Положення про персонал міжнародних організацій закріпили права та, обов'язки та основні умови праці осіб, які працюють за наймом на постійних або тимчасових засадах. Всі члени персоналу організацій є міжнародними цивільними службовцями та їх відповідальність має міжнародний характер.

В положеннях про персонал передбачається порядок найму персоналу, виплати зарплатні та інших грошових винагород, відрядження , а також пенсійне забезпечення. Відповідно до Статуту ООН не встановлені жодні обмеження щодо прав жінок та чоловік брати участь у виконанні трудових функцій, так само підбір на роботу провадиться без різниці за ознаками раси або релігії. За можливістю підбір повинен здійснюватись на конкурсних засадах. Вирішуються інші важливі умови виконання трудових обов'язків працівників таких організацій: надання відпустки, пенсійне забезпечення, дисциплінарна відповідальність працівника, години праці та відпочинку, медичних оглядів або медичного забезпечення, виплат різного роду компенсацій тощо.

Таким чином, правове регулювання праці персоналу ООН та інших міжурядових організацій здійснюється тільки на основі положень про персонал. Одні організації здійснюють це детально, а інші визначають лише загальні умови праці. Конкретні питання трудової діяльності співробітників вирішує вища посадова особа організації. Правила про персонал цих організацій не передбачають застосування внутрішньодержавних правових норм.

В Юридичному висновку Секретаріату ООН від 16 лютого 1976 р. з цього питання підкреслювалось, що ООН може лише деколи у порядку консультацій витребувати думку місцевих влад про існуюче положення в сфері внутрішньодержавного права Див.: Юридический ежегодник Организации Объединенных Наций. Нью-Йорк.- 1976. С. 222.

РОЗДІЛ 10. ШЛЮБНО-СІМЕЙНІ ВІДНОСИНИ В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

При вивченні будь-якого розділу особливої частини міжнародного приватного права стає очевидним, що кожна держава у межах своєї юрисдикції встановлює власні правила регулювання однакових відносин. Сфера шлюбно-сімейних відносин у цьому сенсі є унікальною, оскільки ні процес уніфікації, ні існування міжнародних звичаїв не можуть нівелювати ту специфіку в регулюванні, що зумовлюється національними нормами. На регулювання шлюбно-сімейних відносин дуже сильний вплив справляють історичні традиції, релігійні настанови, місцеві звичаї, соціально-економічні та побутові особливості тощо, що й породжує специфічну регламентацію даних відносин. Відмінним у різних державах є і співвідношення норм різного характеру. Так, однакова за змістом норма у різних спільнот може бути закріплена як норма етична, релігійна чи правова, окрім того, різні нормативні фактори набувають різного значення у різних культурах (наприклад, у мусульманських державах переважним є вплив релігійних норм, в інших (Японія, Китай) - етично-світоглядних традиційних норм, у європейських державах - правових норм).

До шлюбно-сімейних відносин у міжнародному приватному праві належить вирішення колізій щодо: укладання та розірвання «шлюбу з іноземним елементом», тобто шлюбу між особами різної державної приналежності або здійснення вказаних дій за кордоном; регулювання відносин подружжя у шлюбах з іноземним елементом; «міжнародне усиновлення», тобто усиновлення дитини особами з іншою державною приналежністю; аліментні зобов'язання батьків і дітей та ін. У сучасних умовах у сфері правового регулювання сімейних відносин також набуває гостроти проблема регулювання так званих «нових» відносин, пов'язаних з науковими досягненнями та змінами ціннісних орієнтирів у деяких суспільствах (наприклад, відносини щодо «цивільних» шлюбів, одностатевих шлюбів, сурогатного материнства тощо).

Підставою виникнення колізій у галузі шлюбно-сімейних відносин є застосування у різних державах різного правового регулювання до однакових фактичних обставин. Правова система кожної держави закріплює такий інститут сімейного права, як укладання шлюбу. При цьому національне законодавство звичайно містить як власне поняття шлюбу (шлюб-договір, шлюб-статус, шлюб-партнерство) См.: Кибенко Е.Р. Международное частное право: Учебно-практическое пособие. - Х.: Эспада.- 2003. - С. 118., так і власні вимоги щодо його дійсності. Дані вимоги можна поділити на окремі групи:

1. Вимоги до осіб, які укладають шлюб (шлюбний вік, стать, наявність й ступінь споріднення, добровільна згода на шлюб сторін, їх батьків чи інших осіб, відсутність попереднього нерозірваного шлюбу, стан здоров'я та ін.). Такі вимоги ще називають матеріальними. Недотримання матеріальних вимог тягне за собою визнання шлюбу недійсним. Разом із тим наявність у кожній державі власних матеріальних вимог до осіб, які укладають шлюб, сприяє виникненню «кульгаючих відносин» - таких відносин, які отримали неоднакову оцінку у праві різних держав, тобто в одній державі визнаються юридично дійсними, а в іншій - вважаються нікчемними і не породжують жодних правових наслідків.

Так, в Україні до матеріальних умов укладання шлюбу відповідно до статей 21-26 СК України належать досягнення шлюбного віку (для жінок - 17 років, чоловіків - 18 років), добровільна згода, одношлюбність, різна стать сторін, а також відсутність обставин, що перешкоджають укладанню шлюбу (наприклад, наявність прямого споріднення у осіб, що укладають шлюб та ін.).

У законодавстві різних держав містяться великі розбіжності щодо шлюбного віку осіб, які укладають шлюб. Наприклад, за законодавством Франції шлюбний вік для чоловіків становить 18 років, жінок - 15 років, в Японії - відповідно 18 і 16, в Іспанії - 14 років і 12, у США в різних штатах шлюбний вік може коливатись від 15 до 21 для чоловіків і від 14 до 18 для жінок. У деяких державах взагалі не встановлено вікового цензу для осіб, які укладають шлюб: зокрема, шлюбний вік не передбачено законодавством Ємену. В кожному конкретному випадку він визначається індивідуально: 10-річний юнак і 9-річна дівчина можуть бути визнані повнолітніми і отримати право на шлюб (за умови досягнення ними статевої зрілості) См.: Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986. - С. 164.. За законодавством більшості держав шлюбний вік може бути знижений за наявності поважних причин відповідним компетентним органом (наприклад, за законодавством Італії у виняткових випадках шлюбний вік може бути знижений на два роки відповідно до постанови державного прокурора при суді). Згоду законних представників на шлюб неповнолітніх передбачає законодавство Франції та Англії (до 21 року), Німеччини (до 18 років) та деяких інших держав.

Взаємна згода сторін на укладання шлюбу є обов'язковою у більшості європейських держав (Франція, Англія) та США, проте у мусульманських державах така умова укладання шлюбу не передбачена. Відповідно до сімейного законодавства Ємену, Ірану, Пакистану від імені нареченої шлюбний договір укладає її батько або опікун, який може видати заміж неповнолітню дівчину без її згоди.

Різностатевість сторін за законодавством окремих держав не є обов'язковою умовою укладання шлюбу. Так, за законодавством Швеції, Голландії, Франції, Італії одностатеві шлюби є дозволеними.

Одношлюбність - обов'язкова умова укладання шлюбу в Україні, США, країнах Європи та Латинської Америки. У мусульманських країнах шлюби залишаються полігамними (чоловік може мати до чотирьох дружин). Звичаєве право окремих африканських племен взагалі не містить обмежень полігамії щодо кількості жінок або чоловіків.

Відсутність між сторонами прямого споріднення чи відносин свояцтва є обов'язковою умовою укладання шлюбу за законодавством більшості держав. Забороняються також шлюби між двоюрідними братами і сестрами, племінниками і тітками (дядьками) та між усиновителями та усиновленими ними дітьми. У деяких державах шлюб припиняє відносини з усиновлення (Німеччина, Франція), а у деяких державах (Україна) такий шлюб можливий при скасуванні усиновлення.

У сімейному законодавстві різних держав можуть міститися й інші матеріальні вимоги до осіб, які укладають шлюб: задовільний стан здоров'я (у деяких державах необхідним є проходження спеціального медичного огляду до укладання шлюбу (Іспанія)); відсутність тимчасової заборони на укладання шлюбу - «жалобний строк» після смерті чоловіка або строк «після розлучення» встановлюється для жінок з метою уникнення можливих спорів про батьківство (300 днів у Франції, Швейцарії, 302 дні у Німеччині); інші заборони (у мусульманських країнах заборона шлюбів з іновірцями (Ірак), обітниця ченця тощо).

2. Вимоги до процедури укладання шлюбу - формальні вимоги - також є досить різними за законодавством різних держав: а) визнається лише цивільна форма реєстрації шлюбу у компетентних органах держави (Україна, Росія, Франція, Німеччина, Японія та ін.); б) дозволеною є як цивільна, так і релігійна форма шлюбу у таких державах, як Англія, Італія, Бразилія тощо; в) лише релігійна форма шлюбу є правомірною і породжує правові наслідки у більшості мусульманських держав (Ірак, Іран) та Ізраїлі, Греції, Ліхтенштейні; г) дозволяються юридично не оформлені шлюби, тобто шлюби за загальним або звичаєвим правом, «common law marriage» (відомі у деяких штатах США, ряді провінцій Канади). У цьому випадку достатніми є наявність добровільного волевиявлення стати чоловіком і дружиною та існування фактичних шлюбних відносин. Як порівняння - за правом Об'єднаних Арабських Еміратів спільне проживання чоловіка і жінки без укладання шлюбу, і навіть поцілунок на людях караються тюремним ув'язненням.

Загальним правилом за законодавством більшості держав є обов'язкова особиста присутність обох сторін при укладання шлюбу. Лише в окремих державах допускається шлюб через представника (Перу, Іспанія, Мексика). Різними є вимоги щодо присутності повнолітніх свідків (від двох до шести у Німеччині та Швеції; трьох свідків-мусульман за правом Іраку). У законодавстві деяких державах передбачено обов'язкові процедури, що передують укладанню шлюбу: публічне повідомлення про шлюб є обов'язковим у Франції, Італії; отримання спеціального дозволу (ліцензії) на шлюб - у США, Англії; заручини тощо. Іноді встановлюється необхідність отримання попереднього дозволу компетентного органа державної влади на шлюб з іноземцями (Ірак, Індія, Норвегія, Італія, Швеція).

Суттєвими у праві різних держав є і відмінності, що стосуються припинення шлюбу. Ще й досі існують держави, у яких розірвання шлюбу не допускається (Ірландія, Андорра, деякі держави Латинської Америки, де має місце значний вплив католицизму). Не схвалюється розірвання шлюбу й у мусульманських країнах, проте є можливим. Наприклад, за правом Об'єднаних Арабських Еміратів жінка може вимагати розірвання шлюбу, якщо чоловік забезпечує її гірше за батька. Чоловіку ж достатньо тричі вимовити слово «розлучення», щоб шлюб було розірвано. Проте норми шаріату вимагають суттєвих підстав для цього, окрім того, дружина має залишатися під одним дахом з чоловіком протягом трьох місяців, щоб він переконався, що вона не вагітна.

Різними є й підходи щодо визначення підстав розірвання шлюбу: у деяких державах воно є можливим лише за умови винної поведінки одного із подружжя, при чому у законодавстві цих держав, як правило, міститься вичерпний перелік підстав розірвання шлюбу, до яких взаємна згода подружжя не відноситься (Англія, деякі штати США); закони інших держав є більш ліберальними і дозволяють розірвання шлюбу за різними підставами, включаючи і взаємну згоду подружжя. Наприклад, за законодавством Швеції допускається можливість негайного розірвання шлюбу без будь-яких додаткових умов, підстав чи доказів розпаду шлюбу у випадку наявності взаємної згоди подружжя. Виключення складають випадки, коли у подружжя є діти, які не досягли 16-річного віку. У такому випадку розірвання шлюбу є можливим лише після закінчення 6-місячного строку. Проте дана умова не застосовується, якщо подружжя жило окремо протягом двох років.

В окремих державах обов'язковим етапом, що передує розірванню шлюбу, чи окремою підставою такого розірвання виступає сепарація - роздільне проживання подружжя протягом певного проміжку часу (Англія, Італія, більшість держав Латинської Америки, деякі штати США, Франція). Так, за законодавством Франції однією з підстав розірвання шлюбу, поряд зі взаємною згодою подружжя, винною поведінкою одного із подружжя та ін., є окреме проживання протягом останніх шести років.

10.2 Колізійне регулювання укладання та розірвання шлюбу в МПП

Укладання шлюбу з іноземним елементом передбачає різні ситуації: укладання шлюбу громадянином(кою) України з особою іншої державної приналежності як на території України, так і за її межами, укладення шлюбу в консульській установі або дипломатичному представництві, визнання шлюбів, укладених за кордоном.

Укладання шлюбу на території України. Відповідно до ст. 56 Закону України «Про міжнародне приватне право» формальні умови - форма і порядок укладення шлюбу - в Україні між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, а також між іноземцями або особами без громадянства визначаються правом України. Щодо матеріальних вимог, то ст. 55 цього Закону закріплює, що право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу. У разі укладення шлюбу в Україні застосовуються вимоги Сімейного кодексу України щодо підстав недійсності шлюбу.

Укладання шлюбу за кордоном. Питання про визнання таких шлюбів в Україні залежить від державної приналежності осіб, які укладають шлюб. Шлюб між громадянами України, шлюб між громадянином України та іноземцем, шлюб між громадянином України та особою без громадянства, що укладений за межами України відповідно до права іноземної держави, є дійсним в Україні за умови додержання щодо громадянина України вимог Сімейного кодексу України щодо підстав недійсності шлюбу (ч. 1 ст. 58 Закону «Про міжнародне приватне право»).

Шлюб між іноземцями, шлюб між іноземцем та особою без громадянства, шлюб між особами без громадянства, що укладені відповідно до права іноземної держави, є дійсними в Україні (ч. 2 ст. 58 Закону). Тобто такі шлюби визнаються в Україні і за формальними, і за матеріальними умовами відповідно до права держави місця укладання шлюбу (прив'язка lex loci celebrationis). Дана прив'язка традиційно використовується у шлюбно-сімейних відносинах, проте найчастіше вона регулює саме формальні умови укладання шлюбу. До матеріальних вимог з метою запобігання виникненню «кульгаючих відносин» застосовується кумулятивна прив'язка - права держави місця укладання шлюбу (прив'язка lex loci celebrationis) та особистого закону кожної з осіб, які укладають шлюб (lex personalis). Так, відповідно до Закону Угорщини про міжнародне приватне право вимоги до шлюбу регулюються спільним особистим законом осіб, що укладають шлюб. Якщо особисті закони цих осіб є різними, то шлюб буде дійсним лише у випадку дотримання умов дійсності шлюбу за особистими законами обох сторін.

Укладення шлюбу в консульській установі або дипломатичному представництві. Такі шлюби отримали назву «консульські шлюби». Можливість укладання консульських шлюбів виникає, якщо обидві особи мають національну приналежність держави, що призначила посла чи консула.

Відповідно до ст. 57 вказаного Закону шлюб між громадянами України, якщо хоча б один з них проживає за межами України, може укладатися в консульській установі або дипломатичному представництві України згідно з правом України. Такі шлюби беззаперечно визнаються в Україні.

Укладення шлюбу між іноземцями в консульській установі або дипломатичному представництві відповідних держав в Україні регулюється правом держави, що акредитує. Умовою визнання таких консульських шлюбів може бути взаємність (в Україні визнаватимуться шлюби, укладені у консульських установах тих держав, які визнають шлюби, укладені консульствами України у цих державах). Ці питання вирішуються, як правило, консульськими угодами між державами. Іноді консульські конвенції містять застереження про те, що консул має право здійснювати реєстрацію шлюбів за правом держави, що акредитує, якщо це не суперечить законам держави перебування, чи про те, що консул здійснює реєстрацію шлюбів, якщо він уповноважений на це своєю державою та за умови дотримання законодавства держави перебування. Обов'язковим є повідомлення місцевих органів про реєстрацію шлюбу консулом, якщо цього вимагають місцеві закони.

Взагалі у сфері колізійного регулювання сімейних відносин головним і найбільш поширеним є принцип особистого закону (lex personalis). Усі найбільш важливі питання регулювання сімейних відносин вирішуються за особистим законом учасників цих відносин, що зумовлюється тісним зв'язком сімейних відносин, по-перше, з особистим статусом людини, обсягом її правосуб'єктності, і, по-друге, з соціокультурною традицією Очерки международного частного права / Под ред. проф. А. Довгерта. - Х.: ООО «Одиссей», 2007. - С. 248.. Тому цілком виправданим є відсилання до правової системи, до якої належать учасники сімейних відносин. Специфіка міжнародного приватноправового регулювання полягає у необхідності у більшості випадків встановлення спільного особистого закону подружжя. Так, відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне право» (ст.ст. 60, 63) правові наслідки шлюбу, включаючи припинення шлюбу та правові наслідки такого припинення визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності - правом держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, що хоча б один з подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутності такого - правом, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв'язок іншим чином.

Подружжя, яке не має спільного особистого закону, може обрати право, що застосовуватиметься до правових наслідків шлюбу, якщо подружжя не має спільного місця проживання або якщо особистий закон жодного з них не збігається з правом держави їхнього спільного місця проживання. Однак у даному випадку автономія волі є обмеженою, оскільки існує вибір лише між особистими законами кожного з подружжя. Вибір права, здійснений подружжям має бути зафіксованим у письмовій формі або явно випливати з умов шлюбного договору. У випадку укладення угоди про вибір права в Україні необхідним є її нотаріальне посвідчення (ст. 62 Закону).

Класичним прикладом комбінованого підходу до визначення спільного особистого закону подружжя є так звана «шкала Кегеля», яку було закріплено у Вступному законі до Цивільного уложення Німеччини. Ця шкала передбачає наступні прив'язки у такій послідовності: закон спільного громадянства подружжя; у випадку його відсутності - закон останнього спільного громадянства, якщо один з подружжя зберіг його; за його відсутності - закон звичайного спільного місця проживання подружжя на даний момент; у випадку відсутності спільного місця проживання - закон останнього спільного місця проживання, якщо один із подружжя і зараз там проживає; за відсутності всіх цих умов - закон держави, з якою відносини мають найбільш тісний зв'язок. Така система забезпечує можливість для гнучкого й ефективного вирішення колізійних проблем з урахуванням широкого кола можливих фактичних обставин і можливості обрання прив'язок Кисіль В. І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. - К.: Україна, 2000. - С. 273.. Подібний підхід щодо визначення спільного особистого закону подружжя закріплено і у Мінській конвенції СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р. (ст. 30).

Окремою проблемою у сфері регулювання шлюбно-сімейних відносин є визнання розірвання шлюбу (розлучення), що мало місце за кордоном. Визнання полягає у розповсюдженні законної сили рішення іноземного суду (чи іншого правозастосовчого органу) на територію України. Таке визнання може здійснюватися у двох формах: або у вигляді визнання іноземного судового рішення про розлучення судом України, або шляхом легалізації документа про розлучення, виданого за кордоном. Про це детальніше йтиметься у розділі, присвяченому питанням визнання й виконання рішень іноземних судів та легалізації документів, виданих за кордоном.

Міжнародно-правове регулювання шлюбно-сімейних відносин має на меті уніфікацію правового регулювання у даній сфері. До основних міжнародних договорів слід віднести Конвенцію про стягнення за кордоном аліментів 1956 р., Конвенцію про згоду на одруження, шлюбний вік і реєстрацію шлюбу 1962 р., Конвенцію про визнання розлучень і рішень про окреме проживання подружжя 1970 р., Конвенцію про укладення і визнання дійсності шлюбів 1978 р., Конвенцію про право, що застосовується до режимів власності подружжя 1978 р., Конвенцію про захист дітей та співробітництво у галузі міжнародного усиновлення 1993 р.

10.3 Майнові відносини подружжя в міжнародному приватному праві

Подружжя може бути суб'єктом майнових відносин, в тому числі відносин власності, як на загальних цивілістичних засадах, так і на спеціальних умовах, обумовлених фактом перебування їх в шлюбі. Породження шлюбом майнових відносин подружжя є загальновизнаним фактом. При цьому найбільш істотно проявляються особливості тих майнових відносин подружжя, які складаються між ними (внутрішні відносини). Ці особливості визначаються переважно нормами сімейного законодавства окремих держав.

Правові системи різних держав містять суттєві відмінності щодо визначення правового режиму майна подружжя. У порівняльно-правовому аспекті можна виділити три основних види правових режимів майна подружжя: а) режим роздільності майна («separate property»), коли майно належить кожному з подружжя окремо. Такий режим був встановлений в Англії законом 1882 р. і сприйнятий іншими державами загального права; б) режим спільності майна («community property»), що передбачає об'єднання майна подружжя в єдиний майновий масив й встановлення спеціальних правил щодо його володіння, користування та розпорядження. При цьому кожний із подружжя зберігає право власності на дошлюбне, успадковане та подароване майно. Цей режим (як і режим роздільності) має у правовій культурі глибокі традиції, його елементи можна знайти у Кодексі царя Хамурапі, у праві античного Єгипту і Греції тощо. Класичний правовий режим спільності рухомого й придбаного майна подружжя було встановлено Французьким Цивільним кодексом 1804 р.; в) режим відкладеної спільності («deferred community») полягає в тому, що кожний з подружжя визнається власником належного йому майна, яким він володіє, користується і розпоряджається самостійно. У випадку ж припинення шлюбу все майно подружжя розподіляється між ними порівну. Такий правовий режим встановлено у Німеччині, Данії, Фінляндії, Ісландії, Норвегії і Швеції. У Законі України «Про міжнародне приватне право» міститься спеціальна стаття (ст. 61), яка закріплює правило визначення компетентного правопорядку для регулювання майнових відносин подружжя, ускладнених іноземним елементом. Відповідно до закону за відсутності вибору права подружжям майнові наслідки шлюбу визначаються правом, яке застосовується до правових наслідків шлюбу (як зазначалося, першочергово застосовується прив'язка до спільного особистого закону подружжя, потім до права місця останнього спільного проживання). Тобто законом встановлюється автономія волі стосовно регулювання майнових відносин подружжя. Однак, у даному випадку автономія волі є обмеженою, оскільки імперативно визначаються умови (відсутність спільного особистого закону або спільного місця проживання) й види відносин, до яких допускається застосування принципу автономії волі (правові наслідки шлюбу (ст. 60), майнові відносини подружжя (ст. 61), укладання шлюбного договору (ст. 59)). А також обмеженим є коло правопорядків, з поміж-яких можливий вибір - подружжя може обрати для регулювання майнових наслідків шлюбу: 1) право особистого закону одного з подружжя, або 2) право держави, у якій один із них має звичайне місце перебування, або 3) стосовно до нерухомого майна, право держави, у якій це майно знаходиться. Вибране право припиняє застосовуватися або змінюється за згодою сторін у разі зміни особистого закону або звичайного місця перебування того з подружжя, до особистого закону або звичайного місця перебування якого було прив'язане обране право. Нове право застосовується до правових відносин з моменту укладення шлюбу, якщо інше письмово не встановлено подружжям. Закріплення у законодавстві обмеженої автономії волі пов'язано, насамперед, з намаганням запобігти обходу закону й порушенню внаслідок цього прав і свобод одного з подружжя або третіх осіб.

Майнові права подружжя можуть регулюватися як нормами закону (легальний режим), так і договором, укладеним між ними (договірний режим майна подружжя). За шлюбним договором (контрактом) подружжю надається можливість урегулювати майнові відносини на свій розсуд, в тому числі й передбачити порядок управління майном. Законодавство багатьох держав передбачає порядок укладення шлюбного договору. Так, за законодавством Німеччини обов'язковими є особиста присутність обох сторін і нотаріальне посвідчення їх підписів Фединяк Г.С. Міжнародне приватне право: Курс вибраних лекцій. - К.: Юрінком Інтер, 1997. - С. 164.. Можливість укладення шлюбного договору передбачена і правом України. Щодо вирішення колізійної проблеми, то відповідно до ст. 59 Закону України «Про міжнародне приватне право» сторони шлюбного договору можуть обрати право, що застосовується до шлюбного договору, відповідно до перелічених вище вимог.

10.4 Міжнародне усиновлення та його наслідки

Інститут усиновлення міцно увійшов у життя нашого суспільства і є у певному сенсі мірилом гуманності будь-якого суспільства й держави. Цей інститут має свою багату і цікаву історію, яка бере витоки з найдревніших часів. Норми про усиновлення було закріплено у законах Хамурапі, у праві стародавнього Риму тощо. Особливого інтересу набуває усиновлення дітей іноземцями. Якщо у середині 40-х рр. XX століття мали місце лише одиничні випадки такого усиновлення, то на кінець 1980-х р. таке усиновлення стало у більшості держав світу звичайною практикою. У цей період починає широко використовуватись термін "міжнародне усиновлення", що раніше об'єднував окремі поняття "усиновлення дітей-іноземців" і "усиновлення дітей іноземцями".

У випадку міжнародного усиновлення зачіпаються інтереси декількох осіб, які є громадянами різних держав, або осіб, які проживають на території різних держав. У праві цих держав можуть закріплюватись різні, навіть протилежні, погляди на усиновлення. Ці розбіжності зумовлюються насамперед різними цілями, що поставлені перед інститутом усиновлення у цих державах.

Так, у країнах Західної Європи законодавчо закріплено, що усиновлення можливе лише з урахуванням інтересів дітей, але у той же час воно спрямоване на те, щоб «забезпечити бездітних осіб спадкоємцями, зробити можливим існування фірми» Городецкая И. К. Международная защита прав и интересов детей. М.: Международ. отношения, 1973. - С. 74., внаслідок чого у деяких державах допускаються шлюби між усиновителем та усиновленою ним дитиною, а також усиновлення повнолітніх осіб.

Цікавим є той факт, що у мусульманських країнах усиновлення взагалі заборонено, що базується на одному з положень Корану: «Не створив Аллах для людини двох сердець усередині і не зробив ваших годованців вашими дітьми. Возведіть їх до їхніх батьків, це є більш справедливим у Аллаха, а якщо не знаєте їх батьків, то це ваші брати у вірі і ваші близькі». Єдиною мусульманською державою, де існує й функціонує інститут усиновлення, є Туніс Синкевич Н. Регламентация иностранного усыновления в международном частном праве // Белорусский журнал международного права и международных отношений / http://beljournal.by.ru. В інших державах існує інститут "прийому" чи "притулку", відповідно до якого подружжя зобов'язується прийняти дитину й надати їй необхідну допомогу, проте дитина не може ні носити прізвище своєї нової сім'ї, ні розраховувати на частину майна чи спадок Рыжкова Е. А. Смешанные браки мусульман с мусульманами // Московский журнал международного права. - 1999. - № 4. - С. 58..

Оскільки у відносинах міжнародного усиновлення бере участь «іноземний елемент», то можливими є наступні випадки усиновлення: 1) в Україні іноземець всиновлює дитину-громадянина України; 2) в Україні громадянин України всиновлює дитину-громадянина іншої держави; 3) в Україні іноземець всиновлює дитину-іноземця; 4) за кордоном громадянин України всиновлює дитину-іноземця; 5) за кордоном громадянин України всиновлює дитину-громадянина України; 6) за кордоном іноземний громадянин всиновлює дитину-громадянина України. Як бачимо, випадків немало, у зв'язку з чим виникає питання вибору компетентного правопорядку.

Міжнародною практикою розроблено три підходи до регулювання цього питання: 1) усиновлення за участю іноземного елемента регулюється особистим законом усиновлювача (Австрія, Германія, Швейцарія);
2) усиновлення регулюється законом усиновленого (Велика Британія, Білорусь). У Великій Британії наказ про усиновлення видається судом, а усиновлення регулюється внутрішнім англійським правом; 3) регулювання відносин з усиновлення здійснюється особистим законом усиновлювача з органічним застосуванням особистого закону усиновленого (Російська Федерація, Франція, Норвегія, Швеція, Фінляндія, країни Латинської Америки).

Особливістю колізійного регулювання відносин з усиновлення в Україні є застосування кумуляції, тобто одночасного використання права різних держав. Відповідно до ст. 69 Закону України «Про міжнародне приватне право» усиновлення та його скасування регулюються особистим законом дитини та особистим законом усиновлювача. Якщо усиновлювач - подружжя, яке не має спільного особистого закону, то застосовується право, що визначає правові наслідки шлюбу. При цьому здатність особи бути усиновлювачем визначається відповідно до її особистого закону. Щодо правових наслідків усиновлення або його припинення, то вони визначаються особистим законом усиновлювача. Нагляд та облік дітей, усиновлених відповідно до положень цієї статті, здійснюються відповідно до особистого закону дитини.

Процедура усиновлення в Україні регламентується Постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2008 р. № 905, якою затверджено Порядок провадження діяльності з усиновлення та здійснення нагляду за дотриманням прав усиновлених дітей Офіційний вісник України. - 2008. - № 79. - Стор. 126. - Ст. 2660., і Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 02 вересня 2008 р. № 510, що затвердив Перелік захворювань, які дають право на усиновлення хворих дітей без дотримання строків перебування на обліку в Державному департаменті з усиновлення та захисту прав дитини при Міністерстві України у справах сім'ї, молоді та спорту та ін.

Усиновлення дитини-громадянина України громадянами України, які проживають за межами України, та іноземцями можливе у випадку, якщо строк перебування цієї дитини на централізованому обліку Державного департаменту з усиновлення та захисту прав дитини становить більше року (не дотримання даного строку можливе, якщо дитина страждає на захворювання, що включене до Переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я України, або якщо усиновитель є родичем цієї дитини).

Громадяни України, які проживають за межами України, та іноземці, які бажають усиновити дитину, що проживає в Україні, подають до Департаменту справу, яка складається з таких документів: 1) заява про взяття на облік кандидатів в усиновителі, засвідчена нотаріально; 2) копія паспорта або іншого документа, що посвідчує особу, у двох примірниках; 3) висновок компетентного органу країни проживання, який підтверджує можливість заявників бути усиновителями, де зазначаються житлово-побутові умови (кількість спальних кімнат, наявність умов для проживання дитини), біографічні дані, склад сім'ї (кількість осіб, які проживають разом із заявником, ступінь родинного зв'язку, наявність власних дітей), ставлення заявників до усиновлення. Висновок має містити рекомендації щодо кількості, віку та стану здоров'я дітей, яких можуть усиновити заявники; 4) дозвіл компетентного органу країни проживання заявників на в'їзд і постійне проживання усиновленої дитини; 5) зобов'язання заявника (у двох примірниках): поставити дитину на облік у відповідній консульській установі чи дипломатичному представництві України протягом місяця після в'їзду до країни проживання; забезпечити право усиновленої дитини зберігати громадянство України до досягнення нею 18 років; подавати консульській установі чи дипломатичному представництву України не менш як один раз на рік протягом перших трьох років після усиновлення та в подальшому один раз на три роки до досягнення дитиною вісімнадцяти років звіт про умови проживання та стан здоров'я усиновленої дитини; надавати можливість представникові консульської установи чи дипломатичного представництва України спілкуватися з дитиною; повідомляти консульську установу чи дипломатичне представництво України про зміну місця проживання усиновленої дитини; 6) засвідчена нотаріально письмова згода другого з подружжя на усиновлення дитини (у разі усиновлення дитини одним з подружжя), якщо інше не передбачено законодавством; 7) довідка про заробітну плату за останні шість місяців або копія декларації про доходи за попередній календарний рік, засвідчена нотаріально або органом, який її видав; 8) засвідчена нотаріально копія документа про шлюб, зареєстрований в компетентних органах країни (у двох примірниках); 9) висновок про стан здоров'я кожного заявника; 10) довідка про наявність чи відсутність судимості для кожного заявника, видана компетентним органом країни проживання; 11) засвідчена нотаріально копія документа, що підтверджує право власності або користування житловим приміщенням, із зазначенням його загальної і житлової площі та кількості спальних кімнат.

Всі документи (крім копії паспорта або іншого документа, що посвідчує особу) підлягають легалізації у відповідній закордонній дипломатичній установі України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, і подаються до Департаменту разом з їх перекладом на українську мову, що засвідчується в установленому порядку. Строк дії цих документів становить один рік від дати їх видачі, якщо інше не передбачено законодавством країни (про що зазначається в документі), в якій вони видані. При цьому на день подання документів до Департаменту строк їх подальшої дії має становити не менше як шість місяців.

Департамент протягом 20 робочих днів перевіряє документи і в разі відповідності законодавству бере заявників на облік кандидатів в усиновлювачі із занесенням даних про них до Книги обліку кандидатів в усиновлювачі та Єдиного банку даних. Після цього дані особи набувають право на ознайомлення з інформацією про дітей, які можуть бути усиновлені, на знайомство та встановлення контакту з дитиною. У випадку виявлення кандидатом в усиновителі бажання усиновити конкретну дитину (чи дітей) після знайомства з нею (ними) розпочинається стадія підготовки документів для подання до суду. Дані особи звертаються до служби у справах дітей за
місцем проживання (перебування) дитини із заявою про бажання усиновити дитину, яка складається українською мовою та засвідчується нотаріусом. Служба у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини протягом 10 робочих днів від дня надходження заяви кандидатів в усиновителі: а) з'ясовує, чи згодна дитина на усиновлення, відповідно до вказаного Порядку; б) готує проект висновку про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини. Для отримання письмової згоди Департаменту на усиновлення кандидатом в усиновлювачі подається відповідна заява, висновок про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини, копія письмової згоди дитини на усиновлення та інші документи, передбачені у Порядку.

Усиновлення дітей проводиться на підставі рішення суду.

Усиновлення дитини, яка є громадянином України, але проживає за її межами, здійснюється консульськими установами чи дипломатичними представництвами України в країні проживання дитини.

Порядком провадження діяльності з усиновлення та здійснення нагляду за дотриманням прав усиновлених дітей встановлюються також права й обов'язки кандидатів в усиновлювачі та усиновлювачів, а також здійснення нагляду за дотриманням прав усиновлених дітей.

Щодо наслідків усиновлення, то одним з них є отримання усиновленим громадянства усиновителів. Закон України «Про громадянство України» Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 13. - Ст. 65. від 18 січня 2001р. серед підстав набуття громадянства України, встановлених ст. 6, окремо передбачає таку, як усиновлення. Згідно зі ст. 11 Закону дитина, яка є іноземцем або особою без громадянства і яку усиновляють громадяни України або подружжя, один з якого є громадянином України, а другий - особою без громадянства або іноземцем, стає громадянином України з моменту набрання чинності рішенням про усиновлення незалежно від того, проживає вона постійно в Україні чи за кордоном. Як бачимо в цьому Законі містяться односторонні імперативні норми, в ньому відсутнє будь-яке колізійне регулювання питань, пов'язаних з громадянством дитини у випадках народження чи усиновлення, що мали місце у змішаних шлюбах. До речі, і у Законі «Про міжнародне приватне право» це питання залишилося невирішеним.

10.5 Аліментні зобов'язання в міжнародному приватному праві

Загальновизнаним у міжнародному приватноправовому регулюванні є обов'язок батьків утримувати своїх неповнолітніх чи повнолітніх непрацездатних дітей, які потребують матеріальної допомоги, та кореспондуючий обов'язок повнолітніх дітей піклуватися про своїх батьків й утримувати непрацездатних батьків, що потребують допомоги. При ухиленні від виконання цього обов'язку кошти на утримання можуть бути стягнуті у судовому порядку.

Закон України «Про міжнародне приватне право» закріплює, що права та обов'язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв'язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини (ст. 66). Відповідно до ст. 67 Закону зобов'язання щодо утримання, які виникають із сімейних відносин, крім випадків, передбачених статтею 66 цього Закону, регулюються правом держави, у якій має місце проживання особа, яка має право на утримання. Якщо дана особа не може одержати аліменти відповідно до вказаного вище права, застосовується право їхнього спільного особистого закону. Якщо це неможливо й за останнім правом, застосовуватиметься право держави, у якій особа, яка зобов'язана надати утримання, має місце проживання.

Окрему норму присвячено вирішенню колізійної проблеми щодо утримання родичів та інших членів сім'ї (крім батьків та дітей) (ст. 68). Відповідно до закону вимога про утримання вказаних осіб не може бути задоволена, якщо відповідно до права місця проживання особи, яка зобов'язана надати утримання, такого зобов'язання про утримання не існує.

Важливу роль у регулюванні аліментних зобов'язань відіграють міжнародні конвенції та договори про правову допомогу. Так, Конвенція про право, що застосовується до аліментних зобов'язань, підписана у Гаазі у 1973 р. встановлює загальні положення відносно вибору компетентного права, що застосовується до аліментних зобов'язань, як відносно повнолітніх осіб, так і стосовно дітей (до цього моменту діяла Конвенція 1956 р. про право, що застосовується до аліментних зобов'язань відносно дітей). Конвенція 1973 р. застосовується до аліментних зобов'язань, що виникають із сімейних відносин, батьківства і материнства, шлюбу та свояцтва, включаючи аліментні зобов'язання щодо позашлюбної дитини. Вибір права відповідно до Конвенції здійснюється за допомогою декількох прив'язок, які перебувають у субпідрядному зв'язку: звичайно застосовується право держави звичайного проживання кредитора, що отримує аліменти (у випадку зміни звичайного місця проживання кредитора внутрішнє право нового звичайного місця проживання застосовується з моменту настання змін); якщо за названим правом отримання аліментів неможливе, застосовується право їх спільного громадянства; якщо й останнє не надає права на отримання аліментів, застосовується внутрішнє право держави місця знаходження компетентного органу, до якого здійснюється запит. Обране за вказаними правилами право визначає чи вправі кредитор вимагати аліментів і від кого; хто має право порушувати справу про стягнення аліментів і які строки позовної давності для її порушення; розмір зобов'язань боржника.

Україна є учасницею Конвенції про стягнення аліментів за кордоном від 20 червня 1956 р., яку було ратифіковано 20 липня 2006 р. На відміну від Конвенції 1973 р., ця Конвенція спрямована на матеріально-правове регулювання аліментних відносин. У її виконання наказом Міністерства юстиції України від 29 грудня 2006 р. було затверджено Інструкцію про виконання в Україні Конвенції про стягнення аліментів за кордоном Офіційний вісник України. - 2007. - № 1. - Стор. 266. - Ст. 57..

Сфера дії Конвенції поширюється на стягнення аліментів, на які особа (позивач), що перебуває на території однієї з Договірних Сторін, заявляє своє право, з іншої особи (відповідача), яка підпадає під юрисдикцію іншої Договірної Сторони. Ця мета досягається за допомогою установ й органів, які називаються Органи, що передають, й Органи, що приймають. Функції вказаних органів в Україні відповідно до Інструкції про виконання в Україні Конвенції про стягнення аліментів за кордоном покладено на Міністерство юстиції України.

Інструкція, відповідно до положень Конвенції, закріплює порядок звернення із заявою про стягнення аліментів з відповідача (боржника), який проживає за кордоном; звернення з клопотанням про визнання і виконання рішення суду України про стягнення аліментів на території іншої держави; опрацювання звернень, що надходять від іноземних заявників, про стягнення аліментів та про визнання і виконання рішення іноземного суду про стягнення аліментів з осіб, які проживають в Україні; надання міжнародної правової допомоги у зв'язку з розглядом справ на підставі Конвенції; функції Мінюсту України, як органу, що приймає, та органу, що передає, а також територіальних управлінь юстиції.

Зокрема, у випадку одержання звернення із заявами (клопотаннями) відповідно до Конвенції, що стосуються стягнення аліментів за кордоном, територіальне управління юстиції перевіряє правильність оформлення отриманих документів, в разі потреби вживає заходів для їх до оформлення і надсилає до Міністерства юстиції України.

Одержавши від Міністерства юстиції заяву (клопотання) іншої Договірної Сторони про стягнення аліментів на території України та про визнання і виконання рішення, територіальне управління юстиції: а) у необхідних випадках вживає заходів для встановлення (уточнення) місцезнаходження боржника (відповідача); б) надсилає заяву на розгляд суду за місцезнаходженням відповідача; в) інформує Міністерство юстиції про стан розгляду заяви та виконання рішення суду стосовно стягнення аліментів.

Після набрання законної сили судовим рішенням України, що задовольняє заяву (клопотання), територіальне управління юстиції на підставі доручення позивача одержує виконавчий лист і звертається до компетентного органу Державної виконавчої служби з метою забезпечення стягнення коштів та їх надіслання заявнику на підставі рішення суду України про стягнення аліментів або ухвали суду України про надання дозволу на примусове виконання іноземного рішення.

Конвенція СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. також містить норми щодо вирішення колізійної проблеми у випадках виникнення аліментних зобов'язань. Так, відповідно до ч. 2 ст. 32 цієї Конвенції у справах про стягнення аліментів з повнолітніх дітей застосовується законодавство Договірної держави, на території якої має місце проживання особа, що претендує на отримання аліментів.

Законодавство України містить певні обмеження у праві виїзду за кордон осіб, які мають непогашені аліментні зобов'язання. Відповідно до п. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон або у видачі паспорта у випадку, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов'язання - до виконання зобов'язань, або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку стягнення аліментів на дитину (дітей) у разі виїзду одного з батьків для постійного проживання в іноземній державі, з якою не укладено договір про подання правової допомоги» Офіційний вісник України. - 2002. - № 34. - Стор. 175. - Ст. 1599. від 19 серпня 2002 р. встановлюється обов'язок виконати аліментні зобов'язання з утримання дитини (дітей) до досягнення нею повноліття, що оформляється договором між цією особою та одним з батьків, з яким залишається дитина (діти), чи її опікуном (піклувальником), або договором про припинення права на аліменти для дитини (дітей) у зв'язку з передачею права власності на нерухоме майно (житловий будинок, квартиру, земельну ділянку тощо).

Якщо аліментні зобов'язання не були виконані особою, що виїжджає, стягнення аліментів провадиться за рішенням суду.

Виконання вказаних аліментних зобов'язань підтверджується
договором про виплату аліментів, або нотаріально засвідченою заявою про відсутність у одержувача аліментів вимог щодо стягнення аліментних платежів, або копією рішення суду про виплату аліментів. Подання цих документів є необхідним при оформленні права виїзду на постійне місце проживання в іншу державу.

РОЗДІЛ 11. СПАДКОВІ ВІДНОСИНИ В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

11.1 Основні колізії у спадкуванні за МПП

Спадкове право - це сукупність норм, які регулюють відносини пов'язані із переходом прав та обов'язків померлого до інших осіб.

У результаті міграції населення в усьому світі кількість спадкових справ, які ускладнені наявністю іноземного елементу, постійно збільшується. Переселенці часто пов'язані родинними стосунками з громадянами країни свого походження, що і стає підставою для виникнення спадкових справ з іноземним елементом. Різноманітність практики у цій області та складнощі, які виникають при вирішенні конкретних спадкових справ, пояснюється значними розбіжностями, які існують у матеріальному праві різних держав.

Інститут спадкування в системах загального та континентального права розглядається по-різному: у першому випадку - як система норм, які регулюють відносини пов'язані з виконанням адміністратором (або виконувачем заповіту) функцій «особистого представника» померлого; у другому випадку - як система норм, які регулюють правонаступництво, де права та обов'язки померлого переходять безпосередньо до спадкоємців. Правові системи Англії та США не передбачають правонаступництва: майно померлого спочатку переходе за правом довірчої власності до так званого «особистого представника» - адміністратора, який передає спадкоємцям ту частку майна, що залишається після розрахунків з кредиторами, або навпаки вимагає повернення боргів з боржників померлого, а потім вирішує усі питання із спадкоємцями. Адміністратор, а не спадкоємці несе відповідальність за своєчасні та вірний розрахунок за борги спадкодавця. Спадкоємці отримують від адміністратора свої долі майна після того, як усі борги будуть повернуті.

Спадкові відносини у системі континентального права базуються на універсальному правонаступництві, що за своєю природою є близьким інституту спадкування, якій закріплений в законодавстві України. Майно померлого без «посередників» переходе до спадкоємців за законом, або за заповітом. Спадкоємці вже самі несуть відповідальність за зобов'язаннями спадкодавця.

Спадкування за заповітом є одним із видів спадкування. Заповіт являє собою волевиявлення спадкодавця, яке спрямоване на визначення юридичної долі його майна після смерті, що складене у формі, яка прописана законом. Скаридов А.С. Международное частное право: Учеб. пособие. - СПб.: Из-во Михайлова В.А., «Полиус», 1998. - С. 535. Метою регулювання спадкових відносин на законодавчому рівні є встановлення такого порядку та вимог до заповіту, які б виключали будь-які сумніви стосовно останньої волі заповідача. За законодавством майже усіх країн світу заповіт, який був складений з порушенням формальних вимог, передбачених законом, може бути визнаний недійсним.

У законодавстві кожної держави встановлюються власні вимоги до порядку складання заповіту та його форми. Для законодавства більшості країн континентальної Європи характерними є такі форми заповіту:

1) власноручний (олографічний) заповіт - документ, текст якого складається, датується та підписується спадкодавцем власноруч, при цьому друковані машинописні тексти не допускаються (Нідерланди, Іспанія, Італія, Швейцарія, Німеччина).

2) заповіт у формі публічного акту - укладається згідно із встановленою законодавством процедурою при участі офіційної посадової особи, найчастіше, нотаріуса. При участі двох нотаріусів, або одного, але в присутності двох свідків укладається заповіт у Франції. Законодавством Швейцарії закріплюється, що заповіт повинен укладатися при участі одного нотаріуса та двох свідків. Залучення свідків при укладанні забезпечує гарантії справжності заповіту і подальшого його виконання, як того бажав спадкодавець.

3) таємний заповіт - заповіт складений спадкодавцем та переданий у закритому вигляді на зберігання нотаріусу в присутності свідків (Франція, Німеччина, Швейцарія). Заповіт у таємній формі має як позитивні риси, так і негативні. Позитивним є те, що така форма заповіту гарантує забезпечення конфіденційності та збереження документа. В свою чергу, негативним є те, що заповіт складається самостійно спадкодавцем без допомоги фахівців та компетентних посадових осіб. Таємний заповіт може містити розпорядження з подвійним тлумаченням або взагалі протизаконні, що у подальшому призведе до не можливості їх виконання.

4) усна (спрощена) форма заповіту - спадкодавець висловлює свою останню волю усно, але обов'язково в присутності свідків. Така форма заповіту передбачена законодавством Англії, Німеччини і можлива при виникненні надзвичайних життєвих ситуацій, наприклад: військовими, які знаходяться на військових завданнях; моряками, які знаходяться у плаванні.