Згода потерпілого у кримінальному праві України

Обставини, що виключають злочинність діяння, в останніх наукових дослідженнях все частіше характеризуються як комплексний інститут, який є системою (сукупністю) кримінально-правових латентних банкетних норм. Вчені наполягають на міжгалузевому характері аналізованого інституту. Тому розвиток інституту обставин, що виключають злочинність діяння, потребує звернення до дослідження і тих обставин, які не передбачені у кримінальному законі. Правомірність заподіяння шкоди у ситуації наявності обставин, які наразі не визначені в КК України, ґрунтується на нормах інших галузей права, у тому числі і коли йдеться про згоду потерпілого. Проте чи містять норми інших галузей права самостійні види обставин, що виключають злочинність діяння? Очевидно, що норми інших галузей права не можуть включатися до того чи іншого кримінально-правового інституту. Використовуючи кримінологічну термінологію можна говорити про латентну (приховану) бланкетність багатьох норм, що утворюють кримінально-правовий інститут обставин, що виключають злочинність діяння [117, с. 110].

Поява нових реалій суспільного життя обумовлює необхідність чіткого визначення ознак, що є загальними для всіх обставин, що виключають злочинність діяння. Кожна з таких обставин має свої особливості, однак при цьому повинна бути наділена загальними ознаками, які є імперативними для всіх складових даного інституту. На кшталт інституту співучасті у злочині, який також включає різни форми та види. Як закріплено у статті 26 КК під співучастю у злочині розуміється умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому коли розглядається якась із характеристик видів та форм співучасті, то можна стверджувати, що всі співучасники (організатор, виконавець, підбурювач, пособник) діють умисно. Жодних виключень із цього правила немає. Адже умисна форма вини - це імперативна вимога до будь-якого виду співучасті. Отже, і кожен вид обставин, що виключають злочинність діяння, повинен відповідати всім конститутивним ознакам загального поняття.

А. Ю. Шурдумов відзначає у своїх працях ймовірність появи нових видів поведінки, ззовні схожих з ознаками будь-якого злочину, злочинність яких виключатиметься. Вчений доходить такого висновку: «Тому це поняття має виступати своєрідним масштабом, який визначає шляхи появи та види нових обставин. Для цього воно має відображати основні ознаки не тільки відомих обставин, а й передбачати ті, які будуть у нових» [330, с. 4]. Лише частково можна погодитись із цим твердженням. На нашу думку, основні (конститутивні) ознаки обставин, що виключають злочинність діяння, - це ознаки, імперативно властиві як тим обставинам, що вже сьогодні входять до даного інституту (розділ VІІІ Загальної частини КК), але й також тим, що потенційно можуть увійти до нього. І. І. Слуцький ще в середині минулого сторіччя зауважив: «незважаючи на те, у яких нових сферах суспільного життя з'являються відповідні види обставин, що виключають злочинність діяння, вони мають вписуватися у загальне поняття» [248, с. 19].

Слід погодитись з українськими вченими в тому, що назріла потреба в системному опрацюванні всього масиву наукових досліджень із метою узагальнення слушних рекомендацій у частині визначення змісту кримінально-правових понять, які можуть стати основою для створення «Термінологічного розділу» Кримінального кодексу України [114, с. 329; 113, с. 29-30]. Найбільш прийнятною назвою такого окремого розділу КК України вітчизняні вчені вважають «Визначення термінів і понять Кодексу». Аргументація саме такої назви є доволі обґрунтованою, здійсненою на основі семантичного аналізу слів «термін» і «поняття». Значення слова «термін» є вужчим, ніж «поняття», останнє і відображається за допомогою термінів [116, с. 13].

Перед тим як перейти до аналізу конститутивних ознак, слід визначитися із сутністю поняття «обставина», визначити через яке ключове слово воно виражається. У сучасній вітчизняній юридичній науці існують різноманітні визначення поняття «обставини, що виключають злочинність діяння», узагальнення яких найбільш повно проведено в одному із останніх монографіях досліджень Г. М. Андрусяк та О. О. Кваші, хоча існує їх ще більше. Науковці наводять визначення М. І. Бажанова, Ю. В. Бауліна, П. С. Матишевського, Н. В. Лісової, В. А. Звіряки, В. В. Аніщук, В. В. Бондарчук, В. М. Бурдіна, О. Б. Сибаля та багатьох інших. У результаті проведеного аналізу обґрунтовано висновок, що доцільно роз'яснювати поняття «обставина» через термін «умова», адже лише за дотримання певних умов можна констатувати наявність тієї чи іншої обставини, що виключає злочинність діяння [115, с. 31]. Водночас у подальшому ці науковці не розвивають таку свою ідею і не використовують поняття умов при визначенні аналізованого поняття.

Переважають також у наукових джерелах такі визначення:

- система зовнішньо схожих з визначеним колом злочинів свідомих, вольових вчинків, які виключають суспільну небезпечність та (або) протиправність діяння і вимагають від уповноважених на те органів держави обов'язкового й безумовного усунення кримінальної відповідальності за такі вчинки (Ю. В. Баулін) [15, с. 15];

- єдність умов, передбачених у нормі Загальної частини КК України, за наявності яких зовні схоже зі злочинним свідоме й вольове діяння є суспільно корисним (спрямоване на досягнення суспільно корисної мети) або допустимим і правомірним, унаслідок чого кримінальна відповідальність виключається (В. В. Аніщук, О. О. Кваша) [116, с. 158-159];

- система ознак, яка органічно поєднує усвідомлені і вольові діяння особи, подібні за своїми зовнішніми ознаками до злочину, передбаченого КК України, які є суспільно корисними чи соціально доцільними правомірними діями чи бездіяльністю, що дозволені законодавством України і виключають кримінальну відповідальність (В. В. Бондарчук) [21, с. 159];

- сукупність передбачених КК чи іншими нормативно-правовими актами умов (чинників реальної дійсності), що позбавляють суспільно небезпечне, формально (зовні) схоже зі злочином діяння ознаки кримінальної протиправності, надаючи йому правомірного характеру (В. М. Бурдін, О. Б. Сибаль) [27, с. 61-62];

- умови, за яких діяння, що заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам або створює небезпеку її заподіяння і за своїми зовнішніми ознаками формально збігається з ознаками злочину, є правомірним в силу вказівки в законі з огляду на його суспільну корисність або допустимість (М. В. Зенова) [100, с. 10];

- вчинки, що лише зовні підпадають під ознаки юридичної форми складу злочину, але відрізняються від злочинного діяння як своїм зовсім протилежним соціально-політичним змістом, так і іншою юридичною формою (Л. М. Подкоритова) [196, с. 42];

- сукупність умов, за наявності яких усвідомлені вольові діяння, подібні до злочину за об'єктивними ознаками, обумовлені суспільно-позитивними (нейтральними) мотивами і цілями та не заборонені законодавством України, що виключає кримінальну відповідальність (Г. М. Андрусяк) [4, с. 44];

- передбачені різними галузями законодавства і з зовнішнього боку схожі на кримінальне правопорушення вчинки (соціально корисні або принаймні допустимі), які виключають кримінальну відповідальність особи за заподіяну нею шкоду фізичній або юридичній особі, суспільству або державі (О. О. Дудоров, М. І. Хавронюк) [84, с. 255-256];

- це передбачені різними галузями законодавства і зовні подібні зі злочинами суспільно корисні (соціально прийнятні) та правомірні вчинки, скоєні за наявності визначених підстав, що виключають суспільну небезпеку і протиправність діяння, отже, і кримінальну відповідальність особи за заподіяну шкоду (С. Г. Блинська) [19, с. 37];

- передбачені КК України зовнішньо подібні зі злочинами соціально прийнятні та правомірні вчинки, які здійснені за певних умов і не визнаються злочинами у зв'язку з тим, що були спрямовані на захист правоохоронюваних інтересів особи, суспільства чи держави (М. О. Сергатий, М. А. Лавренко) [240, с. 146].

Останнє визначення викликає заперечення в частині спрямованості таких діянь виключно на захист правоохоронюваних інтересів особи, суспільства чи держави. Чому лише захист? Це суттєве звуження кола аналізованих діянь, адже багато обставин при такому підході не буде включено в цей інститут, навіть із нині законодавчо закріплених.

Окремі вчені також невдало формулюють визначення аналізованого інституту, які не відбивають сутності поняття: «обставини, що виключають злочинність діяння ? зовнішньо схожі зі злочинами діяння, пов'язані з заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам, кримінальна відповідальність за які виключається» [61]. У наведеному визначенні не наведено жодної змістовної сутнісної ознаки, яка б відбивала природу аналізованого інституту.

Вважаємо недоречним цитувати всі відомі в юридичній літературі визначення, тим більше у багатьох випадках у різних авторів вони майже збігаються.

Слід узагальнити ті терміни, через які вчені визначають поняття «обставини, що виключають злочинність діяння», розташувавши їх за частотою згадування:

1) діяння людини;

2) людські вчинки (система вчинків);

3) умови (чинники реальної дійсності; єдність умов);

4) система ознак.

Сучасний словник з етики трактує поняття «вчинок» як важливий елемент поведінки людини, що виявляється у її практичній дії (опосередкованій процесом взаємодії і спілкування між людьми), яка робиться відповідно до прийнятого наміру. Визначає його змістом конкретну ситуацію здійснення вчинку; спрямованість вчинку на соціально значущу чи асоціальну мету; характер дії особи і міру її відповідальності за цю дію. До складу вчинку включено такі компоненти: дія та її наслідки. [271, с. 86] Отже, вчинок особи є актом поведінки, який сприймається суспільством і як позитивний, і як негативний. Андрусяк Г. М. зазначала подібне: «вчені, які застосовують термін «вчинок», аргументують свою позицію тим, що цей термін визначає такі акти поведінки, що набувають позитивної чи негативної соціальної (у тому числі правової) оцінки» [3, с. 152-158]. Аналізований інститут у КК містить у кожній статті різні терміни: дія (ст.ст. 36-38, 41), дія або бездіяльність (ст.ст. 40, 41), діяння (ст. 42), заподіяння шкоди (ст.ст. 39, 43). Отже, термін «вчинок» законодавець не використав жодного разу. Як було доведено, науковці у галузі кримінального права застосовують до обставин, що виключають злочинність діяння, також такі терміни: система ознак, сукупність (єдність) умов, діяння.

Поняття «ознака», за своєю сутністю, є рисою, властивістю, особливістю якого-небудь явища (курсив - Н. М.); те, що вказує на що-небудь, свідчить про щось. [257, с. 553]. Ознаки, як правило, не конкретизуються і не роз'яснюються законодавцем у правовій нормі, а з'ясовуються у процесі правозастосування у кожному окремому випадку. Обставини ж, за яких діяння особи, за своїми зовнішніми ознаками, формально збігаються з ознаками злочину, можуть бути визнані правомірними - є оціночним поняттям, вказаним у нормах кримінального закону.

Ознаки - це те, що випливає із норм кримінального права, а обставини - безпосередньо встановлені законом правила та вимоги. Тому вважаємо, що «ознаки правомірності» не зовсім доцільно застосовувати до поняття «обставини, що виключають злочинність діяння». Щоб з'ясувати, чи можна пояснювати поняття «обставини» терміном «умова» у кримінальному праві, необхідно проаналізувати визначення поняття «обставина». Тлумачний словник української мови поняття «обставина» трактує таким чином: 1) явище, подія, факт і т. ін., що пов'язані з чим-небудь, супроводять або викликають що-небудь, впливають на щось; 2) сукупність, спільність (курсив наш - Н.М.) умов, за яких що-небудь відбувається [174, с. 422]. Г. М. Андрусяк, наводячи визначення терміну «обставина» у своїй науковій статті визначила, що це поняття доцільно роз'ясняти через термін «умова», і лише при дотриманні певних умов можна констатувати наявність тієї чи іншої обставини, що виключає злочинність діяння [3, с. 152-158]. Тлумачний словник української мови містить таке визначення поняття «умова»: обставини, особливості реальної дійсності, за яких відбувається або здійснюється що-небудь; правила, вимоги, виконання яких забезпечує щось. «Спільність» визначається як однаковість для всіх; єдність [257, с. 585].

Обставини, передбачені у КК, виключають злочинність діяння, яке має зовнішню подібність (збіг) фактичних, видимих, об'єктивних ознак скоєного і відповідного злочину. Злочин складають елементи, що утворюють певну систему ? склад злочину (об'єктивні та суб'єктивні ознаки, встановлені КК), за наявності яких, суспільно небезпечне діяння особи вважається протиправним. Традиційно вважається, що спільними ознаками злочину та діяння, злочинність якого виключається, є об'єкт кримінально-правової охорони, суб'єкт та об'єктивна сторона діяння. [7, с. 493-498]. Як відомо, для встановлення наявності у діяннях особи підстави кримінальної відповідальності необхідно проаналізувати кожну ознаку складу злочину, за відсутності хоч б однієї ознаки, діяння особи вважатиметься правомірним. У КК Грузії міститься подібне вирішення цього питання, де вказується саме на умову правомірності: «Не є протиправними дії особи, яка вчинила передбачене цим Кодексом діяння за наявності інших обставин, які хоча в цьому Кодексі прямо не передбачені, але цілком задовольняють умови правомірності цього діяння» (стаття 32). [283] (курсив наш. - Н.М.).

Отже, найчастіше зустрічається підхід до визначення обставин через термін «діяння» людини. Порівнюючи семантичне значення таких слів, слід звернути увагу на той факт, що термін «діяння» у Новому тлумачному словнику української мови (уклад.: В. Яременко, О. Сліпушко) має доволі специфічне значення: відправа в церкві, під час якої читається книга про життя та дії святих апостолів [173, с. 559]. Очевидно, що жодного відношення до кримінально-правового поняття таке тлумачення аналізованого терміну не має. Подібне тлумачення аналізованого терміну слова «діяння» знаходимо і в Академічному тлумачному словнику української мови у 11 томах [247]. Цей факт може слугувати одним із аргументів на користь пошуку іншого терміну. Крім того, якщо розглядати обставину через «діяння», то обставина, що виключає злочинність діяння, ототожнюється із самим діянням: «діяння, що виключає злочинність діяння». Таке формулювання є невдалим. Так, Н. В. Лісова визначає поняття обставин, які виключають злочинність діяння, як діяння, що заподіюють шкоду охоронюваним законом правам та інтересам особи, суспільства, держави, однак не є злочинними у зв'язку з суспільною корисністю (прийнятністю) та дозволеністю законодавством України, тому і виключають кримінальну відповідальність [154, с.8] (курсив мій. - Н.М.).

Разом з тим навряд чи можна погодитися з тим, що за результатами кваліфікації дій особи, яка, наприклад, захищаючи своє життя, заподіює посягаючому тілесні ушкодження, ми не робимо висновку, що особа вчинила необхідну оборону, а говоримо про вчинення діяння в умовах чи у стані необхідної оборони [134]. Такий висновок не має належного лінгвістичного підґрунтя. «Оборона» ? заступництво, підтримка, захист [174, с. 411], тобто оборона і є дією.

Термін «умова» серед багатьох значень містить такі, що мають пряме відношення до досліджуваного поняття: необхідна обставина, яка робить можливим здійснення, створення, утворення чого-небудь або сприяє чомусь; обставини, особливості реальної дійсності, за яких відбувається або здійснюється що-небудь [175, с. 617]. Під обставинами, що виключають кримінальну протиправність діяння, пропонується розуміти умови, за яких діяння, що заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам або створює небезпеку її заподіяння і за своїми зовнішніми ознаками формально збігається з ознаками злочину, є правомірним в силу вказівки в законі з огляду на його суспільну корисність або допустимість [100, с. 9]. Разом з тим на основі тлумачення цих термінів, деякі вчені доходять висновку про неточність такої назви. Зокрема, С. В. Пархоменко в назві своєї монографії використовувала термін «Діяння, злочинність яких виключається в силу соціальної корисності і необхідності». [192].

В теорії права термін «виключення» у широкому значенні розглядають як «недопущення наявності, виникнення юридичної відповідальності за певних умов». Тобто за певних умов юридична відповідальність є «неприпустимою», тобто, не настає взагалі. У вузькому значенні термін «виключення» означає, що поняття «виключення юридичної відповідальності» наближається до поняття «звільнення від юридичної відповідальності» [254, с. 8]. З останнім твердженням важко погодитись, адже це різні правові інститути: звільнення від відповідальності - право, тоді як виключення - обов'язок держави.

Одне із дисертаційних досліджень на тему «Ситуація обставини, що виключає злочинність діяння: теоретичні засади та кримінально-правове значення» містить положення: «одним з перспективних способів наукового дослідження обставин, що виключають злочинність діяння, є виявлення поряд із загальним поняттям «обставини, що виключає злочинність діяння», як соціально-правового інституту, наукової та правової категорії «ситуації обставини, що виключає злочинність діяння», що дозволяє найбільш повно встановити загальні взаємозалежні елементи в структурі необхідної оборони, заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, крайньої необхідності, фізичного або психічного примусу, обґрунтованого ризику і виконання наказу або розпорядження» [31, с. 7-8].

Розглянемо цю ідею детальніше. В українській мові «ситуація» - це сукупність умов і обставин, що створюють певне становище, викликають ті чи інші взаємини людей; стан, положення, обстановка [175, с. 288]. Тобто термін ситуація охоплює і «умови», і «обставини». Можна говорити про доцільність використання такого терміну, адже переважно у юридичній науці аналізовані обставини визначаються через термін «умови». Водночас не можна погодитись з автором у тому, що він розділяє ці поняття «обставини, що виключають злочинність діяння» як соціально-правовий інститут та «ситуація обставини, що виключає злочинність діяння» як наукова та правова категорія. По-перше, юридичній науці не властиве таке поняття як соціально-правовий інститут. По-друге, не існує будь-якої відмінності між поняттями «обставина, що виключає злочинність діяння» та «ситуація обставини, що виключає злочинність діяння». Змістовно це - тотожні поняття. Термін «ситуація» використовує і дослідник проблем суб'єктивної сторони злочину Р.В. Вереша.

Відомі ситуації, коли для захисту своїх прав та законних інтересів, відвернення небезпеки та інших негативних наслідків особа вимушена заподіювати шкоду фізичного або майнового характеру. Саме такі ситуації і регулює інститут обставин, що виключають злочинність діяння [32, с. 189].

Ураховуючи те, що переважна більшість учених при визначенні аналізованого поняття використовує термін «умови», а «ситуація» - це і умови, і обставини, і стан, і обстановка. На наш погляд, доволі логічним уявляється визначення поняття «обставини, що виключає злочинність діяння» через категорію «ситуація». Пропонуємо таке визначення: обставини, що виключають злочинність діяння, ? це ситуація, за якої вчинене особою діяння, подібне за об'єктивними ознаками до злочину, є суспільно корисним (прийнятним/допустимим), тому не заборонене законодавством України, у зв'язку з чим особа не підлягає кримінальній відповідальності.

Т. Ю. Орешкін також відзначає, що цими обставинами охоплюється вся ситуація заподіяння шкоди, включаючи його основу і умови. Так, в обставину входить своєрідна «передісторія» правомірного вчинку: попередні дії інших осіб, сили природи, функціонування техніки і т.п. Тому, якщо характеризувати їх більш детально, обставини являють собою сукупність умов, за яких поведінка людини, яка спрямована на досягнення позитивної мети і вимушено заподіює дозволену кримінальним законом шкоду, що зовні нагадує якийсь злочин, визнається суспільно корисною або соціально доцільною [182]. (курсив наш. ? Н.М.)

Правознавець А. Т. Вельтмандер також використовує таке формулювання: правова категорія «ситуація обставини, що виключає злочинність діяння», служить юридичним «інструментом» визнання діяння кримінально-правомірним. Ця категорія являє собою інтегративний правовий склад, що включає кілька юридичних фактів: зовнішній фактор (підстава), стан і діяння, злочинність якого виключається. В сукупності вони дозволяють судити про правомірність заподіяної шкоди. [31, с. 7-8]. Викликає заперечення таке формулювання вченого як «кримінально-правомірне діяння», яке, на наш погляд, містить поєднання несумісних за значенням, іманентно суперечливих термінів - кримінальне і правомірне. Будь-що кримінальне може бути лише протиправним, забороненим, а правомірність виключає кримінальний характер діяння.

Функціонально ситуація обставини, що виключає злочинність діяння, виконує роль, аналогічну ролі складу злочину, хоча і діаметрально відрізняється від нього за юридичними наслідками свого застосування і за його сутністю [31, с. 8].

До обставин, що виключають злочинність діяння, науковці пропонують відносити ті діяння, яким властиві такі ознаки: 1) за своїми зовнішніми ознаками відповідають тим чи іншим злочинам; 2) були правомірними в момент їх вчинення; 3) суспільством і законодавством оцінюються як корисні чи допустимі. Якщо переліченим ознакам не відповідають ті чи інші діяння, то їх не можна включати у даний інститут [178, с. 8]. Такий підхід, на нашу думку, вимагає уточнення.

Перша ознака, яка і відображає сутність аналізованого інституту, - це зовнішня подібність діяння до злочину, на чому базується доцільність розміщення цих норм саме у кримінальному законі. Якщо ця ознака відсутня, то й немає сенсу розглядати правомірне діяння в межах кримінального права. Безперечно, саме тому, що діяння має зовнішні ознаки суспільної небезпечності, тобто несе загрозу порядку суспільних відносин, воно охоплюється предметом правового регулювання кримінального права як галузі права. Недарма згадка про злочин є в більшості статей розділу VІІІ Загальної частини КК: ст. 38 «Затримання особи, що вчинила злочин»: «Не визнаються злочинними дії..», ст. 39 «Крайня необхідність»: «Не є злочином…», ст. 40 «Фізичний або психічний примус»: «Не є злочином…», ст. 42 «Діяння, пов'язане з ризиком»: «не є злочином…», ст.. 43 «Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації»: «Не є злочином…».

Такий підхід законодавця свідчить про конститутивний характер відповідної ознаки як зовнішня подібність до злочину. Якщо скоєний вчинок за своїми зовнішніми ознаками не збігатиметься з тим чи іншим злочином, то і безпредметною є постановка питання про наявність якоїсь із розглядуваних обставин. [334, с. 362].

Водночас слід погодитись із Г. М. Андрусяк у тому, що найважливішою ознакою, що дає змогу чітко відмежувати аналізований інститут від суміжних (звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання тощо), є така: під час вчинення діяння не є суспільно небезпечним і протиправним. Вже у момент вчинення діяння є суспільно корисним (нейтральним) та правомірним, тобто не є злочинним [5, с. 387]. Попри подібність до злочину за зовнішніми ознаками, вже в момент вчинення таке діяння в умовах конкретної ситуації не є злочинним. Фахівець у галузі теорії права О. Л. Стрельник, здійснивши під кутом зору формування цілісної теорії юридичної відповідальності аналіз відмінності між категоріями «звільнення від юридичної відповідальності» та «виключення юридичної відповідальності», дійшла висновку, що визначальним фактором, який дозволяє розмежувати зазначені поняття, є момент виникнення обставин, що виступають підставами виключення юридичної відповідальності [254, с. 8] (курсив наш. - Н.М.).

Визначення інших ознак, які слід виокремлювати, залежить від відповіді на запитання: «Що саме виключають ці обставини, злочин чи склад злочину?». Адже у вітчизняній науковій літературі зустрічається думка, що за наявності обставин, що виключають злочинність діяння, відсутній склад злочину [100, с. 4]. Така позиція не є обґрунтованою. Вчені слушно зауважують, що якщо погодитися з цією позицією, то до обставин, що виключають злочинність діяння, необхідно буде віднести і неосудність, і недосягнення особою віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, і інші обставини, які виключають той чи інший елемент складу злочину [26, с. 6]. Адже у випадку відсутності якогось з елементів складу злочину, відсутнім є в діях особи і склад злочину як єдина і достатня підстава кримінальної відповідальності.

Сама назва цього інституту дозволяє стверджувати, що скоріше за все, за наявності цих обставини необхідно говорити про відсутність ознак самого злочину як обов'язкової характеристики відповідного юридичного факту. В тих випадках, коли відсутнє саме злочинне діяння як юридичний факт, зрозуміло, що відпадає необхідність і встановлювати у ньому склад злочину.

Друга ознака, логічно пов'язана з попередньою, на нашу думку, найбільш важлива змістовна ознака аналізованих обставин, ? суспільна корисність. Насамперед, слід з'ясувати чи притаманна обставинам, що входять в аналізований інститут, така ознака як суспільна корисність (прийнятність), іншими словами чи є обов'язковою умовою відсутність суспільної небезпеки. Деякими вченими ставиться під сумнів така ознака аналізованих обставин, як відсутність суспільної небезпеки. Тоді як на наше переконання, ця ознака є конститутивною, відображає сутність інституту, що розглядається. У дисертаційному дослідженні М. В. Рудковська наполягає: «очевидним є те, що в результаті вчинення діяння за обставин, що виключають його злочинність, заподіюється істотна шкода об'єкту кримінально-правової охорони. У такому діянні наявною є об'єктивна суспільна небезпека, але не суспільна небезпека як ознака поняття злочину, наявність якої унеможливлюється відсутністю кримінальної протиправності» [234, с. 111]. Схожий підхід має місце і в зарубіжній доктрині: «жодне з діянь, вчинених за обставин, що виключають їх злочинність, не є корисним, оскільки в будь-якому разі воно завдає певної шкоди суспільству чи окремим його представникам» [150, с. 113]. Так, В. А. Блінніков стверджує, що за наявності обставини, що виключає злочинність діяння, така ознака діяння, як його суспільна небезпечність «нікуди не зникає», оскільки заподіюється шкода охоронюваним кримінальним законом інтересам [18, с. 17] . Ця позиція, на нашу думку, є помилковою. Підтримуємо думку О. О. Кваші, яка вважає таку позицію не просто невірною, але й соціально шкідливою [109, с. 102; 111, с. 11]^. Недарма ще за радянських часів у підручниках формулювалася така назва аналізованого нами інституту, як «Обставини, що виключають суспільну небезпеку дії» [279, с. 45].

Немає жодних підстав визначати обставини, що виключають злочинність діяння, як суспільно небезпечні діяння. В основі соціальної функції кримінального закону лежить охорона суспільно схвалюваної поведінки людей, але в жодному разі ? не суспільно небезпечної. Ю. В. Баулін наголошує, що соціальний зміст злочину КК визначає через категорію суспільної небезпеки. Отже, аналізовані вчинки як незлочинні не є суспільно небезпечними [139, с. 291]. Інший вітчизняний правознавець В. К. Грищук відзначає: «аналізуючи кожне суспільно значиме діяння на основі шкали цінностей суспільного нормативного комплексу і мети суспільного розвитку, законодавець оцінює конкретні діяння як корисні для суспільства, або шкідливі, небезпечні для нього» [74, с. 260]. Отже, будь-яке діяння з точки зору кримінального права може мати два виміри: бути небезпечним для суспільства або не становити небезпеки для суспільства.

Правильною є позиція, що суспільна небезпечність існує незалежно від кримінальної протиправності діяння, вона є водночас і фактором криміналізації і обставиною, що зумовлює необхідність існування кримінально-правової заборони після криміналізації [64, с. 61]. Натомість М. Р. Рудковська відзначає, що суспільно небезпечним є лише те, що законодавчо оцінене таким і юридично закріплено у вигляді протиправності [234, с. 89]. Однак, на наш погляд, цей факт (процес) давно має своє визначення в юридичній науці - криміналізація діяння. По суті, хоч і дуже умовно, можемо говорити, що юридично закріплена ознака об'єктивної суспільної небезпеки діяння перевтілюється в ознаку протиправності. Однією із ознак, які майже всіма вченими визнається необхідною і достатньою для криміналізації певних діянь, є суспільна небезпека поведінки, яка потребує кримінально-правової заборони. Саме суспільна небезпечність обумовлює протиправність, але не навпаки. П. Л. Фріс зауважує таке: «визнання суспільством необхідності застосувати кримінально-правову заборону для регулювання суспільних відносин виступає для законодавця головною соціально-психологічною підставою криміналізації» [308, с. 447].

На думку Т. А. Коросташевої, виникає необхідність уточнити назву і перелік обставин, що виключають суспільну небезпечність або шкідливість діяння, які у КК необґрунтовано розглядаються як обставини, що виключають злочинність діяння (необхідна оборона, уявна оборона, затримання особи, що вчинила злочин, крайня необхідність, фізичний або психічний примус, виконання незаконного наказу чи розпорядження, діяння в стані ризику та ін.) [121]. О. А. Кириченко натомість зауважує, що злочинність діяння (дії, бездіяльності) визначають згідно ст. 11 КК єдність наступних чотирьох ознак ? його протиправність, суспільна небезпечність, винність і належна суб'єктність. Наявність обставин із зазначеної глави можуть виключити лише суспільну небезпечність або суспільну шкідливість діяння і цим самим перетворюють діяння з неправомірного, у правомірне і навіть в суспільно корисне. Тому названий розділ КК «Обставини, що виключають суспільну небезпечність діяння» [120].

Суспільну небезпеку науковці справедливо визначають як «ядро» поняття злочину» [234, с. 83-84]. «Ядро» ? це внутрішня, центральна частина чого-небудь [175, с. 853], тобто суспільна небезпека ? це внутрішня сутність злочину як явища об'єктивної дійсності та центральна частина законодавчого визначення поняття злочину. Відповідно відсутність такого ядра, центральної частини апріорі означає відсутність злочину. Тому підтримуємо позицію харківських вчених про недопустимість постановки питання про виключення із поняття злочину ознаки суспільної небезпечності діяння [190, с. 8-9]. В. П. Тихий також відзначає, що суспільна небезпечність, як обов'язкова матеріальна (змістовна) ознака злочину згідно з ч. 2 ст. 11 КК України, означає, що діяння (дія або бездіяльність) заподіює істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, тобто об'єктам кримінально-правової охорони, або створює реальну можливість (загрозу) заподіяння такої шкоди. Ця ознака є об'єктивною соціальною властивістю злочину, розкриває його соціальну природу (суть)…. [269, с. 250].

В. М. Киричко послідовно у своїх публікаціях відстоює важливість та фундаментальність цієї ознаки злочину, оскільки її виключення як системоутворюючої категорії кримінального права України означає демонтаж системи як такої [123, с. 186]. Вчений наголошує, що у такому випадку йдеться про нерозуміння такими науковцями того, що суспільна небезпечність є системоутворючою категорією КК, яка виконує в системі Кодексу відразу низку важливих функцій. Вчений вважає, що суспільна небезпечність виконує правозахисну функцію, що виявляється в здатності її захистити особу від притягнення до кримінальної відповідальності за свавільно чи помилково криміналізовані законодавцем діяння, а також у випадках, коли діяння чи особа перестали бути суспільно небезпечними, або за наявності явної невідповідності між законодавчою оцінкою суспільної небезпечності діяння і фактичною її небезпечністю, встановленою судом. Отже, наявність такої функції у системі КК є важливим інструментом законодавчого забезпечення дії принципу верховенства права, закріпленого в ст. 8 Конституції України, при застосуванні норм Кодексу на практиці [122, с. 195] (курсив наш. - Н. М.).

Подібну позицію висловлюють й інші вчені, які тлумачать реалізацію принципу справедливості у кримінальному праві. Ю. С. Резнік зауважує, що не можна залишати поза увагою обставини, що виключають злочинність діяння, оскільки їх наявність і конкретний зміст є обов'язковою складовою законодавчого рівня реалізації принципу справедливості. Їх винятковість передусім зумовлена тезою про несправедливість прирівнювання злочинця та особи, яка заподіяла шкоду охоронюваним законом інтересам за обставин, що за своєю правовою природою усувають злочинність діяння [229, с. 202].

Нагадаємо, що аналізований інститут реалізує насамперед регулятивну функцію кримінального права. Кримінально-правові відносини, породжувані вчиненням малозначного діяння, готування до злочину невеликої тяжкості, а також добровільною відмовою при незакінченому злочині та обставинами, що виключають злочинність діяння, вважаються не охоронними, а регулятивними [83, с.87].

Отже, суспільна небезпека ? це внутрішня, центральна частина поняття злочину. Відповідно відсутність такого ядра апріорі означає відсутність злочину. Тому можна говорити про ситуацію, що виключає злочинність діяння, лише якщо в у зовні подібному до злочину діянні відсутня суспільна небезпека як об'єктивна соціальна властивість злочину.

Водночас поняття злочину не обмежується ознакою суспільної небезпечності, а має ще й такі обов'язкові ознаки як протиправність, винність та караність. Наведені ознаки тісно пов'язані між собою і відображають суттєві властивості злочину та утворюють систему. При цьому такі ознаки як винність та караність традиційно розглядаються як структурні елементи двох фундаментальних ознак злочину - суспільної небезпечності та протиправності. Традиційно у теорії кримінального права суспільна небезпечність визнається матеріальною ознакою злочину, що означає здатність діяння заподіювати шкоду правоохоронюваним відносинам. Ще однією обов'язковою ознакою злочину є винність. Діяння, яке не є суспільно небезпечним, не є винним.

В. Р. Вереша запропонував для характеристики обставин, що виключають злочинність діяння, застосовувати термін «позитивна вина», з яким складно погодитися. На думку цього науковця, «позитивна вина - це особливе психічне ставлення особи, за якого усвідомлення суспільно небезпечного характеру діянь та їх наслідків і бажання їх настання спрямоване на досягнення суспільно корисного результату. Відповідно автор визначає обставини, що виключають злочинність діяння, - це зовні подібні зі злочинами суспільно корисні (соціально прийнятні) і правомірні діяння, що виключають суспільну небезпечність і протиправність діяння, а також характеризуються позитивною виною» [32, с. 26, 190, 205]. Очевидно, що запропонована новела має своїми витоками існування у юридичній науці поняття позитивної юридичної відповідальності. Натомість інший вітчизняний правознавець П. П. Сердюк відзначає, що теорія позитивної юридичної відповідальності має розчинитися в загальних «абсолютних» правових відносинах, а не бути самостійним теоретичним явищем. Вона є породженням лексично-смислового терміна «відповідальність», що в суспільних відносинах пов'язувалася з належною поведінкою, але не підкреслювала взаємності прав і обов'язків держави й особи, та дублює зміст загальних (абсолютних) правових відносин [241, с. 369].

Погоджуючись із останньою позицією, критично оцінюємо новелу, запропоновану В. Р. Верешею. По-перше, якщо виокремлювати поняття «позитивна вина», то логічно припустити і доцільність виокремлення поняття «позитивний злочин», що є науково безперспективним. По-друге, у понятті наявна внутрішня суперечність, адже вина - це лексична категорія, що відбиває негативну поведінку людини, отже не може бути позитивною. По-третє, аналізовані діяння можуть бути не лише суспільно корисними, але й допустимими. По-четверте, не може йтися про усвідомлення суспільно небезпечного характеру діянь та їх наслідків під час вчинення діяння за наявності обставин, що виключають його суспільну небезпечність і протиправність, а отже ? злочинність.

Не можемо також погодитися із думкою, що «говорити про повну відсутність вини за наявності обставин, що виключають злочинність діяння, не можна, оскільки тут має місце інтелектуальний та вольовий моменти - особа усвідомлює характер своїх діянь, передбачає настання шкідливих наслідків і повною мірою управляє ними, а також бажає вчинити і діяння, і заподіяти вказані наслідки» [32, с. 190]. Вважаємо, що вина особи у вчиненому діянні або є, і тоді можна ставити питання про кримінальну відповідальність, або її немає. Що означає «повна вина» і «неповна»? У ст. 23 КК виною визначено психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності. Як відзначає О.В. Авраменко, при вчиненні злочину у свідомості особи, яка здійснює посягання, відбуваються певні психічні процеси - особа оцінює своє діяння, тією чи іншою мірою передбачає його наслідки, керується певними мотивами, намагається досягти відповідної мети. Вони є тим, що не піддається безпосередньому сприйняттю, відбувається у свідомості та волі особи. Тому їх відносять до внутрішньої, суб'єктивної сторони складу злочину [1, с. 8-11]. Професор О. М. Костенко критично оцінює такий підхід і пропонує авторське, відмінне від законодавчого, визначення: вина - це не психічне ставлення особи до своєї дії чи бездіяльності та її наслідків, бо вина є виявом волі і свідомості особи у виді цієї дії чи бездіяльності, що спричиняє злочинні наслідки. І далі: вину можна визначити як вияв комплексу сваволі й ілюзій особи у виді протиприродного передбаченого кримінальним законом небезпечного діяння. [131, с. 298] (курсив наш. ? Н.М.). Звернемося до тлумачного словника: вина - негативний вчинок або злочин; провина, провинність, проступок, шкода, гріх…[173, с. 226]. З наведеного очевидна безперспективність введення у науковий обіг таких понять як «позитивна вина», «повна вина» і «неповна вина», адже вина як прояв волі і свідомості особи або наявна в конкретному діянні особи, або відсутня.

У контексті розгляду суб'єктивної сторони аналізованих діянь, слід підтримати підхід, запропонований вченими під час розгляду такої фундаментальної обставини, що виключає злочинність діяння, як необхідна оборона. Науковці виокремлюють дві мети: найближча - відвернення чи припинення посягання, кінцева ? захист правоохоронюваних інтересів особи, суспільства, держави. Заподіяння шкоди є не метою дій особи, яка захищається, а способом досягнення мети [115, с. 137]. А мета ця є суспільно корисною. М. Б. Орловський щодо необхідної оборони також відзначає значущість мети: її метою є захист особою свого життя і здоров'я, прав і свобод, власності, суспільних інтересів або захисту інших осіб, тобто соціально корисні цілі. За цією ознакою необхідна оборона відрізняються від злочинів, оскільки її мета відповідає інтересам суспільства і держави [183, с. 72]. Тому критично ставимось до позиції про дискусійність питання суб'єктивного ставлення до заподіяння шкоди при обставинах, що виключають злочинність діяння [152, с. 83].

Оригінальною у цьому контексті є позиція П. В. Хряпінського про те, що за умов дотримання правомірності, всі обставини можна поділити на так би мовити: а) «абсолютної корисності» ? необхідна оборона, затримання особи, що вчинила злочин, виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації; б) «прийнятної корисності» ? крайня необхідність, виконання наказу або розпорядження, діяння, пов'язане з ризиком; та «вибачальної корисності» ? уявна оборона, фізичний або психічний примус. Утім, об'єднуючою ознакою всіх є наявність суспільно-корисної мети особи, що здійснює той чи інший варіант обставин, що виключають злочинність діяння. Об'єднує їх також правова оцінка у вигляді: «не є злочином», «не визнаються злочинними», «виключають кримінальну відповідальність» чи «дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнаються правомірними» [313, с. 177-178].^. Як бачимо, вчений також наголошує на імперативному характері суспільно корисної мети. Ідея П. В. Хряпінського щодо «абсолютної та прийнятної корисності» нам імпонує. Проте варто висловити і критичне ставлення до наведеної позиції. Не можна визнати вдалим поняття «прийнятної корисності», а тим більше «вибачальної корисності». Адже користь не потребує вибачення. По суті, «користь, яку треба вибачати» ? внутрішньо суперечливе формулювання. «Користь» у тлумачних словниках ? це «добрі наслідки для кого, чого-небудь, протилежне шкоді» [173, с. 894]. Тобто саме шкоду можна приймати чи вибачати, але не «добрі наслідки».

Також не погоджуємося з В. П. Хряпінським у тому, що до вибачальної корисності віднесено уявну оборону, яка насправді є помилкою в наявності стану необхідної оборони як обставини, що виключає злочинність діяння, а не самостійною такою обставиною. Погоджуємось, що під час аналізу заподіяння шкоди в стані уявної оборони слід говорити про особливе регулювання законодавцем окремого виду помилки, а не про те, що такий вид помилки є окремою обставиною, що виключає злочинність діяння. Тому доцільним є виключення окремої норми «Уявна оборона» із розділу VIII «Обставини, що виключають злочинність діяння» КК [116, с. 159]. Також не можна відносити ситуацію виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, коли вчиняється тяжкий злочин до абсолютно корисного, як і при фізичному чи психічному примусі.

Зважаючи на наведене вище, пропонуємо поділ аналізованих обставин на «абсолютної корисності», зокрема, необхідна оборона, та «відносної корисності», зокрема крайня необхідність. До останньої категорії слід віднести і згоду потерпілого.

Не можна підтримати висновок А. П. Дмитренка про те, що сутністю аналізованого інституту є правомірне спричинення шкоди суспільним відносинам, що охороняються кримінальним законом. Їх зміст полягає у спричиненні шкоди об'єкту, що охороняється кримінальним законом, для запобігання шкоди якомусь іншому благу або ж досягнення нового блага [79, с. 12]. Коли мова йде про суспільно корисну (допустиму) правомірну поведінку, то не може йтися про заподіяння шкоди. Слід погодитися із тезою про несумісність, неприродність поєднання ознак «суспільна корисність» і «заподіяння шкоди» [115, с. 73].

При вчиненні діянь за наявності обставин, які усувають їх злочинність, не порушується об'єкт кримінально-правової охорони, оскільки заподіяна шкода не є суспільно небезпечними наслідками. Відсутня також і вина, адже особа не оцінює свою поведінку як протиправну і суспільно небезпечну, а переконана в правомірності і суспільній корисності чи допустимості заподіяння відповідної шкоди. Отже, діяння, вчинені при обставинах, які виключають злочинність діяння, характеризуються відсутністю усіх ознак складу злочину [233, с. 148].

Обов'язковою ознакою злочину є його протиправність як формальна ознака злочину, яка означає заборону суспільно небезпечного діяння у кримінальному законі. З ознакою протиправності пов'язана четверта обов'язкова ознака злочину - його караність.

Коли вчені виокремлюють обставини, які виключають або суспільну небезпечність, або протиправність, або склад злочину, то це свідчить про хаотичність підходу до розгляду природи аналізованих обставин. Попередньо ми піддавали критиці підхід А. П. Дмитренка, однак підтримуємо його в тому, що в даному випадку здійснюється несистемний підхід до визначення природи обставин, що виключають злочинність діяння. Він проявляється в наданні вирішального значення лише деяким ознакам, штучно вилученим із загальної системи взаємодіючих елементів цілісної соціально-правової характеристики обставин, що виключають злочинність діяння [79, с. 24-25]. У вітчизняній юридичній науці також існує позиція, що застосування системного підходу під час розгляду інституту обставин, що виключають злочинність діяння, дозволить встановити сутнісні ознаки таких обставин [115, с. 10]. Доречно зауважити, що у найновітнішому фундаментальному українському багатотомному юридичному виданні «Велика українська юридична енциклопедія» інститут кримінального права визначено як елемент структури кримінального права - система (блок) відносно відокремлених, але органічно пов'язаних між собою норм кримінального права, що регулюють певну групу тотожних або тісно пов'язаних однорідних суспільних відносин (М. І. Панов) [29, с. 403]. (курсив наш. - Н. М.).

Отже, як бачимо, через поняття система доцільно визначати будь-який інститут кримінального права. «Блок» має кілька значень в українській мові. Очевидно, що у даному контексті малось на увазі таке: «окрема, незалежна частина споруди, машини і т. ін., що складається також з окремих елементів або деталей» [173, с. 116]. Можна визначити, що інститут обставин, що виключають злочинність діяння, ? це окрема система/блок, відносно незалежна частина у структурі кримінального права, яка складається у свою чергу з окремих норм. Виходячи з принципу системності всі складові елементи і ознаки системи знаходяться у взаємодії. Тому не можна говорити про наявність будь-якої ознаки злочину за відсутності хоча б однієї з обов'язкових ознак, які характеризують злочин в цілому. Відсутність хоча б одного елемента, що становить злочинність системи, в цілому незмінно спричиняє відсутність ознак злочину в усіх інших елементах. Аналізований інститут визначається як система і у сучасних підручниках з кримінального права [84, с. 253].

Одним із дискусійних підходів у сучасній юридичній науці є відмова визнавати аналізований інститут обставин як систему єдиних за правовою природою, об'єднаних за певними ознаками, обставин. Так, В. М. Бурдін констатує, що аналіз обставин, що виключають злочинність діяння, передбачених в Розділі VIII Загальної частини КК, дає підстави стверджувати, що вони не мають однакової правової природи [26, с. 6]. На нашу думку, ця позиція є щонайменше спірною. Як установлено вище, інститут - це система, тому обов'язково повинні мати місце спільні конститутивні ознаки, які іманентно властиві всім включеним до цього інституту обставинам. Слід погодитись із Т. І. Созанським, що обставини, що виключають злочинність діяння, мають певну притаманну лише їм специфіку, сутність якої полягає у тому, що вчинене особою за цих умов діяння зовні подібне на злочин, однак воно не є суспільно небезпечним і протиправним, а навпаки - суспільно корисне, забезпечує дотримання правопорядку та охороняє інтереси держави [250, с. 50].

Відповідно констатація незлочинності діяння потребує встановлення не лише відсутності суспільної небезпечності, але й відсутності протиправності, винності. Караність - це похідна від протиправності ознака, тому відсутність останньої автоматично (апріорі) тягне за собою відсутність караності.

Отже, третьою важливою умовою визнання діяння незлочинним є відсутність його протиправності - правомірність. Зважаючи на наше розуміння аналізованого інституту як комплексного, певною мірою міжгалузевого, правомірність слід розглядати не лише як відсутність кримінальної заборони, а як дозволеність регулятивним законодавством. Окремі науковці відсутність протиправності аналізованих обставин вважають найголовнішою ознакою обставин, що виключають злочинність діяння. О. О. Дудоров, М. І. Хавронюк розглядають систему обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння. Хоча саме визначення, пропоноване авторами, не заперечує відсутність суспільної небезпеки як обов'язкової ознаки: це передбачені різними галузями законодавства і з зовнішнього боку схожі на кримінальне правопорушення вчинки (соціально корисні або принаймні допустимі), які виключають кримінальну відповідальність особи за заподіяну нею шкоду фізичній або юридичній особі, суспільству або державі [84, с. 255-256].

Позиція про відсутність протиправності аналізованих обставин, як пріоритетна, переважно ґрунтується на тому, що начебто окремі з обставин зберігають властивість суспільної небезпечності, про що йшлося вище. Правомірність діяння - це юридична форма його соціального змісту. Правомірна поведінка в загальнотеоретичному розумінні - це суспільно корисна, тобто бажана, необхідна, допустима для функціонування суспільства й держави; вона забезпечує організованість і гармонійність громадського життя, стійкий правопорядок… [246, с. 415] (курсив наш. - Н. М.). Ураховуючи предмет дисертаційного дослідження, згоду потерпілого, загальнотеоретичний характер якої буде розкрито в подальшому, цей висновок є надзвичайно важливим. Крім того, будь-яка діяльність людини може за змістом бути суспільно корисною чи небезпечною. Як може бути різний ступінь суспільної небезпечності злочинного діяння, так і правомірне діяння може мати різний ступінь соціальної корисності. Крім суспільно необхідної й суспільно небезпечної поведінки, право передбачає також такі види вчинків, які прямо не можна віднести до вказаних категорій, хоча й можливо оцінити з позицій більшої чи меншої їх бажаності для суспільства [144, с. 40]. Відповідно і діяння, вчинені за обставин, що виключають його злочинність, можуть бути більшою чи меншою мірою бажані для суспільства: або суспільно корисні (абсолютної корисності), або соціально допустимі (відносної корисності). Знову ж таки з огляду на предмет дослідження, цей висновок є вкрай важливим для розуміння соціального змісту згоди потерпілого як обставини, що виключає злочинність діяння.

Водночас не можна погодитися із думкою П. П. Андрушка, що саме правомірність є тим критерієм, за яким слід відносити ті чи інші обставини до аналізованого інституту [6, с. 68--69]. На наш погляд, правомірність є формальною і похідною ознакою, тому не може вважатися основним критерієм. Правомірність слід розглядати як волю законодавця, відсутність законодавчої заборони.