Наприклад, у Карному кодексі Польщі зазначено таке: «§ 1. Той, хто вбиває людину на її прохання і під впливом співчуття до неї, підлягає покаранню позбавленням волі на строк від 3 місяців до 5 років. § 2. У виняткових випадках суд може застосувати надзвичайне пом'якшення покарання і навіть відмовитися від його призначення (ст. 50) [106, с. 89].

У кримінально-правовій науці також дискутується питання згоди потерпілого на заподіяння шкоди своєму здоров'ю. А. М. Красіков вирішує цю проблему на користь виключення кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди здоров'ю іншої з його згоди [133, с. 33]. Однак у юридичній науці переважає інша позиція: згода потерпілого може виключати кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди здоров'ю, якщо тілесне ушкодження заподіюється із соціально корисними мотивами, як, наприклад, досліди з новими ліками, операції нового типу тощо [328, с. 364]. Згідно з чинним КК такі дії слід кваліфікувати за умов дотримання всіх вимог за ст. 42 як виправданий ризик.

Рішення правомірності згоди потерпілого на заподіяння шкоди власному здоров'ю залежить від того, чи можна вважати здоров'я людини благом, яким вона може розпоряджатися на свій розсуд. Якщо людина може вільно, на власний розсуд розпоряджатися своїм здоров'ям, як і власним майном, то при такому підході її згода на заподіяння даним благ шкоди іншою особою має, по аналогії, виключати злочинність дій останнього. Однак превалює інший підхід, відповідно до якого «згода потерпілого виключає протиправність дій особи, яка заподіяла шкоду, лише при заподіянні шкоди тим правам та інтересам, якими потерпілий може без будь-яких обмежень вільно розпоряджатися на свій розсуд, за винятком шкоди його життю і здоров'ю» [137, с. 236].

Кримінальна відповідальність може наставати за заподіяння шкоди своєму власному здоров'ю, якщо така шкода є способом вчинення іншого злочину. Наприклад, ст. 409 КК передбачає відповідальність за ухилення від призову на строкову військову службу (про це більш детально йтиметься далі). Даний злочин може, зокрема, виражатися в заподіянні самокалічення. Таких фактів стало в рази більше із запровадженням в Україні АТО та військових дій на Сході нашої держави. На основі аналізу Єдиних звітів про кримінальні правопорушення за січень-грудень 2013 р. та за січень-грудень 2015 р. вчені доходять висновку: у 2013 р. було обліковано 15 злочинів, передбачених ст. 409 КК (13-м особам вручено повідомлення про підозру), то у 2015 р. - 57 (40-а особам вручено повідомлення про підозру) [2]. Таким чином, у 2015 р. спостерігається суттєве зростання темпів цього злочину: +73%, а бо у 4 рази [179].

Відповідно особа, яка за згодою військовослужбовця завдала йому тілесне ушкодження, від відповідальності не звільняється. Таким чином, згода особи, який переслідує злочинні цілі, на заподіяння шкоди його здоров'ю, не є обставиною, що виключає злочинність діяння. У другому розділі цієї роботи ці питання будуть розглянуті більш детально.

Слід звернути увагу, що виключення чи невиключення кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди здоров'ю за згодою потерпілого на принципове значення має мета, яку переслідує потерпілий (про значення мети йшлося у попередніх підрозділах). Т. В. Церетелі визначає мету як один із важливих моментів, що має значення для вирішення питання правомірності чи протиправності [314, с. 341]. Якщо особа має суспільно корисну мету, то відповідальність виключається, якщо ж мета злочинна, то відповідальність не виключається. Тому не можемо підтримати позицію М. В. Сенаторова про те, що мета, з якою дається згода, ніяк не впливає на вирішення питання про виключення злочинності діяння. Сама по собі мета не здатна перетворити непротиправне за своєю природою діяння за згодою на протиправний вчинок [238, с. 140]. Навпаки, як слушно наголошує А. Ю. Шурдумов, розглядаючи склад вчинку, що виключає злочинність діяння, ? кожен такий вчинок має певні, соціально схвалювані (корисні, допустимі) цілі [330, с. 13]. Згода потерпілого на заподіяння шкоди його здоров'ю є обставиною, що виключає злочинність діяння, якщо згода була дана повнолітньою осудною особою і мала на меті досягнення суспільно корисного результату [177, с. 141].

Слушно наводить приклад справи М. В. Зенова, яка є відомою у Німеччині, відповідно до обставин якої Артін Майвес, 42-річний програміст, розмістив в інтернеті оголошення, що він шукає людину, яка б погодилася бути з'їденою. Через кілька місяців Бернд Брандс, 43-річний інженер, відповів йому згодою. У 2001 році Брандс приїхав до Майвеса додому. Останній відрізав частину тіла Брандса, піджаривши її для них обох як вечерю. Потім Брандс випив 20 таблеток снодійного, запивши алкоголем, після чого Майвес убив його ударом ножа у шию. Згодом Армій Майвес розчленував тіло Брандса та заморозив шматки. Загалом він з'їв 20 кг людського м'яса. На суді Майвес зізнався у вбивстві та розчленуванні Брандса. Його основним виправданням було те, що потерпілий погодився. Майвес був засуджений за неумисне вбивство до 8 років 6 місяців позбавлення волі. Як сторона обвинувачення, так і сторона захисту оскаржили вирок. У травні 2006 року Майвес був обвинувачений в умисному вбивстві і засуджений до довічного позбавлення волі [98]. Тобто не завжди згода на заподіяння шкоди життю обумовлена наявністю невиліковної хвороби і фізичних страждань. Тим більше попередньо згадувалась сучасна ситуація із суїцидами в Україні. Тому законодавцю слід диференційовано підходити до вирішення цього питання.

За прецедентним правом Англії згода потерпілого виступає обставиною, що виключає протиправність діяння, у разі, якщо не порушуються публічні права і така згода носить суспільно корисний характер. Згода може надаватись лише у межах тих взаємовідносин, в які держава в особі уповноважених органів не має права втручатися [261, с. 82]. Так, за рішенням у справі 1967 р. згода дітей віку 12 і 13 років щодо нанесення їм татуювання не має юридичного значення, оскільки в силу свого віку вони нездатні усвідомлювати природу вчиненого стосовно них діяння [339]. На підставі чого сформульовано правило: згода має юридичне значення, якщо вона вільно виражена та надана особою, яка може усвідомлювати значення вчинюваних дій. Також на підставі прецеденту 1984 р. встановлено: «оскільки при викраденні особи, невід'ємним елементом злочину є відсутність її згоди, то така відсутність згоди має встановлюватися завжди» [354]. А тому особа, яка надає згоду на заподіяння шкоди її благу, повинна перебувати у ситуації, коли вона здатна сформувати розумне судження щодо того, на що вона погоджується.

Складним виявляється вирішення питання про заподіяння шкоди здоров'ю за згодою потерпілого за кримінальним законодавством зарубіжних країн, де спостерігаються різні підходи до його вирішення: 1) заподіяння зазначеної шкоди кримінально не карається, за винятком деяких випадків; 2) заподіяння шкоди здоров'ю за згодою потерпілого є пом'якшувальною обставиною; 3) згода потерпілого ніяк не впливає на кваліфікацію вчиненого.

Так, законодавець Королівства Іспанія згоду потерпілого на заподіяння шкоди власному здоров'ю визначає обставиною, що значною мірою знижує суспільну небезпеку злочину, і, відповідно, караність за нього, але «не вважається законною угода з особою, яка не досягла вісімнадцяти років, або з недієздатною особою» (ст. 155 КК) [284].

За КК Ісландії згода на заподіяння тілесного ушкодження призводить до пом'якшення відповідальності (ст. 217). У разі заподіяння легких тілесних ушкоджень за наявністю згоди на їх вчинення жодне покарання не застосовується (ст. 218). [348].

За кримінальним законодавством Німеччини та Парагваю, відповідно до якого згода потерпілого на заподіяння тілесних ушкоджень виступає обставиною, що виключає кримінальну відповідальність. Так, відповідно до ст. 114 КК Парагваю згода потерпілого усуває відповідальність за заподіяння тілесної шкоди, виключаючи навмисну тяжку шкоду [351].

Згода потерпілого на заподіяння тілесного ушкодження виключає кримінальну протиправність діяння за Кримінальним законом Федеративної Республіки Німеччина лише, якщо таке діяння не порушує загальноприйняті моральні норми (§ 228) [296].

При порушенні порядку підтримання балансу між приватними інтересами індивіда та загальними інтересами суспільства, які разом складають суспільство у цілому, питання кваліфікації діяння, вчиненого за згодою потерпілого в англійській судовій практиці пов'язуються з рішенням Палати Лордів 1993 р. у справі Брауна. Згідно з обставинами справи, група осіб з гомосексуальними садомазохістськими нахилами була засуджена за насильницькі дії, які спричинили тілесні ушкодження відносно один одного у ході спільної сексуальної оргії. Не зважаючи на те, що дії, які спричинили каліцтво були заподіяні у приватному порядку, особи, яким було заподіяно тілесні ушкодження, надали згоду на вчинення таких дій щодо один одного, апеляцію засуджених було відхилено Палатою Лордів трьома голосами проти двох. На підставі рішення чотирьох лордів (лорди Темплман, Джонсі-Туллічеттл, Лоурі і Мастілл) по справі Брауна, сформувався наступний принцип: згода може бути основою для захисту, якщо вчинені дії не зачіпають інтереси суспільства в цілому [353].

Вочевидь, англійське кримінальне право щодо згоди потерпілого, як обставини, що виключає протиправність діяння, коливається між двома досить різними позиціями: з одного боку необхідність підтримувати баланс між свободою індивіда розпоряджатися своїми правами, з іншого - завдання держави захищати індивіда від заподіяння шкоди своїм інтересам і як наслідок заподіяння шкоди суспільству в цілому [88, с. 790-800].

У США згода потерпілого має виправдувальні підстави у разі заподіяння тілесних ушкоджень, які не спричинили серйозної травми: Статут Аляски § 13А-6-60 (8), Статут Аризони § 13-1401, КК Калифорниії§ 261.6., Статут штата Колорадо § 18-3-401 [342]. Не є злочином заподіяння тілесних ушкоджень чи ризик їх заподіяння розумно передбачені небезпекою участі у законних спортивних змаганнях чи інших групових видах діяльності, не забороненої законом (параграф 311 КК штату Пенсільванія США) [299].

Федеральні правила вимагають отримувати інформовану згоду на заподіяння тілесних ушкоджень, учинене за мотивом здійснення визнаної форми лікування, яка розрахована на покращення фізичного і психічного здоров'я пацієнта (КК штату Арканзас США§ 16-114-206(b)(1)(1987)) [338].

Вивчення іноземного досвіду показує, що на цей час відсутня чітка позиція з приводу обсягів можливого розпорядження людиною такими своїми невід'ємними правами, як право на життя і здоров'я. Тому й відсутній єдиний напрям у підході до кримінально-правової кваліфікації поведінки особи, яка спричиняє шкоду життю чи здоров'ю потерпілого за його згодою, при заподіянні смерті й тілесних ушкоджень [262, с. 280].

Констатуємо, що згода потерпілого виключає кримінальну відповідальність за законодавством зарубіжних держав у разі заподіяння легких тілесних ушкоджень, тілесних ушкоджень, спричинених участю у законних спортивних змаганнях. Діяння, вчинені за згодою, не повинні суперечити суспільним інтересам та порушувати громадський порядок, але бути спрямованими на досягнення корисного результату. У більшості країн світу, при заподіянні серйозних ушкоджень здоров'ю згода на їх вчинення виступає пом'якшувальною обставиною. Законодавець окремих зарубіжних держав допускає заподіяння шкоди здоров'ю за згодою потерпілого тільки для суспільно корисних цілей, під якими розуміються, перш за все, випадки медичної та лікувальної експериментальної діяльності. Питання кримінально-правової кваліфікації заподіяння шкоди життю, здоров'ю, власності за згодою потерпілої особи не має однозначної відповіді ще з часів становлення права як такого і до сьогодні. Згода потерпілого завжди мала вплив на караність вчиненого, була та є питанням, в якому стикаються два важливих інтереси права: приватне та публічне, що, у свою чергу, спонукає до його поглибленого вивчення у кримінальному праві.

1.4 Визначення поняття «згода потерпілого» у кримінальному праві України

Згода потерпілого традиційно розглядається як обставина, що виключає злочинність діяння, якщо таке діяння, що посягає на правоохоронювані інтереси або право, здійснено за згодою тієї особи, якій це право або інтерес належить, і яке може розпоряджатися ним на свій розсуд.

Так, наявність суспільної небезпеки пошкодження або знищення майна визначається такими об'єктивними характеристиками як спосіб вчинення, місце і час, інтенсивність і т. д. Однак умисне знищення або пошкодження майна за згодою власника не має того ступеня суспільної небезпечності, яка б дозволяла віднести такі дії до злочину. Ступінь суспільної небезпеки злочинного діяння є значно вищою.

Окремі дослідники наполягають на тому, що термін «потерпілий» застосовувати при згоді на заподіяння шкоди некоректно. М. В. Зенова наводить таке обґрунтування своєї позиції: «по-перше, при згоді (проханні) шкода особі може бути не заподіяна, а якщо заподіяна, то сама погоджується на заподіяння; по-друге, така згода (прохання) є обставиною, що виключає протиправність, як ознаку злочину, а тому злочин, як такий, відсутній, а отже, взагалі знімається питання про наявність/відсутність потерпілого; по-третє, у деяких випадках згоду (або прохання) можуть надавати законні представники особи, які з точки зору кримінального права не визнаються потерпілими, однак їх згода (прохання) може вважатися правомірною. Тому більш доцільно вживати словосполучення «згода (прохання) особи»» [100, с. 10]. Така позиція є слушною, однак на сучасному етапі у більшості наукових дослідженнях підтримується обґрунтованість застосування у кримінальному праві поняття «згода потерпілого» [161]. Зокрема, в одній із сучасних енциклопедій йдеться саме про поняття «згода потерпілого», яке визначається як згода особи на заподіяння шкоди особистим благам та правам, якими вона може без будь-яких обмежень вільно розпоряджатися на свій розсуд» [110, с. 92]. Сутність обставин, що виключають злочинність діяння, полягає у тому, що діянню зовні притаманні всі ознаки злочину, і лише встановлення інших ознак (умов, обставин), що в комплексі свідчить про відсутність суспільної небезпеки, а звідси і протиправності діяння, усуває його злочинність, а отже і таку ознаку злочину як потерпілий [117, с. 111-112].

В. П. Хряпінський наголошує на тому, що об'єднуючою ознакою всіх є наявність суспільно-корисної мети особи, що здійснює той чи інший варіант обставин, що виключають злочинність діяння [313, с. 178]. М. С. Грінберг відзначав, що якщо при вчиненні злочинного діяння переслідується правомірна мета, то небезпека такої дії знижується, а в тих випадках, коли корисність дії вище можливої небезпеки, вона її виключає [73, с.76]. Ю. М. Антонян вказує, що мета - це уявлення суб'єкта про результати його діяльності, до яких він прагне. Вона часто буває пов'язана з навколишнім середовищем, одним з проявів якого є ситуація. Тому дія, спрямована на досягнення цілі, змінює і середовище, а отже, і ситуацію…[11, с. 7] (курсив наш. - Н. М.).

У контексті викладеного вище звернемо увагу на взаємозв'язок «мети» і «ситуації». Нагадаємо, що у попередньо ми запропонували під обставинами, що виключають злочинність діяння, розуміти саме ситуацію, за якої вчинення особою подібного за об'єктивними ознаками до злочину діяння, є суспільно корисним чи допустимим, не заборонене законодавством України, через що не підлягає кримінальній відповідальності. Водночас при згоді потерпілого мета може і не мати суспільно корисного характеру, однак при цьому і не бути небезпечною для суспільства.

Таким чином, можна узагальнити, що згода потерпілого як одна із обставин, що виключає злочинність діяння, не повинна мати суспільно небезпечного характеру.

Вченими запропоновано внесення змін до переліку обставин, що пом'якшують покарання шляхом введення норми, яка б мала обов'язково враховуватись судом під час призначення покарання - «Вчинення злочину із суспільно корисною мотивацією» (п. 10 ч. 1 ст. 66 КК). Суспільно корисна мотивація злочину полягає у поєднанні мотивів та цілей діяльності, які містять у собі бажання подолати злочинність, сприяти добробуту, розвитку особи, держави, прагнення захисту її прав і свобод тощо, проте реалізуються кримінально-протиправними шляхами. Злочин вважається вчиненим із суспільно корисною мотивацією, якщо його вчинено з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, суспільних інтересів та інтересів держави, прагнення соціальної справедливості з мотивів поваги до суспільства та іншими суспільно корисними мотивами [310, с. 9, 180] (курсив наш. - Н.М.). На наш погляд, така пропозиція є надто складно викладеною, із застосуванням оціночних понять на кшталт соціальної справедливості. І раніше ми вже піддавали критиці подібні пропозиції, коли сутність суспільно корисних чи допустимих діянь зводиться до мети захисту правоохоронюваних інтересів, залишаючи значну кількість інших суспільно значущих діянь без належного кримінально-правового реагування.

Також в межах цього підрозділу потребує вирішення проблема співвідношення термінів «згода» і «прохання». Доволі суперечливою з цього питання є позиція М. В. Зенової. Вчена пише у своїй дисертації, що «згода як стверджувальна відповідь і прохання з точки зору кримінального права не повинні оцінюватися як рівнозначні, оскільки і термінологічно, і змістовно ці поняття є відмінними» [100, с. 7-8]. Хоча за рік до того у науковій статті вчена висловлює протилежну позицію: «варто відразу відзначити, що терміни «згода» й «прохання» мають однакове кримінально-правове значення й наслідки. Тому, на нашу думку, прохання й згода як стверджувальна відповідь із точки зору кримінального права повинні оцінюватися як рівнозначні. Хоча й термінологічно, й за своїм психічним змістом ці поняття різняться, розмежувати їх з юридичної точки зору практично неможливо, тим більше, немає прагматичного сенсу цього робити» [101, с. 419].

Для вирішення цієї дискусії звернемось до тлумачних словників згода має такі значення: позитивна відповідь, дозвіл на щось; порозуміння, взаємна домовленість; одностайність, спільність поглядів, думок…. У свою чергу дозвіл - згода, що дає право на здійснення чого-небудь [173, с. 752, 576] (курсив наш. - Н. М.). Прохання - ввічливе звертання до кого-небудь з метою домогтися чогось, спонукати кого-небудь зробити, виконати щось [175, с. 62].

На перший погляд, це терміни ? «антагоністи»: той, хто висловлює прохання до іншої особи, бажає отримати її згоду. З іншого боку, особа, яка звертається з проханням, автоматично дає дозвіл на вчинення певних дій щодо неї. Згода наявна в ситуації, коли особа отримала пропозицію (прохання іншої особи) і приймає її, а прохання має місце, коли сама потерпіла особа є ініціатором висловлення пропозиції до іншої особи. Для вирішення аналізованої проблеми слід проаналізувати наведені семантичні тлумачення термінів.

На нашу думку, ключове значення має саме «дозвіл», цей термін є об'єднуючим для згоди і прохання. Водночас термін «згода» зустрічається не лише у кримінально-правовій науці, але й приманний багатьом нормам Особливої частини КК (на відміну від прохання), про що мова піде у другому розділі. Тому вважаємо саме цей термін найбільш вдалим, який слід використовувати для аналізу згоди потерпілого як обставини, що виключає злочинність діяння, в сенсі дозволу особи на заподіяння шкоди її правоохоронюваним інтересам.

Слід розглянути наукові підходи до ознак (умов) згоди потерпілого як обставини, що виключає злочинність заподіяння шкоди. Є кілька позицій вчених. Зазвичай виділяють такі умови правомірності згоди: посягання відбувається на ті блага, якими потерпілий має право розпоряджатися; згода може бути дана лише на вчинення дій, які не переслідують суспільно небезпечних цілей; згода дана осудною і дієздатною особою та є добровільною, а не вимушеною. Загальні або спеціальні норми щодо заподіяння шкоди якому-небудь благу за згодою потерпілого містяться у кримінальному законодавстві приблизно чверті країн світу [240, с. 146].

А. М. Красіков також звертається до характеристики згоди і у відомій праці « Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве» (1967 рік) виокремлює такі її умови: повинна розповсюджуватися на ті права й інтереси, які знаходяться у вільному розпорядженні особи; повинна бути надана в межах вільного розпорядження своїми особистими правами й інтересами; не повинна переслідувати суспільно шкідливу мету; повинна бути дійсною, тобто надана осудною дієздатною особою чи її законним представником; повинна бути добровільною; повинна бути надана до вчинення діяння [133, с. 92-96].

М. В. Зенова вважає істотними ознаками згоди (або прохання) особи на заподіяння шкоди її правоохоронюваним інтересам так: ознаки об'єктивного характеру: законність (згода (або прохання) не повинна суперечити встановленим Конституцією України правам і свободам третіх осіб, інтересам суспільства або держави), наявність та визначеність, часові рамки згоди (або прохання) (згода надається (прохання висловлюється) до або в процесі вчинення діяння), обмеженість; ознаки суб'єктивного характеру: дійсність (згода (або прохання) надається особою, яка на момент її надання усвідомлювала значення і характер вчинюваного діяння, а у випадках, прямо передбачених у законодавстві, і згода (або прохання), надана законним представником особи, яка на момент її надання не може усвідомлювати значення і характер вчинюваного діяння), добровільність (згода надається (прохання висловлюється) не під впливом насильства, примушування чи обману) [100, с. 9]. Також М. В. Панов розглядає об'єктивні ознаки згоди як властивості й відносини правового явища, які існують незалежно від свідомості людини та не обумовлені нею: здоров'я конкретної особи, потерпілого, своєчасність вираження згоди. До суб'єктивних ознак вчений відносить усвідомлення згоди, добровільність згоди, мотив і мету волевиявлення [188, с. 58].

Слід узагальнити наведені підходи. Згода має бути дійсною, реальною, тобто бути усвідомленою дією особи. Не можна визнати дійсною й згоду особи, яка перебуває в неосудному стані, або в такому, що неповноцінність розумного судження викликає сумнів (наприклад, у стані сильного сп'яніння), а також згоду особи, яка добросовісно помиляється щодо характеру та ступеня шкідливості діяння щодо себе [239, с. 152].

Як правило, зокрема і під час розгляду необхідної оборони, взаємопов'язано розглядають вимогу дійсності та наявності. Згода має бути наявною. Наявність згоди, на думку М. С. Таганцева, вказує і на необхідність того, що згода «повинна бути дана або раніше, або під час вчинення діяння» [258, с. 185-189]. Подібна позиція міститься у дисертації М.В Сенаторова: «Згода може мати місце лише до або під час, але ніяк не після вчинення посягання» [238, с. 139]. Те саме зустрічаємо у статті М. В. Зенової: «дійсне добровільне волевиявлення особи щодо благ, якими вона може вільно розпоряджатися, і в межах такого розпорядження, що мало місце до або в процесі вчинення діяння, яке посягає на охоронювані кримінальним законом суспільні відносини та заподіює їм істотну шкоду або створює загрозу заподіяння такої шкоди» [101, с. 424]. Така позиція не може бути підтримана повною мірою. В момент заподіяння шкоди згода повинна мати місце, адже якщо в момент початку такого діяння згоди ще не було, то таке діяння вже містить ознаки злочину, при чому не лише об'єктивні (зовнішні), але й суб'єктивні (внутрішні). На наш погляд, необхідно уточнити, що згода має бути висловлена не просто «до» вчинення діяння, а «безпосередньо перед» вчиненням такого діяння. Адже з плином часу особа, яка дає дозвіл на вчинення тих чи інших дій, може змінити свою думку і принаймні внутрішньо відмовитись від свої попередньої згоди. Тому наявність згоди як ознака її загального поняття означає, що вона має бути остаточно висловлена, або ж повинна бути підтверджена попередня згода безпосередньо перед початком вчинення діяння.

Потребує також відповіді питання: «Якою повинна бути згода за формою вираження?». Переважно констатується, що така згода може бути як письмовою, так і усною. На думку окремих вчених, доцільно співвідносити форму вираження згоди (письмову або усну) з відповідними категоріями злочинів, що зазначені в ст. 12 КК. Так, якщо скоєно діяння, яке за відсутності згоди є тяжким або особливо тяжким злочином, форма вираження згоди повинна бути виключно письмовою. Згода на вчинення інших діянь можлива в конклюдентній (усній) формі [239, с. 153]. Така точка зору не є безспірною. Адже смертельно хвора або паралізована людина може не мати фізичної можливості надати письмову згоду.

Згода повинна бути добровільною, позбавлена будь-якого тиску, примусу, обману. Е. Я. Немировський у підручнику із радянського кримінального права писав про те, що воля при згоді особи повинна бути «свободною», тобто «згода потерпілого повинна бути не вимушеною й не отриманою за допомогою обману, виходити від дієздатної особи, бути визначеною й своєчасною. Це є умови, які дуже схожі з умовами дійсності угоди. Є, проте, і деякі особливості, які залежать від різних властивостей правоохоронних інтересів» [9, с. 524].

Згода має бути чітко сформульованою (визначеною, конкретною). Як зазначалося вище, згода не повинна мати на меті заподіяння суспільно небезпечних наслідків. У попередньому розділі ми наголошували на важливості мети для визначення наявності обставини, що виключає злочинність діяння. Мета повинна мати суспільно корисний (нейтральний) характер. При чому, на нашу думку, згода потерпілого на заподіяння шкоди здоров'ю повинна мати виключно суспільну корисну мету.

Згода потерпілого - це, по суті, згода особи на заподіяння шкоди її правам та інтересам, якими особа розпоряджається за законом, що усуває суспільну небезпечність вчиненого та відповідно протиправність, якщо така згода є добровільною і стосується благ, якими особа розпоряджається за законом [9, с. 160]. Згода потерпілого на заподіяння шкоди його здоров'ю виключає кримінальну відповідальність, якщо згода була надана добровільно повнолітньою осудною особою і мала на меті досягнення суспільно корисного результату [177, с. 11]. Отже, ще однією важливою вимогою є те, що згода має стосується благ, якими особа вільна розпоряджається за законом.

Слід узагальнити наукові підходи до ознак (умов) згоди потерпілого як обставини, що виключає злочинність заподіяння шкоди.

Згода потерпілого у кримінальному праві - це дозвіл особи на заподіяння шкоди її правам та інтересам, якими вона може вільно розпоряджатися, який має бути:

1) дійсним, реальним, наявним;

2) висловленим безпосередньо перед початком реалізації згоди (прохання) або підтверджувати попередню згоду;

3) добровільним, позбавленим будь-якого тиску, примусу, обману;

4) чітко сформульованим (визначеним, конкретним);

5) спрямованим на досягнення мети, що не є соціально шкідливою.

Вчені формулюють поняття згоди потерпілого в кримінальному праві - це дозвіл на певні кримінально значущі дії з боку іншої особи щодо власних благ, який є добровільно вираженим осудною дієздатною особою у встановленій формі до початку вчинення таких дій і який тягне кримінально-правові наслідки [239, с. 154] (курсив наш. - Н. М.). Не можна погодитися з таким підходом, адже якщо дії кримінально значущі, то повинна наступати кримінальна відповідальність.

Потребує також вирішення питання співвідношення понять «потерпілий» та «потерпілий від злочину». Вони тотожні чи мають різне змістовне навантаження? Адже у юридичній науці суб'єкта, що дав згоду, або суб'єкта, щодо якого вчинено діяння зі згоди, часто називають «потерпілим» [232; 133]. Наводиться обґрунтування того, що при згоді (або проханні) як обставині, що виключає кримінальну протиправність діяння, термін «потерпілий» застосовувати некоректно, зокрема, тому що, по-перше, при згоді (або проханні) шкода особі може бути не заподіяна, а якщо заподіяна, то особа сама погоджується на її заподіяння; по-друге, така згода (або прохання) є обставиною, що виключає протиправність, як ознаку злочину, а тому злочин, як такий, відсутній, а отже, взагалі знімається питання про наявність/відсутність потерпілого; по-третє, у деяких випадках згоду (або прохання) можуть надавати законні представники особи, які з точки зору кримінального права не визнаються потерпілими, однак їх згода (або прохання) може вважатися правомірною. Тому більш доцільно вживати словосполучення «згода (або прохання) особи» [100, с. 10]. М. В. Сенаторов наголошує, що обов'язковою ознакою потерпілого, про якого йдеться у кримінальному праві, є вчинення щодо нього злочину. Однак діяння, вчинене за згодою, не є злочином, воно має правомірний характер (крім окремих випадків). Отже, суб'єкта, щодо охоронюваних благ, прав чи інтересів якого вчинено це діяння не можна називати «потерпілим» [238, с. 139-140]. Не всі наведені аргументи є обґрунтованими. Поняття «потерпілий» стосується не лише випадків, коли шкода заподіюється злочином. Наприклад, при казусі (невинному заподіяння шкоди), внаслідок стихійного лиха потерпілий може мати місце. Хоча наявні пропозиції у такому випадку застосовувати термін «постраждалий», про що мова піде далі.

О. О. Дудоров і М. І. Хавронюк вважають, що у цьому разі точніше вести мову про згоду особи на вчинення щодо неї діяння, передбаченого кримінальним законом, а не про згоду потерпілого, як про це традиційно зазначається в юридичній літературі. Адже якщо діяння, вчинене за наявності відповідної згоди, не є кримінально караним, використовувати кримінально-правовий термін «потерпілий від кримінального правопорушення» недоречно [84, с. 271]. Подібне знаходимо і у сучасному вітчизняному виданні, а саме у Великій українській юридичній енциклопедії розглядається поняття «потерпілий від злочину у кримінальному праві» [29, с. 779-780].

У той же час у Великому енциклопедичному юридичному словнику визначено поняття «потерпілий» як особа, якій заподіяно моральної, фізичної або майнової шкоди. Термін широко використовується у різних галузях вітчизняного законодавства [245, с. 686].

І. І. Митрофанов пропонує доповнити КК ст. 21 такого змісту: «Стаття 21. Потерпілий від кримінально-протиправного діяння: 1. Потерпілим від кримінально-протиправного діяння є особа, якій безпосередньо кримінально-протиправним діянням заподіяна моральна, фізична чи майнова шкода (або існує загроза її заподіяння), на підставі чого вона наділяється правом вирішувати питання про кримінальну відповідальність та покарання особи, яка визнана винною у вчиненні кримінального протиправного діяння, а також про інші кримінально-правові наслідки його вчинення у випадках, передбачених цим Кодексом» [159, с. 456]. Не можна погодитись із тим, що потерпіла особа наділяється правом вирішувати питання про кримінальну відповідальність та покарання особи. Вона може порушувати питання таке, але лише суд може визнавати особу винною у злочині, притягати до кримінальної відповідальності та призначати покарання.

Необхідною ознакою поняття «потерпілий від злочину» у кримінальному праві є вказівка в ньому на заподіяння істотної шкоди або створення загрози заподіяння такої шкоди саме злочинним діянням. Не можуть визнаватися потерпілими ті соціальні суб'єкти (учасники) суспільних відносин, шкоду яким заподіяно відмінними від злочину діяннями, передбаченими однак законодавством про кримінальну відповідальність, наприклад, внаслідок вчинення дій особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння була в стані неосудності; діянь, вчинених за обставин, що виключають їх злочинність, та ін. На відміну від поняття «потерпілий від злочину» таких осіб доцільніше визначати через термін «постраждалий», їх правовий статус сутнісно відрізняється від статусу потерпілого від злочину. Так, відшкодування шкоди, що їм спричиняється внаслідок вчинення діянь, визначених у КК, відбувається у порядку цивільно-правового провадження [22, с. 227].

У перших підрозділах дисертації був зроблений висновок про міжгалузевий характер інституту обставин, що виключають злочинність діяння, і, відповідно, такої обставини, що виокремлюється наразі не в кримінальному законі, а в доктрині, як згода потерпілого. Отже, у широкому розумінні потерпілий ? це особа, якій заподіяно моральної, фізичної або майнової шкоди. Водночас коли особа надає згоду на заподіяння шкоди, то і шкода як така відсутня. На наш погляд, у цьому контексті коректніше вести мову про настання наслідків, а отже потерпілий відсутній. Обґрунтовано вчені використовують поняття «згода особи», зокрема М. В. Зенова [100]. Таке формулювання вживається і під час визначення умов правомірності ризику: «коли такими діями піддається небезпеці життя, здоров'я людей за рахунок чого врятовується життя, здоров'я інших людей, то однією з вимог щодо правомірності (виправданості) ризику буде згода особи, яка піддає себе ризику. Згода вважається чинною тільки тоді, коли таку особу було заздалегідь попереджено про можливі негативні наслідки щодо її життя, здоров'я та ін.» (курсив наш. Н.М.) [170, с. 128]. Тобто особа, яка віддає, наприклад, наказ підлеглим про вжиття заходів щодо врятування людей з ризиком для життя, повинна їх попередити про можливі негативні наслідки [69, с. 157-158]. Треба також підкреслити, що в юридичній літературі існує така точка зору, що у випадках, коли особа відповідно до своїх службових обов'язків повинна боротися з небезпекою, наявність її не може бути підставою для того, щоб відмовитися від виконання таких обов'язків під виглядом стана крайньої необхідності для врятування власних інтересів, ризикувати якими вказана особа повинна [270, с. 171]. Так, наприклад, співробітник міліції не може відмовитися від затримання злочинця, посилаючись при цьому на те, що вказані дії можуть завдати шкоди його життю, здоров'ю. Працівники рятувальних служб, наприклад, пожежні, не можуть відмовитися від гасіння пожежі або рятування людини на підставі того, що ці дії є ризикованими для їх життя.

Складнощі розгляду «згоди потерпілого» полягають також у тому, що законодавство про кримінальну відповідальність не містить визначення поняття «потерпілий». А закріплене у КПК дефініція відповідного поняття не повністю відповідає потребам кримінального права [29, с. 779]. У той же час в інших державах за критерієм відсутності протиправності виокремлюють необхідну оборону поряд із такими обставинами, як затримання особи, яка вчинила злочин, обґрунтований ризик, декриміналізація діяння, (примітка до ст. 308 КК РФ), виконання закону, реалізація свого права, згода потерпілого [81, с. 9]. У ст. 27. § 1 КК Республіки Польща згода особи зазначена в контексті умов правомірності експерименту: «Не вчиняє злочину той, хто діє з метою проведення пізнавального, медичного, технічного чи економічного експерименту, якщо очікувана користь має важливе пізнавальне, медичне або господарське значення, а очікування її досягнення, обґрунтованість та спосіб проведення експерименту є виправданими з точки зору теперішнього стану науки. § 2. Експеримент не є припустимим без згоди учасника, на якому він проводиться та який належним чином проінформований про очікувану користь й негативні наслідки, що йому загрожують, та ймовірність їх появи, а також про можливість відмови від участі в експерименті на будь-якому етапі» [106, с. 24]. Також у Законі про кримінальне право Ізраїлю 1977 р. мотивом визначено лікарську діяльність, процедуру призначену на благо, а метою - порятунок людського життя, збереження фізичної недоторканності особи, запобігання тяжкої шкоди здоров'ю [96; 162, с. 203].

Додатково аргументовано висновок про визнання згоди потерпілого на заподіяння шкоди як підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, а не обставини, що виключає злочинність діяння. Згода особи на спричинення шкоди повинна розглядатись як підстава звільнення від кримінальної відповідальності, а не обставина, що виключає злочинність діяння (як це запропонував М. В. Сенаторов), адже у випадку згоди потерпілого діяння не набуває рис суспільно корисного, а стає тільки індивідуально корисним тільки для конкретного потерпілого. Також згода потерпілого не робить діяння соціально допустимим і не дозволяє розглядати його як соціально нейтральне. [208, с. 10, 137]. Не можна погодитись із таким підходом (аргументація цієї позиції наведена у підрозділі 1.1.).

Попередньо нами відзначалось, що у сучасних наукових розвідках вчені поділяють підходи до вирішення цієї проблеми таким чином: деякі науковці вважають, що в розділі VIII Загальної частини КК («Обставини, що виключають злочинність діяння») наведено вичерпний перелік таких обставин, а це означає необхідність доповнення цього розділу Кодексу новою спеціальною нормою. Інші дослідники наводять аргументи на користь того, що в розділі VIII Загальної частини КК перелік обставин, що виключають злочинність діяння, не є вичерпним, і такою обставиною необхідно вважати згоду «потерпілого» на спричинення йому шкоди [8, с. 367].

Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 43 КК не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності. Якщо особа, вчинила умисний особливо тяжкий злочин, поєднаний з насильством над потерпілим, умисний тяжкий злочин, пов'язаний із спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, умисний особливо тяжкий і тяжкий злочин, пов'язаний з настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків, то якщо особі призначається позбавлення волі на певний строк, то його розмір не може перевищувати половини максимальної санкції, передбаченої за вчинення злочину.

У попередніх підрозділах ми підтримали пропозицію вчених про назву ст. 36 КК і запропонували власну редакцію її «Правові підстави виключення злочинності діяння», у частині другій якої слід зазначити, що суд може визнати обставинами, що виключають злочинність діяння, й не передбачені у цьому Кодексі зовні подібні до злочину діяння, які не є суспільно небезпечними». Проте така стаття розрахована і на далеку перспективу. Адже розвиток науки, техніки, коли майже щодня створюються новітні розробки, формуються нові види людської діяльності, які часто зовні містять ознака певного злочину, але вчинені в ситуації, що виключає злочинність такої поведінки. Зокрема, коли йдеться про можливість вторгнення у ключові моменти людського буття - народження та смерть. Це насамперед стосується питань клонування, генетичних експериментів, трансплантології…[187, с.53]. Сьогодні ми не можемо спрогнозувати які ще новели суспільного життя зможуть бути врегульовані завдяки наявності пропонованої норми. Водночас така наша позиція не є перешкодою для формулювання пропозиції про внесення до КК окремої норми про згоду особи. У вступі до цієї роботи ми констатували, що на сьогодні згода потерпілого розглядається в межах інших обставин, що виключають злочинність діяння, зокрема як одна з умов правомірності виправданого ризику, професійної діяльності, пізнавального, медичного, технічного чи економічного експерименту тощо. Тому є підстави для формулювання пропозиції про внесення окремої статті про згоду потерпілого.

Ураховуючи викладене вище, пропонуємо таку редакцію статті:

«Стаття 43¹. Згода особи.

1. Не є злочином заподіяння шкоди правам чи інтересам, що охороняються законом, якими може вільно розпоряджатися повнолітня психічно здорова особа, якщо воно вчинене з її добровільного дозволу, який висловлений безпосередньо перед початком реалізації згоди (прохання) або підтверджує попередню згоду та спрямований на досягнення мети, яка не є соціально шкідливою.

2. Згода особи, передбачена частиною першою цієї статті, виключає кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди її здоров'ю лише у випадку, якщо вона була надана для досягнення суспільно корисної мети.

3. Згода особи, передбачена частиною першою цієї статті, не виключає кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди життю іншої людини.

4. Особа, яка позбавила життя невиліковно хворого на його прохання з метою припинення страждань, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а строк покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати половини максимального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу».

Висновки до розділу 1

Ураховуючи те, що переважна більшість вчених при визначенні поняття обставин, що виключають злочинність діяння, використовує термін «умови», а термін «ситуація» тлумачиться як і умови, і обставини, і стан, і обстановка, запропоновано таке визначення: ? це ситуація, за якої вчинене особою діяння, подібне за об'єктивними ознаками до злочину, є суспільно корисним (прийнятним/допустимим), тому не заборонене законодавством України, у зв'язку з чим особа не підлягає кримінальній відповідальності

Суспільна небезпека ? це внутрішня, центральна частина поняття злочину. Відповідно відсутність її апріорі означає відсутність злочину. Ситуація, що виключає злочинність діяння, має місце лише якщо в у зовні подібному до злочину діянні відсутня суспільна небезпека як об'єктивна соціальна властивість злочину.

Піддано критиці поняття «позитивна вина» щодо аналізованих обставин. По-перше, якщо виокремлювати поняття «позитивна вина», то логічно припустити і доцільність виокремлення поняття «позитивний злочин», що є науково безперспективним. По-друге, у вказаному вище понятті наявна внутрішня суперечність, адже вина - це лексична категорія, що відбиває негативну поведінку людини, отже не може бути позитивною. По-третє, аналізовані діяння можуть бути не лише суспільно корисними, але й допустимими. По-четверте, взагалі не може йтися про усвідомлення суспільно небезпечного характеру діянь та їх наслідків під час вчинення діяння за наявності обставин, що виключають його суспільну небезпечність і протиправність, а отже ? злочинність.

Запропоновано поділ аналізованих обставин на «абсолютної (повної, цілковитої) корисності», зокрема, необхідна оборона, та «відносної корисності», зокрема крайня необхідність. Відповідно і діяння, вчинені за обставин, що виключають його злочинність, можуть бути більшою чи меншою мірою бажані для суспільства: або суспільно корисні (абсолютної корисності), або соціально допустимі (відносної корисності). З огляду на предмет дослідження, цей висновок є вкрай важливим для розуміння соціального змісту згоди потерпілого як обставини, що виключає злочинність діяння.

Протиправність не може детермінувати суспільну небезпечність, а саме остання обумовлює протиправність. Відповідно правомірність детермінована відсутністю суспільної небезпечності. А не навпаки. Відсутність суспільної небезпечності обумовлює ознаку правомірності. Якщо суспільна небезпека властива тому чи іншому діянню, то воно має бути визнано кримінально протиправним, що означатиме його криміналізацію і перехід у «ранг» злочинного.

Традиційно до ознак аналізованого інституту науковці відносять виключення кримінальної відповідальності, проте в роботі аргументовано, що виключення відповідальності є правовим наслідком (сприятливим) діяння, вчиненого особою в ситуації (за обставин), що виключає його злочинність.

Узагальнено ознаки, які є конститутивними для кожної обставини, що виключає злочинність діяння:

1) усвідомлений, вольовий характер діяння, яке за своїми зовнішніми ознаками підпадає під ознаки конкретного складу злочину,

2) суспільна корисність (абсолютна корисність) або соціальна допустимість чи нейтральність (відносна корисність);

3) правомірність (дозволеність кримінальним законом України або іншими нормативно-правовими актами);

4) виключення кримінальної відповідальності.

Запропоновано умовні, проте такі, що відповідають сучасному розвитку юриспруденції, назви наукових підходів до розуміння юридичної природи аналізованих обставин: природний, позитивістський та природно-позитивістський. Природний (замість «соціального) виходить із надання пріоритету відсутності суспільної ознаки як ядра злочинного діяння. Позитивістський підхід запропоновано замість «нормативістського». Природно-позитивістський поєднує два попередні: аналізовані обставини визначаються як такі, що не містять ані суспільної небезпечності, ані протиправності.

Згода потерпілого у кримінальному праві - це дозвіл особи на заподіяння шкоди її правам та інтересам, що знаходяться у вільному розпорядженні особи, який має бути:

1) дійсним, реальним, наявним, тобто бути усвідомленою дією особи;

2) висловленим безпосередньо перед початком реалізації згоди (прохання) або підтверджувати попередню згоду;

3) добровільним, позбавленим будь-якого тиску, примусу, обману;

4) чітко сформульованим (визначеним, конкретним);

5) спрямованим на досягнення мети, що не є соціально шкідливою (при заподіянні шкоди здоров'ю повинна бути виключно суспільно корисна мета).

Відповідно згода особи у кримінальному праві України слід визначити як реальний, наявний, добровільний та чітко сформульований дозвіл повнолітньої психічно здорової особи на заподіяння шкоди її правам та законним інтересам, якими вона може вільно розпоряджатися, що висловлений безпосередньо перед початком реалізації згоди особи або підтверджує попередню згоду та спрямований на досягнення мети, що не є соціально шкідливою

На основі аналізу проблеми заподіяння смерті особі за її згодою у вітчизняній доктрині та зарубіжному законодавстві визнано доцільним на законодавчому рівні передбачити пом'якшення відповідальності осіб, які скоїли вбивство смертельно хворої людини на її прохання з метою позбавити останнього від страждань. Такі пропозиції запропоновані в редакції статті 40-1 КК.

Обґрунтовано такі зміни до Кримінального кодексу України:

1) «Стаття 36. Правові підстави виключення злочинності діяння.

1. Особа, яка вчинила усвідомлене вольове діяння, подібне до злочину за об'єктивними ознаками, яке є суспільно корисним (прийнятним), тому не заборонене законодавством України, не підлягає кримінальній відповідальності.

2. Суд може визнати обставинами, що виключають злочинність діяння, й не передбачені у цьому Кодексі зовні подібні до злочину діяння, які не є суспільно небезпечними».

Чинна стаття 36 «Необхідна оборона» стане статтею 36№ КК України.

«Стаття 43¹. Згода особи.

1. Не є злочином заподіяння шкоди правам чи інтересам, що охороняються законом, якими може вільно розпоряджатися повнолітня психічно здорова особа, якщо воно вчинене з її добровільного дозволу, який висловлений безпосередньо перед початком реалізації згоди (прохання) або підтверджує попередню згоду та спрямований на досягнення мети, яка не є соціально шкідливою.

2. Згода особи, передбачена частиною першою цієї статті, виключає кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди її здоров'ю лише у випадку, якщо вона була надана для досягнення суспільно корисної мети.

3. Згода особи, передбачена частиною першою цієї статті, не виключає кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди життю іншої людини.

4. Особа, яка позбавила життя невиліковно хворого на його прохання з метою припинення страждань, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а строк покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати половини максимального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу».

РОЗДІЛ 2

ЗГОДА ОСОБИ У СТАТТЯХ ОСОБЛИВОЇ ЧАСТИНИ КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

2.1 Згода особи у законодавчих конструкціях статей Особливої частини Кримінального кодексу України

Незважаючи на те, що спричинення шкоди правоохоронюваним інтересам може визнаватися обставиною, що виключає злочинність діяння, все ж в окремих випадках заподіяння шкоди найбільш важливим з таких цінностей (зокрема, життю та здоров'ю особи) законодавець визнає як такі, що є суспільно небезпечними, а отже такими, які тягнуть застосування до винуватого заходів кримінальної відповідальності. Слушним є підхід М. В. Зенової, яка виокремлює значення згоди потерпілого для конструювання складів злочинів у статтях Особливої частини КК [98, с. 195].

У теорії права та у кримінально-правовій доктрині законодавчі конструкції визначаються по-різному. Ураховуючи те, що вивчення відповідного питання не входить у предмет цього дисертаційного дослідження, дозволимо собі висловитися з цього приводу у загальних рисах. Нам імпонує підхід В. М. Косовича, на думку якого юридична конструкція - це «нормативно закріплена модель системи типових структурованих правових явищ, яка є основою для формування нормативно-правових приписів» [130, с. 209]. Як вважає З. А. Загиней, «юридична конструкція кримінального закону є засобом нормотворчої техніки, складається з системи взаємодіючих елементів, в яких фіксується певна комбінація ознак та (або) визначається їх зміст, використовується для моделювання та логічної побудови нормативного матеріалу кримінального закону та сприяє тлумаченню та розумінню нормативного змісту цього закону» [94, с. 97]. Таким чином, юридичні або законодавчі конструкції складів злочинів, що містяться у статтях Особливої частини КК, мають будуватися з використанням набору об'єктивних та суб'єктивних ознак, які в суміжних складах злочинів повинні бути тотожними.

М. В. Зенова, розглядаючи згоду потерпілого у кримінальному праві, відзначає, що згода може виступати: 1) однією з умов правомірності вчиненого діяння (статті 142, 143, 162, 176, 177, 182, 314 КК); 2) конструктивною ознакою складу злочину (статті 134, 155 КК); 3) негативною ознакою складу злочину (статті 141, 232, 363-1 КК); 4) такою, що виключає склад злочину (статті 144, 154, 168 КК); 5) обставиною, що виключає злочинність діяння (статті 146, 152, 153, 194 КК) [97, с. 21-22]. Проте повністю погодитися з такою класифікацією не вбачається можливим, оскільки вона здійснена за різними підставами. Окрім того, дослідниця в окремих випадках помилково назвала той чи інший критерій поділу або включила у відповідний вид згоди ті злочини, які не можуть бути віднесені до нього.