Для судової практики цих держав велике значення має розподіл актів держави на приватні та публічні, комерційні та некомерційні. Вважається, що іноземна держава користується імунітетом тільки тоді, коли вона виконує суверенні дії (acta іmperіі; de jure іmperіі): направляє дипломатичні делегації, відкриває консульства тощо. Якщо ж іноземна держава виконує дії комерційного характеру (acta gestіonіs), тобто веде торговельну діяльність (de jure gestіonіs) - укладає торговельні угоди, то вона імунітетом не користується.

Імунітети держави прийнято підрозділяти на різновиди.

Імунітет від дії законодавства іноземної держави - забезпечується такими складовими частинами суверенітету, як незалежність і рівність держав. Дійсно, якщо держава незалежна, то неможливо без її згоди підкорити її дії іноземному закону. Дії держави визначаються її внутрішнім правопорядком і нормами міжнародного права, але ніяк не законами іншої держави. Звідси випливає, що в цивільно-правових відносинах держава підкоряється тільки власному законодавству, якщо вона не погодилася на інше. Внаслідок цього при укладенні державою приватноправової угоди з іноземною фізичною або юридичною особою у випадку, якщо сторони не визначили застосування до їх відносин відповідного права (тобто була відсутня їх явно виражена воля), договір регулюватиметься нормами даної держави.

Судовий імунітет. У широкому розумінні цей вид імунітету містить:

- імунітет від пред'явлення позову в іноземному суді;

- імунітет від попередніх дій;

- імунітет від попереднього виконання рішення.

Тут необхідно зазначити, що сучасні закони про імунітет деяких держав, хоча і встановлюють обмеження імунітету, але все-таки розрізняють власне юрисдикційний імунітет (тобто судовий імунітет у вузькому розумінні) та імунітет від виконавчих дій. Наприклад, в актах Австралії, Великої Британії, Канади презюмується, що згода іноземної держави на підпорядкування місцевій юрисдикції не означає згоди щодо застосування заходів для попереднього забезпечення і примусового виконання судового рішення.

Імунітет від пред'явлення позову прийнято іменувати судовим імунітетом у вузькому розумінні слова. Цей вид імунітету означає, насамперед, непідсудність держави іноземному суду. Кожна держава має право висунути вимогу в суді іноземної держави до фізичної або до юридичної особи. Однак заява позову до держави в іноземному суді, як правило, неможлива, якщо тільки сама держава не погодилася на підпорядкування юрисдикції відповідної держави. Така згода може бути виражена індивідуальним актом, тобто має бути видано спеціальний акт стосовно даного випадку.

Правило про непред'явлення позову в суді до іноземної держави поширюється на всі категорії позовів, будь це позови, що заявляються безпосередньо державі (іn personam - прямі позови), або непрямі позови (іn rem), коли вимога пов'язана, наприклад, з майном, що належить державі. Типовим прикладом у цьому плані є вимоги з приводу державних морських або повітряних судів.

Імунітет від попередніх дій. Відповідно до імунітету суд, що розглядає приватноправовий спір за участю іноземної держави, не вправі застосовувати будь-які заходи для попереднього забезпечення позову, тому що такі міри носять примусовий характер. Часто заходи для забезпечення позову розглядаються і приймаються судом ще до порушення і слухання справи за участю держави. У будь-якому випадку, якщо такі міри стосуються держави та її власності (арешт державних рахунків в іноземних банках, опис майна, обмеження права держави користуватися своїм майном і т. ін.), то з огляду імунітету вони недопустимі.

Імунітет від примусового виконання рішень іноземного суду. Відносно держави та її власності не можуть бути застосовані будь-які примусові заходи для виконання іноземного (арбітражного) рішення органами цієї або будь-якої іншої іноземної держави.

У ході багаторічної практики вироблені окремі виключення з цього правила, що дозволяють у випадку відмови іноземної держави від виконання судового рішення застосовувати примусові засоби відносно власності останньої.

Однак, за загальним правилом, навіть якщо держава добровільно взяла участь в іноземному судовому процесі, рішення може бути виконане нею тільки добровільно. Іншими словами, для застосування заходів на виконання або забезпечення судового рішення суд повинен отримати окрему згоду іноземної держави.

Імунітет власності держави означає правовий режим недоторканності власності, що знаходиться на території іноземної держави. Юридичним змістом даного виду імунітету є заборона звернення стягнення і примусового вилучення майна, що належить державі. Власність користується імунітетом незалежно від наявності судового розгляду. Вона користується імунітетом, навіть якщо знаходиться у володінні особи, що не має імунітету. Це зумовлює виділення питань власності як самостійного елементу змісту імунітету, що підтверджується судовою практикою. Наприклад, у рішенні англійського суду, що дістало визнання у світі, у справі судна «Crіstіna» (1938 р.) підкреслюється, що незалежно від того, чи є суверен стороною в процесі чи ні, суди не можуть виносити рішення про захоплення або затримку власності, що йому належить або перебуває у його володінні чи під його контролем Международное частное право. Учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М.- ПБОЮЛ Гриженко Е. М. (Проспект).- 2001. С. 257.. На такій позиції ґрунтуються і міжнародно-правові акти.

Імунітет угод держави. Оскільки держава в силу імунітету вільна від примусових заходів для здійснення іноземних законів, адміністративних розпоряджень та ін., з цього випливає, що приватноправові відносини міжнародного характеру за участю держави, зокрема угоди, що укладаються державою з іноземними фізичними чи юридичними особами, повинні регулюватися правом цієї держави, якщо тільки самі сторони не домовляться про застосування іноземного права. Це правило давно вже склалося в іноземній судовій практиці і знаходить закріплення в міжнародних договорах.

Найбільш важливим підтвердженням цього є Вашингтонська конвенція про порядок розгляду інвестиційних суперечок між державами й іноземними особами від 18 березня 1965р. «Международное публичное право», Сб. док. Том 1.- М.: БЕК.- 1996 г., яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами» від 16 березня 2000р. № 1547-III Відомості Верховної Ради України. - 2000.- №21 (26.05.2000).- Ст.161. Згідно зі ст. 42, інвестиційна суперечка за участю держави розглядається на основі права, обраного сторонами; у разі відсутності такого вибору застосовується право держави, що виступає як сторона в суперечці.

Законодавство України та міжнародні угоди з питань державного імунітету.

В практиці сучасного МПП помітна тенденція, за якою законодавець зарубіжних країн при врегулюванні питань державного імунітету надає перевагу принципам обмеженого імунітету. Про це свідчать і міжнародні договори й угоди, до числа яких належить, зокрема, Європейська Конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 р. Международное частное право: Сб. документов. - М..- 1997. - С.41-45., що вступила в силу з 11 червня 1976 р. .

У Конвенції проголошено принцип імунітету іноземної держави (ст. 15) і закріплено винятки, за яких іноземна держава не може посилатися на імунітет перед національним судом іншої держави: у зв'язку з судовими розглядами, пов'язаними з контрактами про наймання на роботу; зобов'язаннями, що виникають з контрактів і підлягають виконанню на території держави суду; пов'язаних з участю держави в компаніях та інших юридичних особах, що розташовані на території держави суду; пов'язаних з виробничою, торговельною та фінансовою діяльністю, яку держава здійснює через своє агентство чи установу; відносно патентів, промислових зразків, товарних знаків, знаків послуг, нерухомості, що перебувають на території держави суду; пов'язаних з майном, право на яке виникло у держави в результаті спадкування; що випливають з відшкодування шкоди або збитків.

Зміст імунітету держави, його органів та їхніх посадових осіб розкривається також у Віденських конвенціях: Про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961р. (набрала сили для України з 12 липня 1964 р.), Про консульські зносини від 24 квітня 1963р., Про представництво держав у їхніх відносинах з міжнародними організаціями універсального характеру від 14 березня 1975р. (ратифікована Україною 24 липня 1978 р.), Конвенції 1961 і 1963 рр. доповнює Конвенція про спеціальні місії від 16 грудня 1969р. (ратифікована 14 липня 1993р.).

Генеральна Асамблея ООН у лютому 1946 р. прийняла Конвенцію про привілеї та імунітети ООН, а пізніше, у листопаді 1947 р., - Конвенцію про привілеї та імунітети спеціалізованих установ (Україна є стороною цієї Конвенції з 1966р.). Особливості наділення привілеями та імунітетами цих установ записані в документах про них.

На території України перебувають керівні органи або представництва багатьох міжнародних організацій. Такі організації та їхні органи, відповідно до міжнародних договорів про них, а також міжнародних договорів, укладених Урядом України з цими організаціями, користуються в Україні привілеями та імунітетами. До числа зазначених угод, зокрема, належать: Угода між Кабінетом Міністрів України та Організацією Економічного Співробітництва та Розвитку щодо привілеїв, імунітетів і пільг, наданих Організації від 19 грудня 1997р. (ратифікована Законом України від 7 липня 1999 р. Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 35. - Ст. 301.); Додатковий протокол про привілеї та імунітети Організації Чорноморського Економічного Співробітництва від 30 квітня 1999р. (ратифікований Законом України від 6 липня 2000р. № 1865-ІІІ Відомості Верховної Ради України. - 2000. - № 46. - Ст. 394.); Угода про привілеї та імунітети Комісії із захисту Чорного моря від забруднення від 28 квітня 2000р. (ратифікована Законом України від 15 травня 2003р. № 799-І); Шостий протокол до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи від 5 березня 1996р. (ратифікований Законом України від 15 травня 2003 р. № 800-І) та інші.

Особливі умови міждержавних відносин, що виникають у зв'язку з діяльністю поза межами державної території, - у відкритому морі, Антарктиді, космічному просторі - регулюються: Конвенцією Організації Об'єднаних Націй з морського права від 12 грудня 1982р. (ратифікована Законом України від 3 червня 1999 р. № 728-XІ), Договором про Антарктику від 1 грудня 1959р. (Україна приєдналася згідно з Постановою Верховної Ради України «Про приєднання України до Договору про Антарктику 1959 року» від 17 вересня 1992р.), Договором про принципи діяльності держав по дослідженню і використанню космічного простору, включаючи Місяць та інші небесні тіла від 27 січня 1967р., й іншими міжнародними договорами, в яких вирішуються питання, пов'язані з імунітетом держави, його суден, космічних об'єктів і т. ін. (Угода між Урядом України й Урядом Китайської Народної Республіки про співробітництво в дослідженні та використанні космічного простору в мирних цілях від 4 грудня 1995р.; Рамкова угода між Урядом України та Урядом Федеративної Республіки Бразилія про співробітництво у використанні космічного простору в мирних цілях від 18 листопада 1999р.; Договір між Україною та Федеративною Республікою Бразилія про довгострокове співробітництво щодо використання ракети-носія «Циклон_4» на пусковому центрі Алкантара від 21 жовтня 2003р.).

Правове регулювання питань державних імунітетів відбувається й у внутрішньому законодавстві України - ст.79 Закону України «Про міжнародне приватне право» (Судовий імунітет) містить правило щодо неможливості без згоди компетентних органів відповідної держави вчиняти певні дії (пред'являти позови, залучати іноземну державу до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладати арешт на майно іноземної держави, що знаходиться на території України, застосовувати щодо цього майна засоби забезпечення позову, звертати стягнення на таке майно .

Правова регламентація міститься і інших внутрішньодержавних правових актах України. Так, імунітет українських державних морських суден спирається не тільки на міжнародне, а й на внутрішнє право. Стаття 18 Кодексу Торговельного Мореплавства Відомості Верховної Ради України. - 1995. - №№47-52. - Ст. 349. передбачає, що на судна, які перебувають у власності держави, не може бути накладений арешт або звернено стягнення без згоди органу, який здійснює управління державним майном. Ця норма закону повинна поважатися і за кордоном, оскільки правове положення морського судна визначається законом держави, під прапором якого воно ходить.

Можливість відмови від імунітету була передбачена і Законом України «Про угоди про розподіл продукції» від 14 вересня 1999р Відомості Верховної Ради України.- 1999.- №44 (05.11.99).- Ст.391. У відповідності зі ст.32 Закону в угоді, що укладається державою (її відповідними органами) з іноземними інвесторами може бути передбачена відмова від трьох елементів імунітету, пов'язаних із судовим розглядом, а саме: від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення. Однак у зв'язку з тим, що правило цієї містило беззастережне відмовлення від імунітету, її положення Рішенням Конституційного Суду України від 06 грудня 2001р. «У справі за конституційним поданням народних депутатів України стосовно відповідності Конституції України (конституційності) частини першої ст.5, частини третьої ст.6, ст.32 Закону України «Про угоди про розділ продукції» Справа №1-40/2001 Офіційний вісник України.- 2001.- №50 (28.12.2001).- Ст.2239 були визнані неконституційними.

РОЗДІЛ 5. ПРАВО ВЛАСНОСТІ В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Теза, про те, що інститут права власності займає центральне місце в будь-якій галузі національного права, звучить практично в усіх посібниках з економ теорії та цивільного права. Саме право власності в теорії розглядається із двох сторін: суб'єктивної й об'єктивної. Об'єктивний аспект права власності припускає існування системи правових норм, які визначають межі можливих дій по володінню, користуванню й розпорядженню речами, які не виключені з цивільного обігу. Суб'єктивний аспект права власності припускає наявність юридичної можливості по володінню, користуванню, розпорядженню майном за своїм розсудом в межах, встановлених законом.

Проблеми власності в сучасних міжнародних відносинах різноманітні. Здебільшого питання права власності в міжнародному приватному праві зводиться винятково до викладення колізійних питань.

Інститут „власності” встановлює приналежність певного майна особі, закріплює його повноваження по володінню, користуванню й розпорядженню цим майном, передбачає способи захисту законних прав і інтересів власника.

Разом з тим у законодавстві іноземних країни можна зустріти й інший зміст категорії права власності. Так, на відміну від класичної „тріади” М.М.Сперанського (володіння, користування і розпорядження) яка відома як законодавству України (ст. 317 ЦК України) так і іноземним країнам (ст.1305 ЦК Португалії Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы Учеб. Пособие //Под. ред. В. К. Пучинского, М. И. Кулагина -- М.: Изд-во УДН, 1986, с.255), деякі правопорядки додають до зазначених правомочностей, ще й право віндикації (ст. 923 ЦК Перу), або взагалі наділяють власника лише правом користування та розпорядження (ст. 544 ЦК Франції, ст.618 ЦК Еквадору, ст.2 Закону Ізраїлю „Про нерухоме майно”1969р. та ст.2 Закону Ізраїлю „Про рухоме майно” 1971р.), чи тільки правом розпоряджатися річчю за своїм розсудом (§903 Германського цивільного уложення). Англо-американська система права не тільки не знає законодавчого визначення права власності, а й виділяє більше десятка різних правомочностей, якими може бути наділена особа, причому одночасно в різних поєднаннях.

Таким чином, розмаїття підходів правових систем не тільки щодо змісту цього інституту, а й до його наявності в них створює певні проблеми у відносинах, ускладнених іноземним елементом.

Більш того, в законодавстві багатьох країн, у тому числі і в сучасному законодавстві України, проводиться розмежування між, правом на нерухоме та рухоме майно (ст. 181 ЦК України). Під нерухомістю прийнято розуміти земельні ділянки, а також об'єкти, що розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Разом з цим категорія нерухомих речей не є однаковою за своїм змістом у різних правопорядках. Так, за різними критеріями, до категорії нерухомих речей деякі правові системи відносять знаряддя та інструменти для землеробства або розробки надр, рослини, тварини які використовуються для обробки землі, або утримуються в крільчатниках, пташниках, ставках, вуликах і інших подібних спорудженнях (ст. ст. 522-524 ЦК Франції, ст.ст. 605-608 ЦК Еквадору), а також державні кредитні зобов'язання та право на відкриту спадщину (ст.44 ЦК Бразилії). Крім того, правовий режим нерухомої речі може бути поширений законом і на рухомі речі, а саме на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Всі інші речі, які можна вільно переміщувати у просторі, в т.ч. гроші й цінні папери, вважаються рухомими речами.

Крім вищезазначеного поділу речей на рухомі і нерухомі, за сучасним уявленням їх можна класифікувати на: подільні і неподільні; споживні (цивільне законодавство Колумбії відносить гроші до споживних речей, оскільки вони „зникають для того, хто їх використовує”) та непоживні; речі, які визначені індивідуальними або родовими ознаками; складні та прості речі. Деякі правопорядки передбачають ще й поділ речей на тілесні та безтілесні (ст. 602 ЦК Еквадору, ст. 653 ЦК Колумбии).

В залежності від суб'єкта права власності можна провести таку класифікацію: державна власність, комунальна та приватна власність. Для федеративних утворень державна власність може поділяться на федеральну та власність суб'єктів федерації.

Як правило, правові системи передбачають різні підстави набуття та припинення права власності. Такий перелік може бути вичерпним, а може бути необмеженим та містити лише основні або загальновідомі та загальновживані. Так до первісних способів виникнення права власності, як правило, відносять: створення (виготовлення) нової речи; набуття права власності на підставі угоди (купівля-продаж, міна, дарування та ін.); набуття права власності на безхазяйну чи загублену річ, на скарб або за набувальною давністю. Підстави припинення права власності можуть як залежати (відчуження або відмова) так і не залежати від волі власника (припинення права власності на майно, яке за законом не може належати цій особі; викуп пам'яток історії та культури; викуп земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю; викуп нерухомого майна у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій воно розміщене; звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника; реквізиція; конфіскація; припинення юридичної особи чи смерть власника (ст. 346 ЦК України). Цей перелік також є неповним і іноземним правовим системам відомі й інші підстави припинення права власності: втрата майна, abandono - припинення права власності у зв'язку з залишення майна без наміру здійснювати володіння (ст. 922 ЦК Перу), націоналізація, експропріація та ін.

Законодавство України крім права власності передбачає і деякі інші речові права на майно, такі як: право володіння чужим майном (ст.ст. 397-400 ЦК України), (сервітут) право користування чужим майном (ст.ст. 401-406 ЦК України), (емфітевзис) право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (ст.ст. 407-412 ЦК України), (суперфіцій) право користування чужою земельною ділянкою для забудови і деякі інші.

Іноземні правові системи також містять положення щодо правової регламентації інших речових права крім права власності. Деякі з них також відомі і національній правовій системі. Так, російське законодавство, крім сервітутів (ст.ст. 274, 277 ЦК РФ) та права господарського відання (ст. 294 ЦК РФ) і оперативного управління майном (ст. 296 ЦК РФ), до інших речових прав, поряд із правом власності, відносить: право довічного наслідуваного володіння земельною ділянкою (стаття 265 ЦК РФ), право постійного (безстрокового) користування земельною ділянкою (стаття 268 ЦК РФ) та право користування приміщенням членами родини власника, які проживають у належному йому житловому приміщенні (ст. 292 ЦК РФ). Цивільні кодекси Азербайджанської Республіки, Латвійської Республіки, Республіки Вірменія, Республіки Казахстан, Туркменістану, Франції, Перу та інших країн містять положення про права осіб, що не є власниками (майнові права), до яких, зокрема, відносяться різні види сервітутів, узуфрукт, квазі-узуфрукт, антихрез, суперфіцій, право землекористування, право господарського відання та оперативного управління, спадкоємне право на будівлю, заставу, іпотеку та й ін. Всі ці права носять абсолютний характер, тобто виникають, як правило, незалежно від волі інших осіб, мають перевагу перед відносними правами та захищаються законом проти всіх, навіть проти власника, за допомогою віндикаційного чи негаторного позову.

Враховуючи оборотоздатність речей їх можна поділити на речі, які можуть знаходитись у вільному обігу (можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином), вилучені з обігу (перебування таких речей у цивільному обороті не допускається і їх перелік має біти прямо встановлений законом) або обмежені в обігу (ці речі можуть належати лише певним учасникам або перебування у цивільному обігу на підставі спеціального дозволу) (ст. 178 ЦК України, ст. 129 ЦК РФ, ст. 747-749 Федерального ЦК Мексиканських Сполучених Штатів).

5.2 Колізійні питання права власності. Виникнення та припинення права власності та інших речових прав

Історично сформованим для вирішення більшості колізійних питань речового статуту в міжнародному приватному праві є використання колізійного принципу lex reі sіtae (закон місцезнаходження речі). Саме відповідно до нього визначаються, зокрема, коло й зміст речових прав, умови їхнього виникнення, зміни, момент переходу та припинення, суб'єктний склад власників і інших осіб та об'єм їхніх прав (наприклад, дієздатність), охорона права власності і т.п.

Практично в усіх країнах світу колізійна формула lex reі sіtae є основною при вирішені питань щодо прав і обов'язків на нерухоме майно. Відповідно до цього ж принципу в правопорядках і вирішується проблема кваліфікації, яка виникає при визначені майна до категорії рухомого і нерухомого. Як вже вище було зазначено в попередньому розділі, поділ майна на рухоме та нерухоме здебільшого ґрунтується на національних правових традиціях і тому відрізняється у законодавствах світу.

Стаття 40 Закону України „Про міжнародне приватне право” закріплює правило про те, що до права власності та інші речові права на нерухомі речі, а також до об'єктів на які може бути застосовано цей режим (повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти), а саме підлягають державній реєстрації, застосовується право країни, де це майно зареєстроване. Це пов'язано з особливим характером цих нерухомих речей та значимістю їх для краї, що зумовлює встановленню спеціальних вимог щодо форм та порядку укладання угод з ними. Так, наприклад відповідно до вимог ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Відносини, пов'язані з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно викладені в Закон України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” від 01.07.2004 року №1952-IV Відомості Верховної Ради України, 2004, N 51 (17.12.2004), ст. 553. Кодекс торговельного мореплавства України містить спеціальні колізійні норми стосовно права власності на судна, що будуються, і судна, що перебувають за межами України (ст. 19 КТМ України Відомості Верховної Ради України, 1995, 47 (21.11.95), ст. 349; 48 (28.11.95), ст. 349; №49 (05.12.95), ст. 349; №50 (12.12.95), ст. 349; №51 (19.12.95), ст. 349; ;52 (26.12.95), ст. 349). Так. право власності на судно, що будується, регулюється законодавством держави, на території якої перебуває таке судно, якщо договором на будівництво судна не встановлено інше. Що ж стосується суден, що перебувають за межами України, то права власності на них, а також виникнення, зміна та припинення цих прав регулюються законодавством держави, під прапором якої плаває судно. Визначений в ст.40 Закону України „Про міжнародне приватне право” варіант формули прикріплення для визначення права власності та інших речових прав на майно, відомості про які підлягають внесенню до держаних реєстрів є відомим у світовій колізійній практиці (ст. 1207 ЦК РФ, ст. 45 Ввідного Закону до Германського цивільного уложення Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы Учеб. Пособие //Под. ред. В. К. Пучинского, М. И. Кулагина -- М.: Изд-во УДН, 1986, с.154).

Поширення прив'язки lex reі sіtae на суспільні відносини, що виникають у сфері речових прав як на нерухоме, так і на рухоме майно, характерно, наприклад, для законодавства таких країн, як Вірменія (ст.1276 ЦК Вірменії), Білорусь (ст. 1119 ЦК Республіки Білорусь Гражданский кодекс Республики Беларусь // Спб.: Издательство „Юридический центр Пресс”, 2003, С. 1030), Казахстан (ст. 1107 ЦК Республіки Казахстан Гражданский кодекс Республики Казахстан// Спб.: Издательство „Юридический центр Пресс”, 2002, С.1015) Німеччина (ст.43 Ввідного закону до Германського цивільного уложення Гражданское уложение Германии, ввод. закон к Гражд. уложению; пер. с нем. В.Бергманн, - М.: Волтерс Клувер, 2006, С.608 , Італія (ст. 51 Закону №218 1995р. про реформу італійської системи міжнародного приватного права), Ліхтенштейн (ст.ст. 31, 32 Закону „Про міжнародне приватне право”), Австрія (§31 (1) Закону „Про міжнародне приватне право Австрії Т.Бендевский Международное частное право/ перевод с македонского С.Ю.Клейн: -М.: Статут, 2005, С.300), Греція (ст.27 Цивільного кодексу Греції), Туреччина (ст.23 Закону „Про міжнародне приватне право і міжнародний цивільний процес Туреччини №2675), Швейцарія (ст. 99 Федерального Закону „Про міжнародне приватне право Швейцарії) та ін.

Разом з цим проблема в застосуванні цього колізійного принципу полягає в тому, що сфера дій та правовідносин, для яких його необхідно застосувати в різних правих системах може не співпадати. Так, наприклад, щодо рухомого майна (цінні папери, транспортні засоби, особисті речі й т.д. ) це правило не є безспірним, оскільки воно може переміщуватись або пересуватись по території різних країн.

Для цього може бути використані ряд спеціальних колізійних положень. Так, якщо особа правомірно придбала за кордоном будь-яку річ, то при переміщенні її в іншу державу за нею зберігається право власності на цю річ навіть у тому випадку, якщо в останній країні неможливий подібний порядок придбання речей у власність. Крім того, обсяг правомочностей власника буде у всіх випадках визначатися на підставі закону тієї держави, у якій на цей момент ця річ перебуває. При цьому не має значення, які права належали власникові цієї речі до її переміщення в іншу країну. З подібного правила виходить як законодавство України (ст. 39 Закону України „Про міжнародне приватне право”) так і іноземне право (п. 1 ст. 1206 ЦК РФ) визнаючи речові права на майно, що виникли або припинились в іноземній країни на підставі норм іноземного права. Але зі зміною місцезнаходження майна буде змінюватись і обсяг повноважень власника, хоча його статус повинен визнаватися і в інших країнах. Для стабілізації правового регулювання таких відносин ч.2 ст.39 Закону України „Про міжнародне приватне право” передбачає можливість реалізації принципу автономії волі сторін, не зачипаючи при цьому права третіх осіб.

До загальновизнаної норми , в усіх країнах, як правило, встановлюється і спеціальна норма на підставі якої вирішується питання про застосування відповідного закону до виникнення права власності внаслідок набувальної давності. Так, згідно з положеннями ч.3 ст.39 Закону України „Про міжнародне приватне право” виникнення права власності та інших речових прав на майно в силу набувальної давності визначається правом держави, у якій це майно знаходилось на момент спливу набувальної давності. Цим же правопорядком визначається умови виникнення права власності в силу набувальної давності, перелік майна, що підлягає набуттю та строки такої набувальної давності. Виникнення права власності на підставі набувальної давності можливо, як правило, у випадку тривалого, відкритого й безперервного володіння річчю як своїм власним майном (ст. 344 ЦК України, ст. 234 ЦК РФ, §900 Германського цивільного уложення Гражданское уложение Германии, ввод. закон к Гражд. уложению; пер. с нем. В.Бергманн, - М.: Волтерс Клувер, 2006, С.153) або на підставі рішення суду, яке підлягає внесенню у відповідний реєстр (ст.725 ЦК Перу). Переміщення рухомого майна з однієї країни в іншу можу привести до зміни строку набувальної давності (зменшення або збільшення), але таке переміщення не перериває перебіг строку набувальної давності, а строк який сплинув за законодавством однієї країни, буде враховуватись у країні нового місцезнаходження майна (ст. 35 Закону Ліхтенштейну „Про міжнародне приватне право” (1996р.)).

Країни „загального” права та деякі держави Латинської Америки поширюють дію принципу lex reі sіtae головним чином на відносини, що пов'язані з речовими правами на нерухоме майно. Стосовно ж до рухомого майна в цих країнах прийнято використовувати особливу групу прив'язок, основною з яких є прив'язка lex personalіs (особистий закон власника). Однак у загальному й статутному праві цих країн намітилася тенденція переходу від принципу особистого закону до принципу місця знаходження речі.

Деяка специфіка у визначенні застосовного права при регулюванні відносин майнового характеру властива законодавству Франції. У цій країні в більшості випадків процедура переходу права власності на рухоме майно визначається законом місця знаходження речі. Однак в галузі спадкових правовідносин, авторського права й права на товарний знак, при встановленні права власності на майно ліквідованого підприємства з іноземним капіталом або філії закордонної компанії перевага щодо цього віддається особистому закону автора, спадкодавця або відповідної юридичної особи.

Досить цікавим в є питання про перехід ризику випадкової загибелі або псування майна з відчужувателя до набувача в тих випадках, коли придбання права власності відбувається за договором (зокрема , за договором купівлі-продажу). Проблема полягає в тому, що законодавство різних країн по-різному визначає момент такого переходу.

У правових системах одних держав використовується принцип римського цивільного права, відповідно до якого ризик переходить із продавця на покупця в момент укладання контракту, незалежно від того, чи здобуває покупець у цей момент право власності на проданий товар (perіculum est emptorіs). Це правило, зокрема , зафіксовано в законодавстві Швейцарії, Голландії, Японії, деяких країн Латинської Америки.

Нормативні правові акти багатьох країн світу, у тому числі і України (ст. 323 ЦК України), пов'язують момент переходу ризику безпосередньо з моментом переходу права власності (res perіt domіno - ризик несе власник). При цьому, сам момент переходу права власності визначається не однозначно. Так, наприклад, у відповідності зі ст. 1138 ЦК Франції перехід права власності й ризиків з продавця на покупця речі визначається моментом укладання контракту, а згідно § 446 Германського цивільного уложення з передачею речі до покупця переходить право власності на неї а також всі ризики і обтяження. Стаття 334 ЦК України визначає, що „право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом”. Разом з цим, момент переходу права власності та момент переходу ризику є різними цивільно-правовими категоріями. Перший має пряме відношення до речових прав, другий - до зобов'язальних правовідносин. Тому й колізійні проблеми, що виникають у зв'язку із цими категоріями, будуть вирішуватись на підставі різних колізійних норм.

Колізійні питання відносин, що випливають із права власності, регулюються також і окремими міжнародними угодами.

В двосторонніх угодах про правову допомогу в цивільних справах укладених з Литовською Республікою (1993р.), Республікою Молдова (1994р.) , Латвійською Республікою (1995р.), Республікою Польща (1993р.), Республікою Грузія (1995р.), Республікою Узбекистан (1998р.), Чеською Республікою (2001р.), Румунією (2002р.) та ін. колізійні питання права власності регулюються як правило у такий спосіб:

- правові відносини, що стосуються права власності на нерухоме майно, визначаються за законодавством тієї країни, на території якої воно знаходиться;

- право власності на транспортні засоби, що підлягають внесенню в державні реєстри, визначається по законодавством тієї країни де знаходиться орган, який здійснив реєстрацію транспортного засобу (виключення із правила „закон місцезнаходження речі”;

- виникнення і припинення права власності або іншого речового права на майно, що є предметом угоди, визначається по законодавству місця укладання угоди, якщо інше не передбачено угодою сторін.

Стаття 38 Конвенції про правову допомогу й праві відносини по цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993р. містить подібні положення та вирішується питання про порядок віднесення того, чи іншого майна до нерухомого.

В деяких конвенціях, що уніфікують колізійне право, що діє в сфері міжнародних комерційних контрактів, вирішуються питання розмежування переходу права власності й переходу ризику випадкової загибелі, та порядку застосування зобов'язального або речового статутів. Так, ці питання відображені , Гаазькій конвенції про право, що може бути застосоване до міжнародної купівлі-продажу товарів (1955р.), Конвенції про закон, що може бути застосовний до передачі права власності при міжнародній купівлі-продажу товарів (1958р.), Конвенції про право, що може бути застосоване до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів (1986р.). Характерною рисою Конвенції 1958р. є те, що вона вирішує більшість питань, пов'язаних з переходом права власності, не на підставі принципу lex reі sіtae, а на підставі зобов'язального статусу. В Конвенції 1986р. передбачене, що право, яке застосовне до договору купівлі - продажу товарів, регулює, зокрема : момент придбання покупцем права на продукти, плоди й доходи, пов'язані з товарами; момент переходу на покупця ризику відносно товарів; дійсність і юридичну чинність положень щодо права власності на товари у відносинах між сторонами (ст. 12 „Сфера дії застосовного права”). Конвенція не визначає право, застосовне до передачі права власності (за винятком питань, прямо зазначених у ст.12).

5.3 Право власності та інші речові права на рухоме майно, що перебуває в дорозі

Особливі складнощі в правовому регулюванні права власності та інших речових прав викликають випадки, коли предметом угоди виступає рухоме майно, що знаходиться в дорозі (res in transitu). Це пов'язано з тим, що для врегулювання таких правовідносин стає неможливим застосування традиційної колізійної прив'язки - закону місця знаходження речи (lex rei sitae), оскільки в такій ситуації при укладанні угоди сторони можуть точно і не знати де в цей час ця річ перебуває. Під майном, що перебуває в дорозі, розуміють речі, що перебувають у процесі транспортування, як правило, на підставі зовнішньоекономічних договорів. Вона може перетинати кордоні декількох держав, а може знаходитись поза будь-якої державної юрисдикції (у відкритому морі) При цьому відносно цієї речі можуть укладатись різні угоди (річ може кілька разів продаватись, обмінюватися, бути предметом застави, вона може бути подарована, на неї може бути накладений арешт та ін.). Досить часто, в таких випадках, проблематично встановити її місце знаходження на момент здійснення із приводу неї тієї чи іншої угоди.

В міжнародному приватному праві існують декілька прив'язок, які дозволяють продавцю та покупцю визначити правову систему для врегулювання правовідносин по переходу права власності в подібних випадках: закон країни місця призначення речі, закон країни місця відправлення речі, закон проміжного пункту, закон прапора транспортного засобу та ін.. При цьому різні країни у своєму колізійному праві віддають перевагу різним прив'язкам. Так, в італійському цивільному праві існує підхід, відповідно до якого до речі, що перебуває в процесі транспортування, буде застосовуватися право держави призначення майна (ст.52 Закону „Реформа італійської системи міжнародного приватного права” від 31.05.1995р. № 218). В Росії - закон місця її відправлення (п. 2 ст. 1206 ЦК РФ) Международное частное право: составители Н.Ю.Ерпылева, М.Б.Касенова, М:, 2007 с.103 . У законодавстві деяких держав норми, що містять зазначені прив'язки, мають диспозитивний характер і є субсидіарними до волі сторін (ст.1110 ЦК Республіки Казахстан) Гражданский кодекс республики Казахстан СПб,. 2002, с.1016 . Законодавство України пропонує в таких випадках застосовувати закон місця відправлення речі. Згідно зі ст. 41 Закону України „Про міжнародне приватне право” „право власності та інші речові права на рухоме майно, що за правочином перебуває в дорозі, визначаються правом держави, з якої це майно відправлене, якщо інше не встановлено за згодою сторін”. Таким чином, диспозитивний характер цієї норми дозволяє учасникам правовідносин самостійно вирішити питання щодо встановлення права чи інших речових прав на майно, що перебуває в дорозі. Колізійне правило, яке закріплене в ст. 41 Закону України „Про міжнародне приватне право” стосується рухомого майна, що перебуває в дорозі за будь-яким правочином (див. розділ 8) та є спеціальним по відношенню до привила, що закріплене в ч.1 ст. 38 Закону України „Про міжнародне приватне право”.

Подібним образом вирішено питання і в Гаазькій конвенції про закон, що може бути застосовний до передачі права власності при міжнародній купівлі-продажу товарів 1958р. Так, в ст.6 зазначено, що для цілей застосування положень цієї конвенії, за деяким винятком, продані предмети, що перебувають транзитом на території будь-якої країни, або поза межами території буд-якої держави, вважаються, що знаходяться в країні відправлення.

В міжнародній торгівлі купівля-продаж товарів, як правило, здійснюється з дотриманням певних правил (або умов). Такими умовами (на практиці їх називають базисними) визначаються права та обов'язки сторін, пов'язані з передачею товарів та встановленням моменту переходу ризику. В Україні при укладанні подібних зовнішньоекономічних угод найчастіше використовують базисні умови, сформульовані в Інкотермс-2000.

5.4 Правове регулювання іноземних інвестицій в міжнародному приватному праві. Угода СОТ щодо пов'язаних з торгівлею інвестиційних заходів

Іноземні інвестиції представляють собою довгострокові вкладення капіталу закордонними власниками в різні галузі економіки будь-якої держави. Система правового регулювання іноземних інвестицій є досить консервативною в теорії міжнародного приватного права, оскільки здійснюється одночасно на двох рівнях міжнародно-правовому та національно-правовому. На міжнародно-правовому рівня правова регламентація здійснюється шляхом укладання багатосторонніх та двосторонніх угод. Національно-правовий рівень представлений поєднанням загального (цивільного та господарського (підприємницького) і спеціального законодавства (про іноземні інвестиції).

Національна правова регламентація іноземних інвестицій відрізняється розмаїтістю, що визначається істотними розходженнями в державній політиці країн щодо іноземного капіталу. Так, в одних випадках іноземні капіталовкладення можуть обмежуватися, піддаватися державному контролю, та навіть націоналізуватися, а в інших - заохочуватися шляхом надання певних пільг і гарантій, що безумовно зачапає і права іноземних інвесторів. Це пов'язано тим, що держави, потребуючи гостру нестачу фінансових ресурсів, змушені прибігати до залучення зовнішніх капіталовкладень, при цьому інтереси іноземних монополій-інвесторів найчастіше йдуть врозріз із національними інтересами таких країн.

З метою обмеження іноземних капіталовкладень держава може заборонити діяльність іноземного інвестора в певних галузях економіки; встановити особливий державний контроль за залученням іноземних капіталовкладень у розробку надр та природних ресурсів; застосувати спеціальний фіскальний режим (оподаткування, обмеження на репатріацію та ін..) або встановити концесійну політику.

Правовий режим для іноземної власності визначається насамперед внутрішнім законодавством країн (спеціальними інвестиційними законами (кодексами), гірським законодавством, законами про розробку надр та ін.). У цій галузі міжнародного приватного права застосовується матеріально-правовий метод регулювання, оскільки норми такого законодавства безпосередньо регулюють відносини між іноземними приватними інвесторами та державою, до якої надходять інвестиції (державою-реципієнтом). Іноземним інвестиціям у приймаючій державі, як правило надаються такі режим, як: національний режим, режим найбільшого сприяння, та привілейований режим.

У зв'язку з цим важливе значення має законодавче визначення поняття іноземних інвестицій, оскільки воно окреслює коло осіб і відносин, які підлягають відповідному правовому врегулюванню. Здебільше обсяг цього поняття встановлюється законодавцями різних країн відповідно до державної інвестиційної політики, яку проводять уряди цих країн. Прикладом такого національного регулювання є прийняті: в Україні - Закон України „Про режим іноземного інвестування” від 19.03.1996р. №93/96-ВР Відомості Верховної Ради України, 1996, №19 (07.05.96), ст. 80, в Росії - Федеральний закон від 09.07.1999р. № 160- ФЗ „Про іноземні інвестиції в Російській Федерації”, на Кубі - Закон №77 „Про іноземні інвестиції” від 05.09.1995р.

В країнах, що розвиваються національне інвестиційне законодавство зазвичай передбачає кілька режимів для іноземних інвестицій, причому особливо привілейований режим встановлюється для підприємств, діяльність яких вимагає великих капіталовкладень та створюваних в найбільш важливих для держави галузях економіки. Основні пільги та привілеї таких підприємств: пов'язані із звільнення від сплати мита при ввозі устаткування та сировини, що необхідні для будівництва і діяльності підприємства; повне або часткове звільнення протягом певного строку від деяких податків; безмитний вивіз готової продукції; повне або часткове звільнення від податку на репатріацію; надання гарантій на випадок націоналізації та ін.

В більшості країн стосовно іноземних інвестицій діє принцип національного режиму. Саме він отримав підтримку на міжнародному рівні та знайшов свої відображення і в Законі України „Про режим іноземного інвестування” від 19.03.1996р. №93/96-ВР, оскільки надає багато переваг іноземному інвесторові, бо іноземні підприємці можуть здійснювати господарську діяльність на тих же умовах, що і національні юридичні та фізичні особи.

На міжнародно-правовому рівні регулювання інвестиційної діяльності здійснюється на підставі двосторонніх або багатосторонніх угод. На двосторонньому рівні таке регулювання, як правило, відбувається на підставі міжурядових: торговельних угод Угода між Урядом України та Урядом Держави Ізраїль про торгівлю та економічне співробітництво від 16.06.1994р. //Система інформаційно-правового забезпечення ЛІГА:ЗАКОН® - Київ: Ліга, 2009-файл MU94018U.LHT, угод про заохочення та захист іноземних інвестицій та угоди про оподатковування.

Що стосується багатосторонніх угод які регламентують інвестиційну діяльність, то тут варто відзначити: Вашингтонську конвенцію „Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” 1965р. (Вашингтонська конвенція), ратифікована Україною 16.03.2000р. Закон України „Про ратифікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 16.03.2000р. №1547-III // Офіційний вісник України, 2000, №12 (07.04.2000), ст. 448); Сеульську конвенція 1985р. „Про заснування багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій” від 1985р. (Сеульська конвенція), ратифікована Україною 03.06.1992р.; Угода про пов'язані з торгівлею інвестиційні заходи (ТРІМС) від 15.04.1994р.

Найпершим міжнародним договором у цій галузі, щодо якого вдалося досягти майже загальної згоди, є Вашингтонська конвенція „Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” 1965р. яку разом із Сеульською конвенцією була розроблено під егідою МБРР.

Вашингтонська конвенція передбачає створення спеціальної установи - Міжнародного центру по врегулюванню інвестиційних спорів, метою якого є надання послуг по примиренню сторін та арбітражному розгляду інвестиційних спорів, які виникають між державами - учасниками Конвенції, з одного боку, та фізичними або юридичними особами інших Договірних держав.

Юрисдикція Центру поширюється на все спори, що виникають безпосередньо з відносини, пов'язаних з інвестиціями між державою - учасницею Конвенції (уповноваженим органом держави або агентством) та фізичною або юридичною особою іншої держави- учасниці, за умови згоди сторін на передачу відповідного спору до Центру, на підставі письмової угоди. При цьому не допускається одностороння відмова від досягнутої угоди. Згода сторін на арбітражний розгляд виключає будь-які іншого засобу правового захисту, якщо інше не передбачено договором. Разом з цим, держава - учасниця Конвенції вправі вимагати, в якості умови своєї згоди на арбітражний розгляд у рамках Центру, щоб до початку розгляду були вичерпані всі місцеві адміністративні й судові засоби захисту.

Центр вирішує інвестиційний спір згідно з нормами права, що обрана сторонами , а при відсутності такої угоди застосовує право держави - учасника Конвенції, яка є стороною в спорі (включаючи її колізійні норми), і норми міжнародного права, які можуть підлягають застосуванню.

Сеульська конвенція 1985р. „Про заснування багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій” від 1985р. надає гарантії по іноземним інвестиціям. Так, ст. 12 встановлює, що „інвестиції, які підпадають під гарантії, включають акціонерну участь, у тому числі середньострокові й довгострокові позики, надані власниками акцій зацікавленому підприємству або гарантовані ними, а також такі форми прямих капіталовкладень, які можуть бути визначені Радою директорів”. При цьому Рада директорів зв'язаний однією умовою: поширити гарантії можна лише на такі позики, які пов'язані з конкретними капіталовкладеннями, схваленими Агентством. Це може бути, наприклад, будь-яке перерахування іноземної валюти, вироблене з метою модернізації, розширення або розвитку існуючого капіталовкладення (підприємства).

Головним завдання Агентства, що є міжнародною організацією, полягає в регулюванні інвестиційної діяльності у відносинах з державами - учасницями Конвенції, особливо з країнами, що розвиваються.

Реалізуючи це завдання, Агентство надає гарантії (включаючи страхування від некомерційних ризиків) інвестицій, які здійснюються до будь-які країн-членів Агентства резидентами інших країн - членів Агентства.

Захист інтересів іноземних інвесторів відповідно до Конвенції базується на підставі договору страхування, який укладається Агентством (страховиком) з іноземним інвестором (страхувальником, власником гарантії). При настанні страхового випадку та після виплати компенсації власнику гарантії до Агентства переходять права або вимоги, які пов'язані з гарантованим капіталовкладенням, та можуть бути у власника гарантії стосовно країни-реципієнта або інших боржників. Умови такої цесії передбачаються в договорі страхування. Основні принципи та механізми регулювання інвестиційних відносин, страхування та перестрахування ризиків, здійснення асигнувань, та сприяння мирному вирішенню спорів знайшли своє відображення в цій Конвенції.

Сеульська та Вашингтонська конвенції на цей час є єдиними діючими універсальними багатосторонніми угодами в галузі захисту іноземних інвестицій. Той факт, що в кожній з них бере участь більш ніж 140 країн світ, свідчить про зацікавленість цих країн у вирішенні проблем захисту іноземних інвестицій і ефективність положень цих актів.

В якості прикладу регіональних міжнародних угод, які присвячені регулюванню іноземних інвестицій, можна навести Конвенцію про захист прав інвестора, що була підписана 28.03.1997р. у м.Москві країнами СНД Українська інвестиційна газета, 2000, 05, №19 (Україна не підписала). Цим міжнародно-правовим документом визначаються „правові засади здійснення різних видів інвестицій, зареєстрованих на території країн СНД, і гарантії прав інвесторів на здійснення інвестицій та одержувані від них доходів” (ч. 1 ст. 2 Конвенції).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Конвенції „умови здійснення інвестицій, а також правовий режим діяльності інвесторів у зв'язку зі здійсненими інвестиціями не можуть бути менш сприятливими, ніж умови здійснення інвестицій і режим діяльності, пов'язаної з ними, для юридичних або фізичних осіб країни-реципієнта, за винятком виключень, які можуть встановлюватися законодавством країни-реципієнта”. Конвенція передбачає наслідки зміни норм законодавства країн-учасниць, що стосуються інвестицій, які, на думку однієї або декількох країн-учасниць конвенції, погіршують умови й режим інвестиційної діяльності. Крім того, цей міжнародно-правовий документ надає країнам-учасницям можливість визначати виключення, щодо галузей, підприємств і організацій, які не підлягають роздержавленню, а також пріоритети стосовно галузей, видів діяльності та регіонів, для яких застосовуються більше пільгові умови залучення інвестицій.

Державні гарантії захисту інвестицій, передбачені Конвенцією, охоплюють, зокрема: захист інвестицій від націоналізації, реквізиції, від рішень і дій (бездіяльності) державних органів і посадових осіб, що ущемляють права інвестора (ст. 9); компенсацію за завдання збитків інвестору (ст. 10); гарантії використання доходів, отриманих інвестором (ст. 12); страхування майна й ризиків підприємств з інвестиціями країн-учасниць Конвенції (ст. 13); право на розгляд спорів, які виникають у зв'язку зі здійсненням інвестицій, у судах країн - учасниць таких спорів, Економічному суді СНД і (або) в інших міжнародних судах або міжнародних арбітражних судах.