Згода потерпілого у кримінальному праві України

У ст. 47 Основ визначається, що застосування методу пересадки від донора до реципієнта органів та інших анатомічних матеріалів здійснюється у визначеному законом порядку при наявності їх згоди або згоди їх законних представників за умови, якщо використання інших засобів і методів для підтримання життя, відновлення або поліпшення здоров'я не дає бажаних результатів, а завдана при цьому шкода донору є меншою, ніж та, що загрожувала реципієнту. Донором органів та інших анатомічних матеріалів може бути повнолітня дієздатна фізична особа. Фізична особа може дати письмову згоду на донорство її органів та інших анатомічних матеріалів на випадок своєї смерті або заборонити його. Взяття органів та інших анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи, яка померла, не допускається, крім випадків і в порядку, встановлених законом [184]. Більш детально порядок отримання згоди як донора (особи, в якої за життя або після її смерті взято анатомічні матеріали для трансплантації або виготовлення біоімплантатів), так і реципієнта (особи, для лікування якої застосовується метод трансплантації) у трансплантології прописаний у ЗУ «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині». Так, у ст. 6 цього ЗУ визначаються правила та умови застосування трансплантації, однією з яких є наявність згоди об'єктивно інформованого дієздатного реципієнта у випадках, коли усунення небезпеки для життя або відновлення здоров'я реципієнта іншими методами лікування неможливе. Окрім того, відповідна згода може бути опосередкована у випадках, коли реципієнт не досяг 15-річного віку чи визнаний судом недієздатним. У цьому разі трансплантація застосовується за згодою його об'єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Щодо осіб віком від 15-ти до 18-ти років чи визнаних судом обмежено дієздатними, трансплантація застосовується за згодою об'єктивно інформованих реципієнтів, об'єктивно інформованих їх батьків або інших законних представників. У цій же статті розглядаються випадки екстренності трансплантації Так, у невідкладних випадках, коли існує реальна загроза життю реципієнта, його згода або згода його законних представників для застосування трансплантації не потрібна. Одним із важливих критеріїв згоди є об'єктивна інформованість, тобто особа повинна розуміти, що відсутність згоди може призвести до тяжких для реципієнта наслідків, лікуючий лікар зобов'язаний йому це пояснити [260, с. 137].

ЗУ «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» встановлює порядок надання згоди також для донорів та визначає умови щодо особливостей надання згоди на трансплантацію та донорство для спеціально визначеного випадку (донорства і трансплантації кісткового мозку та інших здатних до регенерації анатомічних матеріалів). Відповідно до ст. 12 ЗУ живим донором може бути тільки повнолітня дієздатна особа. Згідно із статтею 13 Закону: «у живого донора може бути взятий гомотрансплантат тільки при наявності його письмової згоди на це, підписаної усвідомлено і без примусу після надання йому лікуючим лікарем об'єктивної інформації про можливі ускладнення для його здоров'я, а також про його права у зв'язку з виконанням донорської функції. Підпис донора на заяві засвідчується у встановленому законодавством порядку, а заява додається до його медичної документації». Зазначені статті ЗУ «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» встановлюють порядок надання згоди живої людини на медичне втручання як для загальних та конкретно визначених видів операцій. Що стосується взяття анатомічних матеріалів у померлих осіб, то у ст. 16 передбачено, що кожна повнолітня дієздатна особа може дати письмову згоду або незгоду стати донором анатомічних матеріалів у разі своєї смерті. За відсутності такої заяви анатомічні матеріали у померлої повнолітньої дієздатної особи можуть бути взяті за згодою подружжя або родичів, які проживали з нею до смерті. У померлих неповнолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних осіб анатомічні матеріали можуть бути взяті за згодою їх законних представників. Взяття анатомічних матеріалів не повинне зашкодити веденню слідства, а судово-медичний експерт протягом двадцяти чотирьох годин зобов'язаний повідомити про це районного (міського) прокурора. Взяття анатомічних матеріалів у померлого донора не повинне призвести до спотворення його тіла. Взяття анатомічних матеріалів у померлої особи для трансплантації та (або) для виготовлення біоімплантатів не допускається у разі наявності зробленої цією особою за життя заяви про незгоду бути донором. У померлої повнолітньої дієздатної особи, заява якої щодо донорства відсутня, а також у неповнолітніх, обмежено дієздатних та недієздатних осіб взяття анатомічних матеріалів не допускається, якщо на це не отримано або неможливо отримати згоду осіб, зазначених у частині першій цієї статті [227]. Відповідно до наведеного вище медичне втручання не може бути проведено без письмової вільної згоди повнолітньої дієздатної особи (пацієнта) або особи, дієздатність якої обмежена, без згоди її батьків або інших законних представників.

Д. Ю. Медніс, досліджуючи проблему згоди у сфері трансплантології, визначав, що для більшості медичних втручань, які мають статистично малий або мінімальний відсоток ускладнень, згода на медичне втручання може бути отримана в усній формі. На деякі медичні втручання фактично діє «презумпція згоди» або «непряма згода». Маються на увазі медичні втручання, що забезпечують вже «узгоджений» лікувальний процес. Наприклад, весь комплекс процедур на етапі підготовки до операції або в післяопераційному періоді (аналізи, інструментальні методи обстежень, коригувальна терапія тощо). Однак, дуже часто доводиться роз'ясняти пацієнту необхідність і цих процедур. Документальна (письмова) згода, повинна оформлятися насамперед у тих випадках, коли мається статистично значимий ризик ускладнень. Досвідчений лікар може визначити, в яких випадках необхідне документальне оформлення згоди, що залежить і від характеру медичного втручання, і від конкретного пацієнта. Зрозуміло, що фактори ризику (вік, діабет, гіпертонічна хвороба тощо) можуть зробити навіть відносно безпечну процедуру смертельною [158, с. 15].

Наявність добровільної згоди на вилучення органів або тканин з метою трансплантації, що виключає протиправність діяння є підставою для ухвалення виправдувальних вироків. Так, однією з підстав ухвалення виправдувального вироку Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області є наявність у справі доказів, які свідчать про те, що мала місце інформована добровільна згода на здійснення трансплантації [37]

У ст. 144 КК передбачається відповідальність за насильницьке донорство, яким визнається насильницьке або шляхом обману вилучення крові у людини з метою використання її як донора. У ч. 1 ст. 46 Основ вказано, що здавання крові, її компонентів для подальшого використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання в наукових дослідженнях здійснюється повнолітніми дієздатними фізичними особами добровільно. Забороняється насильницьке або шляхом обману вилучення крові у фізичної особи з метою використання її як донора [184]. У ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про донорство крові та її компонентів» під цим поняттям розуміється добровільний акт волевиявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях [214]. Таким чином, згода особи на донорство крові або її компонентів є обов'язково умовою правомірності вчинення відповідних дій.

Ураховуючи викладене вище, доходимо висновку, що застосування згоди особи у сфері діяльності медичних працівників не може здійснюватися без письмової інформованої добровільної згоди пацієнта, яка є найголовнішою умовою, оскільки без отримання згоди відповідна медична маніпуляція буде вважатися такою, що проведена із порушенням прав пацієнта. Згода на операцію з трансплантації, донорства, здійснення наукового експерименту за законодавством може бути надана самим реципієнтом та (або) його батьками, піклувальниками чи законними представниками у випадках, визначених регулятивним законодавством. Окрім того, трансплантація органів або інших анатомічних матеріалів людині можлива без згоди пацієнта за невідкладних випадків [260, с. 139]. До того ж, як визначала Г. В. Чеботарьова: «оскільки згода реципієнта - це юридична дія, а волевиявлення - складовий елемент цієї дії, то основою згоди реципієнта є вираження волі піддати себе операції трансплантації. … Дуже важливо, щоб згода реципієнта виражалася у формі, що забезпечує її цінність як юридичного доказу» [317, с. 63].

Отже, аналіз положень медичного та кримінального законодавства України свідчить про те, що згода особи на спричинення шкоди своєму здоров'ю є правомірною за таких обставин: 1) діяння, яким було заподіяно шкоду за згодою особи, вчинене із суспільно корисною метою; 2) має бути дотримана співрозмірність можливого успіху з ризиком; 3) згода повинна бути добровільною та відповідати внутрішній волі особи, яка її надала; 4) згода повинна бути інформованою, тобто пацієнт повинен отримати об'єктивну інформацію про всі ризики для його здоров'я, а також про інші обставини медичних маніпуляцій; 5) згода повинна бути надана особисто належною особою (повнолітньою, дієздатною особою щодо спричинення шкоди власному здоров'ю або життю) та (або) опосередковано (батьками або законними представниками); 6) згода повинна бути виражена в момент або до вчинення дій, що завдають шкоди, у формі, визначеній законодавством, а процес досягнення законної мети здійснюється з дотриманням правил та професійних стандартів [260, с. 139].

З метою вдосконалення кримінального законодавства України вважаємо за доцільне у диспозиціях ст.ст. 141-143 КК вказати, що відповідні протиправні діяння вчиняються без інформованої добровільної згоди особи. Водночас у ст. 144 цього Кодексу відповідна вказівка є зайвою, оскільки такі способи вчинення злочину, що передбачені законодавцем у цій статті, як насильство та обман іманентно припускають відсутність добровільної інформованої згоди особи на донорство крові.

Висновки до Розділу 2

Запропоновано визначення поняття «негативні ознаки складу злочину», а саме ? обов'язкові ознаки складу злочину, вказані у диспозиції статті Особливої частини КК шляхом використання заперечувальних формулювань у законодавчих конструкціях складів злочинів, які вказують на наявність ознаки складу злочину за винятком її окремої властивості.

Ураховуючи те, що відповідно до міжнародних зобов'язань України (Конвенція РЄ про заходи щодо протидії торгівлі людьми) згода жертви торгівлі людьми на умисну експлуатацію не має значення, якщо до особи було застосовано такі засоби, як погроза або застосування сили чи інших форм примусу, насильницьке викрадення, шахрайство, обман, зловживання владою або безпорадним станом чи надання або отримання плати чи вигоди для досягнення згоди особи, яка має владу над іншою особою, для експлуатації, запропоновано виключити з частини 1 примітки до ст. 149 КК слова «без її згоди».

Згода потерпілого виступає розмежувальною ознакою між суміжними складами злочинів, передбачених у ст.ст. 314 «Незаконне введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів» та 315 «Схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів» КК, лише у випадку, коли відбулося введення наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогу. Якщо на це була згода потерпілого - дії особи слід кваліфікувати за ст. 315, а якщо такої згоди не було (тобто дії вчинено всупереч волі потерпілого), то за ст. 314 КК.

Ураховуючи підставу криміналізації, зарубіжний досвід, а також правила тлумачення законодавчих формулювань суспільно небезпечних діянь, що позначаються іменниками, утвореними від дієслів доконаного і недоконаного видів, запропоновано передбачити у ст. 315 КК відповідальність за втягнення особи у вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто, за умисне діяння, яке полягає у введенні в організм особи за її згодою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Таке формулювання, зокрема, вказує на розмежувальну ознаку між суміжними складами злочинів, передбачених у ст.ст. 314 та 315 КК. Окрім того, альтернативним діянням у ст. 315 цього Кодексу слід передбачити примушування особи до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Виявлено латентну ознаку складу злочину (суспільно небезпечного діяння), яка передбачає встановлення в одній з форм наявності згоди потерпілого: збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК). Відповідно до судового тлумачення поняття «збут» охоплює, зокрема, введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою. Зроблено висновок, що у диспозиціях статей Особливої частини КК поняття «збут» повинно мати однакове значення: оплатні форми відчуження предметів, що полягають у продажу, обміні, використанні як засобу платежу за виконану роботу чи надану послугу або як майна, що надається за оплатними правочинами. Звернута увага на те, що у разі узагальнення новоствореним ВС України судової практики у справах про наркотичні злочини, доцільно виключити з судового тлумачення поняття «збут» наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів вказівку на введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою. Відповідні випадки, на нашу думку, слід кваліфікувати за ст. 315 КК.

Наявність згоди потерпілого слід визначати як властивість суспільно небезпечного діяння або способу вчинення злочинів, які позначаються законодавцем термінами «примушування» та «примус». Ураховуючи, що ці терміни є абсолютними синонімами та з метою уніфікації термінології КК, запропоновано у диспозиціях статей Особливої частини КК замінити термін «примус» терміном «примушування». Примушування передбачає «втручання» винуватого у свідомість потерпілого з метою домогтися його згоди на вчинення суспільно небезпечних протиправних діянь, які передбачені у статтях Особливої частини КК. При цьому згода потерпілого виражається прийняттям ним рішення у результаті впливу на його свідомість, про вчинення відповідного злочину власними діями (наприклад, дати показання, вступити у статевий зв'язок). При цьому така згода означає, що у потерпілого зберігається свобода волі, однак уражена його свідомість. Якщо відбулося втручання у вольову сферу потерпілого, за якого він не може виразити волю назовні та висловити згоду /незгоду на вчинення суспільно небезпечного діяння, примушування відсутнє. У такому випадку має місце вчинення злочину під впливом непереборного фізичного примусу.

Згода потерпілого є обов'язковою властивістю або суспільно небезпечного діяння, або способу вчинення того чи іншого злочину, яке позначене законодавцем терміном «примушування». Наявність відповідної згоди виражається у вчиненні потерпілим власними діями суспільно небезпечних дій, які від нього вимагаються за умови, що потерплий здатен проявляти волю назовні. Тому у такому випадку згода потерпілого виступає позитивною латентною властивістю суспільно небезпечного діяння або способу вчинення злочину.

Згода потерпілого є обов'язковою властивістю таких діянь, як схиляння, спонукання та втягнення. Зокрема, властивістю такого діяння, як втягнення є згода особи, яка з власної волі вчиняє терористичний акт (ст. 258-1 КК), починає займатися проституцією (ст. 303 КК), вчиняє злочин, вживати алкогольні напої, займається жебрацтвом, азартними іграми (ст. 304 КК). Зважаючи на те, що спонукання до вживання допінгу не становить достатнього ступеня суспільної небезпеки, оскільки у неповнолітнього залишається варіант вибору поведінки: вжити чи не вжити допінг, вважаємо за доцільне у диспозиції ст. 323 КК передбачити кримінальну відповідальність не за спонукання, а за примушування неповнолітніх до вживання допінгу. Окрім того, альтернативним діянням у цій статті слід визнати таке діяння, як втягнення неповнолітніх до вживання допінгу.

Ознаки складу злочину, властивістю яких є згода особи, можна поділити на такі види. І. Залежно від того, наявність чи відсутність згоди особи потрібно встановити під час кваліфікації: 1) згода особи як позитивна властивість ознаки складу злочину; 2) згода особи як негативна властивість ознаки складу злочину. ІІ. Залежно від того, чи передбачена згода особи у диспозиції статті Особливої частини КК: 1) латентна властивість згоди особи як ознаки складу злочину, наявність / відсутність якої випливає з інших ознак складів злочинів; 2) наявна властивість згоди особи, наявність / відсутність якої передбачена безпосередньо у диспозиції статті Особливої частини КК; 3) наявно-латентна властивість згоди особи, наявність / відсутність якої безпосередньо у диспозиції статті Особливої частини КК не передбачена, однак закріплена в інших структурних частинах статті (примітках). ІІІ. Залежно від того, властивістю якої ознаки складу злочину виступає згода особи: 1) згода особи як властивість суспільно небезпечного діяння; 2) згода особи як властивість способу вчинення злочину; 3) згода особи як властивість мети вчинення злочину.

Наявність згоди особи на спричинення шкоди у законодавчих конструкціях тих складів злочинів, які передбачають посягання на цінності, якими особа може розпоряджатися, свідчить про відсутність такої ознаки злочину, як протиправність діяння. Адже особа, яка може розпоряджатися відповідними цінностями на власний розсуд, «легітиматизувала» (схвалила) вчинення діянь, які зовні схожі зі злочинами, однак у зв'язку відсутністю протиправності особа до кримінальної відповідальності не притягається.

Наявність згоди жінки на проведення операції штучного переривання вагітності є латентною ознакою складу злочину, передбаченого у ст. 134 «Незаконне проведення аборту» КК. Вона випливає з регулятивного законодавства у сфері проведення операцій (процедур) штучного переривання небажаної вагітності в Україні. Зроблено висновок, що наявність / відсутність згоди потерпілої особи виступає розмежувальною ознакою між складами злочинів, передбачених у ст. 134 КК та у ст. 121 «Умисне тяжке тілесне ушкодження» КК. Водночас проведення операції штучного переривання вагітності жінкою сама собі не утворює складу злочину, передбаченого у ст. 134 КК.

Запропоновано такі шляхи вдосконалення диспозиції ст. 134 КК України. По-перше, доцільність приведення у відповідність термінології цієї статті з термінологією регулятивного законодавства у відповідній сфері, у зв'язку з чим запропоновано передбачити у ч. 1 ст. 134 цього Кодексу відповідальність за незаконне проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності. По-друге, важливість переведення латентної властивості діяння, передбаченого у ст. 134 КК України, у наявну, вказавши у диспозиції ч. 1 цієї статті, що діяння вчиняється за згодою потерпілої особи.

Згода потерпілої особи на проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності впливає на вирішення питання щодо притягнення винуватого до кримінальної відповідальності. Основні умови згоди потерпілої особи як властивості суспільно небезпечного діяння, передбаченого у ст. 134 КК України: а) адресантом згоди на проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності може бути як вагітна жінка, так і інші особи, які мають право на це відповідно до законодавства України (законні представники вагітної жінки віком до 14 років або недієздатної особи); б) дійсність згоди; в) усвідомленість згоди та її вольовий характер; г) добровільність згоди; д) момент вираження згоди - до початку проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності; е) форма згоди - письмова. Відтак під час доктринального тлумачення суспільно небезпечного діяння, передбаченого у ст. 134 КК України, слід вести мову про те, що незаконне проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності має місце у випадку наявності інформованої добровільної згоди вагітної жінки або її законних представників у випадках, передбачених законодавством України.

Згода потерпілої особи - латентна конститутивна ознака складу злочину, передбаченого у ст. 155 КК України. Ця ознака виступає розмежувальною ознакою між цим складом злочину та зґвалтуванням малолітньої особи (ст. 152 КК України). При цьому наявність відповідної згоди слід призюмувати. У всіх проаналізованих вироках судів підкреслюється добровільний та усвідомлений характер згоди потерпілої особи. Однак про інші властивості такої згоди у проаналізованих судових рішеннях не йдеться.

Підтримана точка зору відносно того, що розмежувальні ознаки слід вказувати у диспозиції статті Особливої частини КК України. Запропоновано передбачити у ст. 155 КК відповідальність за статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені за наявності згоди цієї особи. Згода потерпілої особи у цьому випадку повинна характеризуватися наступними умовами: а) дійсність згоди; б) усвідомленість згоди та її вольовий характер; в) добровільність згоди; г) момент вираження згоди - до початку статевих зносин.

Самокалічення як спосіб вчинення злочину, передбаченого у ст. 409 КК України, полягає у тому, що відповідні тілесні ушкодження військовослужбовцю з метою ухилення останнім від несення обов'язків військової служби, може вчинити як сам військовослужбовець, так і інша особа, навіть не наділена ознаками спеціального суб'єкта злочину, за його згодою або проханням. Підтримана точка зору науковців, які вважають за доцільне визнавати співвиконавцем злочину зі спеціальним суб'єктом особу, якій не притаманні ці спеціальні ознаки, якщо їхніми спільними діями вчинено злочин, частина об'єктивної сторони якого може бути виконана загальним суб'єктом. До таких складів віднесено ухилення військовослужбовцем від несення обов'язків військової служби шляхом самокалічення. Запропоновано кваліфікувати дії загального суб'єкта злочину, який вчинив самокалічення за згодою або на прохання військовослужбовця, як співвиконавця за ст. 409 КК України з посиланням на ч. 2 ст. 27 КК України. З метою нормативного закріплення відповідного правила пропонуємо доповнити цю статтю приміткою такого змісту: «За цією статтею як співвиконавець підлягає відповідальності особа, яка за згодою або за проханням військовослужбовця заподіює йому тілесні ушкодження будь-якого ступеня тяжкості з метою ухилення військовослужбовцем ід несення обов'язків несення військової служби». Згода та прохання військовослужбовця повинна характеризуватися наступними умовами: а) дійсність згоди; б) усвідомленість згоди та її вольовий характер; в) добровільність згоди; г) момент вираження згоди - до початку ухилення військовослужбовцем від несення обов'язків військової служби.

Життя особи є тим природнім абсолютним правом людини, яким не може розпоряджатися жодна особа, у тому числі й носій відповідного права. Відтак згода або прохання особи на позбавлення життя не усуває протиправності діяння, а отже вчинене повинно визнаватися злочином за КК та кваліфікуватися за ст. 115 цього Кодексу. При цьому відповідна обставина повинна враховуватися під час призначення покарання як обставина, що його пом'якшує. Пропозиції науковців про доповнення КК спеціальним складом злочину про привілейований вид умисного вбивства, вчиненого за згодою або проханням потерпілого, у дисертації сприймається критично.

Особа не може розпоряджатися своїм правом на здоров'я та давати згоду на спричинення собі тілесних ушкоджень іншою особою. Протиправними та суспільно небезпечними є спричинення особі за її згодою іншою особою тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Заподіяння за таких умов легких тілесних ушкоджень, удару, побоїв, мордування є правомірним. Такий висновок обґрунтовується, по-перше, невеликим ступенем суспільної небезпеки та незначними наслідками у випадку їх заподіяння; по-друге, віднесенням відповідних злочинів до таких, досудове розслідування щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення (ст. 477 КПК). Водночас особа може давати згоду на спричинення шкоди власному здоров'ю у випадках медичного втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування), взяття анатомічних матеріалів з метою трансплантації, донорства крові, штучного переривання вагітності, застосування методів стерилізації, клінічного випробування лікарських засобів, проведення дослідів над людиною.

Відсутність згоди на заподіяння шкоди своєму здоров'ю є ознакою таких злочинів, як зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 130 КК) та зараження венеричною хворобою (ст. 133 КК). Згода особи, яка була попереджена про небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби або венеричною хворобою, однак тим самим погодився створити умови для зараження відповідними захворюваннями, виключає протиправність діяння. Запропоновано передбачити у ст. 133 примітку такого змісту: «Особа не підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частинами першою або другою статті 130 чи частиною першою статті 133 цього Кодексу, якщо вона заздалегідь повідомила особі, яка поставлена у небезпеку зараження, про наявність у неї вірусу імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби чи венеричної хвороби, або якщо особа, поставлена у небезпеку зараження, знала про наявність відповідного захворювання, але добровільно вчинила дії, що створили небезпеку зараження».

Відсутність згоди особи на спричинення шкоди є властивістю таких суспільно небезпечних діянь, передбачених у Розділі ІІІ Особливої частини КК, які умовно можна об'єднати у злочини, що полягають у порушенні свободи особи (незаконне позбавлення волі або викрадення людини (ст. 146), захоплення заручників (ст. 147), підміна дитини (ст. 148), торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини (ст. 149), незаконне поміщення в психіатричний заклад (ст. 151)). Відсутність згоди потерпілого є властивістю таких діянь, як захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника (ст. 349), захоплення журналіста як заручника (ст. 349-1), які виступають спеціальними статтями відносно ст. 147 КК. Для більшості складів злочинів проти волі особи достатньо встановити наявність відсутності «простої» згоди потерпілого (така згода можлива у будь-якій формі, у тому числі конклюдентними діями). Для окремих з них слід установити відсутність «складної» згоди потерпілого (коли вимагається встановити, що вона не є інформованою добровільною) (ст. 151 КК).

Відсутність згоди особи є латентною ознакою злочинів проти статевої свободи особи, передбачених у ст.ст. 152, 153, 154 КК. Позитивним є внесення змін у відповідні статті, які наберуть чинності 12 січня 2019 р., відповідно до яких латентна властивість суспільно небезпечних діянь, передбачених у вказаних вище статтях, перетворена законодавцем у наявну, оскільки відсутність добровільної згоди потерпілої особи передбачена як властивість таких суспільно небезпечних діянь, як вчинення дій сексуального характеру, пов'язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета (ст. 152), вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов'язаних із проникненням в тіло іншої особи (ст. 153), примушування особи без її добровільної згоди до здійснення акту сексуального характеру з іншою особою (ст. 154). Під час кваліфікації за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти статевої свободи особи, важливо встановити, що на вчинення протиправних дій та спричинення шкоди потерпілому була відсутня згода останнього. У зворотному випадку (якщо згода особи має місце та характеризується всіма ознаками), то слід визнати, що у діях особи відсутній інкримінований йому склад злочину або його дії підлягають кваліфікації за іншими статтями Особливої частини КК - наприклад, як статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості (ст. 155 КК)).

Відсутність згоди особи є негативною латентною властивістю діяння у складах злочинів, що порушують право особи на приватну анонімність (ст.ст. 132, 145, 159, 163, 182, 232-1 КК). У кожному випадку, коли йдеться про порушення особистої таємниці або про порушення порядку поширення та інших дій щодо конфіденційної інформації у диспозиції відповідних статей слід вказувати, що відповідні діяння вчиняються без згоди особи.

Ураховуючи розуміння права власності, зроблено висновок про можливість особи самостійно, в односторонньому порядку, відмовитися повністю або частково від свого права на власність. Тому згода особи на заподіяння шкоди її власності усуває злочинність майнового посягання, оскільки це один із способів реалізації права власності. Проте згода особи може бути висловлена тільки в межах розпорядження своїми особистими майновими правами. Розпорядження власністю не може порушувати прав третіх осіб. Умисне пошкодження або знищення майна за згодою власника може бути віднесено до злочину лише тоді, коли вчинені за згодою дії перевищили межі наданої згоди, мали суспільно небезпечний характер, посягали на охоронюваний кримінальним законом України інтерес. Відсутність згоди особи є негативною властивістю суспільно небезпечних діянь усіх злочинів проти власності, передбачених у Розділі VI Особливої частини КК, а також у статтях, що містять спеціальні склади злочинів проти власності (ст.ст. 347, 347-1, 352, 378, 399 КК).

Застосування згоди особи у сфері діяльності медичних працівників не може здійснюватися без письмової інформованої добровільної згоди пацієнта, яка є найголовнішою умовою, оскільки без отримання згоди відповідна медична маніпуляція буде вважатися такою, що проведена із порушенням прав пацієнта. Згода на операцію з трансплантації, донорства, здійснення наукового експерименту за законодавством може бути надана самим реципієнтом та (або) його батьками, піклувальниками чи законними представниками у випадках, визначених регулятивним законодавством. Окрім того, трансплантація органів або інших анатомічних матеріалів людині можлива без згоди пацієнта за невідкладних випадків.

Згода особи на спричинення шкоди своєму здоров'ю є правомірною за таких обставин: 1) діяння, яким було заподіяно шкоду за згодою особи, вчинене із суспільно корисною метою; 2) має бути дотримана співрозмірність можливого успіху з ризиком; 3) згода повинна бути добровільною та відповідати внутрішній волі особи, яка її надала; 4) згода повинна бути інформованою, тобто пацієнт повинен отримати об'єктивну інформацію про всі ризики для його здоров'я, а також про інші обставини медичних маніпуляцій; 5) згода повинна бути надана особисто належною особою (повнолітньою, дієздатною особою щодо спричинення шкоди власному здоров'ю або життю) та (або) опосередковано (батьками або законними представниками); 6) згода повинна бути виражена в момент або до вчинення дій, що завдають шкоди, у формі, визначеній законодавством, а процес досягнення законної мети здійснюється з дотриманням правил та професійних стандартів.

ВИСНОВКИ

У дисертації здійснено теоретичне узагальнення та нове вирішення наукової задачі, яка виявилося у системному дослідженні згоди потерпілого у кримінальному праві України. Автором узагальнено основні висновки здійсненого дослідження.

Запропоновано визначення поняття «обставина, що виключає злочинність діяння» ? це ситуація, за якої вчинення особою діяння, подібного за об'єктивними ознаками до злочину, є суспільно корисним чи допустимим, яке не заборонене законодавством України, у зв'язку з чим особа не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене.

Відсутність суспільної небезпеки як центральної, внутрішньої ознаки поняття злочину означає й відсутність злочину. Ситуація, що виключає злочинність діяння, має місце лише тоді, коли у діянні, зовні подібному до злочину, відсутня суспільна небезпека як об'єктивна соціальна властивість злочину.

Піддано критиці поняття «позитивна вина» щодо обставин, що виключають злочинність діяння. По-перше, якщо виокремлювати поняття «позитивна вина», то логічно припустити і доцільність виокремлення поняття «позитивний злочин», яке є науково безперспективним. По-друге, у понятті наявна внутрішня суперечність, адже вина - це лексична категорія, що відбиває негативну поведінку людини, отже не може бути позитивною. По-третє, аналізовані діяння можуть бути не лише суспільно корисними, але й допустимими. По-четверте, про жодне усвідомлення суспільно небезпечного характеру діянь та їх наслідків під час вчинення діяння в ситуації обставин, що виключають його суспільну небезпечність і протиправність (злочинність), не може йтися.

Запропоновано поділ аналізованих обставин на обставини «абсолютної (повної, цілковитої) корисності» (наприклад, необхідна оборона) та обставини «відносної корисності» (наприклад, згода потерпілого). Відповідно і діяння, вчинені за обставин, що виключають його злочинність, можуть бути більшою чи меншою мірою бажані для суспільства: або суспільно корисні (абсолютної корисності), або соціально допустимі (відносної корисності).

Протиправність не може детермінувати суспільну небезпечність, навпаки саме остання обумовлює протиправність. Відповідно правомірність детермінована відсутністю суспільної небезпечності, а не навпаки. Відсутність суспільної небезпечності обумовлює ознаку правомірності. Якщо суспільна небезпека властива тому чи іншому діянню, то воно має бути визнано кримінально протиправним, що означатиме його криміналізацію і перехід у «ранг» злочинного.

Узагальнено ознаки, які є конститутивними для кожної обставини, що виключає злочинність діяння:

1) усвідомлений, вольовий характер діяння, яке за своїми зовнішніми ознаками підпадає під ознаки конкретного складу злочину,

2) суспільна корисність (абсолютна корисність) або соціальна допустимість чи нейтральність (відносна корисність);

3) правомірність (дозволеність кримінальним законом України або іншими нормативно-правовими актами);

4) виключення кримінальної відповідальності.

Запропоновано умовні, проте такі, що відповідають сучасному розвитку юриспруденції, назви наукових підходів до розуміння юридичної природи аналізованих обставин: природний, позитивістський та природно-позитивістський. Природний (замість «соціального) виходить із надання пріоритету відсутності суспільної ознаки як ядра злочинного діяння. Позитивістський підхід запропоновано замість «нормативістського». Природно-позитивістський поєднує два попередні: аналізовані обставини визначаються як такі, що не містять ані суспільної небезпечності, ані протиправності.

Згода потерпілого у кримінальному праві - це дозвіл особи на заподіяння шкоди її правам та інтересам, якими вона може вільно розпоряджатися, який має бути:

1) дійсним, реальним, наявним;

2) висловленим безпосередньо перед початком реалізації згоди (прохання) або підтверджувати попередню згоду;

3) добровільним, позбавленим будь-якого тиску, примусу, обману;

4) чітко сформульованим (визначеним, конкретним);

5) спрямованим на досягнення мети, що не є соціально шкідливою.

У кримінальному законодавстві зарубіжних країн питання згоди особи на заподіяння шкоди її правоохоронюваному благу вирішується по-різному. Зокрема, згода особи виступає конструктивною ознакою складу злочину, ознакою складу злочину із пом'якшуючими обставинами або такою, що виключає кримінальну протиправність вчиненого діяння.

Властивістю ознак окремих складів злочинів виступає згода особи, яка є класифікаційною ознакою відповідних ознак. Так, згода особи може виступати позитивною або негативною властивістю ознаки складу злочину. Згода особи може бути наявною або латентною властивістю ознаки складу злочину. Окрім того, згода особи може бути властивістю суспільно небезпечного діяння, способу або мети вчинення злочину. Таким чином, під час кримінально-правової кваліфікації слід установлювати наявність/відсутність згоди особи на спричинення їй шкоди або на вчинення відносно неї певних протиправних діянь. При цьому наявність згоди особи у вказаних вище випадках доцільно оцінювати як відсутність протиправності відповідного діяння.

У законодавчих конструкціях складів злочинів, передбачених у статтях 134, 155 та 409 КК України згода особи бути позитивною латентною властивістю відповідних суспільно небезпечних діянь. У статтях 134 та 155 КК України наявність відповідної згоди - розмежувальна ознака з суміжними складами злочинів. Окрім того, в усіх зазначених вище статтях згода особи на спричинення їй відповідної шкоди повинна характеризуватися певними умовами, основними з яких є дійсність та добровільність згоди, її усвідомленість та вольовий характер, вираження згоди до початку спричинення їй шкоди. Окрім того, відповідні умови наявності згоди особи можуть мати особливий характер з урахуванням специфіки того чи іншого складу злочину. Так, незаконне проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності має місце у випадку наявності інформованої добровільної згоди вагітної жінки або її законних представників у випадках, передбачених законодавством України.

Життя особи є тим природнім абсолютним правом людини, яким не може розпоряджатися жодна особа, у тому числі й носій відповідного права. Відтак згода або прохання особи на позбавлення життя не усуває протиправності діяння, а отже вчинене повинно визнаватися злочином та кваліфікуватися за ст. 115 КК України. Відповідна обставина повинна враховуватися під час призначення покарання як обставина, що його пом'якшує. Особа не може розпоряджатися своїм правом на здоров'я та давати згоду на спричинення собі тілесних ушкоджень іншою особою. Протиправними та суспільно небезпечними є спричинення особі за її згодою іншою особою тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Водночас заподіяння за таких умов легких тілесних ушкоджень, удару, побоїв, мордування є правомірним.

Обґрунтовано такі зміни до Кримінального кодексу України:

1) «Стаття 36. Правові підстави виключення злочинності діяння.

1. Особа, яка вчинила усвідомлене вольове діяння, подібне до злочину за об'єктивними ознаками, яке є суспільно корисним (прийнятним), тому не заборонене законодавством України, не підлягає кримінальній відповідальності.

2. Суд може визнати обставинами, що виключають злочинність діяння, й не передбачені у цьому Кодексі зовні подібні до злочину діяння, які не є суспільно небезпечними».

Чинна стаття 36 «Необхідна оборона» стане статтею 36№ КК України.

«Стаття 43¹. Згода особи.

1. Не є злочином заподіяння шкоди правам чи інтересам, що охороняються законом, якими може вільно розпоряджатися повнолітня психічно здорова особа, якщо воно вчинене з її добровільного дозволу, який висловлений безпосередньо перед початком реалізації згоди (прохання) або підтверджує попередню згоду та спрямований на досягнення мети, яка не є соціально шкідливою.

2. Згода особи, передбачена частиною першою цієї статті, виключає кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди її здоров'ю лише у випадку, якщо вона була надана для досягнення суспільно корисної мети.

3. Згода особи, передбачена частиною першою цієї статті, не виключає кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди життю іншої людини.

4. Особа, яка позбавила життя невиліковно хворого на його прохання з метою припинення страждань, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а строк покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати половини максимального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу».

2) доповнити абзац перший статті 132 після слова «розголошення» словами «без згоди особи»;

3) доповнити статтю 133 приміткою такого змісту:

«Особа не підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частинами першою або другою статті 130 чи частиною першою статті 133 цього Кодексу, якщо вона заздалегідь повідомила особі, яка поставлена у небезпеку зараження, про наявність у неї вірусу імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби чи венеричної хвороби, або якщо особа, поставлена у небезпеку зараження, знала про наявність відповідного захворювання, але добровільно вчинила дії, що створили небезпеку зараження»;

4) назву та абзац перший частини першої статті 134 викласти у такій редакції:

«Стаття 134. Незаконне проведення аборту.

1. Незаконне проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності за згодою вагітної жінки…»;

5) у статті 141 назву статті вкласти у такій редакції: «Порушення встановленого законом порядку проведення клінічних випробувань лікарських засобів», а в абзаці першому частини першої статті 141 замість слів «без письмової згоди пацієнта» вжити слова «без інформованої добровільної згоди пацієнта»;

6) абзац перший частини першої статті 142 викласти у такій редакції:

«1. Незаконне проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною без її інформованої добровільної згоди, якщо це створювало небезпеку для її життя чи здоров'я»;

7) абзац перший частини першої статті 143 викласти у такій редакції:

«Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини, вчинене без її інформованої добровільної згоди»;

8) абзац перший статті 145 після слова «розголошення» доповнити словами «без згоди пацієнта»;

9) виключити з частини першої примітки до статті 149 слова «без її згоди»;

10) абзац перший частини першої статті 155 викласти у такій редакції:

«1. Статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені за наявності згоди цієї особи …»;

11) абзац перший частини першої статті 159 після слова «референдумі» словами «без його згоди»;

12) в абзаці першому статті 163 після слова «комп'ютер» доповнити словами «без згоди особи»;

13) у назві, абзаці першому частини першої та абзаці першому частини другої статті 168 виключити слово «удочеріння»;

14) у назві, абзаці першому частини першої статті 169 виключити слово «удочеріння»;

15) абзац перший частини першої статті 182 після слів «особу» доповнити словами «без її згоди»;

16) абзац перший частини першої статті 232-1 після слова «інформації» доповнити словами «без згоди емітента»;

17) назву та абзац перший частини першої статті 315 викласти в такій редакції:

«Стаття 315. Втягнення або примушування особи до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів

1. Втягнення особи у вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто, умисне діяння, яке полягає у введенні в організм такої особи за її згодою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, або примушування особи до їх вживання…»;

17) назву та абзац перший частини першої статті 323 викласти у такій редакції:

«Стаття 323. Втягнення або примушування неповнолітнього до вживання допінгу.

1. Втягнення неповнолітнього у застосування допінгу або примушування особи до його застосування, вчинене без його згоди…»;

18) доповнити статтю 409 приміткою такого змісту:

«За цією статтею як співвиконавець підлягає відповідальності особа, яка за згодою або за проханням військовослужбовця заподіює йому тілесні ушкодження будь-якого ступеня тяжкості з метою ухилення військовослужбовцем від несення обов'язків військової служби».

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Авраменко О.В. Значення ознак суб'єктивної сторони складу злочину для кримінально-правової кваліфікації. Теорія кримінально-правової кваліфікації як феномен української кримінально-правової доктрини: тези доповідей та повідомлень учасників науково-практичної конференції, м. Львів 16 січня 2016 р. Київ: Видавничий дім «АртЕк», 2016. С. 8-11.

2. Акопян проти України: рішення Європейського суду з прав людини від 5 черв. 2014 р. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/974_a13/ (дата звернення: 6 березня 2017 р.).

3. Андрусяк Г. М. Визначення поняття обставин, що виключають злочинність діяння, у кримінальному праві України. Історико-правовий часопис. Луцьк 2016. №1. С. 152-158.

4. Андрусяк Г. М. Необхідна оборона при посяганні на статеву свободу та статеву недоторканість особи: дис.. … канд. юрид. наук. Київ, 2015. 224 с.

5. Андрусяк Г. М. Тенденції розвитку інституту обставин, що виключають злочинність діяння, у кримінальному праві України. Правова держава. Київ, 2016. Вип. 27. С. 385-394.

6. Андрушко П. П. Про поняття та види обставин, що виключають суспільну небезпеку та протиправність діяння. Вісник Київського університету. Юридичні науки. Київ, 1985. № 26. С. 68-69.

7. Аніщук В. В. Обставина, що виключає злочинність діяння: поняття та юридична природа. Держава і право. Юридичні науки. Київ, 2010. № 48. С. 493-498.

8. Антипов В. В. Спричинення шкоди здоров'ю під час спортивного єдиноборства: кримінально-правовий аспект. Кримінально-правове забезпечення сталого розвитку України в умовах глобалізації. матеріали міжнар. наук.-практ. конф. (Харків, 12-13 жовт. 2017 р.). Харків: Право, 2017. С. 366-368.

9. Антологія української юридичної думки: в 10 т. / Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. Київ: Юридична книга, 2004. Т. 7: Кримінальне право / за ред. Ю. С. Шемшученка та ін. 2004 р.. 616 с.

10. Антонюк Н. О. Негативні ознаки складу злочину: поняття і значення. Актуальні проблеми вдосконалення чинного законодавства України. 2010. Вип. 22. С. 175-187.

11. Антонян Ю. М. Роль конкретной жизненной ситуации в совершении преступления: учеб. пособие. Москва: Изд-во Академии МВД СССР, 1973. 71 с.

12. Ахметшин Р. Л. УК в медицине. Взгляд врача на составы преступлений в медицинской сфере. Донецк: Изд. Заславский А. Ю., 2007. 56 с.

13. Бабанли Р. Ш. Погроза вбивством: значення та місце в системі кримінального права України: дис. … канд. юрид. наук. Київ, 2010. 193 с.

14. Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. монография. Харьков: Основа, 1991. 360 с.

15. Баулин Ю. В. Основания, исключающие преступность деяния: монография. Киев: УМК ВО, 1989. 48 с.

16. Баулін Ю. В. Виклики «нової злочинності» та проблеми кримінального права в умовах глобалізації. Кримінально-правове забезпечення сталого розвитку України в умовах глобалізації. матеріали міжнар. наук.-практ. конф. (Харків, 12-13 жовт. 2017 р.). Харків: Право, 2017. С. 25-28.

17. Белогриц-Котляревский Л. С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части. Киев: Южно-рус. кн-во Ф. А. Иогансона, 1903. 628 с.

18. Блинников В. А. Юридическая природа обстоятельств, исключающих преступность деяния: монография. Ставрополь, 2000. 148 c.

19. Блинська С. Г. Кримінально-правова природа затримання особи, що вчинила злочин, як обставина, що виключає злочинність діяння: дис. … канд. юрид. наук. Київ, 2006. 197 с.

20. Болдарь Г.Є. Бланкетність як форма міжгалузевих зв'язків кримінального права. Наукови вісник Міжнародного гуманітарного університету. Сер.: Юриспруденція. 2014. № 7. С. 176-179.

21. Бондарчук В. В. Поняття обставин, що виключають злочинність діяння: аналіз наукових визначень. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка. Луганськ, 2013. Вип. 2 (63). С. 150-159.

22. Борисов В. І. Потерпілий від злочину як соціальний суб'єкт кримінально-правової охорони. Соціальна функція кримінального права: проблеми наукового забезпечення, законотворення та правозастосування: матеріали міжнар. наук.-практ. конф. (Харків, 12-13 жовт. 2016 р.). Харків: Право, 2016. С. 225-228.

23. Борисов В. І., Дорош Л. В. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи (коментар до законодавства). Форум права. 2006. № 1. С. 4-15. URL: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2006-1/06bvicno.pdf (дата звернення: 4.04.2017 р.).

24. Брич Л.П. Теорія розмежування складів злочинів: монографія. Львів: Львів. держ. ун-т внутр. справ, 2013. 712 с.

25. Булатов М. О. Філософський словник. Київ: Стилос, 2009. 575 с.

26. Бурдін В. М. До питання про правову природу обставин, що виключають злочинність діяння. Обставини, що виключають злочинність діяння: проблеми теорії та практики: збірник наук. праць за матер. круглого столу (м. Львів, 28 травн. 2015 р.). Львів: Галицька видавнича спілка, 2015. С. 5-8.

27. Бурдін В. М., Сибаль О. Б. Кримінально-правова характеристика заподіяння шкоди життю та здоров'ю особи під час зайняття спортом: монографія. Київ: ТОВ «Центр учбової літератури», 2015. 200 с.

28. Бурдін В. М., Сибаль О. Б. Умови правомірності заподіяння шкоди життю та здоров'ю особи під час зайняття спортом і перспективи їх закріплення у КК України. Актуальні проблеми прав людини, яка перебуває в конфлікті зі законом, крізь призму правових реформ: матеріали міжнар. наук.-практ. конф. (Київ, 2 груд. 2016 р.). Київ: Ін-т крим.-викон. служби, 2016. С. 80-83.

29. Велика українська юридична енциклопедія: у 20 т. / Нац. акад. прав. наук України, Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. Харків: Право, 2016: Т. 17: Кримінальне право / редкол. В. Я. Тацій (голова) [та ін.].1064 с.