Міжнародне приватне право

Нормами міжнародного приватного права визначаються критерії поділу юридичних осіб на національні та іноземні; обсяг їхньої право- та дієздатності а також умови діяльності на території певної держави; регулюється правовий статус таких особливих суб'єктів як транснаціональні корпорації, офшорні компанії, міжнародні юридичні особи тощо.

Поняття «особистого закону юридичної особи».

Специфіка правового статусу юридичної особи визначається насамперед її державною належністю («національністю» Поняття «національність юридичної особи» є умовним, але досить часто використовується в міжнародних договорах, наприклад, Конвенція про міжнародну цивільну авіацію від 07.12.1944 містить розділ «національність повітряного судна» // Офіційний вісник України.- 2004.- N 40.- Ст. 2667.), адже лише національним законом певної держави визначається:

- статус організації як юридичної особи,

- порядок її створення,

- організаційно-правовова форма,

- обсяг правоздатності,

- внутрішньо-корпоративні відносини,

- порядок припинення, реорганізації та ліквідації.

Право, до якого відсилає колізійна норма, визначаючи статус юридичної особи, називають особистим законом юридичної особи (lex societatis).

На відміну від фізичних осіб дати чітке визначення категорії "особистий закон юридичної особи" складно, адже стосовно фізичних осіб існує інститут громадянства (підданства), або доміцілію. Нажаль, щодо юридичних осіб не розроблено аналогічного загальновизнаного правового інституту визначення державної належності, натомість в законодавчих актах кожної окремої країни передбачена власна система правових норм, що дозволяє віднайти особистий закон юридичної особи.

В цілому у світовій практиці існує декілька основних критеріїв, які дозволяють визначити особистий закон юридичної особи: за місцем створення (теорія інкорпорації), за місцем знаходження адміністративного центру (теорія осілості), за місцем її основної діяльності (теорія центру експлуатації) та за місцем, з якого здійснюється контроль за діяльністю юридичної особи (теорія контролю).

Теорія інкорпорації Інкорпорація (від англ. incorporation) - реєстрація компанії. найбільш поширена в англо-американській системі права. Згідно з цією теорією особистим законом юридичної особи є право держави, де вона заснована та зареєстровано її установчі документи. Сьогодні ця доктрина використовується і в країнах континентальної системи права - Росія, Білорусь, Казахстан, Чехія, Словаччина закріплюють місце реєстрації юридичної особи як необхідну колізійну ознаку встановлення її особистого закону. Особливий варіант теорії інкорпорації існує в скандинавських країнах, які дотримуються правила, що юридична особа підпорядковується закону тієї країни, де зроблено перший запис про її реєстрацію.

Теорія осілості. Згідно з цією теорією особистим законом юридичної особи визнається закон місця знаходження її адміністративного центру. Як правило, статут юридичної особи містить вказівку на її місцезнаходження (юридичну адресу). Ця доктрина отримала поширення у Франції, Іспанії, Бельгії, Люксембурзі, ФРН, Польщі та ряді інших країн континентального права. Визначення правового статусу на підставі цієї доктрини є достатньо зручним: місцезнаходження юридичної особи легко перевірити, а відповідно, не виникає ускладнень стосовно отримання відомостей про її правовий статус, а отже і про обсяг її правосуб'єктності.

Теорія центру експлуатації. Згідно з цією теорією особистим законом юридичної особи вважається закон місця здійснення її основної діяльності. Цей критерій має певні історичні та економічні засади і найчастіше зустрічається в законодавстві країн, що розвиваються. Як правило, країни, що розвиваються, зацікавлені у залученні іноземних інвестицій та встановленні контролю національних органів за такими юридичними особами. У свою чергу іноземні компанії, підпорядковуючись юрисдикції країни перебування, мають можливість значно збільшити власні прибутки. Найпростішою правовою формою створення «прив'язки» до національного законодавства у цьому випадку є встановлення критерію «центру експлуатації». Наприклад, Закон Індії 1956 р. «Про компанії» у розділі, присвяченому іноземним компаніям, передбачає, що компанія, створена у відповідності до законів іноземної держави, може зареєструватися у республіці Індія як «іноземна компанія, що має місцем здійснення бізнесу Індію», цей підхід застосовано і в Законі «Про компанії з обмеженою відповідальністю» 2008 року. Достатньо часто цей критерій використовується в міжнародних договорах.

Але такий підхід має істотний недолік, адже компанії можуть мати декілька «центрів експлуатації», тому розглянута доктрина не визнається правозастосовною практикою США, Великобританії та країн континентальної Європи.

Теорія контролю виходить з того, що особистим законом юридичної особи є закон тієї держави, з території якої контролюється її діяльність. Застосування критерію контролю закріплене в багатьох міжнародних договорах, наприклад, п. б) ч. 2 ст. 25 Вашингтонської конвенції 1965 р. про розв'язання інвестиційних спорів між державами та іноземними особами. Конвенція про розв'язання інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18.05.1965, ратифікована Україною 16.03.2000. //Відомості Верховної Ради України. - 2000.- N 21. - Ст. 161. Як субсидіарна прив'язка критерій контролю використовується в праві Великобританії, США, Швеції, Франції.

Виникнення теорії контролю пов'язане з часами Першої світової війни, коли постала проблема іноземних юридичних осіб, що можуть виявитися «ворожими іноземцями». Поштовхом стала справа проти компанії «Драймлер», яка розглядалася в одному з британських судів у 1915 році. В ході слухання з'ясувалося, що з 25 тис. акцій, які складають акціонерний капітал компанії, лише одна належить підданому британської Корони, а усі інші - громадянам Німеччини. І хоча компанія «Драймлер» була зареєстрована відповідно до англійського права, суд визнав її такою, що належить Німеччині і є «ворожою».

У зв'язку із справо компанії «Даймлер» в 1916 році було видано циркуляр Міністерства юстиції Франції: «Для виявлення ворожого характеру компанії неможна задовольнятися дослідженням правових форм, які приймають товариства: ні місцезнаходження адміністративного центру, ні інші ознаки, які в цивільному праві слугують для визначення національності юридичної особи, недостатні, оскільки мова йде про те, щоб з точки зору публічного права з'ясувати дійсний характер діяльності товариства… ворожою слід визнавати юридичну особу, якщо її управління чи її капітал в цілому чи у більшій частині знаходиться в руках громадян супротивника, оскільки в цьому випадку за фікцією цивільного права ховаються діючі фізичні особи.» .

Своє остаточне закріплення теорія контролю отримала під час Другої світової війни, коли за цим критерієм були названі ворожі компанії, з якими заборонялося укладати правочини.

У спеціальній літературі в різний час пропонувалися й інші теорії визначення особистого закону юридичної особи, зокрема місця, де відбувалася підписка на акції компанії, місця укладення установчого договору та ін. Однак жодна з них не отримала подальшого визнання та практичного використання. Асосков. А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. - М.: Статут, 2003. - С. 36.

З усіх розглянутих вище підходів щодо визначення особистого закону юридичної особи найбільш поширеними у світі є теорії «інкорпорації» та «осілості», проте дуже рідко вони використовуються ізольовано одна від іншої.

Наприклад, ст. 25 Закону України «Про міжнародне приватне право», передбачає:

1. Особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи.

2. Для цілей цього Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави.

3. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи.

Таким чином, при загальному закріпленні теорії осілості (місцезнаходження юридичної особи) в ч. 1 ст. 25, визначальним є критерій інкорпорації (держава, в якій юридична особа зареєстрована), передбачений ч. 2 ст.25; як додатковий використовується критерій місцезнаходження виконавчого органу управління (ч. 3 ст.25).

В міжнародних угодах України іноді зустрічаються випадки застосування критеріїв «центру експлуатації» та «контролю». Наприклад, в Угоді між Урядом України та Урядом Королівства Марокко про заохочення та взаємний захист інвестицій, п. с) ч. 2 ст. 1 передбачає, що термін «інвестор» означає «юридичну особу, утворену згідно з законодавством будь-якої країни, яка прямо або опосередковано контролюється громадянами цієї Договірної Сторони або юридичними особами, які мають місцезнаходження та в той же час здійснюють реальну економічну діяльність на території цієї Договірної Сторони; очевидно, що здійснення контролю вимагає значної частки у власності» Угода між Урядом України та Урядом Королівства Марокко про заохочення та взаємний захист інвестицій від 24.12.2001 р., ратифікована Україною 11.07.2002 р.// Відомості Верховної Ради України, 2002, N 41 (11.10.2002), Ст. 296..

Наявність таких різноманітних підходів до розуміння особистого закону юридичної особи негативно впливає на розвиток міжнародних економічних відносин, адже може призвести до виникнення проблеми «подвійної національності» юридичної особи, подвійного оподаткування, або відсутності податкового доміцілію. Наприклад, юридична особа, яка зареєстрована в Росії, але здійснює господарську діяльність в Алжирі, буде мати подвійну національність: по алжирському закону (теорія центру експлуатації) така компанія вважається особою алжирського права, а по російському (теорія інкорпорації) - особою російського права, отже для обох держав така особа буде вважатися податковим резидентом Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. - М.: Изд-во Эксмо, 2005. - С. 149..

З метою подолання зазначених проблем здійснюються спроби встановлення одноманітних підходів на міжнародному рівні. Особливе значення мають двосторонні міжнародні угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій та угоди про правову допомогу.

Правове положення іноземних юридичних осіб в Україні.

Діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється внутрішнім законодавством (цивільним, господарським, фінансовим, податковим) та міжнародними угодами України. Згідно ст. 25 Закону України «Про міжнародне приватне право» іноземними визнаються юридичні особи, які створені та зареєстровані відповідно до іноземного законодавства, а також мають місцезнаходження за кордоном. Слід зазначити, що поряд з поняттям «іноземна юридична особа», в митному, податковому та валютному законодавстві також використовується термін «нерезидент», який, щодо юридичних осіб, визначається за тими самими критеріями - місцезнаходження за межами України та утворення відповідно до законодавства іноземної держави Див.: п. 20 ст. 1 Митного кодексу України від 11.07.2002 р./ Відомості Верховної Ради України.- 2002.- N 38-39.- Ст. 288.

Законодавство України передбачає наступні форми, в яких іноземні юридичні особи можуть здійснювати діяльність на її території: (1) шляхом створення юридичної особи або її відокремленого підрозділу та (2) без створення юридичної особи.

Діяльність у формі створення юридичної особи або її відокремленого підрозділу може здійснюватися шляхом заснування спільного з місцевим партнером підприємства, придбання вже існуючого підприємства або частки в його статутному капіталі (дочірня компанії), а також реєстрації представництва, філії або іншого відокремленого підрозділу іноземної компанії.

Закон України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" Відомості Верховної Ради України. - 2003.- N 31-32.- Ст. 263. передбачає, що у разі державної реєстрації юридичної особи, засновником (засновниками) якої є іноземна юридична особа, крім документів, які вимагаються зазвичай, додатково подається документ про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її місцезнаходження, зокрема витяг із торговельного, банківського або судового реєстру (ст.24), документ про підтвердження реєстрації іноземної юридичної особи в країні її місцезнаходження повинен бути легалізований у встановленому порядку (ст.8) .

Унітарне або корпоративне підприємство, створене за законодавством України, що діє виключно на основі власності іноземців або іноземних юридичних осіб, або діюче підприємство, придбане повністю у власність цих осіб, відповідно до ст. 117 ГК є іноземним підприємством. Відповідно до ч. 2 вищезазначеної статті, іноземні підприємства не можуть створюватися в галузях, визначених законом, що мають стратегічне значення для безпеки держави. Іноземці також не можуть стати засновниками фермерських господарств в Україні Див.: ст. 1Закону Україні «Про фермерське господарство»//Відомості Верховної Ради України. - 2003.- N 45.- Ст. 363.

Відповідно до інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні Інструкція про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затверджена наказом Мін-ва економіки України від 15 червня 2007 р.// Офіційний вісник України. - 2007.- N 48.- Ст. 2006., іноземний суб'єкт господарської діяльності, що бажає відкрити представництво без наміру здійснення господарської діяльності на території України, подає до Міністерства економіки України заяву про реєстрацію представництва, що складається в довільній формі, у якій зазначається: найменування й країна походження іноземного суб'єкта; організаційно-правову форму та сферу його діяльності; мету відкриття та сферу діяльності представництва, інформацію про ділові зв'язки з українськими партнерами й перспективи розвитку співробітництва, ін. відомості. До заяви додається доручення на здійснення представницьких функцій в Україні, оформлене згідно із законами країни, де офіційно зареєстровано іноземного суб'єкта господарської діяльності. Під час прийняття документів на реєстрацію заявникові видається номер рахунку для сплати державного збору в розмірі 2500 доларів США. За результатами розгляду заяви приймається рішення про реєстрацію представництва іноземного суб'єкта господарської діяльності з видачею свідоцтва або відмову в його реєстрації.

Представництво суб'єкта господарської діяльності не є юридичною особою і не здійснює самостійно господарської діяльності, у всіх випадках воно діє від імені і за дорученням іноземного суб'єкта господарської діяльності, зазначеного у свідоцтві про реєстрацію, і виконує свої функції згідно із законодавством України. Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні може здійснювати функції, пов'язані з виконанням представницьких послуг, тільки в інтересах іноземного суб'єкта господарської діяльності, зазначеного у свідоцтві.

Формами здійснення господарської діяльності без створення юридичної особи є також торговельна діяльність без реєстрації представництва на підставі цивільно-правових договорів із місцевими партнерами (договори купівлі-продажу, поставки, тощо), безпосереднє придбання нерухомого та рухомого майна, якщо це прямо не заборонено національним законодавством, придбання цінних паперів, прав на використання природних ресурсів, інших майнових прав, прямо незаборонених національним законодавством, здійснення різних видів спільної інвестиційної діяльності на підставі відповідних договорів, провадження концесійної діяльності на підставі договорів концесії та інша діяльність, незаборонена національним законодавством.

Іноземним юридичним особам в Україні надається національний режим, який прямо закріплений у ч. 2 ст. 129 ГК України, ст. 29 Закону «Про міжнародне приватне право», в чисельних двосторонніх угодах про надання правової допомоги, та в системі договорів СОТ, членом якої є наша держава, зокрема у ст. ІІІ Генеральної угоди з тарифів та торгівлі (ГАТТ) від 30.10.1947 року Українська інвестиційна газета. - 2006.- № 29. . Надання національного режиму означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів.

Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність», крім національного режиму, передбачає також можливість запровадження:

- режиму найбільшого сприяння, який означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків та зборів, якими користується та/або буде користуватися іноземний суб'єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій надано згаданий режим. Режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб'єктам господарської діяльності інших держав згідно з відповідними договорами України та застосовується у сфері зовнішньої торгівлі;

- спеціального режиму, який застосовується до територій спеціальних економічних зон згідно із статтею 24 цього Закону, а також до територій митних союзів, до яких входить Україна, і в разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договорами за участю України відповідно до статті 25 цього Закону.

Окреме регулювання в Україні, як і в інших державах, має інвестиційна діяльність іноземних юридичних осіб. Низка нормативних актів внутрішнього законодавства спрямована на заохочення та надання державних гарантій захисту іноземних інвестицій, так, у главі 38 ГК України, ст. 7 Закону України «Про режим іноземного інвестування» Відомості Верховної Ради України. - 1996.- N 19 (07.05.96).- Ст. 80 для іноземних інвесторів на території України встановлено національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України.

Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки.

Особливості правового статусу транснаціональних корпорацій.

Після другої світової війни найважливішою тенденцією міжнародних економічних відносин стало поширення у світі багатонаціональних корпорацій. У повоєнні часи інтернаціоналізація капіталу мала здебільшого історичні підстави. Так, ринки європейських країн були заповнені товарами із США, американські корпорації створювали сотні дочірніх підприємств, які у Великій Британії, Німеччині та інших країнах становились найбільшими національними виробниками. В 50-60 роки минулого століття інтенсивна ринкова конкуренція змушувала до розширення підприємств, пошуку за кордоном нових ринків збуту, дешевої робочої сили та інших факторів, що зменшували витрати виробництва і надавали компаніям конкурентні переваги. Сьогодні взагалі відбувається процес глобалізації світового господарства, із початком якого пов'язана нова доба розвитку міжнародного підприємництва, коли на перше місце виходять транснаціональні корпорації (ТНК) та банки. Функціонування транснаціональних компаній - основа економічного зростання та технологічного прогресу у будь-якій країні. Разом із тим, ТНК самі суттєво впливають не лише на світову економіку, але й на політику держав.

За даними Доповіді Х сесії Конференції ООН з торгівлі та розвитку, що присвячувалась темі «Стратегія розвитку у все більш взаємозалежному світі: врахування уроків минулого для перетворення глобалізації в ефективний інструмент розвитку всіх країн та народів», у 2000 році у світі налічувалось приблизно 37 тис. транснаціональних корпорацій, що мають більш ніж 206 тис. філій по всьому світові. Зі 100 найбільших ТНК 38 базуються у Західній Європі, 29- у США, 16 - в Японії, інші в Австралії, Канаді, Фінляндії та інших індустріальних країнах. На сьогодні ТНК контролюють до половини світового промислового виробництва, 63% зовнішньої торгівлі, 80% патентів та ліцензій на нову техніку та технології. Під контролем ТНК знаходиться 90% світового ринку пшениці, кави, кукурудзи, тютюну, залізної руди, 80 - чаю та олова, 75 - сирої нафти та натурального каучуку. Така економічна могутність дозволяє компаніям істотно впливати на внутрішню та зовнішню політику держав, а також уникати контролю з їхнього боку. Країни, що розвиваються, стурбовані тим, що за допомогою ТНК країни-експортери капіталу встановлюють контроль за видобуванням природних ресурсів та управлінням ключовими галузями виробництва, іноді така стурбованість переростає у відкриті конфлікти. Тому проблема правового регулювання діяльності транснаціональних корпорацій - одна з найактуальніших в міжнародному приватному праві.

У вітчизняній літературі виокремлюється чимало ознак ТНК: це економічно єдина система; група самостійних, взаємно відокремлених підприємств; вони діють на території кількох держав; їх структурні підрозділи діють у строкатому правовому полі, оскільки є суб'єктами національного права тощо Дахно І.І. Міжнародне економічне право: Курс лекцій. - 2-ге вид. - К.: МАУП.- 2003.- С. 81. .

В зарубіжній літературі та практичній діяльності пропонуються більш конкретизовані критерії віднесення компаній до транснаціональних, так, за визначенням Комісії з транснаціональних корпорацій ООН, ТНК - це компанія, яка:

- включає одиниці (підрозділи) в двох або більше країнах, незалежно від юридичної форми і сфери діяльності;

- оперує у рамках системи прийняття рішень, що дає змогу проводити узгоджену політику і загальну стратегію через один або більше керівних центрів;

- має окремі одиниці (підрозділи) пов'язані спільною власністю таким чином, що одна (або більше) із них можуть впливати на діяльність інших (зокрема, розподіляти інтелектуальні та інші ресурси, відповідальність за результати функціонування і ін.).

Класифікація транснаціональних корпорацій може здійснюватися за багатьма критеріями. За структурними ознаками розрізняють інтернаціональні, багатонаціональні та глобальні корпорації.

Інтернаціональна корпорація - це національна домінуюча компанія із закордонними активами. Правовий режим цього типу ТНК передбачає господарську діяльність, що здійснюється в різних країнах за допомогою утворення в них закордонних філій, структурних підрозділів (представництв) і дочірніх компаній. Вони становлять великий виробничо-збутовий комплекс, де право власності на акціонерний капітал мають виключно представники країни-засновника. Філії за кордоном створюються головним чином для забезпечення надійних поставок дешевої сировини або ринків збуту. Для цього типу ТНК характерне прийняття управлінських рішень переважно в материнській компанії, надання переваги співвітчизникам у закордонних філіях (до цього типу належить переважна більшість російських ТНК).

Багатонаціональна (мультинаціональна) корпорація - це міжнародна корпорація, що об'єднує національні компанії низки держав на виробничих та науково-технічних засадах. Багатонаціональна корпорація припускає великий ступінь незалежності під час проведення операцій у кожній із країн. (Прикладом такої корпорації є англо-голландський концерн «Royal Dutch Shell» зі співвідношенням капіталу 60:40.) З позиції міжнародного права прикметними ознаками цього типу ТНК є орієнтація, у першу чергу, на закордонні ринки, наявність багатонаціонального акціонерного капіталу, створення багатонаціонального керівного центру, комплектування адміністрації закордонних філій кадрами, що знайомі з місцевими умовами.

Глобальна корпорація - це корпорація, що інтегрує господарську діяльність, здійснювану в різних країнах. Така компанія проектує виріб чи схему надання послуг стосовно визначеного сегмента світового ринку або виготовляє в різних країнах складові частини одного виробу. Глобальні корпорації виникли у 80-і роки ХХ ст., і продовжують набирати сили. Найбільше до глобалізації тяжіють хімічна, електротехнічна, електронна, нафтова, автомобільна, інформаційна, банківська та деякі інші галузі промисловості та види діяльності. Глобальні корпорації є найновітнішим типом ТНК.

З метою визначення організаційо-правових форм важливим є поділ ТНК на холдингові (що засновані на акціонерній формі контролю) та нехолдингові, такі де взаємовідносини в об'єднанні будуються на засадах спеціальних угод.

Правове регулювання діяльності ТНК здійснюється на трьох рівнях: внутрішнє законодавство, двосторонні угоди та багатосторонні угоди.

Внутрішнє законодавство передбачає підпорядкування діяльності філіалів та дочірніх підприємств ТНК національному законодавству. В Україні відповідні норми містяться в Законах України «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про захист іноземних інвестицій» Відомості Верховної Ради України. - 1991.- N 46.- Ст. 616., «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження» Відомості Верховної Ради України. - 2000.- N 12.- Ст. 97., «Про концесії» Відомості Верховної Ради України. - 1999.- N 41.- Ст. 372. та інших, а також низкою підзаконних актів, таких як Інструкція про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні Урядовий кур'єр.-1996.- N 40 - 41. тощо.

Україна в процесі ринкової трансформації економіки зазнає дедалі більшого впливу світових процесів транснаціоналізації виробництва і капіталу. В першу чергу це стосується галузей, що найбільше інтегровані у світове господарство. Чи не найголовнішою такою галуззю є транспортування енергоносіїв до європейських споживачів, зокрема російського газу. Потужний інтерес транснаціональні корпорації виявляють і до інших галузей виробництва. Як свідчить світова практика, національний капітал здатний витримати конкуренцію з ТНК тільки в тому випадку, якщо він сам структурується в потужні фінансово-промислові утворення, адекватні міжнародним аналогам, і може провадити активну зовнішньоекономічну політику. Тому завдання промислово-інноваційного розвитку української економіки передбачає утворення фінансово-промислових груп, у тому числі транснаціональних, які забезпечать розвиток базових технологій і створять умови для інтенсивного розвитку вітчизняної промисловості. Визначення мережі та здійснення організаційних заходів, спрямованих на утвердження таких структур розглядається як одне з ключових завдань Уряду України на найближчі роки Послання Президента України до Верховної Ради України "Європейський вибір. Концептуальні засади стратегії економічного та соціального розвитку України на 2002 - 2011 роки" від 30 квітня 2002 року //Урядовий кур'єр.- 2002.- N 100. Чинне законодавство передбачає можливість створення ТНК, країною базування яких є Україна. Так, Закон України «Про промислово-фінансові групи» Відомості Верховної Ради України. - 1996.- N 23 .- Ст. 88. встановлює правила, за якими створюються транснаціональні ПФГ.

Проте одностороннє регулювання діяльності ТНК має чимало недоліків, оскільки завдяки своїй організаційній структурі дані компанії здатні уникати контролю з боку однієї держави. Крім того, підрозділи ТНК реалізують політику головного підприємства, тому необхідно враховувати той, вплив, що здійснює законодавство країни їх базування. Нерідко країни-експортери капіталу намагаються поширити внутрішнє законодавство на підрозділи національної компанії, що знаходяться за кордоном. Найбільш типовим прикладом можуть слугувати США, де дана позиція закріплюється в теорії «транснаціонального права». У 1982 році Акт про управління експортом 1979 року був поширений на закордонні відділення американських транснаціональних компаній, що призвело до прийняття країнами-імпортерами законодавчих актів, спрямованих на зміцнення національного суверенітету. Рекомендації Організації Об'єднаних Націй щодо ТНК виходять з того, що як тільки філія багатонаціональної компанії створюється в іншій країні, закони країни базування припиняють свою дію і застосовується закони країни, що приймає Наталуха В.В. Международный частный бизнес и государство.- М.- 1985.- С.132-133..

Другий рівень регулювання складають двосторонні інвестиційні та інші угоди, що укладаються між зацікавленими державами. Такі угоди мають тенденцію до уніфікації, в них часто містяться майже однакові за змістом норми, хоча вони і не є ідентичними. Україною укладено більше 50 угод про сприяння та взаємний захист інвестицій, які гарантують сприятливі, стабільні і прозорі умови для інвесторів іншої країни.

Третім рівнем регулювання діяльності ТНК є міжнародні багатосторонні угоди, універсальне регулювання здійснюється під егідою ООН на підставі рекомендацій спеціально створених органів - Міжурядової комісії по ТНК і Центру по ТНК. У 1975 році ними був розроблений Кодекс поведінки ТНК, положення якого забороняють застосовувати дискримінаційні заходи по відношенню до партнера. ТНК повинні сприяти розвитку науково-технічного потенціалу країни, що приймає, надавати звіти про свою діяльність, виконувати вимоги фінансового та податкового характеру. Але Кодекс до цих пір не прийнято і головною причиною цього є розбіжності в питаннях правил націоналізації майна ТНК, юрисдикції врегулювання спорів та ін. Локайчук О. В. Проблемы правового регулирования деятельности транснациональных корпораций.// Сибирский Юридический Вестник. - 2001. - № 2.- С.18-22.

Чимало багатосторонніх міжнародних угод щодо ТНК є регіональними.

Особливе значення для України має правове регулювання діяльності, що здійснюється в рамках СНД. Конвенція країн СНД про транснаціональні корпорації була підписана 6 березня 1998 року у Москві, вона ратифікована Україною із застереженнями 13 липня 1999 року Відомості Верховної Ради України. - 1999.- N 36.- Ст. 323. і набула чинності 14 січня 2000 року. В Конвенції транснаціональна корпорація визначається як юридична особа (сукупність юридичних осіб):

- яка має у власності, господарському віданні або оперативному управлінні відокремлене майно на територіях двох і більше Сторін;

- утворена юридичними особами двох і більше Сторін;

- зареєстрована як корпорація відповідно до цієї Конвенції.

Поняття "транснаціональна корпорація" включає в себе різні транснаціональні структури, у тому числі фінансово-промислові групи, компанії, концерни, холдинги, спільні підприємства, акціонерні товариства з іноземною участю тощо.

Корпорація створюється добровільно як на основі міжурядових угод, так і іншим, не забороненим законодавством Сторін способом. Порядок реєстрації корпорації визначається законодавством держави - місця її реєстрації. За зобов'язаннями корпорації та/чи головного підприємства (центральної компанії), що виникли внаслідок участі в діяльності корпорації, учасники несуть відповідальність відповідно до законодавства Сторін, юридичні особи яких входять до корпорації. Оподаткування юридичних осіб, що входять у корпорацію, здійснюється за їх місцезнаходженням відповідно до законодавства держави - місця перебування.

На підставі зазначеної Конвенції в рамках СНД утворено декілька транснаціональних компаній, наприклад - транснаціональну фінансово-промислову групу з забезпечення експлуатації та ремонту авіаційної техніки цивільної авіації держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав, Міждержавну фінансово-промислову групи "Граніт" тощо.

Починаючи з 40-х років минулого століття в юридичній літературі обговорюється питання про визнання за ТНК міжнародної правосуб'єктності Обґрунтовується концепція міжнародного корпоративного права, що утворюється угодами корпорацій з державами. Британський науковець Б. Черг пропонує сформувати спеціальні правові системи, що складаються з договорів, які не регулюються національними нормами, а підпорядковуються міжнародному праву чи загальним принципам права. Проте більшість фахівців вважає, що договори, які укладаються між корпораціями та державами є цивільними правочинами і відносяться до сфери міжнародного приватного права, корпорації не можуть бути вилучені з-під дії національних законів. Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право. Курс лекций. -М..-1998.- С.113.

Отже економічна могутність ТНК, їх вплив на світову політику обумовлює появу концепцій про визнання за ТНК міжнародної правосуб'єктності, формування міжнародного права корпорацій. Досить гострою є проблема боротьби між транснаціональною олігархією та національними державами. Тому регулювання діяльності ТНК має здійснюватися перш за все на міжнародному рівні, компанії діють відповідно до норм приватного законодавства і міжнародна юрисдикція за їх діяльністю має здійснюватися незалежно від їх бажання. Але на сьогодні проблема міжнародного регулювання діяльності ТНК не вирішена, оскільки не прийняті універсальні правила, а існуючі нормативні акти носять декларативний характер, бо не створені механізми їх реалізації. Ця проблема вимагає кропіткої роботи як теоретичної так і практичної И.И. Лукашук. Демократия, капитал, государство// Журнал российского права. 2000. №1. C.114..

Особливості створення і діяльності офшорних компаній.

Суб'єкти господарювання у всі часи прагнули до підвищення прибутків, гарантованого збереження банківської та комерційної таємниці. Так, коли античні Афіни запровадили двохвідсотковий імпортний та експортний податок, грецькі та фінікійські купці почали обминати місто за 20 миль, аби уникнути їх оплати. В результаті сусідні острови стали зонами безмитної та неоподаткованої торгівлі та місцями накопичення товарів для контрабандного ввозу до Афін. У п'ятнадцятому сторіччі англійські купці, що продавали вовну, обирали для торгівлі Фландрію, а не рідну Англію, де вони мали сплачувати великі податки та мито. Найвідомішою країною, що з великим успіхом скористалася правовими засобами залучення іноземного капіталу стала Швейцарія, де ще у XVIII столітті Міська Рада Женеви прийняла закон, який вимагав від банкірів ведення обліку рахунків своїх клієнтів, але забороняв їм розкривати цей облік без згоди Міської Ради. Традиційний нейтралітет Швейцарії та Закон про банківську таємницю 1934 року (в редакції 1971 р.), низькі банківські проценти забезпечили цій країні центральне місце у світовому фінансовому бізнесі.

Сьогодні багато країн світу прагнуть залучити іноземні інвестиції та підняти власний економічний рівень шляхом створення так званих офшорних зон. Офшорна зона - різновид вільних економічних зон, що створюються на території всієї держави, або суб'єкту федерації (конфедерації), особливістю якої є створення для суб'єктів господарювання сприятливого валютно-фінансового, податкового режиму, високого рівня захищеності банківської та комерційної таємниці, лояльність державного регулювання, спрощені вимоги до ліцензування. Відмінністю офшорних юрисдикцій від інших вільних економічних зон є розповсюдження зазначеного режиму виключно на суб'єктів господарювання, які не здійснюють господарської діяльності та не мають джерел доходу на її території.

Офшорні зони використовуються підприємцями в цілях податкового планування, тобто для легального зменшення податкових платежів, а також для захисту капіталу від експропріації в політично нестабільних країнах. Хоча досить часто вони стають інструментом для різноманітних зловживань та створюють умови для скоєння фінансових злочинів, так званого «відмивання» незаконних доходів.

Офшорні зони, в залежності від виду та обсягу пільг, що надаються при реєстрації суб'єктам - нерезидентам, поділяють на три групи:

Перша група - це країни «податкової гавані», такі що повністю звільняють компанії від сплати будь-яких податків, за умови що управління компанією здійснюється за межами території реєстрації та вона не має там джерел доходу. Як правило, до реєстрації таких компаній висуваються мінімальні вимоги, вони не зобов'язуються надавати фінансову звітність та відомості про власників. Найбільш відомі країни цієї групи - це Беліз, Гібралтар, Кайманові острови, Панама.

Повністю звільняються іноземні підприємці від сплати податків також у князівстві Ліхтенштейн, Сінгапурі та Гонконгу, хоча вони зобов'язані подавати фінансову звітність та повідомляти про зміни у складі акціонерів та директорів компанії.

Друга група - це країни, де іноземним компаніям надаються суттєві податкові пільги, та висуваються мінімальні вимоги щодо фінансової звітності, до них належать Кіпр, Уругвай, Естонія тощо.

До третьої групи офшорних юрисдикцій належать країни, де податкові пільги та привілейований режим таємності мають суб'єкти господарювання-нерезиденти, що здійснюють лише визначені в законодавстві країни види господарської діяльності. В цю групу входять деякі кантони Швейцарії, Люксембург, Греція тощо.

Як правило, з країнами першої групи інші держави не прагнуть укладати угоди про уникнення подвійного оподаткування, а навпаки вживають заходів для боротьби з ухиленням від сплати податків. Так, Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції від 22 травня 1997 року в ст. 18.3. встановлені спеціальні правила, щодо торгівельних операцій платників податку з нерезидентами, зареєстрованими в офшорних зонах Відомості Верховної Ради України .-1997.- N 27.- Ст. 181.. Перелік зон, що мають офшорний статус згідно закону, затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2003 року Офіційний вісник України. - 2003.- N 9.- Ст. 401..

З багатьма країнами другої та третьої груп Україна має угоди про уникнення подвійного оподаткування.

Особливістю офшорних зон є жорсткі правила захисту комерційної та банківської таємниці. Така інформація захищена законодавством майже в усіх країнах, проте вона, як правило, не захищається від правоохоронних органів у випадку розслідування кримінальних справ, в тому числі, коли розслідування проводиться згідно міжнародного договору, але в офшорних зонах бар'єри таємності не порушуються навіть у випадку скоєння злочинів в іншій країні. Виходячи з рівня режиму таємності розрізняють офшорні зони, де такий режим не порушуються навіть у випадку його використання у кримінальних цілях, та країни, де таємність не порушується лише стосовно податкових злочинів, при розслідуванні неподаткових злочинів цей режим припиняє дію.

Зазначені привілеї впливають на рішення підприємців щодо вибору місця реєстрації суб'єкта господарювання на користь офшорних зон. З юридичної точки зору класична офшорна компанія - це суб'єкт господарювання, що знаходиться у власності нерезидентів тієї держави, де вона зареєстрована, отримує прибуток за її межами, керується з-за кордону, не сплачує податок на прибуток (або сплачує його за мінімальними ставками). Як правило, офшорні компанії не мають керівного офісу в місці реєстрації, юридична адреса надається місцевими фірмами. Але існують випадки, коли законодавство не забороняє створення адміністративних офісів в офшорних зонах та надає право резидентам бути співвласниками офшорних компаній.

Офшорна компанія за своїм статусом не відрізняється від інших організацій, що мають статус юридичних осіб: реєструється у встановленому порядку, має передбачену законом організаційно-правову форму, визначену структуру управління, юридичну адресу, банківський рахунок та інші ознаки.

Міжнародні юридичні особи.

Особливим статусом в міжнародному приватному праві користуються міжнародні міждержавні організації, які створені державами для досягнення певних цілей й учасниками яких є держави, до них належать ООН та її структурні підрозділи, Міжнародний банк реконструкції та розвитку, Міжнародний валютний фонд, Міжнародна Агенція з ядерної енергетики (МАГАТЕ) та багато інших.

Міжнародні договори та статути, на підставі яких створюються зазначені організації, містять норми про надання останнім статусу юридичної особи для виконання ними своїх статутних цілей. Наприклад, Угода про привілеї та імунітети Міжнародного агентства з ядерної енергетики (МАГАТЕ) від 01.07.1959 у розділі 2 передбачає: «Агентство має статус юридичної особи. Воно володіє правоздатністю: a) укладати контракти, b) придбавати нерухоме та рухоме майно та розпоряджатися ним, c) порушувати судові справи». Місцем перебування МАГАТЕ є Відень (Австрія). Отже чи можна вважати дану організацію австрійською юридичною особою? А ООН, штаб-квартира якої знаходиться в Нью-Йорку - американською? Уявляється, що такий висновок був би необґрунтованим. По-перше, міжнародні організації створюються на підставі міжнародних договорів, а не у відповідності до внутрішнього законодавства країни перебування; по-друге, підпорядкування міжнародної організації національному праву будь-якої країни суперечило б незалежному міжнародному характеру такої організації; по-третє, організаційно-правова форма міжнародних організацій не базується на внутрішньому законодавстві країн, а є уніфікованою, оскільки міжнародні організації є суб'єктами міжнародного права. Оскільки міжнародні організації не мають національності, їх називають міжнародними юридичними особами.

Здійснюючи свої статутні функції міжнародні організації стають учасниками двох видів приватноправових відносин: цивільно-правові відносини для забезпечення своєї повсякденної роботи (еклектро- та водопостачання, придбання офісного обладнання, ремонт приміщень тощо); цивільно-правові відносини, пов'язані з виконанням власних статутних цілей. Наприклад, Міжнародний валютний фонд, згідно до Статей Угоди Міжнародного валютного фонду від 22.07.1944 р. має право укладати різноманітні правочини та проводити фінансові операції з метою сприяння стабільності валют та розвитку міжнародного співробітництва у валютно-фінансовій сфері.

Особливістю міжнародних юридичних осіб є наявність у них певних привілеїв та імунітетів порівняно із національними юридичними особами. Види привілеїв та імунітетів регулюються міжнародними угодами. Наприклад, Конвенція ООН про привілеї та імунітети спеціалізований установ від 21.11.1947 р. встановлює недоторканість майна, фондів та активів установ ООН, звільняє їх від усіх прямих податків, митних та інших зборів. Посадові особи установ ООН користуються імунітетом від судового переслідування, звільняються від імміграційних обмежень тощо

Обсяг цивільної правоздатності міжнародних організацій на території України визначається міжнародними угодами. Наприклад, Договір між Урядом України та Європейським Банком Реконструкції та Розвитку про співробітництво та діяльність Постійного Представництва ЄБРР в Україні Відомості Верховної Ради України. - 2008.- 07.- № 29 передбачає недоторканість майна та приміщень представництва, звільнення від сплати податків тощо.

Слід зазначити, що привілеї та імунітети надаються міжнародним юридичним особам лише у тих відносинах, що відповідають їхнім статутним цілям.

4.3 Держава як суб'єкт міжнародного приватного права

У зовнішній сфері держава може виступати в різноманітних видах відносин. По-перше, її партнерами можуть бути інші держави та міжнародні організації (держава може укладати міжнародні угоди про надання та отримання позик, уступати території, здійснювати співробітництво в конкретних сферах, укладати військові та політичні союзи тощо). По-друге, держава може вступати в майнові відносини з іноземними юридичними та фізичними особами (наприклад, придбання земельних ділянок для розміщення посольських і консульських місій, надання в концесію ділянок надр для розробки корисних копалин, передача в оренду будівель і споруд, придбання та продаж майна, надання позик і видача гарантій тощо).

Крім того, держава може виступати в цивільному обороті як спадкоємець так званого відумерлого майна (ст. 1277 Цивільного кодексу України) або спадкоємець за заповітом (ст. 1235 ЦК України). Різним є становище держави і в міжнародних організаціях (міжнародні міжурядові (міждержавні) організації та міжнародні неурядові організації).

Існує кілька поглядів на державу як на суб'єкт міжнародного приватного права. Одні вважають державу особливим суб'єктом права, оскільки немає такого наддержавного органу, який би наділив її правами юридичної особи, і завдяки суверенітету вона виступає у відносинах, що регулюються нормами як міжнародного публічного права, так і міжнародного приватного права. Інші додержуються точки зору, що держава «розпадається» на дві особи. При цьому вважається, що держава діє не як дві особи (як «казна» - суб'єкт влади, і як «купець» - суб'єкт цивільних правовідносин), а як суверен.

Концепція участі держави в цивільно-правових відносинах знайшла своє відображення і в законодавстві СРСР (ст. 25 Основ цивільного законодавства Союзу РСР і республік 1991р. Відомості З'їзду народних депутатів СРСР і Верховної Ради СРСР.- 1991.- №26.- Ст. 733) і в законодавстві незалежної України (статті 167, 168 і 169 ЦК України).

Поняття та види імунітету держави.

Слово «імунітет» походить від латинського слова «immunitas» - звільнення, позбавлення чогось.

Імунітет Імунітет (від лат. Immunitas) - звільнення, позбавлення чогось. іноземної держави полягає у не підпорядкованості держави владі іншої держави, її юрисдикції. Саме тому імунітет називають юрисдикційним імунітетом. Стисло зміст імунітету викладено в максимах, які відомі ще з часів римського права: «par in parem non habet imperium» («рівний над рівним не має влади»), «par in parem non habet potestas» («рівний над рівним не має повноважень» ), «par in parem non habet jurisdictionen» («рівний над рівним не має юрисдикції»).

Імунітет держави слід відрізняти від консульського та дипломатичного імунітетів, які надаються як привілеї відповідним категоріям осіб для здійснення ними представницьких функцій на підставі норм дипломатичного й консульського права. Так, консульські конвенції, які укладають держави з метою врегулювання взаємних відносин по обміну консульськими установами та здійсненню ними своїх функцій, як правило, містять умови стосовно надання, користування та відмови, в належних випадках, консульських представників від імунітету Наприклад, «Консульська конвенція між Україною і Російською Федерацією від 15 січня 1993р. яка ратифікована Постановою Верховної Ради, від 04.02.1994р. №3934-XII «Про ратифікацію Консульської конвенції між Україною і Російською Федерацією 1993 року» //Відомості Верховної Ради України. - 1994.- №23 (07.06.94).- Ст.167//; «Консульська конвенція між Україною і Турецькою Республікою» від 21 травня 1998р. яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Консульської конвенції між Україною і Турецькою Республікою» від 1 липня 1999 року №799-XIV// Відомості Верховної Ради України. - 1999.- №34 (27.08.99).- Ст.280..

Для визначення імунітету важливе значення має його правове обґрунтування, його правова природа. На першому етапі становлення цього інституту суди обґрунтовували право іноземної держави на імунітет міжнародною ввічливістю (comіtas gentіum). Але вже на початку 19 століття американські суди розглядали імунітет іноземної держави як сформований міжнародно-правовий звичай. Незалежно від того чи іншого підходу із самого початку існуючої практики незалежність і суверенітет держави слугували головним обґрунтуванням імунітету.

У літературі з міжнародного права принцип імунітету виводиться з рівності держав, унаслідок чого жодна держава не може претендувати на здійснення своєї юрисдикції над іншою. Тому, хоча держави мають право звертатися в іноземні суди, але до них, як правило, не можуть бути пред'явлені позови, якщо тільки держави з власної волі не підкоряються юрисдикції зазначених судів. Принцип судового імунітету є нормою міжнародного права, недотримання якої тягне міжнародну відповідальність держав Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. Глава III. М..- "Юридическая література".- 1975. С. 75..

Вирішення питання про імунітет, його межі та підстави, коли він може бути наданий іноземній державі, залежить від теорії абсолютного чи обмеженого імунітету, прийнятої в тій або іншій країні. У теорії і на цей час при висвітленні цього питання спостерігається деяка розбіжність. Ряд авторів і урядів вважають, що, беручи участь у відносинах у сфері міжнародного приватного права, держава має право на привілеї і переваги. Інша точка зору полягає в тому, що в таких відносинах держава не може посилатися на свої публічно-правові якості і повинна підкорятися загальним правилам без будь-яких виключень.

Відповідно до принципу суверенної рівності держав, іноземна держава на території іншої держави повинна користуватися судовим імунітетом, імунітетом від попередніх заходів та імунітетом від виконавчих дій (елементи теорії абсолютного імунітету).

Абсолютний імунітет означає право держави користуватися імунітетом у повному обсязі, всіма його елементами; він поширюється на будь-яку діяльність держави і будь-яку його власність.

У деяких країнах, де немає спеціального законодавства про імунітет іноземної держави, судова практика дотримується теорії функціонального імунітету. Так, у спеціальних нотах держав, спрямованих Генеральному секретареві ООН у 1979-1980 рр., вказується, що в Барбадосі, Данії, Фінляндії, Греції, Норвегії, Суринамі, Німеччині застосовується теорія функціонального імунітету держави. Судова практика Франції, Австрії, Бельгії, Італії, Швейцарії, Іспанії також розділяє цю теорію.