Гаазька конвенція «Про право, що застосовується до міжнародних контрактів» 1986 року. Положення щодо концепції обходу закону відсутні і в найновіших законах, які регулюють відносини в сфері міжнародного приватного права, а саме в законодавчих актах Австрії, Німеччини, Швейцарії, а що стосовно Англії, то цей інститут ніколи і не визнавався. Про це свідчить факт, який наводиться в багатьох підручниках з міжнародного приватного права і пов'язаний він з невеликим шотландським містечком Гретна Грін на кордоні з Англією. У 18 та 19 столітті в Шотландії діяли ліберальні ніж в Англії правила укладення шлюбу. Саме тому у Гретну Грін приїжджали англійці з метою укласти шлюб, щоб запобігти англійських законів, які заперечували такі шлюби. В цьому невеликому містечку укладалося десь 300-400 шлюбів на рік.

В українському законодавстві інститут обходу закону знайшов своє відбиття в статті 10 Закону України «Про міжнародне приватне право», де зазначається, що дії учасників приватноправових відносин, які спрямовані на підпорядкування їх іншому праву в обхід положень закону, є нікчемними, тобто закріплюється положення щодо наслідків обходу закону.

При визначені предмета «обходу закону» класик німецького міжнародного права Л.Раапе підкреслював, щодо обходу закону в міжнародному приватному праві перш за все відносини переходять у сферу дії іншого правопорядку, в якому містяться бажані матеріальні норми, а створення колізійно-правового фактичного складу є лише заходом щодо обходу закону. Таким чином в загальній класичній теорії загальновизнано, що « обходиться» не колізійна норма, а внутрішня матеріальна норма закону, який « обходиться», тобто колізійна норма є лише засобом щодо « обходу», а первинним все ж таки є нікчемність угоди, тобто предметом регулювання норми щодо обходу закону є відносини нікчемності угоди, а об'єктом право відношення, яке виникло буде сама вказана угода. Необхідно зазначити, що існують різні підходи у визначені цього інституту у законодавстві держав. Але саме від цього і залежить визначення його предмету регулювання.

Однак є і зовсім інша думка авторів щодо закріплення даного інституту в законодавстві, а саме вони відзначають, що наслідки обходу закону суперечать загальним принципам правового регулювання, що склалися в міжнародному приватному праві, оскільки «штучна криміналізація» обходу закону, переведення його у статус протиправного суперечить самому змісту цього поняття - обхід закону являє собою легальне ухилення від його дії (а не порушення закону).

3.6 Встановлення змісту та застосування іноземного права

З правовою кваліфікацією тісно пов'язано питання тлумачення, встановлення змісту та застосування іноземного права. Суддя не зобов'язаний заздалегідь знати зміст іноземного права, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма. Але, якщо колізійне питання вирішене на користь застосування іноземного права, то діє правило згідно якому суд повинен тлумачити та застосувати іноземне право так, як воно застосовується «у себе на батьківщині».

Обсяг застосування права іноземної держави визначений ст. 6 Закону України «Про міжнародне приватне право», в якій встановлено, що застосування права іноземної держави охоплює всі його норми які регулюють відповідні правовідносини. Виходячи із змісту цієї статті такими нормами є: норми міжнародних договорів, закони, підзаконні правові акти іноземної держави, норми звичаєвого права, прецеденти, та інші джерела права, що визнаються іноземною державою. Застосування норми права іноземної держави не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права.

Застосування іноземного права - це правозастосовний процес, який здійснюється судом Застосування іноземного права може бути здійснено судом загальної юрисдикції (ст. 8 Цивільно-процесуального кодексу), господарським судом (ст. 4 Господарсько-процесуального кодексу), третейським судом (ст. 11 Закону України “Про третейські суди”). та іншими правозастосовними органами (нотаріусами, органами державної виконавчої влади тощо) на підставі та в межах національного права у відповідності із загальновизнаними принципами міжнародного права.

Орган певної держави, який застосовує норми іноземного права, встановлює їх зміст у відповідності з офіційним тлумаченням, практикою застосування та доктриною у відповідній іноземній державі з метою визнання нормативно-правової основи майбутнього судового рішення.

З метою встановлення змісту норм іноземного права суди та інші правозастосовні органи мають право звертатися за співпрацею і роз'ясненням до Міністерства юстиції України та до інших компетентних органів і установ в Україні та за кордоном або залучити експертів.

Для визначення змісту норм іноземного права та їх подальшої інтерпретації в правозастосовній практиці часто використовуються знання експертів з іноземного права, як вітчизняних так і іноземних. В останньому випадку, у якості експертів часто залучаються вчені - теоретики, або практики (тобто, адвокати, судді, нотаріуси та ін.). В Україні участь судового експерта в цивільному та господарському процесі та його статус регулюється статтями 47, 53 ЦПК, статтею 31 ГПК, а також Законом України «Про судову експертизу». Відповідно до статті 23 цього закону, керівники державних спеціалізованих установ, що проводять судові експертизи, за згодою органу або особи, що призначили судову експертизу у необхідних випадках можуть включати до складу експертних комісій провідних фахівців інших держав. Такі спільні експертні комісії здійснюють судові експертизи за нормами процесуального законодавства України. Слід підкреслити, що вище зазначені функції не можуть бути покладені на спеціаліста. Стаття 54 п. 4 ЦПК прямо забороняє використовувати знання спеціаліста в правових питаннях.

Знання експертів з іноземного права нерідко використовуються і в інших державах. Наприклад, у Німеччині для встановлення змісту іноземного права суддя може залучити до справи експерта з числа професорів університетів, або співробітників спеціалізованих інститутів - центрів іноземного та міжнародного права. Див.: Інститут іноземного та міжнародного права ім. Маркса Планка в Гамбурзі. Для цього в Німеччині публікуються спеціальні збірники, де вказуються данні та координати тих, хто може виступати в якості експерта.

Одним із способів встановлення іноземного права є правова допомога. Нормативною базою для її здійснення (тобто встановлення інформації про іноземне право) є Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства від 07.06.1968р. (набула чинності в Україні 14.09.1994р.) Офіційний вісник України.- 2004.- N 44 (19.11.2004).- Ст. 2941, яка визначає процедуру та механізм, які призначені полегшити судам доступ до інформації про іноземне право. Відповідно до положень цієї конвенції, мета відповіді на запит щодо надання інформації відносно змісту іноземного права полягає в тому, щоб надати об'єктивну інформацію судовому органу від якого йде запит щодо законодавства країни, про яке запитується. Відповідь, коли це необхідно, повинна містити відповідні юридичні тексти та судові рішення. До відповіді, якщо це уявляється доцільним, додається додаткова документація, наприклад, витяги з доктрин та резюме слухань. Крім того, вона може супроводжуватися пояснювальним коментарем.

Окрім того, значну роль у вирішенні проблеми встановлення змісту норм іноземного права відіграють договори про надання правової допомоги, які містять зобов'язання сторін здійснювати обмін інформацією з правових питань.

Так, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, яка підписана державами СНД у 1993 році, передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання надають один одному відомості про чинне або про таке, що втратило чинність на їхніх територіях, внутрішнє законодавство та про практику його застосування установами юстиції (Мінська конвенція 1993 року). Аналогічні положення містяться у двосторонніх угодах, однією стороною яких є Україна.

Законодавець також дозволяє особам, які беруть участь у справі, надавати документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм. Наприклад, надати суду відповідні тексти з правових актів чи витяги з них, правові висновки фахівців з міжнародного приватного права (науковців, практиків та ін.), відповідні судові рішення чи витяги з них, довідкову та наукову літературу, коментарі тощо. Сприяння сторін - це є їх правом, а не обов'язком, а тягар доказування змісту іноземного права може бути покладено на сторони тільки у спорах, які пов'язані з підприємницькою діяльністю. Документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації.

У тих випадках, коли зміст норм іноземного права, незважаючи на вжиті заходи, не встановлено, застосовуються норми права України.

3.7 Застереження про публічний порядок та імперативні норми в МПП

Застереження про публічний порядок належить до числа загальних понять та є загальноприйнятим інститутом міжнародного приватного права.

Оскільки колізійна норма може обирати право будь-якої держави, а передбачити всі наслідки цього вибору неможливо, то з метою запобігання настання можливих негативних наслідків і вживається застереження про публічний порядок. Таким чином, призначення застереження - обмежити дію колізійної норми, вилучивши застосування іноземного закону, несумісне з публічним порядком країни суду. Воно закріплено в законодавстві багатьох держав, в міжнародних договорах та застосовується при визнанні і виконанні іноземних судових та арбітражних рішень.

Розрізняють позитивне й негативне застереження, які пов'язані із становленням концепції публічного порядку. Загальна позитивна концепція («франко-італійська») базується на сукупності матеріально-правових норм, які в силу принципової важливості для захисту суспільних і моральних підвалин даної держави застосовуються завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до іноземного права (такі норми часто іменуються надімперативними). У даному випадку певні принципи і норми національного права мають особливе значення, тобто позитивне значення для держави.

Найчастіше позитивне застереження використовується при розгляді питань, пов'язаних зі спадкуванням нерухомого майна, з відповідальністю за умисне заподіяння шкоди, з суспільним станом особи (правове положення одружених жінок, усиновлених та інших), а також питань щодо іноземного інвестування (саме існування Закону України «Про режим іноземного інвестування» виключає можливість застосування іноземного закону). «Чи слід ці норми кваліфікувати як норми публічного порядку у «позитивному» розумінні цього слова, чи належить вважати, що вони взагалі поза колізійним правом і при їх застосуванні колізійне питання взагалі не виникає? Та чи інша точка зору призводить до однакових наслідків, і в цьому розумінні обидві точки зору є ідентичними» Лунц А.А. Курс міжнародного приватного права: В 3-х т. - М: Спарк, 2002. - С. 288..

Але виходячи з аналізу світового досвіду, майже повсюдно застереження про публічний порядок закріплюється в негативному варіанті, що визначено самим механізмом звернення до іноземного права на основі колізійних норм. Негативна концепція (її джерела звернені до германської доктрини) вбачає підстави для незастосування іноземної правової норми у властивостях самої норми, які роблять її такою, що вона не може бути застосована. Згідно з цією концепцією публічний порядок повинен визначатися не через внутрішні матеріальні норми, а через негативні, неприйнятні властивості іноземного правопорядку. Реалізація такого підходу вимагає встановлення змісту іноземного права і перевірки його на відповідність правопорядку країни суду. Він вважається більш оптимальним з погляду судової практики та дозволяє тлумачити поняття публічного порядку, виходячи з концепції права конкретної держави.

Категорія «публічного порядку» в міжнародному приватному праві як в законодавстві так і в судовій практиці залишається невизначеною, тому і виникають труднощі, пов'язані з її застосуванням. Остаточна невизначеність поняття публічного порядку пов'язана з самою сутністю цієї категорії, яка пов'язана з історичними, політичними, соціальними, культурними факторами розвитку кожної держави. А оскільки ці фактори різняться в залежності від геополітичного становища країни та змінюються з плином часу, майже неможливим виявляється сформулювати на рівні доктрини якийсь єдиний підхід до визначення змісту та функцій «ordre public» як соціально-правового явища Кисіль В.І. Механізми колізійного регулювання в сучасному міжнародному приватному праві : Автореф. д-ра. юрид. наук. - К. 2001. - С. 17..

Негативне застереження про публічний порядок знайшло своє закріплення й в Законі України «Про міжнародне приватне право», у ст. 12 якого зазначено, що норма іноземного права не застосовується у випадках, коли її застосування призводить до результату, явно несумісного із засадами правопорядку України. Відмова у застосуванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України. Таким чином на законодавчому рівні закріплено положення щодо захисту національного правопорядку від можливих негативних наслідків застосування іноземного правопорядку або визнання й виконання іноземного судового рішення.

Так, інститут застереження про публічний порядок - це форма захисту основних цінностей і принципів вітчизняної правової системи в сфері цивільного (свобода договору, рівність суб'єктів цивільного права, недоторканість власності) , сімейного (свобода шлюбу, захист інтересів дітей та ін.), спадкового права(визнання певних прав спадкоємність за законом, черговість успадкування, повага волі спадкодавця та ін.) права. Серед країн, чиє законодавство може конфліктувати з вітчизняним правопорядком в якості приклада можна назвати мусульманські країни, тобто країни де існує релігійна система права. До правових інститутів відносяться такі, які не сприймаються вітчизняним публічним порядком, а саме полігамний шлюб, репудіація, влада чоловіка, а також норми, які обмежують правоздатність не мусульман та інші.

Вищезазначене можна проілюструвати на прикладі Італії. Так, в 1991 році апеляційний суд міста Мілану відмовив у застосуванні іранського закону про розлучення відносно подружжя, які проживали в Італії, на тих засадах, що іранський закон визнає репудіацію з боку чоловіка, яка є принизливою для жінок. На погляд суду, репудіація - це «інститут, який суперечить не тільки італійському публічному порядку, але і загальним принципам, які знайшли своє відображення в юридичній спільноті, частиною якої є Італія».

У теорії міжнародного приватного права інститут застереження про публічний порядок розглядається у співвідношенні з інститутом обходу закону. Виходячи з германської доктрини питання про обхід закону в міжнародному приватному праві є одним з випадків застосування застереження про публічний порядок тобто його можна розглядати як конкретний захід до попередження обходу закону в окремих сферах правовідносин. Але, очевидно, що ці два інститути мають одну й ту ж саму мету - замінити компетентний закон у спосіб lex fori, однак мають різні предмети регулювання. Предметом «обходу закону» є нікчемність угоди спрямованої на виключення об'єктивно застосованого права і як слідство застосування іншого права при чому усунення компетентного закону залежить від констатації наміру сторін порушити свій особистий закон. Предметом застереження про публічний порядок є виключення застосування іноземного права, так як воно проти ричіть публічному порядку держави суду

В останні роки питання щодо взаємодії колізійних і імперативних норм матеріального права перейшло із теоретичної до практичної сфери. Чи володіють колізійні норми пріоритетом по відношенню до імперативних матеріально-правових норм чи останні в силу своїх особливостей спроможні витісняти перші? І доктрина, і практика багатьох країн дійшли думки щодо існування «надімперативних» норм, які не є частиною «публічного порядку» і функціонуючи в обіходь «публічного порядку», діють в сфері міжнародного приватного права незалежно від колізійних правил, практично усуваючи їх. Саме ця ідея, щодо значення «надімперативних» норм знайшла своє вираження в конвенціях з міжнародного приватного права таких, як Римська конвенція про право, що застосовано до договірних зобов'язань 1980 р., яка допускає застосування імперативних норм не тільки країни суду, але і третьої країни; Гаазька конвенція про право, що застосовано до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986р.; Міжамериканська конвенція про право, що застосовано до міжнародних контрактів, 1994 р. та інші. Таким чином матеріально-правові норми, регулюючи певні міжнародні приватні відносини, перш за все зовнішньоекономічні, повинні розглядатися як спеціальні, так як вони регулюють конкретні міжнародні приватні відносини, і, відповідно повинні мати пріоритет перед іншими нормами внутрішнього права, в тому числі колізійними. «Надімперативні» норми застосовуються до того, як колізійна норма вкаже на компетентний іноземний правопорядок, і, таким чином виключає саму постановку колізійного питання. З вищезазначеного виходить, що норми національного матеріального права, для того, щоб мати ефект прямої дії, повинні володіти не просто імперативними властивостями с точки зору матеріального права, а саме особливими імперативними властивостями, які подолають силу колізійних, в тому числі імперативних правил, відсилаючи до іноземного права. І слід виходити с того, що, якщо по даному питанню існують одночасно імперативні колізійна і матеріальна норми, при чому перша відсилає до іноземного правопорядку, а друга передбачає застосування національного матеріального права, то пріоритет має матеріальна норма, тобто законодавець спеціально встановив матеріально-правову норму прямої дії, яка регулює відносини, в яких реалізується виключно державний інтерес. Про це свідчить і положення Закону «Про міжнародне приватне право», де в ст.14 закріплюється, що правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Крім того, суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, при цьому суд повинен враховувати призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування чи незастосування. Повертаючись до питання співвідношення таких інститутів міжнародного приватного права як «обхід закону», «застереження про публічний порядок» та «імперативні норми, які мають особливе значення», то воно полягає у відмінності між суб'єктивним підґрунтям визнання недійсної угоди про застосовне право, не вимагаючи в подальшому застосування застереження про публічний порядок та імперативних норм прямої дії, та об'єктивним підґрунтям виключення застосування іноземного права і безпосередньо застосування імперативних норм прямої дії, не вимагаючи для цього використання норми про «обхід закону».

3.8 Взаємність та реторсія

Взаємність є одним з фундаментальних принципів рівності в сфері міжнародної співпраці та співдружності між державами. Взаємність уявляє собою одну з підвалин міжнародного приватного права, що знайшло своє закріплення і в доктрині міжнародного приватного права, і внутрішньому законодавстві, і міжнародних договорах. Принцип взаємності в міжнародному приватному праві не обмежується сферою дії колізійних норм, він включає і питання застосування матеріально-правових приписів, і перш за все правил, які визнають цивільно-правове становище іноземних фізичних і юридичних осіб виходячи з національного режиму і режиму найбільшого сприяння. Крім того до проблем, які пов'язані із взаємністю в різних сферах міжнародного приватного права також є: визнання і виконання іноземних судових рішень за умови визнання і виконання судових рішень у відповідній іноземній державі; виконання судових доручень іноземних судів при аналогічному виконанні доручень судів. Найбільш актуальне питання, яке пов'язано із взаємністю виникає при визнанні і застосуванні іноземного права. Одне з таких правил сформульовано в ст.11 Закону «Про міжнародне право» і полягає в наступному: суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. Іншим правилом уточнюється розуміння такого виключення: якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.

В галузі приватноправових відносин, які ускладненні іноземним елементом, взаємності надається значення спеціального правового інституту, в якому виділяється «матеріальна» і «формальна» взаємність.

«Матеріальна» взаємність означає надання фізичним і юридичним особам - іноземцям в країні перебування повноважень аналогічних тим, що надаються їм у своїй державі. Безумовно, відмінність в праві різних держав обмежує можливість широкого застосування матеріальної взаємності.

«Формальна» взаємність передбачає зрівняння іноземців в країні перебування в правах і обов'язках з місцевими громадянами і юридичними особами. В міжнародному приватному праві переважає визначення правового режиму іноземців на підставі «формальної» взаємності.

З питанням щодо взаємності пов'язано введення так званих відповідних обмежень, тобто на принципах взаємності в міжнародних відносинах іноді застосовуються реторсії - заходи примусового впливу у відповідь на недружні дії іншої держави. Метою реторсії є відміна обмежень, встановлених окремою державою, що завдають необґрунтовану, в порядку дискримінації, шкоду інтересам іншої держави або її громадян. Україна,у разі встановлення обмежень дискримінаційного характеру щодо її фізичних чи юридичних осіб іншою країною, може застосовувати в порядку реторсії відповідні заходи стосовно фізичних чи юридичних осіб цієї країни. На відміну від принципу взаємності у випадку реторсії ініціатором незастосування іноземного права є виконавча влада.

Цілою низкою нормативних актів України закріплена можливість вжиття одного чи кількох видів заходів примусового характеру, а саме: обмеження імпорту, підвищення митних зборів, введення режиму ліцензування та квотування зовнішньоекономічних операцій, тощо. Відповідно до доктринальних положень міжнародного права, застосування заходів обмежувального характеру щодо конкретної іноземної країни не може вважатися порушенням принципу недискримінації.

Таким чином інститут взаємності і інститут реторсії мають багато спільного і їх використання призводить до незастосування іноземного матеріального права. Проте на відмінність від застереження про публічний порядок, відмова застосовувати іноземне право обумовлена причинами, які не пов'язані зі змістом матеріальних норм права. Крім того, підставою застосування інституту реторсії є дискримінаційні дії іноземної держави, а підставою застосування концепції взаємності є розбіжність колізійних прив'язок в законодавстві двох держав. Інститут взаємності та інститут реторсії починають діяти, якщо іноземні та виконавчі органи не проявляють належної поваги до вітчизняної політичної та правової систем.

РОЗДІЛ 4. СУБ'ЄКТИ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Серед суб'єктів міжнародного приватного права значне місце займають фізичні особи - громадяни та іноземці. У доктрині, законодавстві та практиці поняття «іноземець» об'єднує власне іноземних громадян (підданих), осіб без громадянства (апатридів), осіб з кількома громадянствами (біпатридів) та ін. У сучасних умовах до кола осіб, відносно яких діють норми міжнародного приватного права, з урахуванням особливостей їх правового становища відносяться також біженці, особи, яким надано політичний притулок, тощо. Нормами міжнародного приватного права регулюються цивільні, сімейні, трудові, процесуальні права фізичних осіб, а звідси дані особи наділяються певним правовим статусом у міжнародних приватноправових відносинах.

У загальному розумінні правовий статус суб'єкта - це система визнаних і закріплених державою у законодавчому порядку прав та обов'язків даного суб'єкта. Правовий статус фізичних осіб як суб'єктів міжнародного приватного права - це сукупність усіх належних їм прав, свобод та обов'язків. Особливість правового статусу фізичної особи в МПП полягає у тому, що, перебуваючи в іншій державі, вона підпорядковується одночасно двом правопорядкам: своєму вітчизняному (закону громадянства (lex patriae) чи закону постійного місця проживання (lex domicilii)), оскільки зберігає правовий зв'язок з державою свого громадянства чи постійного місця проживання, правовий статус громадянина своєї держави, користується її захистом, підкоряється її законам та правопорядку держави перебування (тієї держави, на території якої фізична особа перебуває у конкретний момент).

Основоположне значення для визначення правового становища фізичних осіб мають загальновизнані принципи та норми міжнародного права щодо прав та обов'язків людини, що містяться у Загальній декларації прав людини 1948 р., Міжнародному пакті про громадянські й політичні права 1966 р., Міжнародному пакті про економічні, соціальні та культурні права 1966 р. та ін. (наприклад, заборона дискримінації за ознаками раси, національності, статі тощо). Статус фізичних осіб в міжнародному приватному праві визначається також міжнародними угодами, наприклад, Конвенцією про правовий статус біженців від 28.07.1951 р., Конвенцією про правовий статус осіб без громадянства від 28.09.1954 р., іншими міжнародними угодами, що визначають права та обов'язки фізичних осіб у конкретних правовідносинах.

Проте, як свідчить історія розвитку людства, правовий статус іноземців визнавався не завжди. У римському праві іноземці не визнавались суб'єктами права; іноземець був ворогом (hostis), що перебував поза охороною закону. Лише з 212 р. їм було надано статус jus gentium. За часів феодалізму правове становище іноземців характеризувалося повною незабезпеченістю прав, фактичним безправ'ям. Французька революція XVIII ст. викликала зміни у становищі іноземців, проголосивши принципову рівність всіх перед законом та зрівнявши іноземців у правах з власними громадянами. У XIX ст. розвиток міжнародної торгівлі, економічних та культурних зв'язків спонукав до суттєвого укріплення прав іноземців, надання іноземцям цивільної правоздатності без укладання спеціальних міжнародних угод. Обмеження прав іноземців набули характеру спеціальних законів, виключень із загальних засад надання іноземцям національного режиму. Особливого значення у спеціальному законодавстві про статус іноземців набули реторсії. Так, згідно ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 23. - Ст. 161. передбачено, що у випадку застосування іноземною державою будь-яких обмежень дискримінаційного характеру до нашої держави, наших громадян чи юридичних осіб, уповноваженими державними органами може бути у відповідь застосовано заходи обмежувального характеру до вказаної іноземної держави, її громадян та юридичних осіб. Метою таких заходів є скасування обмежень, що були введені іноземною державою, та нормалізація відносин між державами.

Поняття та колізійні питання громадянства