Згода потерпілого у кримінальному праві України

Аналіз диспозицій статей Особливої частини КК дозволив виявити 3 склади злочинів, в яких передбачено, що конститутивною ознакою відповідних складів є вчинення діяння без згоди особи: ст. 141 (проведення клінічних випробувань лікарських засобів без письмової згоди пацієнта або його законного представника), ст. 232 (умисне розголошення комерційної або банківської таємниці без згоди її власника особою), ч. 1 ст. 363-1 (умисне масове розповсюдження повідомлень електрозв'язку, здійснене без попередньої згоди адресатів). М. В. Зенова вважає, що у таких випадках згода потерпілого виступає негативною ознакою складів злочинів. З висловленою точкою зору слід погодитися. Негативними ознаками складу злочину доцільно визнавати ознаки, це ті ознаки, відсутність яких треба довести [167, с. 478], «обов'язкові ознаки конкретного складу злочину, безпосередньо вказані у диспозиції кримінально-правової норми шляхом використання заперечувальних конструкцій, які вказують на відсутність певних рис, особливостей у вчиненому діянні» [10, с. 177]. Варто зауважити, що остання дефініція поняття «негативні ознаки складу злочину» потребує певного уточнення. Адже законодавець у відповідних випадках використовує не заперечувальні конструкції, а заперечувальні формулювання у законодавчих конструкціях складів злочинів. Окрім того, використання законодавцем заперечувальних формулювань передбачає, що під час кримінально-правової кваліфікації слід встановити наявність відповідної ознаки складу злочину за винятком певної її властивості. Наприклад, під час кваліфікації за ст. 141 КК слід установити, що має місце суспільно небезпечне діяння - проведення клінічних випробувань лікарських засобів, однак воно вчинено без письмової згоди пацієнта або його законного представника. Тобто, наявність заперечувального формулювання не означає, що відповідна ознака складу злочину відсутня (принаймні якщо йдеться про випадки, коли у вчиненому слід установити відсутність згоди особи). Таким чином, негативні ознаки складу злочину - це обов'язкові ознаки складу злочину, вказані у диспозиції статті Особливої частини КК шляхом використання заперечувальних формулювань у законодавчих конструкціях складів злочинів, які вказують на наявність ознаки складу злочину за винятком її окремої властивості.

Негативні ознаки у законодавчих конструкціях складів злочинів, що розглядалися вище, як вдало вказує Н. О. Антонюк, належать до негативних ознак, що стосуються об'єктивної сторони злочину [10, с. 179]. Проте відповідну назву ознак, на нашу думку, слід уточнити. Адже вони не стосуються об'єктивної сторони злочину, а описують об'єктивну сторону складу злочину. Більш конкретно - суспільно небезпечне діяння.

Аналіз статей Особливої частини КК дозволив виявити ще один випадок, про який не йшлося у працях дослідників згоди особи у кримінальному праві України. У ст. 149 КК передбачено відповідальність за торгівлю людьми або здійснення іншої незаконної угоди, об'єктом якої є людина, а так само вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою експлуатації, з використанням обману, шантажу чи уразливого стану особи. Згідно з ч. 1 примітки до цієї статті однією з форм експлуатації людини є проведення дослідів над нею без її згоди (виділено нами - Н. М.). Таким чином, законодавець конкретизував ознаку суб'єктивної сторони складу торгівлі людьми або іншої незаконної угоди щодо людини (більш точно - таку її ознаку, як мета вчинення злочину). Тому доходимо висновку, що негативна ознака складу злочину, яка передбачає у законодавчій конструкції вчинення злочину без згоди особи, описує суб'єктивну сторону складу злочину. Відтак законодавчі конструкції складів злочинів, в яких згода особи виступає конститутивною ознакою складу злочину, можна поділити на законодавчі конструкції, в яких відсутність згоди особи описує об'єктивні ознаки та суб'єктивні ознаки складу злочину.

Звернемо увагу на такий аспект кримінальної відповідальності за торгівлю людьми за національним кримінальним законодавством. З аналізу формулювання ч. 1 примітки до ст. 149 КК виникають труднощі щодо інтерпретації того, чи потрібно встановлювати й відсутність згоди особи у випадку вчинення дій, описаних у диспозиції ч. 1 цієї статті, з метою експлуатації людини, вираженої в інших формах: сексуальна експлуатація, використання в порнобізнесі, примусова праця або примусове надання послуг, рабство або звичаї, подібні до рабства, підневільний стан, залучення в боргову кабалу, вилучення органів. Ці форми у ч. 1 примітки ст. 149 КК перераховані перед проведення дослідів над людиною без її згоди. Проте й така конкретизація відповідної форми експлуатації людини викликає заперечення, враховуючи міжнародні зобов'язання України у сфері торгівлі людьми. Відповідно до п. «b» ст. 4 Конвенції РЄ про заходи щодо протидії торгівлі людьми згода жертви торгівлі людьми на умисну експлуатацію, визначену в п. «а» цієї статті, не має значення, якщо було застосовано засоби, зазначені в п. «а». У п. «а» ст. 4 цієї Конвенції йдеться про те, що такими засобами (способами вчинення злочину за термінологією кримінального права України) названо погроза, застосування сили чи інших форм примусу, насильницьке викрадення, шахрайство, обман, зловживання владою або безпорадним станом чи наданням або отриманням плати чи вигоди для досягнення згоди особи, яка має владу над іншою особою [128]. Таким чином, вказана вище міжнародна конвенція передбачає, що кримінальна відповідальність за торгівлю людьми повинна наставати незалежно від згоди особи, якщо вчинена відповідними способами, названими у ній. З аналізу диспозиції ч. 1 ст. 149 КК вбачається, що законодавець України передбачив обов'язковою ознакою складу торгівлі людьми або іншої незаконної угоди щодо передачі людини такі способи вчинення злочину, як обман, шантаж, уразливий стан особи. Окрім того, кваліфікуючими ознаками відповідного складу злочину виступають: вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності, або поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого чи його близьких, або з погрозою застосування такого насильства (ч. 2), поєднання дій з насильством, небезпечним для життя або здоров'я потерпілого чи його близьких, або з погрозою застосування такого насильства (ч. 3). Таким чином, кожен з перерахованих способів вчинення злочину відповідає переліку засобів торгівлі людьми, визначених у Конвенції РЄ про заходи щодо протидії торгівлі людьми. Ураховуючи викладене вище, зробимо висновок, що з ч. 1 примітки до ст. 149 КК слід виключити слова «без її згоди».

У ст. 168 КК використано таке формулювання, як вчинення відповідних дій «всупереч волі усиновителя (удочерителя)» (ст. 168). У ч. 1 примітки до ст. 289 КК міститься норма-дефініція, в якій під незаконним заволодінням транспортним засобом розуміється вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Таким чином, незаконне заволодіння транспортним засобом розуміється законодавцем як таке, що вчиняється всупереч волі особи. У ст. 314 КК передбачається відповідальність за незаконне введення будь-яким способом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм іншої особи проти її волі. З відповідних формулювань законодавчих конструкцій вбачається, що вони свідчать про те, що суспільно небезпечне діяння вчиняється без згоди особи.

Так, у ст. 168 КК передбачено відповідальність за розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) всупереч волі усиновителя (удочерителя). Використання законодавцем таких спеціальних термінів сімейного законодавства як «таємниця усиновлення (удочеріння)», «усиновитель (удочеритель)», свідчить про те, що відповідна кримінально-правова норма належить до бланкетних. Зокрема, І. О. Шишко відносить такі поняття до узагальнюючих понять-ознак, використання яких свідчить про те, що норма, в якій вони вживаються, належить до бланкетних [397, с. 62]. Інші дослідники бланкетних диспозицій також відносять відповідні поняття з інших нормативно-правових актів, що використовуються у диспозиціях статей Особливої частини КК, до індикаторів бланкетності кримінально-правових приписів [193, с. 225; 333, с. 49-50; 160, с. 10; 20, с. 179]. Т. А. Чолан відносить диспозицію кримінально-правової норми, вміщеної у ст. 168 КК, до бланкетної [323, с. 109].

Аналіз СК дозволяє зробити висновок, що таємниця усиновлення має місце у випадку, якщо на цьому наполягає усиновлювач. Так, ч. 1 ст. 226 цього Кодексу встановлює, що особа має право на таємницю перебування на обліку тих, хто бажає усиновити дитину, пошуку дитини для усиновлення, подання заяви про усиновлення та її розгляду, рішення суду про усиновлення. У ч. 1 ст. 227 СК встановлено, що усиновлювач має право приховувати факт усиновлення від дитини, яка ним усиновлена, і вимагати нерозголошення цієї інформації особами, яким стало відомо про неї як до, так і після досягнення дитиною повноліття [244]. Дослідники, які вивчали проблеми відповідальності за розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) справедливо вважають, що «для того щоб розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) стало злочином, необхідна наявність будь-якої з двох умов: відсутність згоди усиновлювачів або усиновлювача, відсутність згоди одного з усиновлювачів щодо розголошення таємниці іншим усиновлювачем» [66, с. 107]. На думку В. В. Гальцової, розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) має місце у випадку доведення будь-яким способом до відома третіх (сторонніх осіб) всупереч волі усиновителя (удочерителя), а у випадках, передбачених законом, ? без згоди органів опіки або піклування інформації, яка становить таємницю усиновлення (удочеріння) [62, с. 12]. Таким чином, однією з умов кримінальної відповідальності за розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) є відсутність згоди на вчинення відповідних дій відносно відповідної інформації з обмеженим доступом.

Принагідно зауважимо, що формулювання диспозиції ст. 168 КК потребує приведення у відповідність з термінологією сімейного законодавства, оскільки у СК та в інших нормативно-правових актах, які регламентують порядок здійснення усиновлення в Україні [201]. Адже відповідно до регулятивного законодавства України усиновлення включає удочеріння. Так, згідно з ч. 1 ст. 207 СК, усиновленням є прийняття усиновлювачем у свою сім'ю особи на правах дочки чи сина, що здійснене на підставі рішення суду, крім випадку, передбаченого ст. 282 цього Кодексу [66, с. 105-110]. Таким чином, у назві та диспозиції ст. 168, а також у назві та диспозиції ч. 1 ст. 169 КК слід виключити слово «удочеріння».

Як було зазначено вище, обов'язковою ознакою об'єктивної сторони незаконного заволодіння транспортним засобом вчинення відповідних дій всупереч волі власника чи користувача (ст. 289 КК). Ця ознака наводиться не в диспозиції ч. 1 ст. 289 цього Кодексу, а розкривається у примітці-дефініції (ч. 1). Схоже визначення міститься у п. 15 постанови Пленуму ВС України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті»: «незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз» [221]. В. В. Ємельяненко вважає, що «Під незаконним заволодінням чужим транспортним засобом (угоном) … слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом чужого транспортного засобу у власника чи користувача всупереч або поза їх волею» [90, с. 17]. На думку С. О. Колба, «під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинення умисного посягання на право власності особи чи користувача цього засобу всупереч її волі» [125, с. 13]. Д. В. Горшков у своїй дисертації притримується того значення поняття «незаконне заволодіння транспортним засобом», що наводиться у науковій літературі [71, с. 10]. Суди здебільшого у судових вироках не встановлюють відповідну ознаку незаконного заволодіння транспортним засобом вчинення дій проти волі його власника чи користувача. У 12 зі 100 вивчених вироків, постановлених судами України по ст. 289 КК упродовж 2016-2017 років, суди лише вказують на те, що заволодіння транспортним засобом відбулося всупереч волі власника або володільця цього засобу (наприклад, вироки Чигиринського районного суду Черкаської області, Деснянського районного суду м. Чернігова) [55]. Таким чином, суспільно небезпечне діяння незаконного заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) характеризується тим, що винуватий дії всупереч волі (тобто без згоди) власника або користувача цього засобу. При цьому відповідна ознака наводиться не в диспозиції статті, а у примітці до ст. 289 КК. Відтак цю властивість не можна відносити до латентних ознак відповідного складу злочину.

У ст. 314 КК передбачається відповідальність за незаконне введення будь-яким способом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм іншої особи проти її волі. Зміст відповідного суспільно небезпечного діяння розкривається у роз'ясненнях Пленуму ВС України, а також у теорії кримінального права. Так, у п. 13 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» тлумачиться, що «відповідальність за статтею 314 КК настає, коли в організм іншої особи проти її волі будь-яким способом було введено наркотичний засіб, психотропну речовину чи їх аналог. Злочин вважається закінченим з моменту введення зазначених засобу або речовини» [224]. На думку Ю. В. Бауліна, «під незаконним введенням розуміють будь-які дії, спрямовані на введення в організм іншої особи зазначених засобів і речовин (ін'єкція, додавання в їжу, лікарські препарати, напої тощо) за відсутності права на такі дії. Способи незаконного введення в організм іншої особи наркотичних засобів і психотропних речовин можуть бути різними, а саме: обман, примушування (психічний примус), насильство (фізичний примус). Лише їх застосування свідчить про введення в організм вказаних засобів і речовин всупереч волі іншої особи» [141, с. 652]. А. А. Музика вважає, що «об'єктивна сторона злочину характеризується незаконним введенням будь-яким способом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм іншої особи проти її волі. Злочин вчиняється шляхом застосування фізичного або психічного насильства, обману чи з використанням безпорадного стану потерпілого. Такими діями можуть бути утримання потерпілого силоміць та введення в його організм наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогів шляхом ін'єкції, залякування потерпілого застосуванням до нього фізичного насильства, якщо він відмовиться від введення в його організм наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогів, повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, що вводить його в оману стосовно певних фактів і дає змогу винному ввести в його організм зазначені засоби або речовини» [169, с. 931].

На відсутність згоди потерпілого під час кваліфікації за ст. 314 КК, яка є ознакою об'єктивної сторони складу цього злочину, зазвичай вказують і суди у вироках, мотивуючу кримінально-правову оцінку дій винуватого. Так, у вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 11 квітня 2016 р. Особа-1, сестра медичної (процедурної) наркологічного відділення № 1 Комунального закладу охорони здоров'я «Харківський обласний наркологічний диспансер», яка дала згоду Особі-2 та Особі-3, які представилися співробітниками організації «Наркологічний центр Ренесанс», яка надає послуги з лікування осіб від наркотичної та алкогольної залежності, здійснювати незаконну лікувальну діяльність: проводити медичний огляд наркотично та алкогольної залежних осіб, призначати їм лікарські засоби та здійснювати медичні процедури у тому числі інфузії та ін'єкції, у приміщеннях «Ренесансу», обвинувачувалася у вчиненні злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 314 КК. Як вказано у цьому судовому рішенні, Особа-1 у період з 30 листопада 2015 р. по 2 грудня 2015 р. у приміщенні «Ренесансу» під виглядом кваліфікованої медичної допомоги, здійснила незаконний збут шляхом ін'єкції Особі-4 6 мл. лікарського засобу «Сібазон» (по 2 мл. в один день), тобто здійснила введення до організму Особи-4 30 мг. психотропної речовини «Діазепам». При цьому Особа-45 згоди на проведення щодо себе таких дій не надавав та не був обізнаний про те, що до його організму буде введено психотропну речовину [43].

При цьому наявність/відсутність згоди особи на введення в її організм наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогів є розмежувальною ознакою між складами злочинів, передбачених у ст. 314 «Незаконне введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів» та 315 «Схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів» КК України. Проте Пленум ВС України та науковці не завжди відповідну ознаку наводять у своїх інтерпретаціях об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого у ст. 315 КК. Так, у п. 14 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» вказано, що «під схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів (стаття 315 КК) потрібно розуміти будь-які умисні ненасильницькі дії, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз (пропозицію, умовляння, пораду, переконування тощо)» [224]. Таким чином, у цій постанові фактично не акцентується увага на тому, що конструктивною ознакою суспільно небезпечного діяння, передбаченого у ст. 315 КК, є наявність згоди потерпілого. У ній лише вказується на те, що схиляння може бути вчинено будь-яким ненасильницьким способом. Ю. В. Баулін пише, що «схиляння може бути вчинене тільки у формі активної дії і тільки щодо конкретної особи. Способи схиляння можуть бути різними: умовляння, пропозиція, надання порад, прохання, лестощі, примушування, переконання, залякування, підкуп, обіцянка винагороди або іншої вигоди, погроза припинити шлюбні або дружні відносини, особистий приклад тощо. Перераховані дії можуть виражатися словесно, у конклюдентних діях, у письмовій формі, з використанням техніки тощо. … У випадку, коли введення цих засобів в організм потерпілого відбувається проти його волі, вчинене належить кваліфікувати за ст. 314 КК» [141, с. 655]. А. А. Музика також зазначає, що «незаконне введення в організм іншої особи проти її волі наркотичного засобу або психотропної речовини, поєднане з насильством, погрозою його застосування чи обманом, слід кваліфікувати за ст. 314» [169, с. 933]. Таким чином, у теорії кримінального права більшою мірою акцентується увага на розмежувальній ознаці між складами злочинів, передбачених у ст.ст. 314 та 315 КК, а також на тому, що конститутивною ознакою суспільно небезпечного діяння як ознаки складу злочину, передбаченого у ст. 315 КК, є вчинення відповідних дій за згодою потерпілого (якщо схиляння було успішним і потерпіла особа вжила наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог).

У вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 4 червня 2014 р. дії Особи-1 було кваліфіковано, зокрема, й за ч. 1 т. 315 КК. Як вказано у цьому судовому рішенні, дії Особи-1 виразилися у тому, що він на початку грудня 2013 р., перебуваючи за місцем проживання Особи-2, діючи умисно, з метою викликати у останньої бажання вжити наркотичний засіб, шляхом вмовлянь та обіцянок про отримання задоволення та відчуття стану ейфорії після вживання наркотичного засобу, схилив потерпілу до вживання наркотичного засобу - опію. Після отримання згоди потерпілої Особи-2 на вживання наркотичного засобу, Особа-1 ввів в організм останньої шляхом ін'єкції у м'яз сідниці, заздалегідь виготовлений ним наркотичний засіб. Від даних дій, на тілі Особи-2 виявлено рани, які утворились від колючої дії гострих предметів, якими могли бути ін'єкційні голки при введенні їх в судини та які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень [41]. Хоча в окремих проаналізованих вироках суди не встановлюють наявність згоди особи на введення в її організм наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогу, під час кваліфікації її дій за ст. 315 КК [45].

Для кваліфікації за ст. 315 КК слід мати на увазі, що відповідний злочин вважається закінченим «… незалежно від наслідків схиляння, тобто від того, вжила інша особа наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог чи відмовилася це зробити» [224]. А. А. Музика уточнює, що «кримінальна відповідальність за схиляння до вживання наркотичних засобів чи психотропних речовин настає … не тільки за наявності мети викликати бажання у потерпілого вживати ці засоби чи речовини, а й тоді, коли винуватий мав на меті добитися від потерпілого згоди їх вжити» [164]. Таким чином, згода потерпілого виступатиме розмежувальною ознакою між суміжними складами злочинів, передбачених у ст.ст. 314 та 315 КК, лише у випадку, коли відбулося введення наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогу. Якщо на це була згода потерпілого - дії особи слід кваліфікувати за ст. 315, а якщо такої згоди не було (тобто дії вчинено всупереч волі потерпілого), то за ст. 314 КК.

Визначаючи момент закінчення злочину, передбаченого у ст. 315 КК, насправді, слід виходити з формулювання такого діяння за допомогою дієслова недоконаного виду - схиляння. Як вказує З.А. Загиней, «використання у диспозиціях статей Особливої частини КК іменників, утворених від дієслів недоконаного виду, вказує на те, що відповідний злочин вважається закінченим з моменту вчинення суспільно небезпечного діяння незалежно від його успішності, результативності» [94, с. 119]. Водночас звернемо увагу на те, що у більшості випадків у диспозиціях статей Особливої частини КК криміналізовано таке діяння, як втягнення (перелік цих статей - нижче). На думку З. А. Загиней, яку ми поділяємо, оскільки слово «втягнення» утворено від дієслова доконаного виду, то момент закінчення відповідних злочинів необхідно пов'язувати не з впливом на потерпілого з метою викликати у нього рішучість вчинити певні протиправні дії, а з часу вчинення останнім такої протиправної дії [94, с. 118]. На нашу думку, достатнім ступенем суспільної небезпеки для криміналізації діянь, передбачених у ст. 315 КК, є не схиляння, а втягнення особи у вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, за якого відбувається введення самою особою або за її згодою іншою особою відповідних речовин або засобів. Відповідальність саме за втягнення, а не схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів передбачена у кримінальному законодавстві зарубіжних держав (наприклад, ст.ст. 209 КК Республіки Молдова, 272 КК Республіки Вірменія, 203 КК Республіки Таджикистан) [290; 286; 292]. Окрім того, саме втягнення особи у вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є більш очевидним, ураховуючи зовнішні ознаки введення таких засобів або речовин в організм потерпілого. Ураховуючи викладене вище, вважаємо за доцільне передбачити у ч. 1 ст. 315 КК кримінальну відповідальність за втягнення особи у вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто, умисне діяння, яке полягає у введенні в організм такої особи за її згодою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Продовжуючи характеристику «наркотичних» злочинів, звернемо увагу ще на одному суспільно небезпечному діянні, з'ясування змісту якого потребує встановлення згоди потерпілого. У п. 4 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» роз'яснюється, що «під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про наркотичні засоби ...» та «Про заходи протидії незаконному обігу...» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою тощо)» [224]. Таким чином, судова практика орієнтована на те, щоб визнавати збутом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою. Зауважимо, що таке розуміння змісту поняття «збут» є оригінальним в аспекті тлумачення ознак складів наркотичних злочинів.

З проаналізованих нами 100 вироків, постановлених судами України упродовж 2016-2017 років, в яких дії особи кваліфікувалися за ст.ст. 307 та 311 КК як збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, дозволяє зробити висновок, що у судовій практиці дії особи, які полягали у введенні володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою не оцінювалося як їх збут. На нашу думку, судове тлумачення відповідного поняття є поширювальним, у ході якого відбулося невиправдане розширення меж кримінально-правового поняття. Адже, як було зазначено вище, поняття «збут», що використовується на позначення суспільно небезпечного діяння в інших складах злочинів має інший зміст. Вбачається слушним підхід З. А. Загиней, на думку якої поняття «збут» повинно мати єдине кримінально-правове значення та розумітися як «оплатні форми відчуження предметів, що полягають у продажу, обміні, використанні як засобу платежу за виконану роботу чи надану послугу або як майна, що надається за оплатними правочинами» [94, с. 166; 274, с. 255]. Вважаємо, що саме в такому значенні поняття «збут» повинно використовуватися й у диспозиціях ст.ст. 307 та 311 КК. Тому варто звернути увагу новоствореного ВС відносно роз'яснення поняття «збут» у майбутній постанові про судову практику у справах про наркотичні злочини. При цьому вважаємо за доцільне виключити з судового тлумачення, що збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів охоплює введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою. Відповідні випадки, на нашу думку, слід кваліфікувати за ст. 315 КК.

Таким чином, як вбачається з викладеного вище, ті ознаки складу злочину, в яких однією з властивостей є наявність/відсутність згоди потерпілого можуть бути наявними (передбаченими у диспозиції статті Особливої частини КК або не передбаченими у ній, але які вказуються у примітці до відповідної статті) та латентними (не закріпленими у диспозиції статті Особливої частини КК, але такими, що випливають з інших ознак складу злочину). При цьому в останньому випадку латентність таких властивостей може бути природньою (такою, що іманентно випливає з інших ознак складу злочину) та штучною (якою наділяється відповідна ознака законодавцем або правозастосувачем). Саме тлумачення поняття «збут» у складах наркотичних злочинів, який включає у судовій інтерпретації введення володільцем наркотичних засобів або психотропних речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою, слід відносити до латентних властивостей суспільно небезпечного діяння, вираженого цим поняттям. Про інші випадки латентності йтиметься нижче.

Під час кримінально-правової кваліфікації доцільно встановлювати відсутність згоди і у випадках, коли суспільно небезпечне діяння описується законодавцем термінами «примушування», «примус», «спонукання», «схиляння» чи «втягнення». Окрім того, відсутність згоди особи слід визначати і в тому випадку, коли примушування виступає не діянням, а способом учинення злочину.

У КК встановлено відповідальність за примушування до вступу в статевий зв'язок (ст. 154), примушування до участі у страйку (ст. 174), примушування священнослужителя шляхом фізичного або психічного насильства до проведення релігійного обряду (ч. 2 ст. 180), примушування до вчинення терористичного акту (ст. 258-1), примушування працівника залізничного, повітряного, водного, автомобільного, міського електричного чи магістрального трубопровідного транспорту до невиконання своїх службових обов'язків (ст. 280), примушування до участі в створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію (ст. 300), примушування до створення творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру (ст. 301), примушування до зайняття проституцією (ст. 303), примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов'язань (ст. 355), примушування давати показання (ст. 373), примушування свідка, потерпілого, експерта до відмови від давання показань чи висновку, а також до давання завідомо неправдивих показань чи висновку (ст. 386), примушування начальника, а також іншу особу, яка виконує покладені на неї обов'язки з військової служби, до порушення цих обов'язків (ст. 404). Окрім того, примушування виступає способом учинення таких злочинів, як незаконне проведення дослідів над людиною (ст. 142), порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини (ст. 143), перешкоджання здійсненню виборчого права або права брати участь у референдумі, роботі виборчої комісії або комісії з референдуму чи діяльності офіційного спостерігача (ст. 157), протиправний вплив на результати офіційних спортивних змагань (ст. 369-3).

Як було зазначено вище, згода особи є проявом свободи її волі. Відтак однією з умов правомірності згоди у кримінальному праві України є дійсність згоди потерпілого. Л. С. Білогриць-Котляревський писав, що вимушена обманом або примусом згода не є згодою у власному розумінні» [17, с. 250]. Про дійсність та конкретність згоди йдеться і в зарубіжному законодавстві. Так, законодавець Австрії, Греції, Коста-Ріки, Швейцарії характеризує прохання (вимогу) потерпілого як серйозне та наполегливе; у КК Іспанії, Макао, Польщі, Португалії встановлено, що конкретним є прохання нагальне, серйозне і зрозуміле; за КК Ісландії прохання має бути лише наполегливим; за КК Німеччини поряд із наполегливим, прохання повинно бути категорично вираженим; за КК Уругваю неодноразовим; згідно із КК Парагваю усвідомленим є серйозне, неодноразове і наполегливе прохання; лише явно виражене щире прохання є дійсним за КК Голландії, Перу, Хорватії; наполегливе прохання повинно відповідати справжній волі за КК Грузії; законодавець Сальвадору наполягає на неодноразовому та ясному (конкретному) проханні [105, с. 453-462]. Подібні формулювання у зарубіжному кримінальному законодавстві допомагають уникнути фальсифікації волевиявлення потерпілого та використання необдуманої, поспішної заяви.

Таким чином, дійсність згоди особи на спричинення шкоди можна констатувати у тому випадку, коли до особи не застосовувалися погрози, насильство, примушування, обман, про що йшлося у попередньому розділі. Проте у законодавчих конструкціях статей Особливої частини КК у випадку описання суспільно небезпечного діяння такими термінами, як «примушування», «насильство», «погроза», «шантаж», «обман» згода особи на спричинення шкоди фактично має місце, однак спотворена протиправним впливом на свідомість особи. В окремих складах злочинів згода особи на вчинення певних діянь ураховується як розмежувальна ознака з іншими складами злочинів. Таким чином, у відповідних законодавчих конструкціях статей Особливої частини КК згода особи виступає властивістю суспільно небезпечного діяння, наявність якої має місце у зв'язку з впливом на свідомість особи, яка дала таку згоду.

Примушування, як зазначається у науковій літературі, - це «застосування впливу на свідомість особи, яка здатна проявляти волю, шляхом погроз або у поєднанні з фізичним насильством, якщо в особи немає іншого варіанта поведінки, і вона сама виконує ті дії, які від неї вимагають» [94, с. 285]. Як справедливо вказує Н. М. Ярмиш, примушування відповідно до початкового, звичного значення цього слова, означає створити для людини «нужду» (необхідність) самому зробити те, що від нього вимагають. Коли воля людини повністю нейтралізована застосуванням фізичної сили, вона нічим не відрізняється від неживого знаряддя, її особистісні властивості не проявляються взагалі. Людину в цьому випадку не примушують, нею маніпулюють [337, с. 53-56]. Таку точку зору підтримують і інші дослідники [94, с. 285; 258, с. 5; 3120, с. 172].

У будь-якому випадку примушування передбачає «втручання» винуватого у свідомість потерпілого з метою домогтися його згоди на вчинення суспільно небезпечних протиправних діянь, які передбачені у вказаних вище статтях Особливої частини КК. Як вбачається, згода потерпілого виражається прийняттям ним рішення у результаті впливу на свідомість особи, про вчинення відповідного злочину власними діями (наприклад, дати показання, вступити у статевий зв'язок). При цьому така згода означає, що у потерпілого зберігається свобода волі, однак уражена його свідомість. Якщо відбулося втручання у вольову сферу потерпілого, за якого він не може виразити волю назовні та висловити згоду/незгоду на вчинення суспільно небезпечного діяння, примушування відсутнє. На нашу думку, у такому випадку має місце вчинення злочину під впливом непереборного фізичного примусу.

Ураховуючи викладене вище, зробимо висновок, що згода потерпілого є обов'язковою властивістю або суспільно небезпечного діяння, або способу вчинення того чи іншого злочину, яке позначене законодавцем терміном «примушування». Наявність відповідної згоди виражається у вчиненні потерпілим власними діями суспільно небезпечних дій, які від нього вимагаються за умови, що потерплий здатен проявляти волю назовні. Тому у такому випадку згода потерпілого виступає позитивною латентною властивістю суспільно небезпечного діяння або способу вчинення злочину.

Примус, на відміну від примушування, визнається законодавцем лише способом учинення таких злочинів, як доведення до самогубства (ст. 120), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч. 2 ст. 122), грубе порушення угоди про працю (ст. 173). Підтримуємо підхід у науковій літературі, відповідно до якого терміни «примус» та «примушування» - це абсолютні синоніми, зміст яких збігається. Відтак у диспозиціях статей Особливої частини КК термін «примус» доцільно замінити терміном «примушування» [94, с. 286; 311, с. 159-160].

Вище було запропоновано передбачити у диспозиції ч. 1 ст. 315 КК відповідальність за втягнення особи у вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Ураховуючи характеристику примушування як протиправної поведінки винуватого, за допомогою якої потерпілий ставиться у ситуацію «третього не дано», вважаємо, що окрім втягнення у ст. 315 КК доцільно передбачити відповідальність і за примушування особи до вживання таких засобів або речовин. Вважаємо, що таке діяння також характеризується достатнім ступенем суспільної небезпеки, що є підставою для криміналізації діянь.

Схиляння як суспільно небезпечне діяння передбачене у ст. 315 «Схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів», ст. 324 «Схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів»; спонукання - у ст. 323 «Спонукання неповнолітніх до вживання допінгу», втягнення - у ст. 258-1 «Втягнення у вчинення терористичного акту», 303 «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією», 304 «Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність» КК України. Про схиляння як суспільно небезпечне діяння у складі злочину, передбаченого у ст. 315 КК. У такому ж значенні використовується відповідне поняття в інших статтях Особливої частини цього Кодексу. Що стосується спонукання, то у теорії кримінального права окремі науковці розрізняють зміст понять «примушування» та «спонукання. Так, на думку В. Ф. Іванова, способи насильницького впливу при примусі відрізняються більшою інтенсивністю та небезпекою, які ставлять потерпілого у безвихідне становище, тобто в такі умови, за яких останній лише шляхом вчинення певних дій може запобігти спричиненню шкоди своїм правоохоронюваним інтересам. Для особи, яка діє під примусом, характерним є усвідомлення, що шкоду, яка загрожує, не можна відвернути невідворотною інакше як шляхом виконання вимог особи, що примушує, і це виконання є, на думку потерпілого, єдиним виходом, можливим у конкретній ситуації. При цьому стан, утворений примусом, схожий зі станом крайньої необхідності або з дією непереборної сили [103, с. 10-11]. Н. М. Ярмиш вважає, що примушування та спонукання відрізняються діапазоном свободи вибору поведінки особою, яку злочинець використовує для реалізації власних цілей. Примушування має місце у випадках, коли «третього не дано», а в усіх інших випадках потрібно говорити про спонукання [337, с. 54]. О. М. Храмцов пише, що «при спонуканні варіантів поведінки у потерпілого більше, ніж при примушуванні. Але це не єдина відмінність. При спонуканні характер дій є набагато ширшим. Окрім психічного насильства, це можуть бути і обіцянки, підкуп, умовляння тощо» [311, с. 160]. Аналогічну точку зору відстоює й З. А. Загиней [94, с. 285-287]. Таким чином, спонукання також спрямоване на те, щоб досягнути згоди потерпілого на вчинення ним власними діями суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого у статті Особливої частини КК. Зважаючи на те, що спонукання до вживання допінгу не становить достатнього ступеня суспільної небезпеки, оскільки у неповнолітнього залишається варіант вибору поведінки: вжити чи не вжити допінг, вважаємо за доцільне у диспозиції ст. 323 КК передбачити кримінальну відповідальність не за спонукання, а за примушування неповнолітніх до вживання допінгу. Окрім того, як зверталася увага вище, під час характеристики суспільно небезпечного діяння у ст. 315 КК, ще більшим ступенем суспільної небезпеки характеризується таке діяння, як втягнення неповнолітніх у застосування допінгу, за якого така особа з власної волі під впливом повнолітнього хоча б один раз вжила допінг. Тому вважаємо за доцільне передбачити у ст. 323 КК як альтернативне діяння втягнення неповнолітніх у застосування допінгу.

Втягнення як суспільно небезпечного діяння було охарактеризовано вище. Водночас слід зауважити, що властивістю цього діяння також є згода особи, яка з власної волі вчиняє терористичний акт (ст. 258-1 КК), починає займатися проституцією (ст. 303 КК), вчиняє злочин, вживати алкогольні напої, займається жебрацтвом, азартними іграми (ст. 304 КК). При цьому, як зазначалося вище, відповідне діяння слід вважати закінченим, коли особа вчинить хоча б один раз те діяння, в яке її втягував винуватий.

Згода особи може бути дійсною у випадку, коли вона не спотворена обманом з боку іншої особи. Це загальна вимога до згоди як обставини, що виключає злочинність діяння. У законодавчих конструкціях статей Особливої частини КК співвідношення обману та згоди особи має дещо інше значення. Адже у результаті повідомлення викривленої інформації або неповідомлення правдивих даних у особи складається помилкове враження про необхідність надання згоди і вчинення певних дій. Як було зазначено вище, шляхом застосування обману винуватий впливає на свідомість особи, при цьому її воля залишається повною мірою «працездатною».

Обман виступає конститутивною ознакою вилучення у людини шляхом обману її органів або тканин з метою їх трансплантації (ч. 2 ст. 143), вилучення крові у людини шляхом обману з метою використання її як донора (ст. 144), торгівлі людьми або іншої незаконно угоди щодо людини (ст. 149), перешкоджання здійсненню виборчого права або права брати участь у референдумі, роботі виборчої комісії або комісії з референдуму чи діяльності офіційного спостерігача (ст. 157), грубого порушення угоди про працю (ст. 173), шахрайства (ст. 190), заподіяння майнової шкоди шляхом обману (ст. 192), примушування до вчинення терористичного акту (ст. 258-1), втягнення особи в заняття проституцією або примушування її до зайняття проституцією (ст. 301), ухилення військовослужбовця від несення обов'язків військової служби (ст. 409). Окрім того, обман передбачений як кваліфікуюча ознака незаконного проведення дослідів над людиною (ст. 142), порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності, релігійних переконань, інвалідності та за іншими ознаками (ч. 2 ст. 161).

У теорії кримінального права обман характеризується такими ознаками: 1) це різновид «викривленого» спілкування між людьми, в якому, з одного боку, виступає обманщик (особа, яка повідомляє неправдиві відомості, що не відповідають дійсності) та особа, яку обманули (особа, якій спрямовують (адресують) ці відомості). Особа, яка піддається дезінформаційному впливу обманщика, здатна сприймати неправдиву інформацію, за допомогою якої винний прагне ввести її в оману; 2) зміст обману - повідомлення неправдивих відомостей у повному або частковому обсязі про певні обставини, події, явища, що не відповідає дійсному стану справ та викривляє істину або неповідомлення (замовчування) тих відомостей, які винний повинен був повідомити; 3) спрямованість обману на те, щоб істина щодо певних обставин (фактів) у свідомості особи, яку обманули, була відображена у перекрученому, спотвореному вигляді. Обман залежно від форми (активної або пасивної) може бути словесним (усним або письмовим) або виражатися у вигляді конклюдентних дій [191, с. 72-74].

У п. 17 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вказується, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин)… при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього» [225]. Таким чином, під час шахрайства, як і під час вчинення інших злочинів, суспільно небезпечне діяння яких або спосіб учинення яких полягає в обмані, особа ніби надає згоду на вчинення певних дій, яку умовно можна назвати дійсною та добровільною. Оскільки, як вказувалося вище, винуватий впливає на свідомість особи, у той час як її вольова сфера залишається повною мірою без впливу. Наприклад, за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області Особа-1 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК. Дії Особи-1 були перекваліфіковані з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК. За обставинами справи Особа-1 з метою здійснення телефонного дзвінка попросив у потерпілого Особи-2 мобільний телефон, на що той погодився та надав йому телефон. Закінчивши телефонну розмову, Особа-1 викрав мобільний телефон, після чого з місця пригоди зник. Перекваліфіковуючи дії Особи-1, суд відзначив, що Особа-2 надав згоду і добровільно передав Особі-1 мобільний телефон [58]. Відповідна кваліфікація була підтверджена в ухвалі Апеляційного суду Вінницької області [302]. В узагальненні судової практики розгляду судами справ про злочини проти власності, здійсненим ВС України, міститься аналіз аналогічної ситуації. У ньому йдеться про те, що «добровільна передача потерпілим майна чи права на нього є обов'язковою ознакою шахрайства, хоча ця добровільність, по суті, фіктивна, оскільки такі дії власника майна чи майнових прав зумовлені введенням його в оману чи невиправданою довірливістю» [204].

Таким чином, обман слугує засобом для того, що досягнути згоди потерпілого на вчинення тих протиправних дій, які передбачені у конкретній статті Особливої частини КК.

Що стосується погроз, насильства та шантажу, то механізм їх впливу на свідомість особи з тим, щоб вона надала згоду на вчиненні стосовної неї протиправних дій, що описані у диспозиції статті Особливої частини КК, такий же як і при застосуванні примушування чи обману, а тому вони окремо у цій праці не характеризуватимуться.

Як було зазначено вище, згода особи є негативною властивістю ознаки складу злочину. Тобто, у більшості випадків під час кримінально-правової кваліфікації слід установити, що згода особи відсутня. Хоча у КК є й такі склади злочинів, у яких згода особи виступає позитивною властивістю ознаки складу конкретного злочину. Тобто, для кваліфікації діяння особи за статтею Особливої частини КК слід установити не відсутність, а наявність згоди потерпілого. Йдеться про такі склади злочинів, як незаконне проведення аборту (ст. 134), статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості (ст. 155) та ухилення військовослужбовця від несення обов'язків військової служби шляхом самокалічення (ст. 409). При цьому у всіх зазначених вище випадках наявність згоди особи на спричинення суспільно небезпечних наслідків виступає позитивною латентною властивістю відповідних суспільно небезпечних діянь. Характеристика наявності згоди особи як позитивна властивість вказаних вище суспільно небезпечних діянь та способу вчинення злочину (ст. 409 КК) буде наведена у підрозділі 2.2 цієї роботи.

Латентна властивість згоди особи у законодавчих конструкціях статей Особливої частини КК може бути як позитивною, так і негативною. У таких випадках наявність / відсутність згоди особи на спричинення шкоди випливає з інших ознак складу злочину, які передбачені у диспозиції конкретної статті. В окремих випадках відсутність згоди особи вбачається з аналізу тих нормативно-правових актів регулятивного законодавства, до яких відсилають бланкетні диспозиції статей Особливої частини КК. Йдеться, насамперед, про так звані «медичні злочини» (професійних медичних злочинів [259, с. 21-22; 176; 199], злочинів у сфері медичної діяльності [319]), передбачених у Розділі ІІ Особливої частини КК. На думку Г. В. Чеботарьової до переліку таких злочинів слід віднести посягання, передбачені у ст.ст. 131 «Неналежне виконання професійних обов'язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби», 132 «Розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби», 134 «Незаконне проведення аборту», 138 «Незаконна лікувальна діяльність», 139 «Ненадання допомоги хворому медичним працівником», 140 «Неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником», 141 «Порушення прав пацієнта», 142 «Незаконне проведення дослідів над людиною», 143 «Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини», 144 «Насильницьке донорство», 145 «Незаконне розголошення лікарської таємниці» КК України. Схожий перелік медичних злочинів міститься і в працях інших науковців [259, с. 22-28, 178-179]. Детально значення згоди потерпілого у законодавчих конструкціях складів медичних злочинів аналізуватиметься у підрозділах 2.2 та 2.3 дисертації.

Вчинення суспільно небезпечних та протиправних дій без згоди особи виступає латентною їх властивістю у складах тих злочинів, в яких безпосереднім об'єктом є така соціальна цінністю, якою особа може вільно розпоряджатися. М. В. Зенова до відповідних посягань відносить злочини, передбачені у ст. 154 «Примушування до вступу в статевий зв'язок» (називає згоду особи такою, що виключає склад злочину), 232 «Розголошення комерційної або банківської таємниці», 363-1 «Перешкоджання роботі електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку шляхом масового розповсюдження повідомлень електрозв'язку» (на її думку, згода особи у вказаних випадках є негативною ознакою складу злочину), 125 «Умисне легке тілесне ушкодження», 126 «Побої і мордування», 130 «Зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби», 133 «Неналежне виконання професійних обов'язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби», 139 «Ненадання допомоги хворому медичним працівником», 162 «Порушення недоторканності житла», 176 «Порушення авторського права і суміжних прав», 177 «Порушення прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок, топографію інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську пропозицію», 182 «Порушення недоторканності приватного життя» (згоду особи визначає обставиною, що виключає злочинність діяння) [97, с. 21].

Погодитися з висловленим підходом складно. Насамперед, М. В. Зенова вважає, що згода особи відносно окремих складів злочинів є обставиною, що виключає склад злочину. При цьому автор не вказує, що слід розуміти під такими обставинами та чим іони відрізняються від обставин, що виключають злочинність діяння. На нашу думку, і в першому (ст. 154), і в другому (ст.ст. 125, 126, 130, 133, 139, 162, 176, 177, 182 КК) наявність згоди особи свідчить про відсутність протиправності діяння. Протиправність, як відомо, ? це юридична властивість злочину, «формальна ознака злочину означає обов'язкову передбаченість його в кримінальному законі» [138, с. 76]. На думку А. Е. Жалінського, модель протиправності є юридичною конструкцією, яка ідентифікує діяння та своїм змістом, визначає, які саме ознаки діяння повинні бути встановлені кримінальним законом для того, щоб відповідна кримінально-правова заборона була конституційною, а кримінально-правова оцінка - повною [91, с. 344]. Н. Ф. Кузнєцова вважає, що протиправність у кримінальному законі юридично виражає суспільну небезпечність та винність діяння. Вона є похідною від них як оцінно-нормативна ознака злочину. Лише суспільно небезпечне та винне діяння визнається кримінально протиправним [333, с. 75]. Більше того, в ознаці протиправності злочину втілено такий базовий правовий принцип, як «nullum crimen sine lege» (немає злочину без вказівки на те у законі), що пов'язаний із забороною застосовування кримінального закону України за аналогією. Наявність згоди на вчинення відносно особи у вказаних вище випадках суспільно небезпечного діяння означає, що відсутня власне протиправність діяння. Адже особа, яка може розпоряджатися відповідними цінностями на власний розсуд, «легітиматизувала» (схвалила) вчинення тих діянь, що зовні схожі зі злочинами, однак у зв'язку відсутністю протиправності особа до кримінальної відповідальності не притягається.