Згода потерпілого у кримінальному праві України

Н. В. Лісова вважає, що правомірність вчинення діяння як визначальна ознака та критерій віднесення тієї чи іншої дії особи до обставин, що виключають злочинність діяння, припускає, що, з одного боку, вона не суперечить правовим нормам, а з другого боку, що в діях особи відсутня суспільна небезпека [154, с. 47]. Отже, в роботі непрямо підтверджується думка про те, що відсутність суспільної небезпечності, є основною ознакою, а правомірність лише підтверджує цю обставину.

Згода потерпілого, здійснення службових і професійних обов'язків, здійснення свого права в однаковій мірі позбавлені обох ознак злочинного діяння, оскільки злочинне діяння характеризується органічною єдністю його суспільної небезпеки і карної протиправності як об'єктивних характеристик злочину. Тобто, крім випадків пробілів права, якщо яке-небудь діяння не заборонене карним законом, виходить, воно не має достатній ступінь суспільної небезпеки для цього [268, с. 4].

А. П. Дмитренко робить такий висновок: суспільна небезпека і протиправність є діалектично пов'язаними поняттями. Вони визначають відповідно нормативний і змістовний моменти одного злочинного діяння. Їх внутрішній іманентний зв'язок передбачає існування суспільної небезпеки за умови існування протиправності, і відповідно, навпаки, протиправність існує при наявності суспільної небезпеки [79, с. 28] (курсив наш. - Н. М.). Погоджуємось із першою частиною наведеного висновку. Однак не можемо підтримати вченого у тому, що іманентний зв'язок передбачає існування суспільної небезпеки за умови існування протиправності. Так, М. Р. Рудковська погоджується із позицією О. О. Кваші, що суспільна небезпечність і протиправність є іманентно пов'язаними поняттями. «Іманентний» означає властивий природі предмета або явища, внутрішньо притаманний їм [108, с. 115; 234, с. 48]. Дисертація М. Р. Рудковської присвячена ознаці суспільної небезпеки поняття злочину і побудована на системному підході, тому суспільна небезпека розглядається в системі ознак поняття злочину. І вчена також підтримує взаємозалежність цих ознак. Проте, на нашу думку, протиправність не може детермінувати суспільну небезпечність, а саме остання обумовлює протиправність. Відповідно правомірність детермінована відсутністю суспільної небезпечності. А не навпаки. Відсутність суспільної небезпечності обумовлює ознаку правомірності. Тому не можемо погодитись із тезою, що суспільна небезпека є матеріальною ознакою протиправного діяння [263]. Якщо суспільна небезпека властива тому чи іншому діянню, то воно має бути визнано кримінально протиправним, що означатиме його криміналізацію і перехід у «ранг» злочинного.

З цих же міркувань не можемо погодитись з М. В. Зеновою, авторкою ще однієї дисертації, яка удосконалила підхід до співвідношення кримінальної протиправності та юридичного складу злочину, відповідно до якого склад злочину втілює набір ознак, які характеризують діяння як протиправне, передбачене законом в якості певного злочину; за наявності обставин, що виключають злочинність діяння, відсутній склад злочину, а отже, відсутня і кримінальна протиправність. У зв'язку із цим запропоновано назву Розділу VIII Загальної частини КК «Обставини, що виключають злочинність діяння», змінити на «Обставини, що виключають кримінальну протиправність діяння» [100, с. 4]. По-перше, авторка пише про «ознаки, які характеризують діяння як протиправне, передбачене законом в якості певного злочину». Складається враження, що вчена розділяє ці поняття. Тоді як протиправне діяння - це і є діяння, що передбачене, а точніше - заборонене, кримінальним законом. По-друге, М.В. Зенова змішує поняття різного рівня: склад злочину і протиправність як ознаку злочину. Як відомо, злочин і склад злочину співвідносяться як явище (конкретний злочин) і юридичне поняття про нього (склад конкретного виду злочину). Не може склад злочину як підстава кримінальної відповідальності прирівнюватись до протиправності. Формальним є підхід, коли поза увагою залишається матеріальна підстава виключення відповідальності: суспільна корисність.

Попередньо було наголошено на важливості та пріоритетності відсутності суспільної небезпечності, яка і обумовлює відсутність заборони кримінальним законом. При запропонованому підході ця властивість аналізованих обставин втрачається.

На думку В. Ю. Рунова, ключовою причиною, за наявності якої законодавець не притягує особу до відповідальності внаслідок відсутності злочинності у її діянні, є його (діяння) суспільна корисність або допустимість. Це є причиною, яка усуває необхідність суворої реакції держави на діяння, яке реально заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам, суспільним відносинам або їх встановленому порядку [235, с. 19]. Отже, вчений також визнає цю ознаку основною, визначальною для обставин, що входять до аналізованого інституту.

Традиційно до ознак аналізованого інституту науковці відносять виключення кримінальної відповідальності. На наш погляд, це не може бути ознакою, оскільки виключення відповідальності є правовим наслідком (сприятливим) діяння, вчиненого особою в ситуації (за обставин), що виключає його злочинність. Цей наслідок жодним чином не визначає зміст обставин.

Отже, можемо узагальнити ті ознаки, які конститутивними є для всіх обставин (закріплених в КК чи в іншому регулятивному законодавстві), що виключають злочинність діяння. Сутність цих ознак полягає в тому, що кожна така обставина:

1) є усвідомленим, вольовим діянням, яке за своїми зовнішніми ознаками підпадає під ознаки конкретного злочину;

2) є суспільно корисним/абсолютно корисним або соціально допустимим (нейтральним)/відносно корисним;

3) не будучи суспільно небезпечним відповідно є правомірним (дозволеним або кримінальним законом, або й іншим законодавством);

4) тягне правовий наслідок ? виключає кримінальну відповідальність.

Отже, обставина, що виключає злочинність діяння ? це ситуація, за якої вчинене особою діяння, подібне за об'єктивними ознаками до злочину, є суспільно корисним (прийнятним/допустимим), тому не заборонене законодавством України, у зв'язку з чим особа не підлягає кримінальній відповідальності

1.2 Особливості кримінально-правового регулювання згоди потерпілого як обставини, що виключає злочинність діяння, не передбаченої в КК України

Загалом вчені виокремлюють три підходи до визначення юридичної природи обставин, що виключають злочинність діяння: соціальний, нормативистський і нормативістсько-соціальний [79, с. 21]. Сутність соціального підходу - у наданні вирішального значення відсутності суспільної небезпеки у діяннях, зовні відповідних злочину. Так званий «нормативістьский» підхід визначає аналізовані обставини насамперед через відсутність у них ознаки протиправності при збереженні суспільної небезпеки. Категорично не можна погодитись із таким розумінням, який, по суті, нівелює існування такого інституту як обставини, що виключають злочинність діяння. Попередньо нами було обґрунтовано центральну роль такої характеристики як відсутність суспільної небезпеки обставин, що входять до аналізованого інституту.

Представлені таким чином підходи визначають природу обставин, що виключають злочинність діяння, або як таких, що не мають суспільної небезпеки, зберігаючи протиправність, або хоч і правомірних, проте суспільно небезпечних.

Нормативістсько-соціальний підхід об'єднує два попередніх та виходить із відсутності суспільної небезпечності і протиправності. Оскільки злочин - це соціально-правове явище, то і відсутність злочину означає відсутність суспільної небезпеки і протиправності.

На основі проведеного аналізу пропонуємо інші, також умовні, але такі, що відповідають сучасному розвитку юриспруденції, назви наукових підходів до розуміння юридичної природи аналізованих обставин: природний, позитивістський та природно-позитивістський.

Природний виходить із надання пріоритету відсутності суспільної ознаки як ядра злочинного діяння. Погоджуємось із М. І. Пановим у тому, що ознака суспільної небезпечності діяння відображає найбільш суттєву властивість злочину, розкриває соціальній зміст і суспільну значущість (якість) останнього, вказує на притаманні йому природні негативні властивості, а тому й покладена в основу криміналізації і пеналізації діянь, складає підґрунтя підстави класифікації злочинів на категорії залежно від їх тяжкості [190, с. 8-9]. Отже, суспільна небезпечність - це ознака, яка відбиває природну властивість злочину. Відсутність її означає формальну криміналізацію суспільно небезпечного діяння.

Пропонуємо іншу назву нормативістського підходу ? «позитивістський», який визначає обставини, що виключають злочинність діяння, через відсутність у них ознаки протиправності при збереженні суспільної небезпеки. Адже термін «позитивне право» використовується концепцією нормативізму…, під ним завжди розуміють сукупність принципів та норм, що сформульовані державою, забезпечені її примусовою силою і діють у даний період часу. А. М. Колодій констатує, що на сучасному етапі розвитку природного та позитивного права у зв'язку з формуванням в Україні правової держави і громадянського суспільства можна спостерігати процес їх діалектичного зближення [126, с. 670]. Отже, природно-позитивістський підхід до сутності аналізованого інституту також може розглядатися. Ю. В Баулін відзначає, що «… іменуються обставинами, що виключають суспільну небезпечність і протиправність, тобто злочинність діяння» [334, с. 363]. Отже, самі ці дві ознаки уособлюють сутність злочину, а їх відсутність у зовні подібному до злочину діянні обумовлює виключення кримінальної відповідальності.

Критично висловлюється щодо регулювання таких обставин не лише у нормах кримінального закону В. О. Навроцький: «Що ж до інституту обставин, що виключають злочинність діяння, то вони таки мають бути передбачені КК (якщо не відкидати постулату, згідно якого і злочинність діяння встановлюється лише в законі про кримінальну відповідальність). Тому нормативно-правові акти інших галузей права самі по собі не можуть виключати злочинність діяння. Певно, що звернення до них в порядку субсидіарного застосування правових норм лише допомагає відповідно витлумачити кримінально-правові норми ? «підвести» під існуючі обставини, що виключають злочинність діяння, такі, які прямо КК не передбачені, але й не заперечуються ним. Тобто, йдеться про розширювальне тлумачення кримінально-правових норм завдяки посиланню на інші акти, які входять в систему законодавства певної держави» [168, с. 214-215]. В іншій науковій праці цей учений наголошує, що кримінальний закон не повинен тлумачитися обмежувально, оскільки це призводить до звуження сфери його дії, тягне за собою безкарність діянь, які насправді законом передбачені як злочин, незастосування обставин, які виключають злочинність діяння тощо [168, с. 541].

Відповідна проблема потребує більш детального розгляду. Найбільший внесок у розвиток інституту обставин, що виключають злочинність діяння, зробив Ю. В. Баулін, який ще наприкінці минулого століття відзначав: «вже нині досягнення генної інженерії, молекулярної біології, медицини поставили на порядок денний питання морального і правового характеру, зокрема щодо правомірності деяких видів людської діяльності (втручання в генну природу людини, трансплантація органів, штучне запліднення тощо); до обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння, відносять, як правило, «свідомі і вольові вчинки високого ступеня суспільної небезпеки, не заборонені законом в силу, наприклад, прогалини в ньому» [15, с. 28; 16, с. 13, 30].^.

Ряд вчених виділяє значно більшу кількість обставин, що виключають злочинність діяння, ніж передбачено законом. Так, Н. Г. Кадніков, крім зазначених у законі, називає: згоду потерпілого, здійснення свого права, виконання професійних функцій і обов'язків [104, с. 39-45].

Інші науковці слушно відмічають хибність позиції тих вчених, які в середині минулого століття заперечували доцільність віднесення до досліджуваного інституту таких обставин, як згода потерпілого, здійснення професійних функцій, виконання обов'язкового наказу, реалізація свого права, оскільки вони мають іншу юридичну природу [115, с. 16]. На сучасному етапі такий підхід не витримує критики. Сьогодні у КК України і виконання наказу, і виправданий ризик вже регулюються кримінальним законом, як і багато інших обставин, які до 2001 р. не були передбачені у ньому. Тому можна дійти висновку, що існують реальні перспективи законодавчого закріплення й інших обставин, зокрема, і згоди потерпілого.

Питання притягнення до кримінальної відповідальності та її виключення є прерогативою кримінального права. Однак і сьогодні такі обставини, як реалізація свого права, виконання професійних і службових функцій, згода потерпілого не регулюються нормами цієї галузі, як і багато інших, що згадуються у кримінально-правовій доктрині: виконання закону чи вироку, колізія обов'язків, правомірне застосування фізичної сили, спеціальних засобів та зброї, дозволена самодопомога, зайняття спортом, право на виховання дітей, медичний експеримент тощо [115, с. 17-18]. Тому традиційно у підручниках з кримінального права обставини, що виключають злочинність діяння, визначаються як передбачені КК та іншими нормативно-правовими актами зовнішньо подібні зі злочинами суспільно корисні (соціально прийнятні) та правомірні вчинки, що виключають підставу кримінальної відповідальності за шкоду, заподіяну правоохоронюваним інтересам (курсив наш. - Н. М.) [139, с. 292]. Доречно тут згадати про раніше вже відзначену латентну бланкетність цих норм. Не можна не погодитися з позицією В. О. Навроцького, наведеною вище, що всі обставини інституту обставин, що виключають злочинність діяння, мають бути передбачені безпосередньо в КК. Самі по собі нормативно-правові акти інших галузей права не можуть виключати злочинність діяння. Водночас не можна ігнорувати той факт, що наразі розділ VІІІ Загальної частини КК не містить вичерпного переліку таких обставин. Через свою специфіку норми цього розділу, як наголошувалося вище, мають регулятивний характер.

Важливим в аспекті розгляду місця згоди потерпілого в системі обставин, що виключають злочинність діяння, є питання про їх класифікацію. Деякі вчені вважають, що такі вчинки належать не одній, а різним видам систем, тобто є полісистемними (міжгалузевими) [14, с. 44]. Інші науковці стверджують, що до обставин, які виключають злочинність діяння, належать лише ті правомірні вчинки, які передбачені в Кримінальному кодексі [80, с. 10; 118, с. 6-8].

Зазначена класифікація обставин визнавалася криміналістами ще наприкінці ХIХ століття. Так, Л. Є. Владіміров зазначав, що «... кримінальні кодекси не враховують всіх легальних виправдань, оскільки вони розкидані по всьому законодавству, кримінальні кодекси вказують тільки на ті з них, які не змогли знайти місця в іншій частині законодавства» [59, с. 63] . Тому при вирішенні питання про правомірність заподіяння шкоди, потрібно враховувати положення не тільки кримінального, а й інших галузей законодавства, які певним чином регулюють не передбачені у КК обставини, що виключають злочинність діяння.

Отже, у чинному законодавстві передбачено не всі обставини, що фактично існують у різних сферах життєдіяльності суспільства. До їх кола можна віднести: 1) юридичну та фактичну помилку; 2) випадок (казус), тобто невинне заподіяння шкоди; 3) згоду потерпілого на спричинення шкоди [240, с. 145]. Така позиція не є безспірною. По-перше, фактична помилка часто визначається вченими як сутність уявної оборони. До прикладу, у науковій літературі Білорусі вказується, що помилка в наявності обставин, що виключають злочинність діяння, є різновидом фактичної помилки, яка має юридичне значення. Сутність вказаної помилки полягає в тому, що особа вважає реально існуючими обставини, яких насправді не було. Унаслідок цього виникає розбіжність між суб'єктивним прагненням особи до правомірних дій та об'єктивним змістом фактично вчиненого [13, с. 152]. Тобто при уявній обороні відсутній намір на вчинення суспільно небезпечного діяння та наявна помилка в оцінці зовнішньої обстановки, що призводить до заподіяння шкоди іншій особі [116, с. 50]. Інша справа, що уявна оборона не охоплює всіх можливих варіантів помилок у наявності обставин, що виключають злочинність діяння. Це може бути не лише помилка щодо стану необхідної оборони, але й в ситуації затримання злочинця, крайньої необхідності тощо. По-друге, не зрозуміло, чому автори згадали лише згоду потерпілого, проігнорувавши інші відомі юридичній науці обставини.

Таким чином, інститут обставин, що виключають злочинність діяння, є комплексним інститутом, що має міжгалузевий характер. Оскільки традиційно у юридичній науці до цього інституту включають обставини, не лише передбачені КК України, а й ? іншими нормативно-правовими актами, то є реальні перспективи законодавчого закріплення таких обставин у Кодексі, зокрема й згоди потерпілого. У результаті проведеного дослідження запропоновано зміни до розділу VIII Загальної частини КК, - наповнення новим змістом статті 36 Кодексу щодо надання суду права визнання такими, що виключають злочинність діяння, й інших обставин, які наразі не зазначені у цьому розділі [115, с. 95-96]. Таку позицію з огляду на проведений нами аналіз доцільно підтримати.

Зміст сучасного законодавства про діяння, злочинність яких виключається, навряд чи дає підстави сумніватися у міжгалузевій природі більшості з них [31, с. 9]. Наполягаючи на міжгалузевому характері аналізованих обставин, деякі вчені і наголошують, що поняття обставин, які виключають протиправність діяння, слід вивчати з урахуванням їхньої загальної сутності, але з урахуванням специфіки, характерної для кожної з галузей, заснованої на притаманних лише їй принципах [30, с. 36]. Норми про обставини, що виключають злочинність діяння, наділені ознакою системності та є комплексним міжгалузевий інститут права [331, с. 8].

Ю. В. Баулін справедливо вказує на наявність відкритої системи обставин, що виключають кримінальну відповідальність за шкоду, заподіяну об'єктам кримінально-правової охорони. [334, с. 363]. Завдання, однак, полягає в тому, щоб знайти «золоту середину» при описі ознак певного виду злочинної поведінки. З одного боку, необхідно чітко визначити ознаки й межі злочинної поведінки, а з другого - не допустити прогалин у криміналізації суспільно небезпечної поведінки людей. Інакше кажучи, йдеться про досить широке поширення випадків формулювання ознак складів злочину в бланкетних диспозиціях статей КК України. Існують численні випадки, коли окремі ознаки кримінально-правових норм національного права знаходять своє місце в правових приписах різних підгалузей законодавства. Це дозволяє по?новому оцінити позицію про те, що єдиним правовим джерелом кримінально-правових норм є кримінальний закон [16, с. 27].

Відомо, що не всі норми, які закріплені в КК, є нормами кримінального права. Не є такими, наприклад, конституційно-правові положення про чинність кримінального закону в часі й межі його дії у часі та просторі (статті 4-8 КК), про цивільно-правові та адміністративно-правові положення про обставини, що виключають діяння (статті 36-43 КК), адміністративно-правові положення про примусові заходи медичного характеру та примусове лікування (статті 92-96 КК). Застосування вказаних статей є застосуванням кримінального закону, проте не є застосуванням норм кримінального права [256, с. 63]. В. О. Навроцький також зауважує: «загалом не викликає сумніву, що серед юридичних підстав кримінально-правової кваліфікації перебуває і Конституція України. Зокрема, положення Основного закону повинні застосовуватися при вирішенні питання про наявність обставин, які виключають злочинність діяння» [166, с. 127].

Наприклад, більшість вчених, які досліджували це питання, сходиться у думці, що такі діяння необхідно оцінювати у площині вчення про обставини, що виключають злочинність діяння. Адже кримінальне право спрямоване на охорону законних інтересів суспільства від злочинних посягань, у зв'язку з чим кримінальний закон не може бути індиферентним до позбавлення життя, заподіяння шкоди фізичній цілісності та здоров'ю учасників спортивних заходів. Діяння, які призвели або можуть призвести до спричинення ушкодження здоров'я, містять у собі ознаки замаху на життя особи під час проведення спортивних змагань [264, с. 80-83]. І хоча зайняття спортом не входить у систему обставин, що виключають злочинність діяння, передбачених КК, вважається, що правомірність цієї поведінки обґрунтовується положеннями інших актів національного законодавства [28, с. 80-83].

Доцільно підтримати думку І. В. Красницького про те, що обставини, які виключають злочинність діяння, повинні займати в кримінальному праві України таке місце: їх відсутність слід вважати обов'язковою ознакою злочину та, поряд з наявністю у діянні особи складу злочину, окремою обов'язковою підставою кримінальної відповідальності [134]. Водночас суперечливою є позиція іншого вітчизняного правознавця І. І. Митрофанова, який пропонує включити у КК нову статтю 1і «Види засобів кримінально-правового впливу». На його думку, одним з таких засобів є засоби, передбачені статтями 36, 39 і 43 Кодексу обставини, що виключають злочинність діяння» [159, с. 455]. Чому вибірково були обрані лише ці обставини, і що автор відносить до такого впливу - не зрозуміло. Можливо, він розглядає їх як заходи кримінально-правового впливу.

Проведений аналіз засвідчив, що кожний дослідник тієї чи іншої обставини, що не передбачена наразі в КК, а міститься в іншому регулятивному законодавстві, пропонує внести окрему норму до розділу VІІІ Загальної частини Кодексу (О. Б. Сибаль, М. В. Зенова, О. М.М. Ісмаіл та інші). Вважаємо такий підхід нераціональним. Очевидно, більш правильною і обґрунтованою є позиція (Г. М. Андрусяк, О. О. Кваші та інших) про включення у КК загальної норми, яка б містила систему імперативних ознак всіх обставин, що виключають злочинність діяння.

Зважаючи на обґрунтовану у цьому підрозділі важливість та пріоритетність такої характеристики аналізованих обставин як відсутність суспільної небезпечності всіх обставин, що виключають злочинність діяння, доцільно удосконалити раніше висунуту у теорії кримінального права пропозиції відносно змін до КК [115, с. 223-224]. Підтримуючи пропозицію вчених, вважаємо за доцільне вдосконалити її , по-перше, зміною назви, адже вказівка на виключення кримінальної відповідальності є зайвою (надлишковою) (незлочинне діяння і не може мати наслідком кримінальну відповідальність, а поняття «виключення кримінальної відповідальності» є набагато ширшим за змістом, зокрема включає недосягнення віку, з якого вона може наступати), оскільки, по-друге, шляхом внесення вказівки на імперативну ознаку таких діянь - відсутність суспільної небезпеки. Тому назву ст. 36 КК пропонуємо викласти так: «Правові підстави виключення злочинності діяння». Сформулювати відповідну правову норму слід таким чином: «1. Особа, яка вчинила усвідомлене вольове діяння, подібне до злочину за об'єктивними ознаками, яке є суспільно корисним (прийнятним) і не заборонене законодавством України, не підлягає кримінальній відповідальності. 2. Суд може визнати обставинами, що виключають злочинність діяння, й не передбачені у цьому Кодексі зовні подібні до злочину діяння, які не є суспільно небезпечними» [117, с. 112]. Ця пропозиція є актуальною на сьогодні, доки не існує окремого термінологічного розділу в КК. Коли його буде все ж створено, то поняття це доцільно буде розмістити саме там.

Наразі проблема згоди потерпілого попри відсутність у КК має тривалу історію у вітчизняній науці, адже вивчається як ознака різних обставин, що виключають злочинність діяння. Вчені наголошують, що складність і неоднозначність вирішення питання про місце згоди потерпілого в системі обставин, що виключають злочинність діяння, обумовлена перш за все тим, що згода потерпілого розглядається лише як одна з умов правомірності в рамках інших обставин, що виключають злочинність діяння, наприклад, виправданий ризик, професійна діяльність [177, с. 133]. Доречно зауважити, що для англо-американського типу правових системи характерним є заперечення кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди у спорті, виходячи із положень самостійної обставини, яка виключає протиправність і караність діяння, під назвою «Згода потерпілого» [278, с. 323]. Згода (або прохання) особи є ознакою діяння як елемента об'єктивної сторони складу злочину. [99, с. 212], про це піде мова у другому розділі.

Також існує інша позиція, відповідно до якої заперечується існування згоди потерпілого як самостійної обставини, що виключає злочинність діяння, та кримінально-правового поняття. Зокрема, М. Д. Дурманов констатував, що якщо згода була добровільною і дана особою, яка має на це право, взагалі немає потерпілого, а відбувається дозволена законом цивільно-правова угода, яка не має ніякого відношення до кримінального права [87, с. 4].

Загалом під час дослідження згоди потерпілого висловлювалися різні точки зору. Зокрема, В. Д. Пакунін заперечував доцільність включення згоди потерпілого до обставин, що виключають злочинність діяння, нарівні з необхідною обороною та крайньою необхідністю [249, с.150]. Інші науковці, зокрема І. І. Слуцький, А. І. Санталов, А. А. Піонтковський, М. Д. Шаргородський, навпаки, відносили її до обставин, що виключають суспільну небезпечність і протиправність діяння [132, 147; 148; 326]. Переважно у кримінально-правовій науці відзначається, що в окремих випадках заподіяння шкоди здоров'ю потерпілого за його згодою не можна розглядати як суспільно небезпечне діяння, однак водночас його можна вважати соціально допустимим.

Особливо гостро питання співвідношення крайньої необхідності та згоди потерпілого постає при обґрунтуванні правомірності медичного втручання. А. М. Красиков вважає, що не будь-яке медичне втручання обумовлюється станом крайньої необхідності. На його думку, коли має місце стан крайньої необхідності, він виключає наявність згоди потерпілого [133]. Згідно зі ст. 43 Основ законодавства України про охорону здоров'я, згода інформованого відповідно до ст. 39 цього Закону пацієнта необхідна для застосування методів діагностики, профілактики та лікування. Щодо пацієнта віком до 14 років (малолітнього пацієнта), а також пацієнта, визнаного в установленому законом порядку недієздатним, медичне втручання здійснюється за згодою їх законних представників. Згода пацієнта чи його законного представника на медичне втручання не потрібна лише у разі наявності ознак прямої загрози життю пацієнта за умови неможливості отримання з об'єктивних причин згоди на таке втручання від самого пацієнта чи його законних представників. Більш детально про це йтиметься у наступних підрозділах роботи.

Наведені підходи свідчать про необхідність подальшого дослідження цього питання з метою вирішення питання про доцільність законодавчого закріплення згоди потерпілого як обставини, що виключає злочинність діяння.

Дещо непослідовною також є позиція інших вчених. Так, М. О. Сергатий та М. А. Лавренко, вступаючи у дискусію щодо віднесення згоди до обставин, що виключають суспільну небезпеку діяння, чи протиправність, чи злочинність узагалі, констатують, що «правову природу згоди особи на заподіяння шкоди власним інтересам визначаємо як обставину, що виключає злочинність діяння». Однак далі вчені зауважують: «щоб визначити, в яких межах згода потерпілого виключає злочинність скоєного діяння і чи впливає вона на звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності …. [239, с. 152]. (курсив наш. - Н. М.). Суперечність полягає в тому, що вчинення діяння в ситуації обставин, що виключають його злочинність, не потребує звільнення особи від кримінальної відповідальності. Як попередньо вже наголошувалося, звільнення від кримінальної відповідальності ? це відмінний за правовою природою інститут. Особа звільняється від кримінальної відповідальності при вчиненні злочину, а якщо діяння не є злочинним, то відповідальність автоматично виключається.

Існує ще один підхід до аналізованої проблеми. Вже наприкінці минулого століття П. П. Андрушко здійснення свого права визначав як «своєрідну загальну обставину щодо конкретних обставин, які виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння: необхідна оборона, затримання злочинця, тощо» [137, с. 238-239]. Злочинним є будь-яке розпорядження майном власника іншою особою способом, забороненим кримінальним законом, здійснене без його згоди або всупереч його волі. Зокрема, Конституція України гарантує право розпоряджатися своєю власністю на власний розсуд. Якщо власник майна дав згоду на вилучення у нього цього майна, знищення, пошкодження, то такі дії особи, хоча і заборонені кримінальним законом, будуть правомірними. Згода потерпілого виключає протиправність, якщо відсутнє посягання на охоронюваний кримінальним законом інтерес, який знаходиться у вільному розпорядженні особи. Мова іде про здійснення (реалізацію) свого права. А. А. Мордовіна відзначає, що здійснення законного права містить ознаки, суміжні з ознаками таких обставин, що виключають злочинність діяння, як необхідна оборона, крайня необхідність, заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин [163, с. 107]. Слід відзначити, що у КК Італії (ст. 50) [340], КК Перу (ч. 10 ст. 20) [352]. суб'єктом вираження волі на заподіяння шкоди юридичному благу є особа, у вільному розпорядженні якої воно (благо, право) знаходиться.

Вітчизняні вчені за критерієм правової природи визначають підстави виділення видів обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння. Зокрема, це обставини, що полягають у здійсненні права (необхідна оборона, крайня необхідність, затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, опір владі як реалізація права на громадянську непокору, здійснення батьками заходів домашнього нагляду стосовно дітей тощо)… [84, с. 255; 112, с. 106]. Слушною вважаємо думку, що у майбутньому тенденція до збільшення кількості таких обставин буде зберігатися, що свідчитиме про розвиток і вдосконалення права загалом [151, с.115]. Адже призначенням кримінального закону є охорона найбільш важливих соціальних цінностей. Поділяємо позицію вчених про те, що соціальна функція, яку виконує кримінальний закон, полягає в установленні та визначенні певних видів поведінки, які є злочинами, та відповідальності за них, а також позицію, що крім того, кримінальний закон України, в силу різних обставин (юридична традиція, зручність користування, взаємопов'язаність проблем тощо), визначає також окремі питання, що не пов'язані зі злочинністю діяння та кримінальною відповідальністю за його вчинення (зокрема, це деякі види обставин, що виключають злочинність діяння… тощо) [256, с. 295-296]. Всі аспекти притягнення/непритягнення до кримінальної відповідальності є прерогативою кримінального права.

Отже, обставини, що виключають злочинність діяння, ? це система кримінально-правових латентних банкетних норм. Тому перспективи розвитку цього інституту в першу чергу лежать у площині дослідження саме таких не врегульованих сьогодні у кримінальному законі обставин як згода потерпілого. Правомірність заподіяння шкоди у ситуації наявності обставин, які не визначені в КК України, ґрунтується на нормах інших галузей права.

1.3 Проблема відповідальності за заподіяння шкоди життю і здоров'ю особи за її згодою у кримінальному праві України та зарубіжних держав

Найбільш складною та надзвичайно дискусійною є проблема розпорядження особою своїми немайновими благами, насамперед життям і здоров'ям. Важливою ця проблема є саме в аспекті відповідальності особи, яка здійснює певні дії, передбачені кримінальним законом, у випадку охорони здоров'я або життя потерпілого з його згоди, на його прохання.

Посягання на власне життя, свої особисті блага самою особою, якій ці блага належать, не є злочинними і не тягнуть кримінальної відповідальності. Так, не є злочином самогубство чи замах на нього. За даними Всесвітньої організації охорони здоров'я за 2017 р. в Україні було вчинено близько 15 000 актів суїциду. Середній показник для нашої країни - 22 суїциди на 100 тисяч осіб. Україна входить у десятку країн з найвищим рівнем самогубств. Значних обертів набрали самогубства підлітків, яких спонукали до цього у так званих «групах смерті» у соціальних мережах. Вперше про «групи смерті» на кшталт спільнот «Синій кит», «Тихий дім», «Розбуди мене в 4:20» заговорили ще у травні 2016 р. За даними Національної поліції України, тільки в одній такій спільноті було виявлено більше двох сотень активних користувачів з України [124, с. 1].

Отже, не є злочином самогубство чи замах на нього. Тому не можемо підтримати запропоноване В. О. Кірієнком визначення поняття самогубства як різновиду аморальної діяльності людини, метою якої є припинення власного життя, що визначається усвідомленим, вольовим (керованим, бажаним) характером, проявляється як результат складної взаємодії зовнішніх психотравмуючих факторів та особистісних якостей суб'єкта такої діяльності і тягне за собою його смерть [124, с. 5]. Така категоричність неприйнятна. По-перше, самогубство людина вчиняє, опинившись у складних життєвих обставинах, іноді - внаслідок невиліковного захворювання, що заподіює нестерпний фізичний біль та страждання, чи втрата близької людини. Самогумбство, суїцид (лат. sui caedere вбивати себе) -- умисне спричинення власної смерті, часто вчинене з відчаю, причину якого часто відносять до психічних захворювань таких як депресія, біполярний розлад, шизофренія, алкоголізм чи наркотичної залежності. Часто відіграють свою роль стресові фактори, такі як фінансова скрута чи труднощі в міжособистісних стосункахhttps://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%A1%D0%B0%D0%BC%D0%BE%D0%B3%D1%83%D0%B1%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%BE. Чому автор вважає це аморальним? Такий підхід характерний для радянського кримінального права. Так, М. Д. Шаргородський писав про те, що самогубство є дією, яка безумовно суперечить соціалістичній моралі [328, с. 38]. Однак у сучасній Україні такий підхід є архаїзмом. Тим більше про аморальність самогубства не йтися в Україні, коли триває ООС (раніше - АТО), а фактично - військові дії на сході України. Захисники України, військовослужбовці, які повертаються із зони ведення бойових дій чи з кількарічного полону, потребують допомоги держави, і насамперед, психологічної реабілітації. На жаль, така допомога часто відсутня. Кількість самогубств серед учасників ООС надто висока. Лише за даними ЄРДР з майже 313 тис. учасників АТО 518 осіб вчинили самогубства. Головний військовий прокурор України Анатолій Матіос заявляє: «За два місяці поточного року по два суїциди в тиждень (16 загиблих від суїциду) ? ці скупі дані Єдиного реєстру досудових розслідувань безпристрасні, як ніхто. Горе і сльози батьків». Саме жахливе, що, за словами головного військового прокурора, більшість самогубців в армії загалом ? зовсім юні хлопці 1995-1998 років народження https://www.unian.ua/war/10021772-matios-nazvav-novu-kilkist-samogubstv-sered-uchasnikiv-ato.html. Чи є така ситуація «аморальною діяльністю»? Переконані, що ні.

Крім того, не можна тлумачити самогубство як діяльність. У філософії поняття «діяльність» визначається як цілеспрямований рух [25, с. 147]. У психологічній науці категорія «діяльність» у загальних рисах визначається як усвідомлене виявлення людської активності. На відміну від одноразового вияву останньої, яким є вчинок (дія чи бездіяльність), діяльність - це система пов'язаних між собою єдиною потребою, метою і послідовністю дій, вчинків, операцій, менших за обсягом дій. Тому самогубство - це вчинок, але ніяк не діяльність. Хоча все ж існує потреба переглянути правову оцінку згоди потерпілого на заподіяння шкоди певним своїм правам і законним інтересам (при позбавлення життя, заподіяння шкоди здоров'ю, власності тощо) з обов'язковим врахуванням моральних звичаїв та загальноприйнятих норм в Україні [266, с. 80-83].

По-іншому слід підходити до розв'язання проблеми позбавлення життя людини на її прохання, коли для цього потерпіла особа залучає іншу особу. Проблемою соціально-правової та етичної оцінки позбавлення життя людини із співчуття до неї та загалом правом розпоряджатися своїм життям, у тому числі й правом делегувати таке розпорядження іншій особі, цікавились і цікавляться вчені різних галузей науки - медики, соціологи, історики, юристи [273, с. 4-5].

Окремі вчені достатньо суперечливо розглядають проблему евтаназії через призму згоди потерпілого: «Якщо звернутися до науки кримінального права, то і кримінальне право України, і зарубіжних країн проблеми евтаназії нерідко розглядає з позицій більш широкого розуміння як згоду потерпілого на спричинення шкоди. Українське кримінальне право виходить з того, що така згода, за загальними правилом, не повинна розглядатися як обставина, що виключає злочинність діяння» [187, с. 151]. Відзначимо, що за вітчизняним кримінальним законом згода потерпілого і до сьогодні не те що «не повинна розглядатися», а й не зазначена в переліку обставин, що виключають злочинність діяння. Далі Т. А. Павленко констатує, що мотив співчуття не зазначений і у ст. 66 КК як обставина, що пом'якшує покарання (наприклад, ст. 61 КК РФ мотив співчуття передбачає в якості мотиву, що пом'якшує покарання). Водночас авторка чомусь не згадує про ч. 2 ст. 66 КК: перелік таких обставин не є вичерпним, що дає суду можливість враховувати як обставини, що пом'якшують покарання, і такі, що в законі прямо не зазначені, тобто і мотив співчуття може бути врахований. Інша справа, що якби це було зазначено безпосередньо у Кодексі (як у наведеному авторкою прикладі), то це імперативно застосовувалося судами при призначенні покарання у кожному конкретному провадженні, на відміну від сучасного кримінально-правового регулювання.

В одному із вітчизняних порівняльно-правових досліджень ще у 2003 р. було запропоновано встановити привілейований склад злочину «Умисне вбивство смертельно хворої людини за її проханням з метою визволення від страждань» або ж включити цю обставину до переліку тих, що пом'якшують покарання (ст. 66 КК) [178, с. 16].

М. В. Зенова вважає, що серед благ, які охороняються кримінальним законом, і щодо яких згода (прохання) потерпілого може виступати обставиною, яка виключає злочинність діяння, можна виділити такі: блага, щодо яких положення про згоду (прохання) потерпілого поширюються повною мірою (власність, воля, честь і гідність, статева свобода та статева недоторканість); блага, щодо яких положення про згоду (прохання) потерпілого поширюються із застереженням (життя та здоров'я) [101, с. 423].

Згода потерпілого на позбавлення його життя чи прохання не виключає кримінальну відповідальність. Однак, як відзначають вчені, не зовсім справедливим є те, що умисне вбивство за наявності «низьких» мотивів (користь, помста тощо) і умисне вбивство, вчинене зі співчуття на прохання смертельно хворої людини, що зазнає сильних страждань, мають однакову правову оцінку. Усипляння смертельно хворих, поранених тварин є законною дією, схвалюваною суспільством. Люди не менше, ніж тварини, потребують співчуття і право піти з життя, яка приносить їм нестерпні муки. І якщо фізично або психологічно вони не здатні зробити це самі, то звертаються за допомогою до іншої людини. Люди ж, які виявили співчуття до смертельно хворих людей, караються без поблажливості до них кримінального закону [178, с. 137].

І. Я. Фойницький вважав, що вбивство не перестає бути вбивством, хоч би воно було вчинено із згоди вбитого. В цьому випадку мова може йти лише про зниження покарання, але не з причин, що лежать у предметі посягання, а з особливостей внутрішньої сторони [305, с. 12-13; 306, с. 13].

Евтаназія (від грец. добре і смерть) ? свідоме позбавлення життя невиліковно хворої люд. з метою припинення її страждань. В. О. Глушков відзначає щодо цього таке: у деяких країнах ухвалено закони, які допускають застосування евтаназії (наприклад, у Голландії, 23 штатах США). За кримінальним законодавством України, евтаназія є неправомірною [301, с. 196].

В історії вітчизняного законодавства відомий такий факт: було закріплено положення про те, що вбивство, вчинене за наполяганням вбитого зі співчуття, не карається (примітка до ст. 143) [236, с. 57]. Як дослідив М. В. Сенаторов, це положення проіснувало недовго. В рік прийняття Кодексу зазначена примітка була скасована, і після цього згода як самостійна обставина, що виключає злочинність вбивства, не тільки ніколи не вводилася в радянське законодавство, але й не дискутувалась у літературі [238, с. 139; 194, с. 25-26; 133, с. 32].

Одним із найбільш пріоритетних напрямків удосконалення кримінального законодавства в сучасній Україні в умовах євроінтеграції є вивчення законодавства інших держав. При цьому, слушною є позиція О.О. Житного, що застосування порівняльного методу в інтернаціональних кримінально-правових дослідженнях при нормативному порівнянні можливе лише щодо однорідних суспільно-правових явищ (злочину і його видів, покарання і його цілей, співучасті в злочині, обставин, які виключають злочинність діяння) [92, с. 80-83].

Встановлення подібного рішення якого-небудь питання досліджуваної проблеми, однакової юридичної техніки чи певних загальних рис дозволяє в майбутньому використовувати позитивний досвід кримінального права іншої держави, чи уникати помилок при створенні новел у кримінальному законі України [28 с. 80-83].. Юридична конструкція складу евтаназії у КК Коста-Ріки, Македонії, Парагваю, Польщі, Швейцарії, Уругваю містить вказівку тільки на мотив вчинення діяння за згодою. Так, за КК Коста-Ріки (ст. 116) [343], Польщі (ст. 150) [291], Швейцарії (ст. 114) [298], Уругваю (ст. 37) [360] досліджуване діяння має знижену суспільну небезпечність, вчинене за гідними уваги мотивами, а саме зі співчуття; КК Македонії (ст. 124) [357]. благородний мотив є обов'язковою ознакою сторони складу злочину; КК Парагваю (ст. 106) [351] мотивом виступає спонукання (прохання) потерпілого. В інших країнах вказівка міститься лише на мету (ціль) заподіяння розглядуваного діяння. Так, метою визначено: у КК Грузії [283] звільнення людини, що помирає, від сильного фізичного болю; у КК Азербайджану (ст. 135) [280] - прискорення смерті хворого; у КК Молдови (ст. 148) [290] ? прискорити неминучу смерть або припинити фізичні страждання; у КК Іспанії (ст. 143) [284] - припинити постійні тяжкі страждання. Є випадки закріплення у юридичній конструкції одночасно і мотиву, і мети вбивства на прохання потерпілого. Так, за КК Колумбії (ст. 106) [105], Болівії (ст. 257) [341], Перу (ст. 112) [352] мотивом визнається співчуття, а у якості мети - припинення сильних страждань; за КК Греції (ст. 300) [105] мотивом визначено співчуття, прискорення неминучої смерті ? як мета; мотив здійснення евтаназії за КК Сальвадору (ст. 130) [347] ? такий самий як у попередніх країнах, мета поєднує у собі прискорення неминучої смерті або припинення тяжких страждань.

У Кримінальних кодексах Австрії (ст. 77) [344], Брунею (ст. 300) [105], Данії (ст. 239) [281], Ісландії (ст. 213) [348], Кореї (ст. 252) [289], Німеччини (ст. 216) [296], Судану (ст. 131) [349], Японії (ст. 202) [300] юридична конструкція вбивства за згодою потерпілого не містить вказівку на мотив співчуття або мету позбавлення від страждань. Значні відмінності також спостерігаються у санкціях складу злочину, які охоплюють евтаназію, що у свою чергу визначає ступінь суспільної небезпечності цього діяння у тій чи іншій країні.

Привілейований склад злочину, що полягає у свідомому позбавленні життя невиліковно хворої людини з метою припинення її страждань (евтаназія) передбачено у кримінальному законодавстві держав континентальної (Австрія, Болівія, Греція, Грузія, Іспанія, Коста-Ріка, Молдова, Німеччина, Польща, Португалія, Хорватія, Швейцарія, Японія), релігійної (Азербайджан, Корея, Судан), латиноамериканської (Уругвай), англо-американської (США) та змішаної (Данія, Колумбія, Норвегія, Ісландія) правових систем. За кримінальним законодавством Бельгії, Голландії, Люксембургу, Колумбії, Канади та окремих штатів США, згода (прохання) потерпілого на позбавлення його життя зі співчуття виключає кримінальну відповідальність.Так, з 2002 р. евтаназія легалізована у Бельгії [356] та Голландії [355]; з 2009 р. у Люксембурзі [350] ^,з 2015 р. ? у Канаді [359]; з 1997 р. у США (штат Орегон); з 2008 р. США (штати Вашингтон, Денверсі); з 2013 року США штат Вермонт; з 2016 р. у США (штати Каліфорнія, Колорадо, округ Колумбія), затверджено Гавайський статут США про «Смерть з гідністю», який набуває чинність з 1 січня 2019 р. [346].

Закони, якими легалізовано вбивство на прохання потерпілого, визначають евтаназію як медичну процедуру, за допомогою якої лікар навмисно позбавляє життя іншу людину за явним і добровільним проханням останнього. Йдеться про осіб з невиліковними та термінальними захворюваннями, які викликають фізіологічні та психічні постійні нестерпні страждання, без можливості їх полегшення. Однак за вчинення евтаназії кримінальній відповідальності не підлягають лише компетентні лікарі. Так, за КК Голландії підлягає покаранню особа, яка позбавляє життя іншу особу за її явно вираженим і щирим проханням (ст. 293) [282].

Натомість згода потерпілого не впливає на кваліфікацію розглядуваного діяння за КК Брунею, відповідно до якого заподіяння смерті іншій людині за її згодою розглядається як винне діяння, покарання за яке передбачено у вигляді довічного ув'язнення (ст. 300) [105,с. 454].

Отже, відповідальність за евтаназію у різних країнах світу, про що вже йшлося у попередніх підрозділах цієї роботи, є різною залежно від кримінально-правових традицій та культурних особливостей. Сучасна Велика українська юридична енциклопедія (2017 р.) містить розлогу статтю по евтаназії. Вважаємо доречним підсумувати наведене вище саме цитуванням з цього джерела: «у більшості держав світу евтаназія або не передбачена законом, або заборонена ним. У зв'язку з цим у КК таких держав передбачена відповідальність за евтаназію як різновид умисного вбивства за пом'якшуючих обставин: Австрія (§ 77 Кодексу), Азербайджан (§ 135 Кодексу), Болівія (§ 257 Кодексу), ФРН (§ 216 Кодексу), Греція (§ 300 Кодексу), Грузія (§ 110 Кодексу), Данія (§ 239 Кодексу), Індія (§ 300 Кодексу), Ісландія (§213 Кодексу), Іспанія (§ 143 Кодексу), Італія (§ 579 Кодексу), Колумбія (§ 106 Кодексу), Коста-Ріка (§116 Кодексу), Ліван (§ 552 Кодексу), Польща (§ 150 Кодексу), Португалія (§ 134 Кодексу), Республіка Корея (§ 252 Кодексу), Швейцарія (§114 Кодексу), Японія (§ 202 Кодексу). В інших державах таке вбивство залежно від обставин справи кваліфікується на загальних засадах як просте або кваліфіковане вбивство. Разом із тим у ряді держав, де у КК немає складів умисних вбивств зі співчуттям, як і в Україні, все ж передбачено пом'якшуючу покарання обставину ? вчинення злочину зі співчуття (Росія, Казахстан, Таджикистан), або вчинення злочину з благородних мотивів (Албанія, Куба, Панама), або вчинення злочину на прохання особи, яка перебуває в безнадійному стані (Литва)» [29, с. 181].

Вчені, які присвятили свої наукові розвідки проблемі кримінально-правової охорони життя людини, таким чином розуміють це поняття у кримінально-правовому сенсі - це умисне позбавлення життя хворого, що вчинено лікарем або іншою особою зі згоди хворого або зі згоди його близьких або з особистої ініціативи лікаря з мотивів співчуття до хворого і з метою позбавити його від страждань, що не припиняються, і викликані невиліковною хворобою (курсив наш. - Н. М.) [187, с. 136].

В Україні позбавлення життя за згодою потерпілого є злочином, відповідальність за який передбачено ст. 115 КК. Якщо таке діяння вчинено без згоди хворого, це кваліфікується як ненадання без поважних причин допомоги хворому медичним працівником, який зобов'язаний, згідно з установленими правилами, надати таку допомогу, якщо йому завідомо відомо, що це може мати тяжкі наслідки для потерпілого (ч. 2 ст. 139 КК України), про що більш детально йтиметься далі.

КК потребує змін в частині кримінально-правового реагування на позбавлення особою свого життя самостійно чи на прохання іншою особою. Вітчизняний законодавець поки що став на шлях посилення відповідальності за сприяння самогубству. ВР України ухвалила закон «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо встановлення кримінальної відповідальності за сприяння вчиненню самогубства)»[211]. Крім доведення до самогубства або до замаху на самогубство шляхом жорстокого з нею поводження, шантажу, систематичного приниження її людської гідності або систематичного протиправного примусу до дій, що суперечать її волі, передбачена відповідальність і за схиляння до самогубства, а також інших дій, що сприяють вчиненню самогубства.

Я. О. Триньовою з'ясовано кримінально-правову природу позбавлення життя людини із співчуття до неї на її прохання та визначено, що через відсутність у його складі насильства, воно не є вбивством, а виступає самостійним різновидом умисного позбавлення життя людини [273, с. 8]. Доволі спірна позиція, адже за чинним КК (на підставі системного тлумачення його норм, що містяться у ст. 115-119) вбивство і є протиправним заподіянням смерті іншій людині Не зрозуміло, яким чином авторка розділяє ці поняття: «вбивство» і «умисне позбавлення життя людини».

Доцільно на законодавчому рівні передбачити пом'якшення відповідальності осіб, які скоїли вбивство смертельно хворої людини на її прохання з метою позбавити останнього від страждань. Традиційно у науковій літературі пропонується два шляхи вирішення цього питання. Закріпити в КК привілейований склад злочину (умисне вбивство при пом'якшуючих обставинах), найменування якого може бути таким: «Умисне вбивство смертельно хворої людини на його прохання з метою позбавлення від страждань». Або ж включити цю обставину до переліку обставин, що пом'якшують покарання (ст. 66 КК) [177, с. 137].