Міжнародне приватне право

Питання громадянства на міждержавному рівні врегульовано за допомогою чисельних нормативно-правових актів, серед яких можна назвати:

Конвенцію про громадянство заміжньої жінки від 20.02.1957 р. (набула чинності 11.08.1958 р., ратифікована Президією Верховної Ради СРСР 28.08.1957 р.);

Конвенцію про скорочення випадків багатогромадянства та про військову повинність у випадках багатогромадянства від 06.05.1963 р.;

Конвенцію щодо спрощеного порядку набуття громадянства громадянами держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 19.01.1996 р.;

Європейську конвенцію про громадянство від 06.11.1997 р. (укладена у м. Страсбург, діє щодо держав-членів Ради Європи) Відомості Верховної Ради України.- 2008.- 03.- № 13;

Двохсторонні міжнародні договори за участю України про усунення випадків подвійного громадянства (наприклад, Договір між Україною та Республікою Узбекистан про запобігання виникненню випадків подвійного громадянства від 05.12.1996 р., Договір між Україною та Грузією про запобігання виникненню випадків подвійного громадянства та усунення вже існуючого подвійного громадянства від 28.10.1997 р.);

Конвенцію, що регулює деякі питання, пов'язані з колізією законів про громадянство від 12.04.1930 р. (Україна не приймає участі);

Конвенцію про скорочення безгромадянства від 30.08.1961 р. (Україна не приймає участі).

У зазначених вище нормативних актах визначено поняття громадянства, відповідно до якого це правовий зв'язок між особою та державою Див., наприклад, ст. 2 Європейської конвенції про громадянство від 06.11.1997 р. , незалежно від етнічного походження особи. У деяких випадках фізична особа може мати подвійне (множинне) громадянство, що означає одночасну належність особи до громадянства двох або більше держав (таких осіб прийнято називати біпатридами); або ж не мати громадянства жодної країни, - і тоді мова йде про особу без громадянства (апатриду). Кожна держава самостійно визначає належність особи до свого громадянства.

Відповідно до положень Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2001 р., громадянством України визнається правовий зв'язок між фізичною особою і Україною, що знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов'язках, а громадянином України називається особа, яка набула громадянство України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 13. - Ст. 65..

Проаналізувавши зміст ст. 1 Закону України «Про громадянство України» можна виділити наступні категорії фізичних осіб за ознакою громадянства: громадяни України; іноземні громадяни (піддані); особи з подвійним громадянством (біпатриди) та особи без громадянства (апатриди).

В Україні визнано й закріплено у тексті вказаного Закону наступні принципи, на яких будується законодавство України про громадянство: 1) єдиного громадянства - громадянства держави Україна, що виключає можливість існування громадянства адміністративно-територіальних одиниць України; 2) запобігання виникненню випадків безгромадянства; 3) неможливості позбавлення громадянина України громадянства України; 4) визнання права громадянина України на зміну громадянства; 5) неможливості автоматичного набуття громадянства України іноземцем чи особою без громадянства внаслідок укладення шлюбу з громадянином України або набуття громадянства України його дружиною (чоловіком) та автоматичного припинення громадянства України одним з подружжя внаслідок припинення шлюбу або припинення громадянства України другим з подружжя; 6) рівності перед законом громадян України незалежно від підстав, порядку і моменту набуття ними громадянства України; 7) збереження громадянства України незалежно від місця проживання громадянина України.

Одним із визначальних з названих принципів, що має неабияке значення для врегулювання колізійних питань громадянства в Україні, є принцип єдиного громадянства, закріплений Конституцією України. Якщо громадянин України набув громадянство (підданство) іншої держави або держав, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України; якщо ж іноземець набув громадянство України, то у правових відносинах з Україною він також визнається лише громадянином України. Однак, незважаючи на це, Закон України «Про громадянство України» містить виключення, що допускають виникнення подвійного громадянства, до яких, зокрема, віднесено випадки коли: а) діти при народженні одночасно з громадянством України набувають також громадянство іншої держави; б) діти, які є громадянами України і усиновлені іноземцем, набувають громадянство усиновителя; в) громадянин України автоматично набув громадянство іншої держави внаслідок одруження з іноземцем; г) згідно із законодавством іншої держави її громадянство надано громадянину України автоматично без його добровільного волевиявлення і він не отримав добровільно документ, що підтверджує наявність у нього громадянства іншої держави.

Відповідно до положень названих вище міжнародний конвенцій з питань громадянства, Закону України «Про громадянство України» кожна держава в односторонньому порядку визначає свої громадян. Підставами для набуття громадянства можуть бути походження, територіальний принцип, прийняття до громадянства, поновлення у громадянстві, усиновлення, встановлення опіки чи піклування над дитиною тощо. При цьому, як відмічає О.Р. Кибенко, різноманітні колізійні питання (громадянство дітей, громадянство осіб при зміни їх сімейного статусу, встановлення над ними опіки та піклування тощо) вирішуються національними законами, як правило, на користь власного громадянина. Внаслідок такого підходу у фізичних осіб часто виникає подвійне громадянство, що складає основну колізійну проблему у міжнародному приватному праві Див. Кибенко Е.Р. Международное частное право: Учебно-практич. пособие. - Харьков: Эспада, 2003. - С. 50-51. . Отже, подвійність громадянства виникає внаслідок колізій законодавства різних країн щодо набуття і втрати громадянства, міграційних процесів, реєстрації шлюбів з іноземцями тощо. Детальніше див.: Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право. Підручник. - 3-тє вид., (доп. і перероб.). - К.: Атіка.- 2003. - С. 103.

Слід зазначити, що біпатриди користуються правами і виконують обов'язки відносно держав, громадянами яких вони є. У пункті 1 ст. 2 Закону України «Про громадянство України» закріплений підхід щодо біпатридів, який застосовується у переважній більшості країн, відповідно до якого така особа у правових відносинах з Україною визнається лише громадянином України. Однак складними проблемами, що виникають в міжнародному приватному праві та потребують свого вирішення щодо біпатридів, є, наприклад, їх участі у приватизаційних процесах, реалізації ними права власності на землю, нерухоме майно, реалізація права на житло, освіту, виконання військового обов'язку Правила щодо порядку виконання військового обов'язку біпатридів містяться, наприклад, у Конвенції про скорочення випадків багатогромадянства та про військову повинність у випадках багатогромадянства від 06.05.1963 р., відповідно до якої військова повинність виконується лише щодо однієї з держав, громадянство яких має фізична особа.. Особливо відчутно проявляється це у випадку, коли біпатрид перебуває на території третьої країни, громадянином якої він не є. У такому випадку виникає колізія з питання визначення особистого закону такої особи, що має бути застосований до вирішення тих чи інших приватноправових питань.

Іноземці за законодавством України

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 04.02.1994 р. Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 23. - Ст. 161., іноземцем визнається особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав. Особою без громадянства є особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином Слід сказати, що так само визначено ці поняття і в Законі України “Про громадянство України” від 18.01.2001 р..

Постановою Кабінету Міністрів України «Про Правила в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію» від 29 грудня 1995 р., № 1074 Урядовий кур'єр. - 1996. - 18 січня. затверджено відповідні Правила, якими визначаються порядок: в'їзду в Україну, виїзду з України і транзитного проїзду через її територію іноземців та осіб без громадянства; оформлення документів іноземцям та особам без громадянства на право перебування в Україні; пересування іноземців та осіб без громадянства по території України і вибору ними місця проживання в Україні; відповідальності іноземців та осіб без громадянства, юридичних і фізичних осіб, які їх приймають чи надають їм послуги, за порушення законодавства України.

Залежно від мети та терміну перебування на території України можна виділити наступні категорії іноземних громадян та осіб без громадянства: іммігрантів, іноземці, які тимчасово перебувають на території України, біженці та осіб, яким надано політичний притулок.

Іммігранти. До іммігрантів відносяться іноземці чи особи без громадянства, які отримали дозвіл на імміграцію і прибули в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримали дозвіл на імміграцію і залишилися в Україні на постійне проживання. Право на імміграцію іноземців в Україну встановлено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а більш детально умови та порядок імміграції в Україну визначено Законом України «Про імміграцію» від 07.06.2001 р. Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 41. - Ст. 197.

Вказаними нормативним актами встановлено, що імміграція в Україну проводиться на підставі відповідного дозволу, що видається на підставі заяви особи, яка бажає іммігрувати в Україні в межах квоти імміграції. Дозвіл на імміграцію не надається наступним категоріям осіб: 1) засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або проти яких порушено кримінальну справу, якщо попереднє слідство за нею не закінчено; 3) хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я; 4) які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Слід відмітити, що після постійного проживання на території України протягом не менше ніж п'ятьох років іноземного громадянина чи особу без громадянства може бути прийнято до громадянства України (натуралізовано).

Іноземці, які тимчасово перебувають на території України. Статус іноземних громадян та осіб без громадянства, що тимчасово перебувають на території України, залежить від мети та терміну їх перебування. Як вже зазначалося вище, в'їзд таких осіб на територію України здійснюється на підставі оформлених належним чином в'їзних візових документів, хоча із багатьма країнами наша держава уклала Угоди про безвізовий режим. Умови та порядок видачі візових документів іноземцям встановлено Правилами оформлення візових документів для в'їзду в Україну (затверджені постановою Кабінету Міністрів України № 227 від 20.02.1999 р. «Про запровадження нового порядку оформлення візових документів для в'їзду в Україну» Офіційний Вісник України. - 1999. - № 8 (12 березня).) та Інструкцією про порядок оформлення візових документів іноземцям та особам без громадянства для в'їзду в Україну (затверджено наказом Міністерства закордонних справ України № 63 від 07.04.1999 р., зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09. 04. 1999 р. за № 223/3516) Офіційний Вісник України. - 1999. - № 15 (30 квітня).. Відповідно до названих нормативних актів віза визначається як позначка у паспортному документі, що засвідчує право іноземця або особи без громадянства на в'їзд в Україну і транзитний проїзд через її територію, що їх оформлюють дипломатичні представництва та консульські установи України Крім окремих категорій віз, що їх оформлює консульське управління Міністерства закордонних справ України. на підставі візових анкет та доданих до них документів. Візи залежно від мети поїздки поділяються на такі типи (позначаються літерним та цифровим кодом): дипломатична, службова, ділова віза, віза для працівників рятувальних служб, студентська віза, віза для науковців, віза для працівників засобів масової інформації, віза для представників релігійних місій, віза для представників гуманітарних місій, віза для в'їзду з метою культурного та спортивного обміну, віза для в'їзду з метою туризму, приватна, імміграційна віза, віза для обслуговуючого персоналу транспортних засобів міжнародного сполучення, транзитна віза тощо. Окремі з названих категорій віз (наприклад, віза для науковців, туристична, студентська, транзитна тощо) не дає іноземцеві або особі без громадянства права змінювати статус перебування на будь-який інший та звертатися за дозволом на постійне проживання в Україні. Залежно від періоду дії візи, виділяються короткотермінові (до 6 місяців) та довготермінові візи (від 6 місяців та п'яти років); візи можуть оформлюватися як разові, дво- та багаторазові, колективні. У візовій етикетці (засвідчує факт видачі візи) зазначається термін, протягом якого іноземець або особа без громадянства може в'їхати і перебувати в Україні чи здійснити транзитний проїзд через її територію. У строк, зазначений у візі, іноземці зобов'язані залишити територію Україну.

Біженці. Правовий статус біженців на території України врегульовано Законом України «Про біженців» від 21.06.2001 р., Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 47. - Ст. 250. Законом України «Про приєднання України до Конвенції про статус біженців та Протоколу щодо статусу біженців» від 10.01.2002 р. Відомості Верховної Ради України. - 2002. - № 17. - Ст. 118. та Конвенцією про статус біженців від 28.07.1951 р.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про біженців» біженцем визнається особа, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Особа, якій надано статус біженця відповідно до законодавства України не може бути вислана або примусово повернута до країн, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, віросповідання (релігію), національність, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання.

Якщо особи, які мають намір набути статусу біженця, перетнули державний кордон України у порядку, встановленому законодавством України, то вони повинні протягом п'яти робочих днів звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявами про надання їй статусу біженця; ті ж особи, які намагалися незаконно перетнути або незаконно перетнули державний кордон України, повинні подати таку заяву протягом трьох робочих днів. Після розгляду звернення зазначених осіб та прийняття рішення про надання їм статусу біженця, органами міграційної служби видаються посвідчення біженця встановленого зразка. Зазначені посвідчення видається строком на один рік, а продовжується їх дія під час перереєстрації біженця органом міграційної служби за місцем його проживання Порядок видачі посвідчення біженця встановлено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про посвідчення біженця» від 11 жовтня 2002 р., № 1527 (Офіційний вісник України. - 2002. - № 42. - Ст. 1940)..

Статтею 15 Закону України «Про біженців» передбачено випадки втрати і позбавлення статусу біженця. Так, статус біженця втрачається, якщо особа: добровільно знову скористалася захистом країни громадянської належності (підданства); набула громадянство України або добровільно набула громадянство, яке мала раніше, або набула громадянство іншої держави і користується її захистом; добровільно повернулася до країни, яку вона залишила чи за межами якої перебувала внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; будучи особою без громадянства повернулася в країну свого попереднього постійного проживання, оскільки обставини, за яких було надано статус біженця, більше не існують; отримала притулок чи дозвіл на постійне проживання в іншій країні; не може більше відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставини, на підставі яких особі було надано статус біженця, більше не існують. Позбавляється ж особа статусу біженця, якщо вона займається діяльністю, що становить загрозу національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю населення України. Рішення про втрату або позбавлення статусу біженця приймається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах міграції за поданням органу міграційної служби за місцем проживання біженця протягом місяця з дня отримання подання.

Особа, яка не скористалася правом на оскарження рішення про втрату або позбавлення її статусу біженця, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо вона не має інших законних підстав для перебування в Україні.

Окремо слід підкреслити, що розділом ІV Закону України «Про біженців» передбачено права та обов'язки біженців на території України (при цьому приписи Закону різняться щодо осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця та осіб, яким вже надано статус біженця). Загальним правилом є надання біженцям національного правового режиму (тобто вони користуються тими ж правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією та законами України); але у окремих випадках передбачено надання біженцям додаткових прав (наприклад, права на одержання грошової допомоги, пенсії та інших видів соціального забезпечення в порядку, встановленому законодавством України, права на користування житлом, наданим у місці проживання).

Особи, яким надано політичний притулок. Відповідно до ст. 26 Конституції України, ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. Нажаль, на сьогодні такого спеціального закону України не прийнято, внутрішнім законодавством це питання не врегульовано Зазначимо лише, що постановою Верховної Ради України № 2841-III від 29 листопада 2001 року “Про проект Закону України про порядок надання притулку в Україні іноземцям та особам без громадянства” відповідний проект Закону України (поданий народними депутатами України Г.Й. Удовенком, Р.П. Безсмертним та С.М. Ларіним) було прийнято за основу (тобто проект Закону пройшов перше читання)..

Слід зазначити, що право фізичної особи на отримання притулку закріплено також у ст. 14 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 р. Окрім названої Декларації приписи щодо отримання притулку містяться також у Рекомендації ООН № 817 (1977) про право на притулок від 30.12.1977 р. відповідно до якої кожна людина має право шукати притулок від переслідувань в інших країнах та користуватися цим притулком. Це право не може бути використано у разі переслідування, заснованого на вчиненні неполітичного злочину або діяння, що суперечить цілям та принципам Організації Об'єднаних Націй. Зазвичай рішення про надання політичного притулку приймається в індивідуальному порядку головою відповідної держави або уповноваженим їм органом.

Особа розглядається такою, що отримала політичний притулок, якщо:

- вона переслідується за свою громадянсько-політичну діяльність;

- переслідування мають індивідуальний характер;

- надання притулку безпосередньо пов'язано з недопустимістю висилки іноземця з території держави (здійснення екстрадиції), навіть якщо міжнародними договорами встановлено обов'язок держави видавати злочинців-іноземців, що знаходяться на його території на законних або незаконних підставах Кибенко Е.Р. Международное частное право: Учебно-практич. пособие. - Харьков: Эспада, 2003. - С. 61..

Правоздатність іноземців в Україні

Правоздатність іноземців визначається за правом держави їх перебування. В Україні іноземцям надано національний правовий режим. Згідно зі ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

У Законі України «Про міжнародне приватне право» (ч. 2 ст. 17) конкретизовано дане конституційне положення щодо приватноправових відносин і закріплено, що іноземці та особи без громадянства мають цивільну правоздатність в Україні нарівні з громадянами України, крім випадків, передбачених законом або міжнародними договорами України. Аналогічні приписи закріплено у ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст.ст. 24-26 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 423 та ст. 424 Цивільного процесуального кодексу України.

Закріплений у законодавстві національний режим щодо правоздатності іноземців має безумовний характер, тобто він надається іноземцю у кожному конкретному випадку без вимоги взаємності, незалежно від того, чи надаються такі ж права громадянам України у його державі. У той же час надання іноземцям національного режиму не означає, що вони можуть претендувати в Україні на будь-які інші права, ніж ті, що законом надані громадянам України; іноземець не може вимагати надання йому привілей чи встановлення виключень із законів України.

Характерною рисою правового регулювання правоздатності іноземців в усіх державах є поєднання національного режиму зі спеціальним режимом в окремих сферах, а також наявність виключень з національного режиму.

Законодавством України встановлюються наступні виключення з національного режиму щодо правоздатності іноземців:

а) відповідно до п. 4 ст. 22 Земельного кодексу України землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам. Отримані ж іноземними громадянами чи особами без громадянства землі сільськогосподарського призначення у спадщину відповідно до п. 4 ст. 81 Земельного кодексу України протягом року підлягають відчуженню;

б) іноземці не можуть обирати і бути обраними до органів державної влади та місцевого самоврядування, а також брати участь у референдумі (ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»);

в) іноземці не можуть бути членами політичних партій України (ст. 16 вказаного Закону);

г) іноземці не можуть призначатися на окремі посади або займатися певною трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призначення на ці посади або зайняття такою діяльністю пов'язане з належністю до громадянства України (ч. 4 ст. 8 вказаного Закону). Так, наприклад, іноземець не може бути засновником фермерського господарства, оскільки згідно ст. 5 Закону України «Про фермерське господарство» Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 45. - Ст. 363. таким правом наділені лише громадяни України; також іноземця не може бути призначено на посаду судді (ст. 7 Закону України «Про статус суддів» Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 8. - Ст. 57.) тощо;

д) на іноземців не поширюється загальний військовий обов'язок, вони не проходять військову службу в Збройних Силах України та інших військових формуваннях, створених відповідно до законодавства України (ст. 24 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Існують відмінності у правовому статусі іноземців, які постійно проживають в Україні (іммігрантів), та іноземців, що перебувають в Україні тимчасово. Так, згідно Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» тільки іммігранти прирівнюються до громадян України у праві на трудову діяльність (ст. 8), на охорону здоров'я (ст. 10), на житло (ст. 12), на освіту (ст. 14). На відміну від цього іноземцям, які тимчасово перебувають на території України, медична допомога надається у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Такий порядок визначено постановою Кабінету Міністрів України «Про надання медичної допомоги іноземним громадянам» від 17.09.1996 р. Урядовий кур'єр. - 1996. - 26 вересня. де встановлено, що надання медичної допомоги іноземним громадянам, крім тих, які працюють у посольствах та консульствах іноземних держав, здійснюється за плату, якщо інше не передбачено законодавством. Окремо існує Порядок надання медичної допомоги іноземним громадянам, які тимчасово перебувають на території України, що був затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.01.1997 р. Офіційний вісник України. - 1997. - Число 5. - Ст. 147.

Питання освіти вказаних осіб вирішуються постановою Кабінету Міністрів України «Про навчання іноземних громадян в Україні» від 26.02.1993 р. Урядовий кур'єр. - 1993. - 08 квітня. - № 52-53. Навчання іноземців, які не мають постійного місця проживання на території України, є платним, якщо інше не встановлено міжнародними угодами України. По-різному вирішуються й питання щодо здійснення підприємницької та інвестиційної діяльності іммігрантами та особами, які тимчасово перебувають в Україні. Окрім того, як вже зазначалося, правоздатність іноземців, які тимчасово перебувають на території України, обумовлюється цілями їх в'їзду, тобто обмежується категорією візи.

В окремих сферах діяльності (інвестиційній, зовнішньоторговельній, торговому мореплавстві) на основі міжнародних угод до прав та обов'язків іноземців застосовується переважно не національний режим, а режим найбільшого сприяння.

У Законі України «Про міжнародне приватне право» передбачено нову для національного законодавства колізійну норму, згідно з якою виникнення та припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається за її особистим законом (ч. 1 ст. 17). Особистим законом іноземця згідно зі ст. 16 Закону вважається:

- щодо іноземного громадянина - право держави, громадянином якої він є;

- щодо особи без громадянства - право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування;

- щодо особи, яка має два та більше громадянств (біпатрида) - право держави, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю;

- щодо біженця - право держави, у якій він має місце перебування.

При визначенні особистого закону щодо осіб без громадянства та осіб, які є громадянами двох або більше держав, вважається, що якщо недієздатна особа змінила місце свого проживання без згоди свого законного представника, то така зміна не спричиняє зміну особистого закону такої особи.

Дієздатність іноземців в Україні

В основному колізійні питання дієздатності вирішуються за особистим законом фізичної особи (lex personalis). При цьому у більшості держав «сім'ї континентального права» дієздатність іноземних громадян визначається за законом їх громадянства, а щодо осіб без громадянства - за законом їх місця проживання. У державах «сім'ї загального права» застосовується закон доміцилію (постійного місця проживання). Ці держави не визнають принципів визначення дієздатності за законодавством іншої правової системи.

Застосування особистого закону для визначення дієздатності особи означає, що особа, яка є дієздатною за особистим законом, повинна вважатися такою і в інших державах. Це положення є загальновизнаним у міжнародних приватноправових відносинах. Але особа, яка є недієздатною за особистим законом, не завжди вважається такою в інших державах.

Так, відповідно до ст. 7 Ввідного закону до німецького Цивільного зводу іноземець, який уклав у Німеччині правочин, щодо якого він за особистим законом є недієздатним, вважається стосовно даного правочину дієздатним, якщо німецький закон визнає його таким щодо цього правочину. Даний принцип з деякими застереженнями закріплено й у Цивільному кодексі Італії та законодавстві інших країн.

Колізійне право держав «сім'ї загального права» ще більше обмежує дію особистого закону: не відомі праву суду іноземні обмеження дієздатності взагалі не беруться до уваги (внаслідок цього, наприклад, не може бути визнано недійсним правочин, укладений обмеженою у дієздатності через марнотратство особою, оскільки таке обмеження дієздатності невідоме «загальному праву»); здатність укладати угоди з нерухомістю визначається за законом місцезнаходження речі (lex rei sitae) тощо.

Відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне право» цивільна дієздатність фізичної особи визначається її особистим законом. Проте, якщо інше не передбачено законом, дієздатність фізичної особи щодо правочинів та зобов'язань, що виникають внаслідок завдання шкоди, може визначатися також за правом країни місця вчинення правочинів або виникнення зобов'язань у зв'язку із завданням шкоди (п.1 ст. 18).

У міжнародних угодах України вказані питання можуть вирішуватися дещо інакше. Наприклад, Конвенція СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах (укладена у 1993 році у Мінську) взагалі не містить виключень з особистого закону, оскільки право держав-учасниць СНД однаково вирішує питання щодо віку настання цивільної дієздатності та деліктоздатності.

Визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним.

Загальноприйнятим у більшості країн є положення, за яким питання визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним вирішуються за законодавством тієї держави, де ця особа має постійне місце проживання. Підстави визнання особи обмежено дієздатною в законодавстві держав є різними.

У раніше діючому Цивільному кодексі України 1963 року було закріплено саме таку колізійну норму - визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним здійснювалося за законом держави його постійного місця проживання (ч. 3 ст. 566-1). Проте Закон України «Про міжнародне приватне право» містить дещо іншу норму. Згідно із ч. 2 ст. 18 Закону підстави та правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною або обмеження цивільної дієздатності фізичної особи регулюються особистим законом цієї особи.

Угодами України про правову допомогу Див., напр., Конвенцію СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р., Договір між Україною і республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах 1993 р. та ін. дане питання вирішується наступним чином. У справах про визнання особи недієздатною або про обмеження в дієздатності компетентним є суд тієї держави, громадянином якої є особа, яка має бути обмежена в дієздатності або визнана недієздатною. При цьому суд застосовує своє національне законодавство, тобто діє закон суду - закон держави громадянства.

Якщо суд держави, де іноземець має місце проживання, встановить, що є підстави для обмеження в дієздатності або визнання недієздатною особи, яка є громадянином іншої держави, він повідомляє про це компетентний суд держави громадянства. Якщо суд держави громадянства протягом трьох місяців не почне справи або не повідомить своєї думки, суд за місцем проживання цієї особи може провести справу про обмеження в дієздатності або визнанні недієздатною відповідно до законодавства своєї держави, якщо підстави обмеження в дієздатності або визнанні недієздатною передбачені також законодавством держави громадянства іноземця. Рішення про обмеження в дієздатності або про визнання недієздатною пересилається відповідному суду держави, громадянином якої є іноземець.

Що стосується правового регулювання відносин опіки та піклування над особами, які визнані недієздатними чи такими, цивільна дієздатність яких обмежена, то дані положення знайшли своє закріплення у ст. 24 Закону України «Про міжнародне приватне право». Дана стаття містить наступні колізійні норми:

встановлення та скасування опіки та піклування над зазначеними особами регулюється особистим законом підопічного;

обов'язок опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклування) визначається особистим законом особи, яка призначається опікуном (піклувальником);

відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням), визначаються правом держави, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Якщо особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи;

опіка (піклування), встановлені над громадянами України, які проживають за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо проти її встановлення або визнання немає законних заперечень відповідної консульської установи або дипломатичного представництва України;

щодо особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться на території України, у разі потреби в інтересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та охорони майна відповідно до права України. Про це невідкладно сповіщається дипломатичне представництво або консульська установа держави, громадянином якої є відповідна особа.

Визнання іноземця безвісно відсутнім чи оголошення померлим.

Спеціальні закони, що регулюють порядок та наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою та оголошення її померлою, прийняті у Німеччині, Австрії, Італії та деяких інших державах. Разом з тим праву окремих держав (наприклад, Франції) невідомий інститут визнання безвісно відсутньої особи померлою. У таких країнах можливе лише оголошення особи безвісно відсутньою у порядку судової ухвали, що має обмежені майнові наслідки (тимчасове введення у володіння «спадковим майном»), але не розірвання шлюбу безвісно відсутнього. Праву Великобританії та США взагалі невідомий інститут безвісної відсутності: можливим є лише встановлення для даної конкретної справи презумпції факту смерті особи, щодо якої не було відомостей протягом семи років Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3-х т. - М.: Спарк, 2002. - С. 360.. Вказані суттєві відмінності в матеріальному праві окремих держав можуть стати підґрунтям для виникнення такого небажаного у правовому регулюванні явища, як «кульгаючі» правовідносини (особа буде визнана померлою за правом однієї держави, а за правом іншої вона буде вважатися живою).

Правове становище громадян України за кордоном

Кожен громадянин України має право вільного виїзду за межі України, крім випадків, передбачених законодавством, і в'їзду на її територію. Громадянин України ні за яких підстав не може бути обмежений у праві на в'їзд в Україну.

Порядок виїзду громадян України за кордон і повернення в Україну врегульовано Конституцією України, а більш детально - Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 р. Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 18. - Ст. 101.

Документами, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну та посвідчують особу громадянина України під час перебування за її межами, є:

а) паспорт громадянина України для виїзду за кордон (громадяни України мають право отримати даний документ по досягненні 18 років; а громадяни України, які постійно проживають за кордоном, - 16 років);

б) проїзний документ дитини (у разі потреби самостійного виїзду неповнолітнього за кордон);

в) дипломатичний паспорт;

г) службовий паспорт;

д) посвідчення особи моряка.

У передбачених міжнародними договорами України випадках для виїзду за кордон можуть використовуватися й інші документи (наприклад, національний паспорт громадянина України). У разі втрати громадянином України зазначених документів йому дипломатичними представництвами чи консульськими установами України за кордоном видається посвідчення особи на повернення в Україну.

У Законі України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» закріплено перелік підстав для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян України за кордон. Згідно до ст. 6 Закону громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта у випадках, якщо: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого законодавством; 2) діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов'язання - до виконання зобов'язань, або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України; 3) проти нього порушено кримінальну справу - до закінчення провадження у справі; 4) він засуджений за вчинення злочину - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань; 6) він свідомо сповістив про себе неправдиві відомості - до з'ясування причин і наслідків подання неправдивих відомостей; 7) він підлягає призову на строкову військову службу - до вирішення питання про відстрочку від призову; 8) щодо нього подано цивільний позов до суду - до закінчення провадження у справі; 9) він за вироком суду визнаний особливо небезпечним рецидивістом чи перебуває під адміністративним наглядом міліції - до погашення (зняття) судимості чи припинення нагляду. Однак, як свідчить практика, перевірки не завжди дозволяють виявити наявність вказаних обставин.

За наявності зазначених вище обставин громадянин України, який має паспорт для виїзду за кордон, зобов'язаний його здати на зберігання до органу внутрішніх справ за місцем проживання у місячний термін після виникнення таких обставин.

Закон також містить положення про обмеження на виїзд з України громадян з міркувань безпеки у разі виникнення у будь-якій державі надзвичайної ситуації, що унеможливлює створення безпечних умов для громадян України (ст. 9), виїзд з України недієздатних осіб (ст. 10), військовослужбовців (ст. 11) тощо.

Загальним принципом, що визначає правовий статус громадян України за кордоном, є право держави їх перебування. Традиційно правила, які визначають регулювання прав і обов'язків громадян України (а також, відповідно, й іноземців в Україні), закріплюються у різних міжнародних угодах (договорах про надання правової допомоги, про усунення подвійного оподаткування та ін.). Правовий статус громадян України за кордоном визначається також міжнародними звичаями та загальними принципами міжнародного права.

Враховуючи відмінності у правовому регулюванні статусу фізичних осіб у різних державах, громадянам України в іноземній державі може бути надано можливість користуватися майновими чи іншими правами, які невідомі українському законодавству. У той же час в іноземних державах, як і в Україні, можуть бути встановлені виключення із принципу національного режиму, що обмежуватимуть громадян України в окремих правах. Це може стосуватися деяких пільг при отриманні освіти, соціальному забезпеченні тощо.

Разом з тим, громадяни України за кордоном користуються захистом з боку України у різних сферах діяльності. Згідно ч. 3 ст. 25 Конституції України наша держава гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами. Даний принцип відображено і в Консульському статуті України, затвердженому Указом Президента України «Про Консульський статут України» від 02.04.1994 р., згідно з яким захист громадян України, що перебувають за кордоном, здійснюється через консульські установи.

Територія зарубіжної держави поділяється на консульські округи, в кожному з яких діє відповідна консульська установа. Консульський статут України закріплює обов'язок консула вживати заходів для того, щоб громадяни України користувалися в повному обсязі всіма правами, наданими їм законодавством держави перебування і міжнародними договорами, учасниками яких є Україна і держава перебування, а також міжнародними звичаями. У виконання цього обов'язку консул веде облік громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають у його консульському окрузі (ст. 22 Консульського статуту України); інформує громадян України, які тимчасово перебувають у його окрузі, про законодавство держави перебування, а також про місцеві звичаї (ст. 25); має право без окремого доручення представляти в установах держави перебування громадян України, якщо вони є відсутніми і не доручили ведення справ якійсь особі або не можуть захищати свої інтереси з інших причин, доки особи, яких представляють, не призначать своїх уповноважених або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів (ст. 26). На жаль, на практиці далеко не завжди консул може надати дійсну допомогу громадянам держави, яку представляє. Мова йде про розгляд справ за участю громадян України у судах іноземних держав, де де-юре консул може бути представником громадян України. Однак досить часто консул, уникаючи конфліктних ситуацій і порушення дипломатичних відносин із державою перебування, «ізолює» себе від участі у судовому розгляді, що суттєво порушує права і інтереси співвітчизників.

Окрім захисних, консульські установи виконують й інші функції, зокрема здійснюють державну реєстрацію актів громадянського стану, видають відповідні свідоцтва, здійснюють легалізацію документів. Так, консул провадить реєстрацію шлюбу, розірвання шлюбу, приймає рішення про встановлення батьківства, усиновлення дитини - громадянина України, реєструє акти громадянського стану, вживає заходів для охорони майна, що залишилося після смерті громадянина України, вчиняє нотаріальні дії, передбачені законодавством України, видає паспорти громадян України для виїзду за кордон, продовжує строк їх дії, видає та погашає візи на в'їзд в Україну, виїзд з України, легалізує документи і акти, складені за участю владних органів консульського округу тощо.

Громадяни України можуть звертатися за захистом порушених прав до компетентних органів держави перебування. Будь-яке обмеження цивільних прав громадян України за кордоном вважається дискримінаційним і є недопустимим. Проте залишається можливим застосування до громадян України реторсії з боку держави перебування.

4.2 Юридичні особи в міжнародному приватному праві

Загальна характеристика правового статусу юридичних осіб в МПП.

Юридичні особи визнавалися суб'єктами права ще за часів Давнього Риму й сьогодні цей правовий інститут використовується для оформлення колективних інтересів як у сфері підприємницької діяльності, так і в некомерційних цілях.

На протязі багатьох століть у різних правових системах сформувалося чимало підходів до визначення поняття юридичної особи, її організаційно-правових форм, обсягу правоздатності тощо. Проте аналіз національного та зарубіжного законодавства дозволяє виокремити певні загальні уявлення, що притаманні усім правовим системам. У загальному вигляді юридична особа визначається як організація чи установа, що виступає самостійним учасником цивільних правовідносин. З положень чинних законодавчих актів, рішень судів та наукових доктрин виводяться такі ознаки юридичної особи:

1) незалежність існування юридичної особи від учасників, що входять до її складу;

2) юридична особа володіє самостійною волею, що не залежить від волі окремих осіб, що входять до неї;

3) юридична особа має майно, відокремлене від майна учасників;

4) юридична особа несе самостійну відповідальність за своїми зобов'язаннями майном, що їй належить.

5) юридична особа може укладати від свого імені правочини, що дозволені законом;

6) юридична особа вправі позиватися та відповідати у суді від свого імені. Кулагин М.И. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. - М.: "Статут", 1997.- С. 17.

В силу своєї правової природи юридична особа може приймати участь у правовідносинах лише через фізичних осіб, які розглядаються законом або як органи юридичної особи, що діють від її імені в межах встановленої компетенції, або як законні чи добровільні представники.

Особливості економічного розвитку країн, що належать до різних правових сімей, зумовлюють велике розмаїття організаційно-правових форм юридичних осіб та їх назв, проте виокремлюються загальні критерії, що дозволяють визначити найбільш поширені у світі класифікації цих суб'єктів права. Так, залежно від порядку створення виокремлюються юридичні особи публічного права (створені на підставі публічного (адміністративного) акту розпорядчим шляхом) та юридичні особи приватного права (створені згідно з приватноправовим актом нормативно-явочним або дозвільним шляхом). Залежно від характеру об'єднання виокремлюються «об'єднання осіб» (повні та командитні товариства у континентальній системі права, або партнерства в - англо-американській) та «об'єднання капіталів» (акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю - в континентальній системі права, або корпорації - в англо-американській). Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: Очерк истории и теории. Учебное пособие. - М.: Статут, 2003. - 318 с.

Слід зазначити, що підходи до правового регулювання статусу юридичних осіб поступово уніфікуються внаслідок взаємних запозичень правових понять, конструкцій та інститутів у процесі законотворчої діяльності. Так, японський Закон про акціонерні товариства 1951 року майже повністю відтворює законодавство США про підприємницькі корпорації, а форма товариства з обмеженою відповідальністю, яка уперше була створена в Німеччині, тепер розповсюджена по усьому світу Кулагин М.И. Там же.- С. 17., можна навести дуже багато прикладів таких запозичень. Достатньо наближеними з цих питань є й нормативні акти держав СНД.

Особливо інтенсивний процес уніфікації законодавства про компанії спостерігається в країнах ЄС, де гармонізовані окремі вимоги до товариств з обмеженою відповідальністю, процедури фінансової звітності а також злиття та поглинання компаній. Крім того, регламентами ЄС затверджено статут Європейської компанії, положення про Європейську асоціацію, Європейське об'єднання взаємодопомоги та Європейське кооперативне товариство Иншакова А.О. Унификация корпоративного регулирования в Европейском Союзе и Содружестве независимых государств: автореф. дис. на соискание ученой степени д-ра юрид. наук: спец.12.00.03 «Гражд. право; предпринимат. право; семейн. право; международ. част. право»/ Иншакова А.О. - М., 2008.- 32 с. .

Але однакові підходи до врегулювання правового статусу окремих видів юридичних осіб в різних країнах не долають національного характеру таких суб'єктів, адже у кожній державі існують особливості щодо тлумачення правових понять та встановлені власні імперативні вимоги щодо порядку створення підприємств у різних сферах господарювання.

Інтернаціоналізація суспільного життя, розвиток ринкових відносин та міжнародна економічна конкуренція призводять до того, що усе частіше діяльність юридичних осіб не обмежується територією однієї країни. Значно сприяє приходу іноземних компаній на національні ринки членство країн у Світовій організації торгівлі та наявність розвинутого законодавства про залучення іноземних інвестицій.

Таким чином, на компанії, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність, а також на представництва різноманітних державних органів, міжурядових та громадських організацій за кордоном впливають щонайменше дві правові системи - правова система держави, згідно якої така юридична особа вважається національною («своєю»), та правова система держави, на території якої вона здійснює певну діяльність.