З аналізу регулятивного законодавства України вбачається, що вона може надати згоду на спричинення шкоди власному здоров'ю у випадках: 1) медичного втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування) (Основи) [184]); 2) взяття анатомічних матеріалів з метою трансплантації (Основи) [184], ЗУ «Про трансплантацію органів або інших анатомічних матеріалів людині» [227]); 3) донорства крові (Основи) [184], ЗУ «Про донорство крові та її компонентів» [214]); 4) штучне переривання вагітності (Основи [184], Порядок надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності [200]); 5) застосування методів стерилізації ((Основи [184]); 6) клінічне випробування лікарських засобів (Основи) [184], Порядок проведення клінічних випробувань лікарських засобів та експертизи матеріалів клінічних випробувань [202]); 7) проведення дослідів над людиною (Основи [184]). У кожному з зазначених вище випадків відсутність згоди особи є властивістю суспільно небезпечних діянь, відповідальність за які передбачена у відповідних статтях. Відповідна властивість буде характеризуватися у підрозділі 2.4 дисертації.

У Розділі ІІ Особливої частини КК міститься ще два склади злочинів, в яких відсутність згоди на заподіяння шкоди своєму здоров'ю є ознакою суспільно небезпечних діянь. Йдеться про зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 130) та зараження венеричною хворобою (ст. 133). Очевидно, що згода особи, яка була попереджена про небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби або венеричною хворобою, однак тим самим погодився створити умови для зараження відповідними захворюваннями, виключає протиправність діяння. А тому кримінальна відповідальність за ст.ст. 130 та 133 КК настає у випадку, якщо відсутня добровільна згода потерпілої особи. У більшості кодексів держав пострадянського простору наявність згоди особи є підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Так, у ст. 118 «Зараження вірусом імунодефіциту людини (ВІЛ/СНІД) КК Республіки Казахстан передбачено, що особа, яка вчинила діяння, передбачені ч.ч. або 2 цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності у випадку, якщо інша особа, поставлена у небезпеку зараження або заражена ВІЛ/СНІД, була своєчасно попереджена про наявність у першої цього захворювання та добровільно погодилася вчинити дії, що створили небезпеку зараження. Водночас відповідна заохочувальна норма відсутня у ст. 117 КК цієї держави, в якій передбачається відповідальність за зараження венеричною хворобою [288]. Аналогічний підхід зафіксовано у КК Російської Федерації (ст.ст. 121, 122) [295]. У ст. 212 КК Республіки Молдова, на відміну від казахського кримінального законодавства, за зараження захворюванням СНІД (ст. 212) передбачається не заохочувальна, а обмежувальна норма, яка передбачає випадка, коли особа не підлягає кримінальній відповідальності за цієї статей. Так, у примітці до ст. 212 КК Республіки Молдова йдеться про те, що особа, яка скоїла дії, передбачені ч.ч. 1 або 2, не підлягає кримінальній відповідальності, якщо вона заздалегідь повідомила особі, яка поставлена у небезпеку зараження, по наявність у неї захворювання СНІД або якщо особа, поставлена у небезпеку зараження, знала про наявність відповідного захворювання, але добровільно вчинила дії, що створили небезпеку зараження. За зараження венеричною хворобою обмежувальна норма у КК цієї держави не передбачена [290]. Водночас аналогічні норми стимули та обмеження не передбачені у КК Вірменської Республіки [286], Грузії [283], Латвійської Республіки [285], Республіки Азербайджан [280], Республіки Таджикистан [292], Республіки Туркменістан [293], Республіки Узбекистан [294].

На думку К. І. Грейдіної, «… згода потерпілого на поставлення його в небезпеку зараження або на зараження венеричною хворобою не звільняє винного від відповідальності за завідоме поставлення такої особи в небезпеку зараження чи її зараження ВІЛ чи іншою невиліковною хворобою [72, c. 258]. Погодитися з таким підходом не вбачається можливим. Можливо цей дослідник і має частково рацію, пропонуючи таке тлумачення суспільно небезпечного діяння, передбаченого у ст. 130 КК, оскільки відсутність згоди особи на спричинення шкоди не міститься у диспозиції ч. 1 цієї статті. Однак, як було зазначено вище, все ж слід підтримати підхід, відповідно до якого особа може розпоряджатися правомочностями права на здоров'я в аспекті поставлення себе у небезпеку зараження чи зараження як венеричними хворобами, так і вірусом імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби. А відсутність згоди особи у відповідних складах злочинів є латентною негативною властивістю суспільно небезпечного діяння. Відтак для уникнення схожих інтерпретації, запропонованих К. І. Грейдіною, пропонуємо передбачити у ст. 133 примітку такого змісту: «Особа не підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частинами першою або другою статті 130 чи частиною першою статті 133 цього Кодексу, якщо вона заздалегідь повідомила особі, яка поставлена у небезпеку зараження, про наявність у неї вірусу імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби чи венеричної хвороби, або якщо особа, поставлена у небезпеку зараження, знала про наявність відповідного захворювання, але добровільно вчинила дії, що створили небезпеку зараження».

Відсутність згоди потерпілого є властивістю практично всіх суспільно небезпечних діянь, передбачених у Розділі ІІІ «Злочини проти волі, честі та гідності особи» Особливої частини КК. Відповідний висновок можна зробити навіть входячи з назви відповідної структурної частини цього Кодексу. Адже у ній йдеться про волю особи. Як було зазначено вище, згода особи є проявом свободи волі людини. Відтак у випадку коли діяння вчиняється без згоди особи, слід констатувати порушення такої цінності, як її воля. У таких складах злочинів, що передбачені у вказаному вище розділі, як експлуатація дітей (ст. 150) та використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом (ст. 150-1) згода дитини на вчинення таких діянь є нікчемною, а вчинене діяння є протиправним. Тому про вчинення діянь за відсутності згоди особи слід вести мову лише у контексті відповідальності за ті злочини, що передбачені у Розділі ІІІ Особливої частини КК, які умовно можна об'єднати у злочини, що полягають у порушенні свободи особи. Згідно з практико ЄСПЛ «для того, аби встановити, чи мало місце «позбавлення свободи», треба врахувати цілу низку чинників, які постають у конкретній справі. Поняття позбавлення свободи поєднує у собі як об'єктивний елемент, а саме тримання особи в обмеженому просторі протягом значного періоду часу, так і суб'єктивний елемент, тобто відсутність достовірної згоди особи на таке тримання (рішення від 16 червня 2005 р. у справі «Шторк проти Німеччини» (Storck v. Germany)» (справа «Акопян проти України» [2]. У практиці ЄСПЛ мають місце рішення, в яких міститься тлумачення порушень щодо тримання особи у психіатричних закладах як позбавлення свободи особи. Наприклад, у рішенні ЄСПЛ у справі «М. проти України» встановлено порушення п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у зв'язку із відсутністю підпису лікаря-психіатра на згоді заявниці щодо госпіталізації до психіатричного закладу на порушення норм національного законодавства, неможливість заявниці залишити цей заклад за власним бажанням, відсутність документального підтвердження щодо періодичного огляду заявниці з метою встановлення підстав для продовження госпіталізації, відсутність у заявниці можливості отримати юридичну допомогу для захисту своїх інтересів на час госпіталізації [155].

О. С. Наумова вважає, що «з'ясування обов'язкових ознак поняття «позбавлення особистої свободи та недоторканності» надає можливість запропонувати таке визначення цього поняття, зокрема під позбавленням особистої свободи та недоторканності як загальним терміном для злочинів, передбачених у розділі ІІІ Особливої частини КК слід розуміти поєднання об'єктивної та суб'єктивної складових, що полягають у незаконному триманні особи в обмеженому просторі за відсутності достовірної згоди особи на таке тримання» [171]. У цілому слід погодитися з таким авторським розумінням відповідного поняття. Однак варто було б зауважити на тому, що не лише достовірність є умовою згоди потерпілого. Вона повинна відповідати цілій низці вимог, які характеризувалися у Розділі 1 дисертації. Звісно, поняття «достовірність згоди» використовується у рішеннях ЄСПЛ. Однак повністю запозичувати термінологію цих рішень у національне законодавство України навряд чи доцільно.

Таким чином, позбавлення свободи як узагальнююче поняття, для якого є притаманною відсутність згоди потерпілого як властивості відповідних суспільно небезпечних діянь, є незаконне позбавлення волі або викрадення людини (ст. 146), захоплення заручників (ст. 147), підміна дитини (ст. 148), торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини (ст. 149), незаконне поміщення в психіатричний заклад (ст. 151). Окрім того, відсутність згоди потерпілого є властивістю таких діянь, як захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника (ст. 349), захоплення журналіста як заручника (ст. 349-1), які виступають спеціальними статтями відносно ст. 147 КК.

Під час дисертаційного дослідження нами було проаналізовано 100 вироків, постановлених по ст. 146 КК. Як вбачається з їх аналізу, суди здебільшого не звертають увагу на те, що незаконне позбавлення волі або викрадення людини має бути вчинено без згоди потерпілого. В окремих з них міститься вказівка на те, що відповідні протиправні дії вчинені всупереч волі особи, що як було вказано у підрозділі 2.1, свідчить про те, що злочин скоєно без згоди цієї особи. Наприклад, у вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області міститься таке описання фактичного складу злочину: Особа-1 5 червня 2015 р., переслідуючи мету на незаконне позбавлення волі малолітньої Особи-2 для отримання інформації щодо викраденого телефону, умисно, протиправно, всупереч волі потерпілої, шляхом залякування, привела останню до місця свого проживання, після чого, схопивши останню за руку, заштовхала в приміщення гаражу на території свого домоволодіння, зачинила двері на ключ та залишила там [56]. Про вчинення незаконного позбавлення волі або викрадення людини всупереч її волі міститься всього у 7 вивчених вироках (або 7%) [33; 35; 38; 40; 46; 54; 57]. Така вказівка у судових рішеннях , на нашу думку, була б важливою та доцільною, оскільки допомогла б бути додатковим аргументом на користь протиправності дій винуватого.

Якщо для більшості складів злочинів проти волі особи достатньо встановити наявність відсутності «простої» згоди потерпілого (така згода можлива у будь-якій формі, у тому числі конклюдентними діями), то для окремих з них слід установити відсутність «складної» згоди потерпілого (коли вимагається встановити, що вона не є інформованою добровільною). Йдеться про такий склад злочину, як незаконне поміщення в психіатричний заклад (ст. 151 КК). Так, у ст.ст. 13, 14 Закону України «Про психіатричну допомогу» визначаються вимоги до такої інформованої добровільної згоди особи, яка поміщається до психіатричного закладу. Такими умовами є наступні: 1) госпіталізація особи здійснюється добровільно - на її прохання або за її усвідомленою згодою; 2) госпіталізація особи віком до 14 р. (малолітньої особи) здійснюється на прохання або за згодою її батьків чи іншого законного представника; 3) госпіталізація особи, визнаної у встановленому законом порядку недієздатною, здійснюється на прохання або за згодою її опікуна; 4) у разі незгоди одного із батьків або відсутності батьків чи законного представника госпіталізація неповнолітнього до психіатричного закладу проводиться за рішенням (згодою) органу опіки та піклування, яке може бути оскаржено до суду; 5) фіксація згоди на госпіталізацію у медичній документації за підписом особи або її законного представника та лікаря-психіатра. При цьому особа, яка страждає на психічний розлад, може бути госпіталізована до психіатричного закладу без її усвідомленої згоди або без згоди її законного представника, якщо її обстеження або лікування можливі лише в стаціонарних умовах, та при встановленні в особи тяжкого психічного розладу, внаслідок чого вона: вчиняє чи виявляє реальні наміри вчинити дії, що являють собою безпосередню небезпеку для неї чи оточуючих, або неспроможна самостійно задовольняти свої основні життєві потреби на рівні, який забезпечує її життєдіяльність Окрім того, особа може бути госпіталізована до психіатричного закладу в примусовому порядку у випадках проведення експертизи стану психічного здоров'я особи або застосування до особи, яка страждає на психічний розлад і вчинила суспільно небезпечне діяння, примусового заходу медичного характеру на підставах та в порядку, передбачених законами України, зокрема за рішенням суду в порядку виконання примусового заходу медичного характеру або для примусового лікування (ст.ст. 92-96) КК; за рішенням суду для лікування особи, визнаної хворою на наркоманію, яка ухиляється від добровільного лікування [222].

У Розділі IV Особливої частини КК передбачена відповідальність за злочини проти статевої свободи та статево недоторканості особи. Законодавець визнав, що статева свобода особи є тим благом, яким вона має можливість розпоряджатися. Відтак діяння, що посягають на статеву свободу лише у тому випадку будуть протиправними та суспільно небезпечними, якщо вчиняються без згоди потерпілої особи. На думку Л. В. Дорош, статева свобода - це право особи на самовизначення у сфері статевих відносин, тобто її реальну можливість вступати в добровільне сексуальне спілкування з обраним партнером у будь-який час і в будь-якій сексуально прийнятній формі за умови, що воно не суперечить нормативно-правовим приписам щодо охорони особи та громадського порядку [82, с. 70]. О. О. Дудоров визначає статеву свободу як «право особи самостійно обирати собі партнера для сексуального спілкування, форму такого спілкування і не допускати у сфері сексуального спілкування будь-якого примусу», свободу на самовизначення у статевому спілкуванні», «статева свобода пов'язується із спроможністю особи розпоряджатись собою у сфері сексуального спілкування [85, с. 13-14]. На думку С. В. Чмута, статева свобода - це «право повнолітньої особи добровільно задовольняти свої статеві потреби, не порушуючи законних прав та інтересів інших осіб, держави та суспільства» [321, с. 453]. Варто підтримати підхід законодавця, який 6 грудня 2017 р. прийняв ЗУ «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (набирає чинності у цілому 12 січня 2019 р.) у частині вдосконалення диспозицій статей Розділу IV Особливої частини КК. Так, відсутність добровільної згоди потерпілої особи передбачена як властивість таких суспільно небезпечних діянь, як вчинення дій сексуального характеру, пов'язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета (ст. 152), вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов'язаних із проникненням в тіло іншої особи (ст. 153), примушування особи без її добровільної згоди до здійснення акту сексуального характеру з іншою особою (ст. 154) [212]. Звісно, критикувати вказаний вище закон є підстави, однак слід визнати, що у частині фіксування у законодавчих конструкціях злочинів проти свободи вказівкою на відсутність добровільної згоди потерпілої особи є позитивним та таким, що заслуговує на увагу під час конструювання інших складів злочинів, властивістю суспільно небезпечних діянь яких є відсутність згоди особи на спричинення певної шкоди.

У судовій практиці наявність згоди особи на вчинення з нею статевого акту визнається обставиною, що виключає протиправність діяння. Наприклад, вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10 жовтня 2012 р. Особу-1 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК до 7 років 5 місяців позбавлення волі. 26 липня 2014 р. потерпіла Особа-2, яка досягла повноліття, надала заяву до Каховського ВР УМВС України про те, що будь-яких протиправних дій з боку Особи-1 по відношенню до неї не було, і статевий акт між ними був скоєний по обопільній згоді. Однак підтиском матері вона написала заяву про зґвалтування і Особою-1, розуміючи при цьому, що вона його обмовляє, однак через свій вік та злякавшись матері зробила це, про що жалкує. Ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16 лютого 2016 р. Особа-2 була звільнена від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 384 КК на підставі ст. 49 КК у зв'язку із закінченням строків давності, яка набрала законної сили. Ця нововиявлена обставина, котра на час розгляду кримінального провадження про обвинувачення Особи-1 за ч. 3 ст. 152 КК існувала, проте не була відома суду, що вплинуло на кваліфікацію діяння та призначення покарання. Ураховуючи це, вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10 жовтня 2012 р. був скасований вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17 січня 2017 р., а Особа-1 був визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого у ч. 3 ст. 152 КК, у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину [39].

Таким чином, під час кваліфікації за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти статевої свободи особи, важливо встановити, що на вчинення протиправних дій та спричинення шкоди потерпілому була відсутня згода останнього. В іншому випадку (якщо згода особи має місце та характеризується всіма конститутивними ознаками), то слід визнати, що у діях особи відсутній інкримінований йому склад злочину або його дії підлягають кваліфікації за іншими статтями Особливої частини КК - наприклад, як статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості (ст. 155 КК)).

Правомочності розпоряджатися існують в особи і щодо тих благ, які охороняються нормами Розділу V «Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав та свобод людини і громадянина» КК. Варто відзначити, що і в цьому розділі, а також в інших структурних частинах Особливої частини КК охороняється право особи на анонімність, під яким розуміється «право особи на те, щоб її ідентичність у певній ситуації чи під час здійснення певних дій була або залишалася невідомою». «Така анонімність може бути принаймні двох видів. У першому варіанті особа (у випадку її знаходження в публічних місцях) чи результати її діяльності (у випадку таємниці голосування) залишаються невідомими для всіх. У другому варіанті ідентичність людини є відомою для конкретних осіб, які вступають із нею у відносини (лікар, журналіст, священик, видавець, провайдер телекомунікацій, продавець) та які зобов'язані не розкривати її третім особам чи широкому загалу» [255, с. 39-48]. Право на анонімність, на нашу думку, є вужчим ніж право на приватність (право на недоторканність приватного життя). Адже в останньому випадку, як вказують науковці, слід вести мову не лише про анонімність, а й про інші складові приватності особи (зокрема, недоторканність житла або іншого володіння особи, недоторканність сімейного життя, недоторканність комунікацій) [243; 206, с. 5-11]. Як було зазначено вище, право на анонімність може захищатися у законодавстві України шляхом установлення відповідальності за розголошення того чи іншого виду таємниць. Так, у КК передбачено відповідальність за розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 132), лікарської таємниці (ст. 145), голосування (ст. 159), таємниці усиновлення (удочеріння) (ст. 168), інформації, яка відповідно до закону надається спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу (ч. 2 ст. 209-1), комерційної або банківської таємниці (ст. 232), інсайдерської інформації (ст. 232-1), державної таємниці (ст. 328), відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист (ст. 381), даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування (ст. 387), відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю (ст. 422). Окрім того, у ньому передбачено відповідальність за передачу або збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю (ст.ст. 111, 114), порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер (ст. 163), порушення недоторканності приватного життя (ст. 182). Не у кожному з зазначених вище випадків відсутність згоди особи є властивістю суспільно небезпечних діянь. Так, державна таємниця - це вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою (ст. 1 ЗУ «Про державну таємницю») [213]. Отже, такий юридичний факт як визнання відомостей такими, що становлять державну таємницю, унеможливлює розголошення відповідної інформації особою. У випадку, коли це відбулося, особа повинна притягатися до кримінальної відповідальності. Лише після того, як відбулося розсекречування інформації, яка була визнана державною таємницею, будь-яка особа може вільно нею розпоряджатися. Окрім того, відсутність згоди особи не є властивістю діянь, передбачених у ст.ст. 381 та 387 КК. У кожному з зазначених вище випадках з моменту, коли відомості про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист (ст. 381), а також дані оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування (ст. 387) визнаються конфіденційною інформацією у встановленому законом порядку [217], жодна особа не може ними вільно розпоряджатися, а отже розголошувати. Про те, що відповідні відомості є неконфіденційними також свідчить відповідний юридичний факт, який розсекречує таку інформацію у встановленому законодавством порядку. Так, дані оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування можуть бути розголошені лише з письмового дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила оперативно-розшукову діяльність. Тому відсутність згоди особи на розголошення інформації, про яку йшлося вище без процесуального дозволу особи, яка уповноважена законом на її розсекречування не є властивістю суспільно небезпечних діянь, передбачених у ст.ст. 381 та 387 КК.

На відміну від державної таємниці та таємниці слідства, інші види засекреченої інформації стосується приватного життя людини, то доволі очевидно, що відсутність згоди особи, якої стосується відповідна інформація, є властивістю суспільно небезпечних діянь, передбачених у ст.ст. 132, 145, 159, 163, 168 КК. ЗУ «Про інформацію» визначає згоду особу умовою, коли допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу цей закон відносить, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адресу, дату і місце народження (ч. 2 ст. 11) [219]. Згідно з рішенням КС України від 30 жовтня 1997 р. № 5-зп до конфіденційної інформації про фізичну особу, крім вказаної, ще й відомості про її майновий стан та інші персональні дані [230]. Таким чином, КС України вважає, що перелік даних про особу, які визнаються як конфіденційна інформація, не є вичерпним. У рішенні КС України від 20 січня 2012 р. № 2-рп/2012 тлумачиться, що підставами можливого правомірного втручання в особисте та сімейне життя особи є: згода особи на збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації стосовно неї, а також, у разі відсутності такої згоди, випадки, визначені законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. При цьому збирання, зберігання, використання та поширення державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами конфіденційної інформації про особу без її згоди є втручанням в її особисте та сімейне життя, яке допускається винятково у визначених законом випадках і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини [230]. Таким чином, інформація про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 132), лікарська таємниця (ст. 145), таємниця голосування (ст. 159), таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер (ст. 163), таємниця усиновлення (удочеріння) (ст. 168), конфіденційна інформація про особу (ст. 182) належить до конфіденційної інформації про особу. Відтак вчинення з нею будь-яких заборонених, а отже протиправних дій без згоди особи, якої вона стосується, є кримінально караним. Відтак відсутність згоди особи є властивістю суспільно небезпечних діянь, передбачених у вказаних вище статтях.

Зауважимо, що у диспозиції ст. 182 першої редакції КК містилося таке формулювання об'єктивної сторони складу злочину, що передбачало обов'язкове встановлення відсутності згоди особи на вчинення певних дій щодо конфіденційної інформації про неї Так, у ч. 1 цієї статті встановлювалася відповідальність за незаконне збирання, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди або поширення цієї інформації у публічному виступі, творі, що публічно демонструється, чи в засобах масової інформації [140]. ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення законодавства про захист персональних даних» вказівка на відсутність згоди особи була вилучена з диспозиції ч. 1 ст. 182 КК [210]. На нашу думку, це відбулося необґрунтовано. Хоча окремі дослідники у наукових працях, виданих у наступні роки, так і далі за інерцією стверджують, що відсутність згоди особи названа у диспозиції ч. 1 ст. 182 КК [70, с. 149]. Окремі науковці вважають виправданим вилучення з диспозиції ч. 1 ст. 182 КК вказівки на відсутність згоди особи, оскільки ця властивість діяння відображена у слові «незаконність», що використовується у диспозиції цієї статті [157, с. 160; 70, с. 151]. Навпаки, Ю. І. Дем'яненко вважає, що згода особи є обов'язковою щодо кожної дії, передбаченої у ст. 182 КК [77, с. 52]. На нашу думку, у кожному випадку, коли йдеться про порушення особистої таємниці або про порушення порядку поширення та інших дій щодо конфіденційної інформації у диспозиції відповідних статей слід вказувати, що відповідні діяння вчиняються без згоди особи.

До злочинів, латентною негативною ознакою яких слід відносити і злочин, передбачений у ст. 232-1 КК, в якій йдеться про розголошення інсайдерської інформації. Під такою інформацією розуміється неоприлюднена інформація про емітента, його цінні папери та похідні (деривативи), що перебувають в обігу на фондовій біржі, або правочини щодо них, у разі якщо оприлюднення такої інформації може істотно вплинути на вартість цінних паперів та похідних (деривативів), та яка підлягає оприлюдненню відповідно до вимог, встановлених цим Законом (ч. 1 ст. 44 ЗУ «Про цінні папери та фондовий ринок») [228]. Як вбачається з аналізу положень цього Закону, а також з урахуванням доктринального тлумачення його положень [172, с. 73-76], відповідні дії будуть вважатися протиправними за умови їх вчинення без згоди емітента. Саме на таку властивість суспільно небезпечного діяння доцільно вказати у диспозиції ч. 1 ст. 232-1 КК. На відміну від цього складу злочину, у випадку розголошення інформації, яка відповідно до закону надається спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу (ч. 2 ст. 209-1 КК) не вважається властивістю діяння відсутність згоди особи, ураховуючи положення регулятивного законодавства України [218].

Таким чином, до злочинів проти анонімності особи, властивістю суспільно небезпечних діянь яких є відсутність згоди особи слід відносити злочини, передбачені у ст.ст. 132, 145, 159, 163, 168, 182, 232, 232-1 КК.

Одним із найважливіших прав особи є право власності, а власність, у свою чергу, є економічною основою суспільства, а також найефективнішим і гарантованим засобом реалізації економічних інтересів громадян. Право бути власником - невід'ємне, а отже, держава повинна гарантувати стабільність відносин власності та захищати власність від злочинних посягань. Українська держава будує свою діяльність на основі всебічного забезпечення прав і свобод людини й громадянина. У Конституції України затверджено непорушність власності та рівність всіх форм власності: «Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю ... . Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності» (ст. 41) [129]. У 1997 р. Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав та основоположних свобод людини і громадянина (Конвенція), яка встановлює невід'ємні права і свободи для кожного і зобов'язує держави гарантувати ці права кожній людині. Положення Конвенції безпосередньо спрямовані на законодавче забезпечення недоторканості життя, здоров'я, власності тощо, а також уникнення зловживань із боку третіх осіб, забезпечення застосування превентивних заходів у випадку, коли людина сама ставить у небезпеку свої права й свободи. У цьому зв'язку постає питання про можливість особи самостійно, в односторонньому порядку відмовитись повністю або частково від свого права на власність шляхом висловлення згоди на вчинення деструктивних дій щодо предметів, які належить їй на праві приватної власності. Чи може громадянин делегувати це право іншій особі в разі, якщо не може реалізувати це право самостійно, наприклад: знищення будівлі, умертвіння худоби, руйнація господарського інвентаря тощо.

Право власності виникає в особи в порядку, визначеному ЦК. Так, у ст. 316 визначено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб [315]. Згідно із ст. 22 Загальної декларації прав людини і громадянина «кожний має право бути власником, тобто мати право володіти, користуватися і розпоряджатися своїм майном й іншими об'єктами власності як індивідуально, так і разом з іншими особами» [93].

Окремі науковці вважали, що згода особи має враховуватися як обставина, що виключає протиправність діяння лише у випадку спричинення шкоди власності. На думку А. А. Піонтковського, згода потерпілого є обставиною, що усуває суспільну небезпечність діяння під час посягання на ті права й інтереси, що перебувають у вільному розпорядженні потерпілого. До таких автор відносив лише майнові права та інтереси особи [194, c. 393-395].

Можна констатувати можливість особи самостійно, в односторонньому порядку відмовитись повністю або частково від свого права на власність. Тому треба визначити, що згода особи на заподіяння шкоди її власності усуває злочинність майнового посягання, оскільки це один із способів реалізації права власності. Проте згода особи може бути висловлена тільки в межах розпорядження своїми особистими майновими правами. Слід зазначити, що розпорядження власністю не є безмежним, таке розпорядження не може порушувати прав третіх осіб. Як приклад, слід навести згоду власника на розбирання будинку, але це не може бути здійснено шляхом вибуху або іншим небезпечним діянням, бо за таких обставин можуть постраждати інтереси третіх осіб [263, с. 103].

З приводу цього М. С. Таганцев зазначав, що у випадках, коли посягання суб'єкта на власне благо, право чи інтерес заподіює шкоду або створює загрозу заподіяння такої охоронюваним кримінальним законом цінностям іншого суб'єкта, таке посягання слід розглядати як злочин. Не відповідаючи за посягання на свою цінність, винний буде відповідати за заподіяння шкоди іншому суб'єктові [258, с. 395].

Також слід зауважити, що згода потерпілого на заподіяння шкоди власному благу буде дійсною лише за умови дотримання правових норм. Тобто у разі, якщо особа надала згоду на знищення свого будинку шляхом підпалу задля того, щоб приховати інший злочин або полегшити його вчинення, така згода не буде виключати протиправність діяння. Так, на думку М. С. Таганцева, у випадках, коли кримінально-правова охорона спрямована на інтерес сам по собі, безпосередньо, то згода не може мати юридичного значення; якщо ж охороняється лише «юридичне» ставлення особи до інтересу, захищається можливість вільно володіти, користуватися і розпоряджатися цим інтересом, то згода повинна усувати злочинність діяння [258, c. 400]. Учений підкреслював, що згода потерпілого завжди є обставиною, що виключає караність діяння, крім тих випадків, коли самим законом встановлені протилежні засади.

О. М. М. Ісмаіл зазначав наступне: «Якщо власник майна дав згоду на вилучення в нього майна або його псування, то такі дії особи, яка здійснила за волею власника дії, хоча і заборонені кримінальним законом, будуть правомірними. Згода потерпілого виключає протиправність, якщо відсутнє посягання на охоронюваний кримінальним законом інтерес, який знаходиться у вільному розпорядженні особи. Таким чином, згода потерпілого є обставиною, що виключає злочинність діяння, якщо таке діяння, що посягає на правоохоронюваний інтерес або право, здійснено за згодою тієї особи, якій це право або інтерес належить, яка може розпоряджатися ним на власний розсуд» [177, c. 135-136]. На думку О. Н. Красікова, діяння із знищення або пошкодження особистої власності за згодою власника не може не бути в певній мірі суспільно небезпечним [133, c. 29]. З нашої точки зору, не кожне пошкодження або знищення майна може бути суспільно небезпечним. Умисне пошкодження або знищення майна за згодою власника може бути віднесено до злочину лише тоді, коли вчинені за згодою дії перевищили межі наданої згоди, мали суспільно небезпечний характер, посягали на охоронюваний кримінальним законом України інтерес [263, с. 104]. Таким чином, відсутність згоди особи є негативною властивістю суспільно небезпечних діянь усіх злочинів проти власності, передбачених у Розділі VI Особливої частини КК, а також у статтях, що містять спеціальні склади злочинів проти власності, зокрема, умисне знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу, працівника органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця (ст. 347), умисне знищення або пошкодження майна журналіста (ст. 347-1), умисне знищення або пошкодження майна службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов'язок (ст. 352), умисне знищення або пошкодження майна судді, народного засідателя чи присяжного (ст. 378), умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи (ст. 399).

При цьому відсутність згоди особи на спричинення шкоди може бути простою або складно, коли вимагається встановити відсутність цілої низки вимог, які висуваються до згоди особи у регулятивному законодавстві.

Таким чином, у цьому підрозділі було розглянуто проблему відсутності згоди потерпілого як властивості суспільно небезпечного діяння окремих складів злочинів. Зроблено висновок, що ця властивість зазвичай у диспозиціях статей Особливої частини КК не зазначається, однак підлягає встановленню під час кваліфікації діянь, вчинених особою. Запропоновано вказувати у диспозиціях статей Особливої частини КК на відсутність згоди особи на спричинення шкоди правоохоронюваним інтересам та переводити цю негативну ознаку з латентної у наявну.

2.4 Відсутність інформованої добровільної згоди особи у складах медичних злочинів

Як зазначалося у підрозділі 2.1 дисертації, згода особи є негативною латентною властивістю суспільно небезпечного діяння так званих складів медичних злочинів. На сторінках цієї праці не будемо вести полеміку з приводу найменування цих злочинів, оскільки це не входить у предмет нашого дисертаційного дослідження. Відзначимо, що до таких медичних злочинів, властивістю суспільно небезпечних діянь яких є відсутність інформованої добровільної згоди потерпілого доцільно відносити суспільно небезпечні посягання передбачені у ст.ст. 131, 132, 134, 139, 141, 143, 144, 145 КК. Окремі з них вже розглядалися у дисертації (ст. 134 - у підрозділі 2.2, ст.ст. 132, 145 - у підрозділі 2.1, 2.3).

Як було відзначено вище, особа може давати згоду на спричинення шкоди власному здоров'ю з суспільно корисною метою: у випадках медичного втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування), взяття анатомічних матеріалів з метою трансплантації, донорства крові, штучного переривання вагітності, застосування методів стерилізації, клінічного випробування лікарських засобів, проведення дослідів над людиною.

У практичних рекомендаціях, підготовлених Д.Ю. Меднис зазначено, що згода особи на заподіяння шкоди власному здоров'ю або життю згадується вперше у судовій практиці британського судочинства як «згода пацієнта» - професійний стандарт діяльності медичного працівника. У 1767 р. відбувся прецедент судового рішення у справі, пов'язаній з ортопедичною операцією, де відповідачем виступав лікар, який намагався лікувати неправильно зрослий перелом стегнової кістки з використанням механічного пристосування із зубцями. По цій справі суддею було ухвалено, що отримання згоди пацієнта повинно бути звичаєм для лікарів, і встановив правило, що отримання згоди від пацієнта є обов'язковою частиною професійного обов'язку кожного лікаря. На твердження вченого, у подальшому в різних країнах приймалися юридичні документи, які встановлюють норми інституту права, відомого зараз як інформована згода на медичне втручання. В цитованій науковій праці наведено приклад: суддя Верховного Суду США Бенджамін Кардозо на початку минулого століття своїм рішенням закріпив таку норму: « ... кожна людина, будучи повнолітньою і у здоровому глузді, має право визначити, що буде зроблено з його власним тілом; і хірург, який проводить операцію без згоди свого пацієнта, робить напад, за який він несе відповідальність» [158, с. 9].

Право людини на інформовану згоду чи відмову від медичного втручання, як загальновизнаний у світі інститут права виникло порівняно недавно і тісно пов'язано з такими загальними правами людини, як право на життя, свободу та особисту недоторканність. Після ІІ Світової війни, коли надбанням гласності стали багаточисленні безпрецедентні злочини проти людяності, світове співтовариство усвідомило важливість захисту загальних прав людини як основи і гарантії майбутнього світу. 10 грудня 1948 р. була прийнята і проголошена Загальна декларація прав людини [93].

У ст. 28 Конституції України передбачено норму про «вільну згоду», що безпосередньо стосується предмету нашого дослідження: «… жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншім дослідам» [129]. У нормах КК, закріплених у статтях, що наводилися вище, забезпечують кримінально-правову охорону права особи на здоров'я у сфері медичної діяльності.

У цьому підрозділі проаналізуємо умови згоди потерпілого, які виключають протиправність діяння у випадку вчинення злочинів, передбачених у ст.ст. 141-144 КК.

У ст. 141 КК передбачено відповідальність за порушення прав пацієнта. У диспозиції цієї статті розкривається, що відповідний злочин полягає у проведенні клінічних випробувань лікарських засобів без письмової згоди пацієнта або його законного представника, або стосовно неповнолітнього чи недієздатного, якщо ці дії спричинили смерть пацієнта або інші тяжкі наслідки. Таким чином, законодавець обов'язковою властивістю (наявною) суспільно небезпечного діяння передбачив відсутність письмової згоди пацієнта або його законного представника. Насамперед зауважимо на тому, що назва цієї статті не узгоджується з самим складом злочину, ознаки якого виписані у диспозиції ст. 141 КК, оскільки порушенням прав пацієнта охоплюється будь-яка протиправна поведінка у сфері медицини. Відтак назва статті у цьому випадку не виконує одну з основних вимог - співрозмірності [274]. Відтак пропонуємо змінити назву ст. 141 КК на «Порушення встановленого законом порядку проведення клінічних випробувань лікарських засобів».

У ч. 2 ст. 44 Основ визначаються основні умови письмової згоди особи на проведення клінічних випробувань лікарських засобів. Зауважимо, що у цій статті законодавець ширше описує те, з чим можуть проводитися клінічні випробування: нові методи профілактики, діагностики, лікування, реабілітації та лікарські засоби, які знаходяться на розгляді в установленому порядку, але ще не допущені до застосування. Вони можуть використовуватися в інтересах вилікування особи лише після отримання її письмової згоди. Щодо особи віком до 14 років (малолітньої особи) зазначені методи та засоби можуть використовуватися за наявності письмової згоди її батьків або інших законних представників, а щодо особи віком від 14 до 18 років - за її письмовою згодою та письмовою згодою її батьків або інших законних представників; щодо особи, цивільна дієздатність якої обмежується, ? за її письмовою згодою та письмовою згодою її піклувальників; щодо особи, визнаної у встановленому законом порядку недієздатною, ? за письмовою згодою її законного представника. При отриманні згоди на застосування нових методів профілактики, діагностики, лікування, реабілітації та лікарських засобів, які знаходяться на розгляді в установленому порядку, але ще не допущені до застосування, особі та (або) її законному представнику повинна бути надана інформація про цілі, методи, побічні ефекти, можливий ризик та очікувані результати. Подібні вимоги до суб'єкта надання згоди містяться і в зарубіжному законодавстві. Так, Законодавець Республіки Сан-Марино передбачає суб'єкт волевиявлення і мотив вчинення діяння за згодою. Суб'єктом надання згоди на заподіяння шкоди власному благополуччю є особа, яка досягла вісімнадцятирічного віку, здатна висловлювати та усвідомлювати значення вчиненого діяння. У якості мотиву вчинення діяння за згодою не може бути введення потерпілого в оману, отримання згоди насильницьким шляхом (ст. 39) [297]. Подібне положення про визначення мотиву, закріплено і в КК Індії (ст. 90) [358].

У ст. 7 ЗУ «Про лікарські засоби» передбачено, що клінічні випробування лікарських засобів проводяться з метою встановлення або підтвердження ефективності та нешкідливості лікарського засобу. Ст. 8 цього ЗУ визначає, окрім іншого, основні умови до згоди пацієнта (добровольця). Насамперед, у ній вказано, що клінічні випробування лікарських засобів проводяться за участю повнолітньої дієздатної особи - пацієнта (добровольця) у разі наявності її письмової згоди на участь у проведенні таких випробувань. Клінічні випробування лікарських засобів за участю малолітньої або неповнолітньої особи можуть проводитися лише у разі, якщо відповідний лікарський засіб призначений для лікування дитячих захворювань або якщо метою клінічних випробувань є оптимізація дозування чи режиму застосування лікарського засобу відповідно для малолітніх або неповнолітніх осіб. Клінічні випробування лікарських засобів за участю малолітньої або неповнолітньої особи, метою яких є оптимізація дозування чи режиму застосування лікарського засобу для таких осіб, проводяться після завершення клінічних випробувань відповідних лікарських засобів за участю повнолітніх дієздатних осіб. Клінічні випробування лікарських засобів за участю малолітньої особи можуть проводитися у порядку, передбаченому законом, за наявності письмової згоди її батьків та за умови надання малолітній особі відповідної інформації в доступній для неї формі, а за участю неповнолітньої особи ? у разі наявності її письмової згоди та письмової згоди її батьків. Клінічні випробування лікарських засобів за участю особи, яка судом визнана недієздатною або цивільна дієздатність якої обмежена у зв'язку з психічним захворюванням, можуть проводитися лише у випадках, якщо лікарський засіб призначений для лікування психічних захворювань, за умови наукового обґрунтування переваги можливого успіху зазначених випробувань над ризиком спричинення тяжких наслідків для здоров'я або життя такої особи, у разі наявності письмової згоди її опікунів. Як далі вказується у ст. 8 ЗУ «Про лікарські засоби», пацієнт (доброволець) або його законний представник повинен отримати інформацію щодо суті та можливих наслідків випробувань, властивостей лікарського засобу, його очікуваної ефективності, ступеня ризику. Таким чином, це створює умови для того, щоб згоду на проведення клінічних випробувань лікарських засобів можна було визнати інформованою [220].

Таким чином, у випадку проведення клінічних випробувань лікарських засобів слід отримати добровільну інформовану згоду пацієнта, яка повинна у часі передувати відповідним клінічним випробуванням.

У ст. 142 КК передбачається кримінальну відповідальність за незаконне проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною. Згідно зі ст. 45 Основ, застосування медико-біологічних експериментів на людях допускається із суспільно корисною метою за умови їх наукової обґрунтованості, переваги можливого успіху над ризиком спричинення тяжких наслідків для здоров'я або життя, гласності застосування експерименту, повної інформованості і вільної згоди повнолітньої дієздатної фізичної особи, яка підлягає експерименту, щодо вимог його застосування, а також за умови збереження в необхідних випадках лікарської таємниці. Таким чином, регулятивне законодавство передбачає одну з умов проведення вказаних вище експериментів, якою є вільна згода повнолітньої дієздатної особи, яка підлягає експерименту, щодо вимог його застосування. На думку В. О. Єгорової, «при детальному вивченні зазначених умов висувається та обґрунтовується теза про доцільність об'єднання повної інформованості та вільної згоди в одну умову (добровільна інформована згода)». Ця дослідниця робить обґрунтований висновок, що обов'язковою умовою законності медико-біологічних дослідів над людиною є добровільна інформована згода піддослідної особи та (або) її законних представників [895, с. 14]. У цілому погоджуючись з таким підходом автора, додамо, що інформована добровільна згода піддослідного повинна у часі передувати проведенню медико-біологічних дослідів над людиною.

Особа може надати добровільну інформовану згоду на спричинення шкоди здоров'ю з метою проведення трансплантації. Трансплантація органів або тканин людини (від лат. transplantare - пересаджувати) визначається у національному законодавстві як спеціальний метод лікування, що полягає в пересадці реципієнту (особі, для лікування якої застосовується пересадка) органа або іншого анатомічного матеріалу, взятого у людини або у тварини (ст. 1 ЗУ «Про трансплантацію органів або інших анатомічних матеріалів людині» [227]. Незважаючи на позитивний аспект відповідного явища в медицині, все ж доводиться констатувати, що досить часто трансплантація чи вчинення дій з метою трансплантації вчиняється злочинцями. Наприклад, у 2017 р. на Київщині правоохоронними органами було ліквідовано канал незаконної трансплантації органів. Троє учасників злочинної організації спокусили трьох підлітків отримати 30 тис. доларів США за операцію [165]. КК забезпечує кримінально-правову охорону порядку суспільних відносин у сфері трансплантології. Так, у ст. 143 КК України передбачено відповідальність за порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини (ч. 1), вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою їх трансплантації (ч. 2), незаконну торгівлю органами або тканинами людини (ч. 4), участь у транснаціональних організаціях, які займаються такою діяльністю (ч. 5).

У теорії кримінального права проблемі кримінальної відповідальності за вчинення відповідного злочину приділяється певна увага. Так, їх дослідженням приділяли свою увагу такі науковці, як В.О. Глушков, С.В. Гринчак, В.О. Іващенко, Н.Є. Крилова, А.В. Мусієнко, М.І. Хавронюк, Г.В. Чеботарьова та інші. Однак у їх працях достатньо повно не вивчалося питання згоду особи як ознаку складів злочину, передбаченого у ст. 143 КК України. Хоча, як справедливо вказує О. Н. Піщіта, однією з серйозних проблем під час трансплантації органів або тканин людини є проблема реалізації прав пацієнтів (реципієнта та донора) на інформовану добровільну згоду стосовно медичного втручання [195, с. 69]

Міжнародні документи у сфері трансплантології закріплюють визначальну роль інформованої добровільної згоди особи на здійснення медичних маніпуляцій у сфері трансплантології. У Конвенції про права людини та біомедицину проголошено, що інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над інтересами суспільства або науки (ст. 2). Розділ ІІ Конвенції присвячено згоді. У ст. 5 закріплено таке загальне правило: медичне втручання може здійснюватися лише після того, як заінтересована особа, будучи поінформованою, дасть на це свою добровільну згоду. Аналіз цієї Конвенції дозволяє виокремити такі основні аспекти згоди особи у сфері трансплантології: 1) особа повинна отримати заздалегідь належну інформацію про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризик; 2) якщо медичне втручання здійснюється щодо особи, яка неспроможна висловити згоду на це, то вилучення органів або тканин здійснюється за згодою її представника, органу влади чи особи або закладу, які визначені законом. При цьому думка неповнолітньої особи враховується як визначальний чинник, значимість якого збільшується в залежності від віку та зрілості цієї особи; 3) якщо згода не може бути отримана через надзвичайну ситуацію, то негайно може здійснюватися будь-яке втручання, яке є необхідним з медичної точки зору для покращання стану здоров'я заінтересованої особи; 4) якщо на момент медичного втручання пацієнт не в змозі висловити свою волю, враховуються висловлені ним раніше побажання щодо медичного втручання; 5) можливість заінтересованої особи в будь який момент відмовитись від своєї згоди, а особи, яка давала дозвіл на медичне втручання відносно особи, яка неспроможна висловлювати згоду, може в будь-який час відкликати дозвіл [127].