Законодавством України (ст. 1247 ЦК) закріплюється, що заповіт складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складання, має бути особисто підписаний заповідачем і посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами у встановленому Цивільним Кодексом порядку. Законом гарантується таємниця заповіту або його скасування (яке може бути зроблене заповідачем у будь-який час).

При складанні заповіту важливу роль відіграє питання здатності особи на його складання. Заповіт не мають права складати недієздатні та неповнолітні особи. Визнаються недійсними заповіти складені психічнохворими особами, а також ті, які були складені внаслідок погроз та здійснення насильницьких дій.

Спадкове право іноземних країн містить різний віковий ценз з набуттям якого особа має право складати заповіт. З 18 років мають право складати заповіт у Франції, Швейцарії, Англії, більшості штатів США, а також в Україні. Однак, французьким законодавством передбачається, що неповнолітня особа 16 річного віку має право скласти заповіт стосовно половини належного їй майна, а за відсутності родичів до шостого ступеня родинності, на рівні з повнолітньою особою. З 16 років мають право складати заповіти громадяни Німеччини Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч.2 / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. - М.: Междунар.отношения, 1984. - С. 285-286..

У ст.72 Закону України «Про міжнародне приватне право» закріплено, що здатність особи на складання і скасування заповіту, а також форми заповіту і акта його скасування визначаються правом держави, у якій спадкодавець мав постійне місце проживання в момент складання акта або в момент смерті. Заповіт або акт його скасування не можуть бути визнані недійсними внаслідок недодержання форми, якщо остання відповідає вимогам права місця складання заповіту або права громадянства, або права звичайного місця перебування спадкодавця у момент складання акта чи в момент смерті, а також права держави, у якій знаходиться нерухоме майно. Отже українське законодавство до форми заповіту та здатності особи його складати застосовує колізійну прив'язку - право держави постійного місця проживання спадкодавця, але в момент складання акту або в момент смерті.

Заповіти, у яких відображена воля двох чи більше осіб, найчастіше між подружжям - це спільні заповіти, які дозволяються законодавством Німеччини, Англії та США і заборонені у Франції, Польщі, Італії, Іспанії. Українське законодавство закріплює (ст. 1243 ЦК), що подружжя має право скласти спільний заповіт щодо майна, яке належить йому на праві спільної сумісної власності (так званий спадковий договір). Запроваджується своєрідне двоступеневе спадкування: після смерті одного з подружжя спадщина переходе до другого, а після його смерті - до тих, хто визначений у заповіті.

Для захисту інтересів членів сім'ї у законодавстві багатьох держав закріплюється різна ступінь свободи заповіту. Спадкодавець має право розпоряджатися власним майном тільки в межах, дозволених законом, а інша частина майна переходе до членів його сім'ї, які мають право на обов'язкову частку (резерв) у спадку. Коло осіб, які мають право на обов'язкову частку у спадку у різних країнах визначається неоднаково, як правило, до таких осіб відносяться один із подружжя, неповнолітні діти та батьки померлого. У кожній країні по-різному визначається розмір самої обов'язкової долі. Обов'язкова доля в Іспанії складає ? для дітей та Ѕ для батьків частки, яку вони б отримали у разі спадкування за законом. Згідно із законами Сербії, Чорногорії, Хорватії, Словенії, незалежно від змісту заповіту діти померлого отримують половину, а батьки й один з подружжя ? тієї частки, яку вони отримали б у разі спадкування за законом. Мусульманське право значно обмежує свободу заповіту; основним тут є спадкування за законом: спадкодавець не має права змінити встановлений правом порядок спадкування і в змозі розпоряджатися лише ? спадкового майна на користь осіб, які не входять до спадкоємців за законом. Міжнародне приватне право: Навч. Посібник / За ред. В.М. Гайворонського та В.П. Жушмана. - К.: Юринком Інтер, 2005. - С.186-187.

Згідно з правом Англії чоловіку тому з подружжя, хто пережив, незалежно від заповіту надається право на отримання у довічне використання половини майна спадкодавця. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Ученик / Под. ред.. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. - С.543.

У Цивільному кодексі Російської Федерації (ст.1149) закріплюється, що право на обов'язкову долю у спадку мають неповнолітні діти, непрацездатний чоловік або жінка, батьки та непрацездатні утриманці спадкодавця. Розмір обов'язкової долі складає не менш ніж половини доля, яка була б кожному з них, якщо вони спадкування проходило за законом.

Згідно з українським законодавством (ст. 1241 ЦК) право на обов'язкову частку у спадщині мають неповнолітні, повнолітні але непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки. Обов'язкову частку складається із половини частки, яка належала кожному б з них у разі спадкування за законом.

Спадкове право іноземних країн стосовно змісту заповіту допускає можливість зробити в його тексті не тільки розпорядження майном, але й визнання позашлюбної дитини, призначення опікуна неповнолітній особі або виконавця заповіту.

Стосовно спадкування за законом, то в праві різних країн існує велике різноманіття у визначенні кола осіб, які мають право на отримання спадку. Історично склалися дві базових системи спадкування за законом: романська система та система парантелл.

1. Романська система - яка заснована на поділі спадкоємців за низхідними, висхідними та боковими лініями, класами, чергами та розрядами. Так, у Франції є чотири розряди спадкоємців за законом: перший - низхідні родичі спадкодавця (діти, онуки та інші); другий - батьки спадкодавця його брати, сестри та їх низхідні родичі; третій - усі інші висхідні родичі спадкодавця (дід, бабка, прадід та ін.); четвертий інші родичі за боковою лінією (двоюрідні брати, сестри та дядьки та ін.). Спадкувати за законом в Італії можуть: 1) родичі спадкодавця по низхідній лінії - батьки, брати, сестри спадкодавця; 2) висхідні родичі - дід, бабка, прадід та ін.) родичі за боковими лініями. За законодавством Румунії, спадкують діти, їх низхідні, якщо дітей немає тоді спадкують батьки, брати, сестри померлого, у разі їх відсутності - дід, бабка та інші родичі. Той з подружжя, хто пережив, спадкує самостійно й одноособово тільки в тому випадку, якщо не залишилося родичів ближче четвертого ступеня.

2. Система парантелл. Парантелла - група кровних родичів зі спільним предком і його низхідними родичами. За законодавством Німеччини спершу спадкують низхідні спадкодавця, а потім батьки, їх низхідні, дід і бабка, їх низхідні, прадід, прабабка, їх низхідні. Всередині першої і другої парантелли майно ділиться порівну між дітьми спадкодавця та відповідно його батьками. У третій та інших парантеллах висхідні родичі усувають від спадкування низхідних, майно ділиться порівну між родичами по батьківській та материнській лініях, а у разі відсутності родичів у одній з парантелл усе майно розподіляється всередині іншої, низхідні родичі спадкують за правом представництва. Отже, у Німеччині кількість парантелл не обмежена, тому при відсутності заповіту навіть дальні родичі можуть стати спадкоємцями. У Швейцарії коло спадкоємців за законом обмежено першими трьома парантеллами, родичам четвертої парантелл надається право користуватися майном спадкодавця (узуфрукт). Международное частное право: Учебник / Г.Ю. Федосеева. - 4-е изд. перераб. и доп. - М.: Эксмо, 2007. - С.272.

У законодавстві багатьох країн світу існує інститут негідного спадкоємця. За законодавством Ірану спадкових прав позбавлені особи іншого віросповідання та особи, які здійснили навмисне вбивство спадкодавця (окрім необхідного самозахисту), позашлюбні діти. Не можуть бути спадкоємцями подружжя, якщо у судовому порядку один із них звинуватив іншого у подружній зраді. Перевин М.С. Наследование в Иране // Международное частное право. - 1997. - №1. - С.3.

Законом Іспанії про спадкування (1981 р.) визначається коло осіб, які не мають права на спадкування ні за заповітом, ні за законом: батьки, які покинули власних дітей або вимагали від них займатися проституцією; особи, засуджені за дії, вчинені проти спадкодавця або його подружжя; особи, які неправдиво звинуватили спадкодавця у здійсненні злочину, внаслідок чого його було засуджено та ін. Международное частное право: Учебник / И.В. Гетьман-Павлова. - 2-е изд. перераб. и доп. М.: Эксмо, 2009. - С.443.

Отже, внаслідок існування великих розбіжностей у матеріальному праві різних країн, на практиці для врегулюванні спадкових відносин, традиційно використовують слідуючи колізійні прив'язки: особистий закон спадкодавця (як закон громадянства, так і закон доміцилію); закон звичайного місця перебування спадкодавця (на момент складання заповіту або на момент смерті); закон місця знаходження майна (в основному застосовується у випадках спадкування нерухомого майна); закон місця складання заповіту.

11.2 Міжнародно-правове регулювання спадкових відносин

Найуспішнішою формою уніфікації спадкових норм сьогодні є уніфікація на регіональному рівні. Найвідомішими регіональними міжнародними договорами залишаються: 1) Кодекс міжнародного приватного права 1928 р. (Кодекс Бустаманте), учасницями, якого є 15 країн Латинської Америки Международное частное право: Сборник документов/ Сост. К.А.Бекяшев, А.Г. Ходаков. М.: БЕК, 1997. - С.15.; 2) Конвенція країн СНД про правову допомогу та правові відносини по цивільним, сімейним та кримінальним справам 1993 р. (Мінська конвенція), учасниці - країни СНД, в тому числі й Україна.

У Кодексі Бустаманте питанням спадкування присвячені гл. III -V Розділу III. Відповідно до нього правове регулювання спадкування здійснюється згідно з англо-амереканською системою права: спадкове майно розподіляється особистим представником спадкодавця. Призначення та повноваження особистого представника регулюються особистим законом спадкодавця. Успадкування як за законом, так і за заповітом теж регулюється особистим законом спадкодавця. Сформульоване положення, що низка правовідносин у сфері спадкування відносяться до міжнародного публічного порядку. Так, до міжнародного публічного порядку відносяться положення, які забороняють сумісні або усні заповіти, норми відносно форми заповіту та акту його відміни, здобуті під впливом загроз або шахрайства.

У Мінській конвенції питанням спадкування присвячена ч. V, яка складається з 7 статей. Держави-учасниці (Україна є учасницею) в питаннях спадкування закріпили принцип рівності спадкуванні як за законом, так і за заповітом, на територіях інших Договірних Сторін (принцип національного режиму). Цей принцип означає, що громадяни будь-якої договірної держави незалежно від того, на території якої з них вони закликаються до спадкування мають ті самі права, що і громадяни відповідної держави. Колізійною прив'язкою у питаннях спадкування є закон останнього місця проживання спадкодавця. Так, право успадкування визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої спадкодавець мав постійне місце проживання.

Право на успадкування рухомого майна визначається за законодавством Договірної Сторони, на території, якої спадкодавець мав своє останнє постійне місце проживання, а щодо нерухомого майна - законодавством Договірної Сторони, на території якої це майно знаходиться. У випадках, якщо спадкоємцем є держава, встановлюється змішаний режим для рухомого та нерухомого майна: рухоме майно переходить до держави, громадянином якої спадкодавець був в момент смерті; нерухоме - до держави, на території якої воно знаходиться.

Спори, які виникають внаслідок спадкових відносин, розглядаються: відносно нерухомого майна - установами держави місця знаходження майна; стосовно рухомого майна - установам держави на території якої спадкодавець мав місце проживання в момент смерті.

Здатність особи до укладання та скасування заповіту, а також форма заповіту визначається правом тієї країни, де спадкодавець мав місце проживання в момент його складання. Проте, заповіт чи його скасування не можуть бути визнані недійсними через недотримання форми, якщо вона відповідає вимогам права місця його складання.

Гаазька конвенція про колізії законів стосовно форми спадкових розпоряджень від 05.10. 1961 р. Международное частное право: Сборник документов/ Сост. К.А.Бекяшев, А.Г. Ходаков. М.: БЕК, 1997. - С.664. відноситься до уніфікованого міжнародного договору. Конвенція, у інтересах спадкодавця, надає цілий перелік правопорядків, за приписами яких щодо форми може бути складене спадкове розпорядження. Так, у ст.1 Конвенції закріплена альтернативна колізійна норма, згідно з якою спадкове розпорядження може бути складено у формі, передбаченій законом:

– - держави місця укладання заповіту;

– держави громадянином якої був заповідач на момент укладання заповіту або смерті;

– держави місця проживання в час укладання заповіту або в момент смерті;

– держави, в якій заповідач мав постійне місце проживання в час укладання заповіту або в момент смерті;

– держави на території якої знаходиться нерухоме майно, якщо воно є предметом спадкового розпорядження.

Згідно з Конвенцією кожна держава учасниця може зробити застереження стосовно того, що вона не буде визнавати спадкові розпорядження зроблені в усній формі. Застереження про публічний порядок закріплений у ст. 7 Конвенції, згідно з якою держави мають право не застосовувати колізійні норми цієї Конвенції у випадках, коли їх застосування суперечить публічному порядку. Застосування колізійних норм, які закріплені у цій Конвенції, не обумовлені вимогами взаємності, тобто, якщо колізійна норма цієї Конвенції зробила вибір на користь законодавства України, не дивлячись на те, що України не є учасницею буде застосовуватися право України.

Також до міжнародних договорів, які знаходяться на універсальному рівні відносяться: Гаазька конвенція про право, яке підлягає застосуванню до спадкового майна 1989 р., Гаазька конвенція про міжнародне управління спадковим майном 1973 р., Вашингтонська конвенція про форму міжнародного заповіту 1973 р.

Нажаль Україна не приймає участі в жодному багатосторонньому міжнародному договорі з питань спадкування, але є учасницею близько 30 двосторонніх договорів про правову допомогу, якими і врегульовуються питання іноземного спадкування.

Характерними рисами договорів про правову допомогу у спадкових справах є те, що: 1) майже всі вони надають національний режим громадянам іншої сторони у спадкових міжнародних відносинах щодо здатності до складання заповіту і здатності отримувати майно і права; 2) договори виходять із розщеплення спадкування у відповідності з категоріями майна, яке спадкується, тобто, сповідується принцип дуалізму, коли до рухомого майна застосовується закон громадянства чи постійного місця проживання, а до нерухомого - закон місця його знаходження; 3) форма заповіту майже завжди визначається за законом громадянства спадкодавця на момент смерті чи місця складення заповіту. Степанюк А.А. Міжнародне приватне право: Підручник. - Харків: Вид-во «Кроссроуд», 2008. - С. 610.

11.3 Спадкові права іноземців в Україні

В Україні іноземні громадяни можуть на загальних засадах із українськими громадянами бути суб'єктами спадкових відносин. Надання іноземцям національного режиму у сфері зазначених відносин ґрунтується на положеннях Конституції України, Закону України «Про правовий статус іноземців», Цивільного кодексу України, а також консульських конвенцій та міжнародних договорів про правову допомогу. Національний режим носить безумовний характер, тобто надається іноземному громадянину без вимоги про взаємність.

Іноземці - спадкодавці, як і українські громадяни можуть заповідати майно, призначаючи спадкоємців шляхом складання заповіту; на власний розсуд розподіляти між спадкоємцями спадкове майно, майнові права та обов'язки; не вказуючи причин позбавляти права на спадкування будь-яку особу з числа спадкоємців за законом; включати до заповіту інші розпорядження, передбачені ЦКУ; скасовувати чи змінювати складений заповіт тощо. Іноземці - спадкоємці в Україні можуть спадкувати майно за законом і заповітом або відмовитись від прийняття спадщини; закликатися до спадкування у порядку черговості.

Із принципу рівності громадян і іноземців виходять також багатосторонні та двосторонні угоди про правову допомогу, в яких зазначається, що громадяни кожної з Договірних Сторін можуть спадкувати на території інших Договірних сторін майно або права за законом або за заповітом на рівних умовах і у тому ж обсязі, як і громадяни даної Договірної Сторони (ст.44 Мінської конвенції).

Надаючи іноземцям національний режим щодо спадкування Україна не ставить умови про взаємність. Разом із тим, прирівнюючи іноземців до громадян України у правах і обов'язках держава може встановити певні обмеження, закріпивши їх у Законі або міжнародному договорі. Так, спадкування громадян однієї держави на території іншої допускається лише відносно таких видів майна, які за законом цієї держави можуть бути об'єктами спадкування його власних громадян.

В Україні до спадкової маси не можуть входити об'єкти вилучені із цивільного обігу. Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України затверджений постановою Верховної Ради України від 17 червня 1992р. «Про право власності на окремі види майна» Відомості Верховної Ради України .- 1992.- №35.- Ст.517.

Земельний кодекс України обмежує право власності іноземців на землі. Так, п.4 ст.81 встановлено, що землі сільськогосподарського призначення, прийняті у спадщину іноземними громадянами, а також особами без громадянства, протягом року підлягають відчуженню іншій фізичній або юридичній особі, яка згідно із законодавством України має право на набуття земельних ділянок у власність.

До складу спадщини при спадкуванні на території однієї держави громадянами іншої не можуть входити об'єкти, які не передбачені законом держави перебування для її власних громадян. Стаття 1219 ЦКУ визначає перелік прав то обов'язків особи, які не входять до складу спадщини.

Кошти, що підлягають виплаті в рахунок спадщини іноземним спадкоємцям переводяться з України безперешкодно, за наявності взаємності щодо таких переводів з боку протилежної сторони, що відображається у відповідних міжнародних угодах. Переміщення через кордон спадкового майна здійснюється з урахуванням обмежень щодо ввезення та вивезення предметів через митний кордон, встановлених чинним українським законодавством.

Відповідно до ст.70 Закону України «Про міжнародне приватне право» спадкові відносини регулюються правом держави, у якій спадкодавець мав останнє місце проживання, якщо спадкодавцем не обрано у заповіті право держави, громадянином якої він був (закон місця проживання спадкодавця). Тобто, в разі смерті іноземного спадкодавця, останнім місцем проживання якого була Україна, спадкові відносини мають бути врегульовані українським законодавством. Поняття місця проживання фізичної особи міститься у ст.29 ЦКУ, згідно з якою місцем проживання є місце, у якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

Норми спрямовані на врегулювання питань спадкування з іноземним елементом містяться у міжнародних конвенціях і угодах, укладених Україною. Ці питання підлягають колізійному врегулюванню на основі спеціальних прив'язок: для спадкування рухомого майна застосовується особистий закон спадкодавця (lex domicilli), а для нерухомого - закон місцезнаходження майна (lex rei sitae). Переважно на таких самих засадах визначається держава, органи якої здійснюють діловодство у справах про спадкоємство. При спадкуванні рухомого майна компетентними є установи тієї держави, на території якої мав місце проживання спадкодавець в момент смерті, при спадкуванні нерухомого майна - установи тієї держави, на території якої знаходиться майно. Окремими міжнародними договорами може бути встановлено інший розподіл компетенції провадження по справам про успадкування рухомого майна. Так, договором про правову допомогу між Україною та Литовською республікою Відомості Верховної Ради України. - 1993.- №52.- Ст.499 встановлено, що якщо все рухоме майно знаходиться на території Договірної Сторони, на якій спадкодавець не мав останнього місця проживання, то за заявою спадкоємця чи відмовника, коли з цим згодні всі спадкоємці, провадження по справі про успадкування провадять установи цієї Договірної Сторони.

Якщо йдеться про спадкування за заповітом, то згідно зі ст.46 Мінської конвенції здатність особи до складання і скасування заповіту, а також форма заповіту та його скасування визначаються за правом тієї країни, де заповідач мав місце проживання в момент складання акта. Але заповіт або його скасування не можуть бути визнані недійсними внаслідок недотримання форми, якщо остання задовольняє вимоги права місця його складення.

Нотаріус повинен повідомити про відкриття спадщини дипломатичне представництво або консульську установу держави, громадянином якої є спадкодавець або спадкоємець.

Українське законодавство для прийняття спадщини встановлює строк у шість місяців, який починається з часу відкриття спадщини (моменту смерті спадкодавця). Однак міжнародними договорами може бути встановлено його відлік з моменту повідомлення дипломатичного чи консульського представництва про смерть спадкодавця.

Іноземні спадкоємці у зазначений строк повинні особисто або через представників подати в нотаріальну контору за місцем останнього проживання спадкодавця заяву про прийняття спадщини. Якщо місце проживання спадкодавця невідоме - за місцезнаходженням нерухомого майна або основної його частини, а за відсутності нерухомого майна - за місцезнаходженням основної частини рухомого майна (Ст.1221 ЦКУ). Якщо спадкоємці - іноземці відсутні за місцезнаходженням спадщини, вони подають заяву про прийняття спадщини до посольства чи консульства України за кордоном. Спадкоємці, які у встановлений строк не подали до нотаріуса заяву про прийняття спадщини, вважаються такими, що не прийняли її. Проте, за заявою спадкоємця, який пропустив строк для прийняття спадщини з поважної причини (від'їзд, хвороба) зі згоди інших спадкоємців або у судовому порядку строк для подачі заяви в нотаріальну контору може бути продовжений.

До прийняття спадщини спадкоємцями охорона спадкового майна здійснюється нотаріусом за місцем відкриття спадщини.

На майно, що переходить у порядку спадкування до спадкоємців і знаходиться в Україні нотаріусом видається свідоцтво про право на спадщину.

11.4 Спадкові права українських громадян за кордоном

У зв'язку зі смертю за кордоном громадянина України, відкриттям спадщини і наявністю за кордоном спадкового майна виникають спадкові відносини, що регулюються або на підставі колізійних норм внутрішнього законодавства певної держави, або на підставі норм міжнародної угоди. Україна визнає права спадкування, що виникли під дією іноземного закону. Громадяни України як спадкодавці за кордоном мають право заповідати своє майно і майнові права. Це означає, що українські громадяни можуть виступати спадкоємцями певної черги при спадкуванні за законом і мають право на отримання спадкової долі у випадку відкриття спадщини за кордоном за законом держави в якій відкрилася спадщина.

У більшості випадків внутрішнє законодавство, міжнародні угоди з правової допомоги та консульські конвенції виходять із принципу розщеплення режиму спадкування майна в залежності від його категорії. Відносно нерухомого майна застосовується закон місцезнаходження майна, а відносно рухомого - закон громадянства спадкодавця (або закон місця проживання). Якщо, наприклад, український громадянин помер на території іноземної держави, то його рухоме майно передається консулу України, для того, щоб він вчинив з ним за законом своєї держави. На нерухоме ж майно розповсюджується закон держави, на території якої воно знаходиться. Проте, при успадкуванні майна в деяких країнах цей принцип може не зберігатися. Так, відповідно до Цивільного кодексу Іспанії спадкування регулюється законом громадянства спадкодавця, що визначається на момент його смерті, яким би не була природа майна і держава де воно знаходиться.

Згідно з договорами про правову допомогу, які уклала Україна з КНДР, Румунією, Чеською республікою та ін. здатність особи складати або скасовувати заповіт, а також визначення правових наслідків недоліків волевиявлення, встановлюється законодавством тієї Договірної Сторони, громадянином якої був заповідач на момент складання або скасування заповіту. Форма складання або скасування заповіту визначається законодавством тієї Договірної Сторони, громадянином якої був заповідач на момент складання або скасування заповіту. Проте достатньо, щоб було дотримане законодавство Договірної Сторони, на території якої було складено або скасовано, змінено заповіт.

На відміну від законодавства України, яке передбачає шестимісячний термін для прийняття спадщини, в більшості зарубіжних країн цей термін є значно більшим. Наприклад в Англії він сягає 7 років. У США, Австралії, Канаді питання спадкування регулюються законодавством адміністративних одиниць цих країн (штатів, провінцій). Ним визначається і термін подання заяви на отримання спадщини, який може дорівнювати від кількох років до 30 років.

Захист спадкових прав українських громадян за кордоном покладений на консулів. Компетенція дипломатичного представництва або консульської установи визначається Консульським статутом України затвердженим Указом Президента України від 2 квітня 1994р., а також положеннями консульських конвенцій. Зазначеними актами на консулів відносно спадкування покладається обов'язок вживати заходів для охорони майна, що залишилося після смерті громадянина України. Якщо консулу стане відомо про спадщину, що відкрилася на користь громадян України, що проживають в Україні, він негайно передає у МЗС відомі йому дані про таку спадщину і можливих спадкоємців. Консул має право приймати спадкове майно для передачі спадкоємцям, які перебувають в Україні, вчиняти нотаріальні дії - посвідчувати заповіти, видавати свідоцтва про право на спадщину.

У справах про спадкоємство, у тому числі зі спадкових спорів, дипломатичні представництва або консульські установи є компетентними представляти (за винятком права на відмову від спадщини) без спеціальної довіреності в установах інших держав громадян своєї держави, якщо вони відсутні або не призначили представника.

Громадяни України мають можливість доручити ведення справи про спадщину за кордоном Ін'юрколегії.

11.5 Правовий режим відумерлої спадщини у міжнародному приватному праві

При спадкуванні майна в будь-якій державі світу можлива така правова ситуація за якої на спадкове майно, що залишилося після смерті спадкодавця ніхто із спадкоємців не претендує. Таке майно називається відумерлим.

В Україні правовий режим відумерлої спадщини врегульовано ст. 1277 ЦК України, згідно з якою підставами визнання спадщини відумерлою є: 1) відсутність спадкоємців за заповітом і за законом; 2) усунення їх від права на спадкування; 3) не прийняття ними спадщини, а також відмова від її прийняття. За наявності таких підстав майно за рішенням суду, яке може бути постановлене після спливу одного року після відкриття спадщини переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини.

Спадкове право майже всіх держав передбачає перехід відумерлого майна до державної казни, що унеможливлює втрату права власності на спадкове майно і тим самим сприяє його захисту від можливого пошкодження або втрати. Для набуття державою права на відумерле майно прийняття спадщини законом не передбачено.

Разом з тим, у різних правових системах існують дві різні концепції права держави на спадкування відумерлого майна. Концепція «права окупації» означає, що відумерле майно, яке знаходиться на території держави переходить у її власність як безхазяйне, вільним від будь-яких обтяжень на підставі принципу місцезнаходження речі або місця смерті громадянина (Франція, Австрія, США). Держава обертає таке майно на свою користь незалежно від зв'язків між нею і спадкодавцем. Право окупації виключає можливість передачі відумерлого майна іноземній державі, що претендує на нього по праву спадкування.

Концепція «права спадкування» ґрунтується на універсальному правонаступництві і передбачає наявність зв'язку між державою і спадкодавцем, оскільки відумерле майно переходить у власність держави, громадянином якої був померлий, незалежно від місцезнаходження майна (Росія, Іспанія, Швейцарія). У цьому випадку держава несе відповідальність за боргами спадкодавця. Отже, якщо громадянин помер за кордоном і в нього немає спадкоємців, то за концепцією права окупації відумерле майно перейде до держави в якій громадянин помер або де знаходиться спадкова маса. Перехід же майна за правом спадкування означатиме, що воно буде звернено державі, громадянином якої був спадкодавець.

Різний правовий режим, як правило передбачений при переході до держави різних категорій майна. Рухоме відумерле майно передається державі, громадянином якої був спадкодавець (особистий закон спадкодавця), а нерухоме - за будь-яких умов переходить до держави не території якої воно знаходиться (закон місцезнаходження речі). Такий принцип роздвоєння статуту спадкування відумерлого майна відображений у Мінській конвенції, згідно із ст.46 якої, якщо за законодавством Договірної Сторони, що підлягає застосуванню при спадкуванні, спадкоємцем є держава, то рухоме спадкове майно переходить Договірній Стороні, громадянином якої є спадкодавець у момент смерті, а нерухоме спадкове майно переходить Договірній Стороні, на території якої воно знаходиться.

Питання про те, яке майно вважається рухомим, а яке нерухомим, вирішується за правом держави, на території якої знаходиться майно.

З метою визначення права, яке необхідно застосовувати до вказаних відносин варто брати до уваги двосторонні міжнародні договори про правову допомогу у цивільних справах, де спадкуванню взагалі й спадкуванню відумерлого майна приділена певна увага і які мають пріоритет перед внутрішнім законодавством. Наприклад, Угодою між Україною та Турецькою республікою про правову допомогу та співробітництво у цивільних справах Відомості Верховної Ради України. - 2001.- №44.- Ст.225 встановлено, що якщо померлий громадянин однієї з Договірних Сторін не має спадкоємця на території другої Договірної Сторони, то його рухоме та нерухоме майно буде передано у власність тієї держави, на чиїй території воно знаходиться.

Таким чином, доля відумерлого майна залежить: 1) від того, якої концепції його переходу дотримується конкретна держава; 2) від місцезнаходження спадкової маси; 3) від належності майна до рухомого чи нерухомого.

РОЗДІЛ 12. МІЖНАРОДНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС

12.1 Поняття міжнародного цивільного процесу та його джерела

У «Загальній частині» міжнародного приватного права зазначалося, що основною проблемою МПП - є проблема вибору між правовими системами декількох країн, які «стикаються» одна з одною при виникненні приватноправових відносин з іноземним елементом. Проблема вибору стосується не лише матеріального права, а правопорядку в цілому, включаючи вибір судової юрисдикції певної країни. Слід зазначити, що в деяких державах саме розв'язання колізії юрисдикцій розглядається, як головне, першочергове завдання МПП. Так, англійські науковці зазначають, «якщо виникає міжнародний спір, першим кроком, який слід зробити в міжнародному приватному праві, - це визначити судові органи, що мають компетенцію його розглядати. Наступним кроком суду має стати вирішення інших процесуальних питань - як має бути повідомлений відповідач, про початок судових процедур, які форми доказування будуть прийнятним для суду…» Див.: Koppenol-Laforce М. et als. International Contracts. Aspects of Jurisdistion, Arbitration and Private International Law. L., 1996. P. 7./ Цитовано по кн. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс: Учебник. - М.: Издательство БЕК.- 2001.- С. 279. . В багатьох державах включення процесуального елементу до сфери дії МПП відображено в чинному законодавстві, і це характерно не лише для країн англо-американської системи права, але й Австрії, Чехії, Угорщини, Монголії, країн Латинської Америки. Наприклад, сфера дії закону Швейцарії «Про міжнародне приватне право» включає: 1) компетенцію швейцарських судів та відомств; 2) належне до застосування право; 3) підстави визнання та виконання іноземних судових рішень; 4) арбітраж та підсудність.

Враховуючи тісний зв'язок колізійних питань про вибір права з процесуальними питаннями, в Україні запроваджене комплексне регулювання проблеми колізії законів та колізії юрисдикцій в одному нормативному акті - Законі України «Про міжнародне приватне право», отже в навчальному курсі МПП традиційно розглядаються питання міжнародного цивільного процесу (МЦП).

При визначенні поняття міжнародного цивільного процесу необхідно враховувати, що воно збігається з поняттям цивільного процесу, але в ньому присутній іноземний елемент. Крім того, МЦП регулюється не тільки внутрішнім законодавством кожної країни, але й міжнародними договорами.

Отже міжнародний цивільний процес - це сукупність і система правових норм, що містяться у внутрішньому праві держави і в міжнародних договорах за участю цієї держави, які регулюють цивільно-процесуальні відносини між іноземними судами та учасниками процесу, один з яких є іноземною особою (іноземці, особи без громадянства, іноземні підприємства, установи, організації, іноземні держави та міжнародні організації), при здійсненні правосуддя з цивільних справ і наданні міжнародної правової допомоги.

До МЦП найчастіше відносять питання щодо:

а) міжнародної підсудності (юрисдикції) з цивільних справ;

б) цивільного процесуального становища іноземців, осіб без громадянства, іноземних підприємств і організацій, іноземної держави та її дипломатичних представників, міжнародних (міждержавних) організацій;

в) судових доказів у цивільних справах з іноземною особою;

г) порядку встановлення змісту іноземного закону, що підлягає застосуванню;

д) іноземних судових доручень;

є) визнання та примусового виконання іноземних судових рішень з цивільних справ.

На підставі ст. 2 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України та цього Кодексу. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору. Перш за все це означає, що участь іноземців у цивільному процесі як позивачів чи відповідачів не змінює загального порядку розгляду справ у суді України. Провадження ведеться за загальними правилами цивільного судочинства, встановленими ЦПК України.

Отже, згідно з чинним законодавством та домінуючою в міжнародному приватному праві доктриною суд, розглядаючи справу з іноземною особою, повинен застосовувати, як правило, процесуальне право своєї країни - закон місця розгляду спору (lex fori). Вказівки про застосування в процесуальних питаннях лише власного права країни суду, виражені в тій чи іншій формі, є в багатьох міжнародних договорах.

Особливість джерел МЦП полягає в їх подвійному характері. З одного боку, до них належать норми внутрішнього законодавства окремих держав, а з іншого - міжнародні договори.

Головним внутрішнім джерелом МЦП є Конституція України. Стаття 26 Основного Закону гарантує іноземцям та особам без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, ті ж самі права і свободи та покладає на них такі самі обов'язки, як і на громадян України, за деякими винятками. Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції кожний, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства, мають гарантоване державою право оскаржити в суді рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Закон України «Про міжнародне приватне право» містить розділи ХІ -ХІІІ, присвячені провадженню у справах за участю іноземних осіб, підсудності та виконанню іноземних судових доручень, визнанню та виконанню рішень іноземних судів. Також спеціальні розділи - про визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні (VIII) та провадження у справах за участю іноземних осіб (Х) містяться в ЦПК України. Слід зазначити, що процесуальні норми вказаних нормативних актів певним чином дублюють та доповнюють один одного. Так, ст.414 ЦПК містить відсилочну норму щодо врегулювання питань підсудності справ за участю іноземних осіб, а ст.ст. 70-77 Закону України «Про міжнародне приватно право» детально регулюють ці відносини. У той же час Закон про МПП у ст.ст. 81-82 встановлює лише загальні засади визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні, детальний порядок розгляду таких справ регламентується ст.ст. 390-401 ЦПК.

Цивільні процесуальні норми вміщуються і в Законах України від «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Відомості Верховної Ради України.- 1994.- N 23.- Ст. 161, «Про біженців» Відомості Верховної Ради України.- 2001.- N 47.- Ст. 250, «Про нотаріат» Відомості Верховної Ради України.- 1993.- N 39.- Ст. 383 та ін.

Враховуючи, що іноземні держави, її дипломатичні представники і деякі інші особи користуються судовим імунітетом, до джерел МЦП слід віднести затверджений Указом Президента України від 25 червня 2002 р. Порядок здійснення захисту прав та інтересів України під час розгляду справ у закордонних юрисдикційних органах, Консульський Статут Офіційний вісник України.- 2002.- N 21.- Ст. 1012 від 2 квітня 1994 р., Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні Урядовий кур'єр.- 1993.- 24.06.93 N 93 - 94, затверджене Указом Президента України від 10 червня 1993 р., а також Положення про дипломатичне представництво України за кордоном Урядовий кур'єр.- 1992.- 06.11.92 N 50 - 51, затверджене розпорядженням Президента України від 22 жовтня 1992 р.

Друга група джерел МЦП - міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Важливим актом є Віденська конвенція від 23 серпня 1978 р. «Про правонаступництво держав відносно договорів» Офіційний вісник України.- 2008.- N 20.- Ст. 584. Стосовно міжнародних договорів, в яких Україна самостійно не брала участі, діють загальні положення конвенції, викладені в ч. IV «Об'єднання та відокремлення держав», і зокрема ст. 34 «Правонаступництво держав в разі відокремлення частин держави». Згідно з цією статтею, якщо частини території держави відокремлюються і утворюють нові держави, будь-який договір, що діє на момент правонаступництва держав, продовжує діяти по відношенню до кожної утвореної таким чином держави-наступника. Норми міжнародного цивільного процесу містяться і у Конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р., яка встановила умови та межі дії міжнародних угод.

Важливими джерелами, що надають необхідні засоби для вручення за кордоном судових або позасудових документів у належний строк, є конвенції, до яких приєдналася Україна: «Про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах» Офіційний вісник України.- 2005.- N 44.- Ст. 2821., укладеної 18 березня 1970 року, та «Про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах» Офіційний вісник України.- 2004.- N 31.- Ст. 2124., укладеної 15 листопада 1965 року в м. Гаага. Ці конвенції доповнюють положення статей Гаазької конвенції з питань цивільного процесу від 1 березня 1954 року Офіційний вісник України.- 2005.- N 4.- Ст. 264..

Після приєднання України до Статуту Ради Європи 31 жовтня 1995 р. з'явилася нові джерела МЦП, насамперед, це Конвенція про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 р. Офіційний вісник України.- 2006.- N 32.- Ст. 2371., та протоколи № 1, 2, 4, 7, 11 до Конвенції, які були ратифіковані Україною 17 липня 1997 р.

До джерел міжнародного цивільного процесу належать також норми Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р., та Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року, в яких брав участь СРСР, і які є чинними для України.

Цивільні процесуальні норми вміщуються також в укладених Україною Консульських конвенціях та договорах про правову допомогу. На сьогодні є чинними, зокрема, такі міжнародні договори з цього питання:

а) Конвенція про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах, укладена державами - членами Співдружності Незалежних Держав у Мінську 22.01.1993 р. Офіційний вісник України.- 2005.- N 44 (16.11.2005).- Ст. 2824;

б) Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних зі здійсненням господарської діяльності, підписана урядами держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав у Києві 20.03.1992 р. Офіційний вісник України.- 2005.- N 12 (08.04.2005).- Ст. 587;

в) Конвенція про визнання й виконання іноземних арбітражних рішень, укладена у Нью-Йорку в 1958 р. Офіційний вісник України.- 2004.- N 45 (26.11.2004).- Ст. 3004;

г) двосторонні договори України про правову допомогу та правові відносини в цивільних справах: з Республікою Грузія (підписано 09.01.1995 р.), з Естонською Республікою (підписано 15.02.1995 р.), з Республікою Молдова (підписано 13.12.1993 р.), з Республікою Польща (підписано 24.05.1993 р.), з Китайською Народною Республікою (підписано 31.10.1992 р.), з Литовською Республікою (підписано 07.07.1993 р.), із Латвійською Республікою (підписано 23.05.1995 р.), із Монголією (підписано 27.06.1995 р.), з Республікою Узбекистан (підписано 19.02.1998 р.), із Соціалістичною республікою В'єтнам (підписано 06.04.2000 р.); з Республікою Македонія (підписано 10.04.2000 р.); з Турецькою Республікою (підписано 23.11.2000 р.); з Угорською Республікою (підписано 02.08.2001 р.); з Чеською Республікою (підписано 28.05.2001 р.); Республікою Куба (підписано 27.03.2003 р.); з Корейською Народно-Демократичною Республікою (04.06.2004); з Республікою Кіпр (ратифіковано 22.09.2005); з Республікою Болгарія (22.09.2005); з Румунією (ратифіковано 07.09.2005); з Ісламською Республікою Іран (ратифіковано 07.09.2005);

е) двосторонні договори про взаємну правову допомогу, які були укладені СРСР та є чинними для України: з Народною Республікою Албанія, з Алжирською Народною Демократичною Республікою, з Народною Республікою Болгарія, із Грецькою Республікою, із Іракською Республікою, з Народною Демократичною Республікою Ємен, з Республікою Кіпр, з Корейською Народною Демократичною Республікою, з Румунською Народною Республікою, з Туніською Республікою, з Фінляндською Республікою, а також Конвенція між СРСР та Італійською Республікою про правову допомогу в цивільних справах.

12.2 Правове становище іноземних осіб у цивільному процесі

цивільних процесуальних прав іноземних фізичних та юридичних осіб належить перш за все право на доступ до суду і до засобів судового захисту, а також право на справедливий публічний розгляд у суді. Слід зазначити, що процесуальне становище іноземців не завжди було сприятливим, нерідко вони піддавалися дискримінації порівняно з вітчизняними суб'єктами права. Так, в багатьох країнах лише до іноземців застосовувався такий інститут як судова застава (лат. cautio judicatum solvi): іноземний громадянин чи особа без громадянства мали право звернутися із позовом до суду лише за умови внесення судової застави, що мала забезпечити судові витрати, у випадку відмови у позові. Деякі держави скасували вимоги щодо судової застави лише у 1954 році, внаслідок приєднання до Гаагської конвенції з питань цивільного процесу, Конвенції про статус біженців 1951 р., та інших міжнародних угод.

В Україні іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи т а посадові особи) та міжнародні організації мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів (ст. 73 Закону України про міжнародне приватне право»).

Наданий іноземним особам в Україні національний режим у судовому провадженні є безумовним. Це означає, що суд не повинен ставити в кожному окремому випадку питання про наявність взаємності, тобто не повинен з'ясовувати в процесі конкретної справи, чи передбачені законодавством іноземної держави рівнозначні права для фізичних та юридичних осіб України.

Разом з тим, якщо в іноземній державі допущено обмеження цивільних процесуальних прав фізичних осіб, установ, підприємств чи організацій, законом України можуть бути встановлені відповідні обмеження (реторсії) щодо фізичних та юридичних осіб тих держав, в яких допускаються такі спеціальні обмеження. Якщо іноземна держава скасовує спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав фізичних або юридичних осіб, Україна згідно із законом теж скасовує відповідні обмеження.

Іноземні особи можуть бути суб'єктами цивільних процесуальних правовідносин, якщо вони визнані носіями процесуальних прав і обов'язків, наділені процесуальною правоздатністю і володіють процесуальною дієздатністю.

У ст. 74 Закону України «Про міжнародне приватне право» та ст. 410 ЦПК України містяться норми про цивільну процесуальну правоздатність і дієздатність іноземних осіб. Так, іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та посадові особи) та міжнародні організації (далі - іноземні особи) мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів.

Іноземні особи мають процесуальні права та обов'язки нарівні з фізичними і юридичними особами України, за винятками, встановленими Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України можуть бути встановлені відповідні обмеження щодо фізичних та юридичних осіб тих держав, в яких допускаються спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав фізичних або юридичних осіб України.

Специфічне правове становище у МЦП мають іноземці, які є дипломатичними представниками іноземних держав. Відповідно до ч. 2 ст. 413 ЦПК акредитовані в Україні дипломатичні представники іноземних держав та інші особи, зазначені у відповідних законах України і міжнародних договорах, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, підлягають юрисдикції судів України в цивільних справах лише в межах, що визначаються принципами та нормами міжнародного права або зазначеними міжнародними договорами.

Так, згідно з Положенням про дипломатичні представництва і консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженим Указом Президента України від 10 червня 1993 р., глава дипломатичного представництва і члени дипломатичного персоналу користуються імунітетом від юрисдикції судів України у цивільних справах (п. 13). Глава дипломатичного представництва на рівні посла або посланника акредитується при Президентові України, а на рівні повіреного у справах - при Міністерстві закордонних справ України. До персоналу дипломатичного представництва належать члени дипломатичного, адміністративно-технічного та обслуговуючого персоналу дипломатичного представництва.

Наведені положення щодо імунітету певного кола осіб від юрисдикції судів у цивільних справах повністю відповідають багатосторонній Віденській конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р.

Суть судового імунітету перелічених осіб полягає в тому, що вони підлягають юрисдикції судів України лише у межах, визначених нормами міжнародного права або договорами з відповідними державами і тільки за наявності згоди на це держави, що акредитує. Йдеться про випадки, коли дипломатичні представники та інші перелічені особи вступають у цивільно-правові відносини як приватні особи в зв'язку з позовами про належне їм нерухоме майно на території України, позовами, що стосуються спадкування, а також у зв'язку з позовами, що виникають з їх професійної чи комерційної діяльності, здійснюваної ними за межами службових обов'язків (п. 13 Положення, ст. 31 Конвенції).

До осіб, які користуються судовим імунітетом в Україні, належать також працівники консульських установ - консульські посадові особи і консульські службовці консульської установи. Згідно з Віденською конвенцією про консульські зносини від 24 квітня 1963 р. і Положенням про дипломатичні представництва і консульські установи іноземних держав в Україні від 10 червня 1993 р. до консульських посадових осіб належать особи, включаючи главу консульської установи, яким доручено виконання консульських функцій (генеральні консули, консули, віце-консули, консульські агенти), а до консульських службовців - особи, які здійснюють адміністративно-технічне обслуговування консульської установи.

Консульські посадові особи і консульські службовці не підлягають юрисдикції судових органів щодо дій, здійсненних ними під час виконання консульських функцій. Однак зазначені особи можуть бути притягнуті як відповідачі за позовами, що випливають з договорів, за якими вони прямо чи побічно не взяли на себе зобов'язань як агентів держави, яку вони представляють (тобто діють як приватні особи), а також за позовами про відшкодування заподіяної дорожньо-транспортною пригодою шкоди (ст. 43 Конвенції, п. 25 Положення).

Дипломатичний імунітет поширюється також на представників іноземних держав, на членів парламентських і урядових делегацій іноземних держав, які прибувають в Україну для участі в міжнародних переговорах, міжнародних конференціях і нарадах або з іншими офіційними дорученнями, а також на членів їх сімей, які їх супроводжують і не є громадянами України (п. 27 Положення), а також на міжнародні організації.

Цивільна процесуальна дієздатність складається не тільки зі здатності особи особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді, але й доручати ведення справи представникові. В силу принципу «закону суду» іноземці, особи без громадянства можуть брати участь у цивільній справі особисто або через представника (ст. 38 ЦПК).

Особиста участь у справi іноземної особи не позбавляє її права мати в цiй справi представника.