Механізм цивільно-правового регулювання сервітутних відносин в Україні

Об'єктом зобов'язальних сервітутних правовідносин з приводу встановлення сервітуту є дії по державній реєстрації сервітуту. Об'єктом зобов'язальних сервітутних правовідносин з приводу реалізації сервітуту також є дії, характер яких різниться в залежності від змісту таких правовідносин, наприклад, дії щодо сплати грошової суми за користування чужим нерухомим майном на підставі сервітуту, дії щодо ремонту обтяженого сервітутом нерухомого майна тощо.

Третім елементом структури сервітутних правовідносин є їх зміст. У правовій доктрині в цілому та у доктрині цивільного права зокрема поширеним є уявлення про існування двох аспектів змісту будь-яких правовідносин, а саме - юридичного, що охоплює суб'єктивні цивільні права та юридичні обов'язки і фактичного (матеріального), який охоплює реальні дії щодо реалізації вказаних суб'єктивних цивільних прав та юридичних обов'язків [195, с. 160; 303, с. 151; 258, с. 387]. З урахуванням того, що термін «сервітутні правовідносини» є збірним і включає різні за своїм характером (хоча й тісно пов'язані) групи правовідносин (речові і зобов'язальні), то, очевидно, їх зміст також є різним. Крім того, зміст зобов'язальних сервітутних правовідносин (зокрема, пов'язаних з реалізацією сервітуту) відзначається підвищеним ступенем динамічності в залежності від конкретного випадку сервітутного користування з огляду на дію принципу свободи договору. Така динамічність виявляється в тому, що сторони договору про встановлення сервітуту можуть передбачати різноманітні права та обов'язки зобов'язального характеру, які не суперечать чинному цивільному законодавству та його засадам, по-різному розподіляти такі права та обов'язки, виходячи з власних інтересів і потреб конкретного випадку сервітутного користування. Наприклад, це може бути обов'язок сервітуарія письмово повідомляти власника обтяженого нерухомого майна про всі випадки виявлення його пошкодження, псування, обов'язок сервітуарія прибрати сміття з обтяженої земельної ділянки тощо. Підгрупа зобов'язальних сервітутних правовідносин з приводу встановлення сервітуту, також може змістовно видозмінюватись у залежності від конкретного випадку встановлення сервітуту. Наприклад, в одних випадках на власника нерухомого майна, щодо якого встановлюється сервітут, може покладатися обов'язок сприяти потенційному сервітуарію в державній реєстрації сервітуту (зокрема, шляхом надання необхідних правовстановлюючих та інших документів тощо), в інших же випадках такий обов'язок може бути відсутній тощо.

Речові сервітутні правовідносини змістовно більш стабільні, ніж зобов'язальні, адже для них у всіх випадках характерна наявність зв'язку у вигляді сервітуту як суб'єктивного цивільного права та юридичного обов'язку всіх інших, включаючи власника (титульного володільця) обтяженого нерухомого майна, не перешкоджати в його реалізації. Доцільно зупинитися на питанні розуміння сервітуту як суб'єктивного цивільного права. ЦК України не містить визначення сервітуту. ЗК України в ч. 1 ст. 98 [78] дає визначення лише земельного сервітуту, але й воно далеке від досконалості, на що вказується в правовій доктрині [300, с. 559, 561]. Аналіз юридичної літератури свідчить про відсутність одностайності серед вчених у частині розуміння сутності сервітуту як суб'єктивного цивільного права. Так, О. О. Михайленко вважає, що сервітут - це «право обмеженого користування чужим майном, у межах визначених законом» [164, с. 13]. Звичайно, дана дефініція є лаконічною за своїм змістом, однак, вона не дає повного уявлення про сутність явища, що визначається. Зокрема, з нього неможливо встановити про речове чи про зобов'язальне право користування йде мова. Крім того, досить широко визначається об'єкт сервітуту через використання формулювання «чуже майно» (очевидно це зумовлено підходом щодо визнання рухомих речей об'єктом сервітуту, якого дотримується О. О. Михайленко, але й у такому разі залишається поза увагою те, що терміном «майно» охоплюються також і майнові права). Не можна погодитися також з тим, що межі користування при сервітуті визначаються виключно законом, адже не менш важливу роль у цьому відіграє договір.

На думку А. Г. Ананьєва, сервітут - це «право, що виникає з договору або судового рішення, що його замінює, на ту частину чужого нерухомого майна, без користування якою сервітуарій не може здійснити свої права власності або іншого титульного володіння» [11, с. 28]. Як бачимо, вчений відобразив у дефініції сервітуту питання порядку його виникнення, а також властивість об'єктивної обумовленості сервітуту. Водночас, власне зміст даного права залишився не розкритим.

Зустрічаються й досить об'ємні дефініції сервітуту. Так, Ю. Н. Слепенок розглядає сервітут як «право обмеженого користування чужою нерухомістю, що належить власнику (або особі, що володіє на іншому речовому праві) земельною ділянкою, будинком, будівлею, спорудою (панівна річ), в межах якого дана особа вправі вимагати від власника сусідньої (або сусідньої з сусідньою) земельної ділянки, будинку, будівлі, споруди, у тому числі незавершеного будівництва (службова річ), надання йому можливості обмеженого використання земельної ділянки, будинку, будівлі або споруди, якщо використання земельної ділянки, будинку, будівлі або споруди за призначенням неможливо без встановлення такого обмеження» [260, с. 111]. Вбачається, що дана дефініція є досить переобтяженою, тому справедливо відмічає І. В. Афанасьєв, що перелік об'єктів сервітуту в даному визначенні зустрічається чотири рази, що робить його невиправдано важким для сприйняття [12, с. 62-63]. Проаналізовані ці та інші існуючі дефініції сервітуту свідчать, що в основному подібність думок вчених проявляється у констатації обмеженості користування при сервітуті, хоча способи такої констатації можуть бути різними - від простої вказівки до більшої деталізації. Багато в чому дефініції сервітуту обумовлюються уявленнями самого автора на ті чи інші проблеми сервітутного користування, зокрема, об'єкти сервітуту, питання доцільності впровадження конструкції негативних сервітутів у вітчизняну правову систему тощо.

На наш погляд, під сервітутом як суб'єктивним цивільним правом слід розуміти встановлене в порядку передбаченому законом та таке, що виникає з моменту державної реєстрації, речове право обмеженого певним способом, у певному просторовому масштабі та за іншими критеріями, визначеними договором, заповітом або рішенням суду та законом, користування чужою нерухомою річчю для задоволення певних потреб його носія, які не можуть бути задоволені інакше, ніж способом сервітутного користування.

3.3 Реалізація змісту сервітутних правовідносин та досягнення мети цивільно-правового регулювання сервітутних відносин

Суб'єктивні права та обов'язки самі собою без можливості їх реалізації навряд чи мають яку-небудь цінність, оскільки так і залишаються в сфері ідеального. Основним правовим засобом та окремим елементом механізму цивільно-правового регулювання, в межах якого найбільш відчутний зв'язок між сферами ідеального та реального у праві, є акти реалізації суб'єктивних цивільних прав та юридичних обов'язків суб'єктами сервітутних правовідносин. Завдяки даному елементу механізму цивільно-правового регулювання приписи цивільно-правової норми не просто деталізується в залежності від обставин конкретного життєвого випадку сервітутного користування, а й безпосередньо втілюються у конкретній фактичній поведінці учасників сервітутних правовідносин. Акти реалізації прав та обов'язків суб'єктами сервітутних правовідносин не є відірваними від інших елементів механізму цивільно-правового регулювання сервітутних відносин, оскільки всі його елементи так чи інакше направлені на забезпечення такої реалізації.

В юридичній літературі поряд з поняттям «реалізація права» застосовується також і термін «здійснення права». В межах доктрини цивільного права більш активно досліджується останній термін і власне проблемі здійснення суб'єктивних цивільних прав приділяється досить значна кількість наукових робіт [14; 37; 55; 112; 269]. Тому доцільно зупинитися на питанні співвідношення понять «реалізація права» та «здійснення права». Етимологічно слово «реалізація» є похідним від слова «реалізувати», а останнє змістовно означає «здійснювати, робити реальним, втілювати що-небудь у життя» [44, с. 1204]. Звідси у загальновживаному розумінні термін «реалізація» є тотожним терміну «здійснення». Водночас, відомо, що в праві певні явища змістовно можуть не співпадати та, пристосовуючись до потреб власне правової науки, набувати зовсім іншого значення в порівнянні з їх побутовим розумінням або їх значенням у межах інших сфер наукового пізнання. Тому неможливо брати за основу лише загальновживане тлумачення певних слів для з'ясування співвідношення правових явищ між собою. Очевидно, що процес реалізації власне суб'єктивного цивільного права за своїм характером є відмінним від процесу реалізації суб'єктивного цивільного обов'язку, незважаючи на існуючий між ними зв'язок. Навіть у положеннях ЦК України законодавець використовує різні терміни на позначення окремо процесу реалізації прав та окремо процесу реалізації обов'язків, а саме суб'єктивні цивільні права здійснюються (ст. 12 ЦК України), а суб'єктивні цивільні обов'язки виконуються (ст. 14 ЦК України). Тобто, терміном «реалізація права» може позначатися як весь процес здійснення суб'єктивних цивільних прав та виконання обов'язків, так і окремо процеси, що стосуються виключно права і виключно обов'язку. Разом з тим, термін «здійснення права» поширюється лише на процес реалізації суб'єктивного цивільного права. Звідси випливає, що термін «реалізація права» є універсальним порівняно з терміном «здійснення права». Відтак, справедливим є зауваження Т. В. Дерюгіної, що «здійснення - це один із елементів реалізації права» [67, с. 24].

Розуміння сутності актів реалізації суб'єктивних цивільних прав та обов'язків як окремого елементу механізму цивільно-правового регулювання сервітутних відносин має базуватися на співвідношенні з процесом реалізації. Так, якщо реалізація - це загальний процес, то акт реалізації - це окрема частина цього процесу, окрема дія з реалізації конкретного права чи конкретного обов'язку, частина діяльності по втіленню приписів цивільно-правової норми в реальну поведінку суб'єктів сервітутних правовідносин. В юридичній літературі іноді можна зустріти окрему характеристику сутності актів реалізації права, актів реалізації суб'єктивних прав та обов'язків [6, с. 35, 171; 95, с. 11]. В основному вони розуміються як дії. Водночас, своєрідною виглядає позиція Т. Ю. Фалькіної, яка стверджує, що «акт реалізації права - це юридичний документ, за допомогою якого відбувається здійснення суб'єктивних прав та юридичних обов'язків» [284, с. 17]. Ця думка є спірною, адже реалізації права відбувається саме через діяльність. Звичайно, дії по здійсненню прав та виконанню обов'язків можуть супроводжуватись оформленням різних юридичних документів, але це не обов'язково. Наприклад, окремо взята дія у вигляді проходу по чужій земельній ділянці є окремим актом реалізації сервітуту на право проходу, але її здійснення у певному просторі та часі не передбачає винесення будь-яких можливих юридичних документів.

Акти реалізації суб'єктивних цивільних прав та обов'язків, зокрема у сфері сервітутного користування, не є однорідними за своїми складом та характеристиками. У правовій доктрині та відповідно у цивілістиці прийнято виділяти декілька форм реалізації права, а саме: використання, виконання, дотримання як форми безпосередньої реалізації та застосування як особлива форма реалізації. Більш детально з розумінням їх сутності можна ознайомитися у спеціальній літературі [75, с. 177-178; 275, с. 400-401; 188, с. 16].

Паралельне існування при сервітуті одночасно речових та зобов'язальних сервітутних правовідносин та наявність різних за своїм характером суб'єктивних прав та обов'язків зумовлює неоднорідність процесу їх реалізації. Адже зміст та характер суб'єктивного цивільного права та обов'язку впливає і на хід їх здійснення та виконання, обумовлюючи необхідність вчинення конкретного акту реалізації. Тому для сфери сервітутного користування притаманна властивість одночасного використання всіх форм (актів) безпосередньої реалізації прав та обов'язків - використання (здійснення), виконання, дотримання. Особливе місце займає правозастосування. Характерно, що останнє в сфері сервітутного користування завжди забезпечує процеси виникнення сервітуту як суб'єктивного речового права через обов'язкове вчинення акту державної реєстрації сервітуту, а також в окремих випадках через винесення судом рішення про встановлення сервітуту як юридичної передумови подальшої державної реєстрації його виникнення. Тобто, в останньому випадку наявний такий феномен як подвійне правозастосування - для виникнення сервітуту необхідна наявність не одного, а відразу двох правозастосовних актів: 1) рішення суду про встановлення сервітуту, що містить вироблену за результатами розгляду справи модель майбутнього сервітуту; 2) рішення про державну реєстрацію сервітуту. Разом з тим, правозастосування обов'язкове виключно стадії виникнення сервітуту. Адже, воно лише породжує те, що можна буде пізніше реалізувати. Звичайно, що в такому разі застосування права опосередковує процеси реалізації норм права, якими регулюється порядок виникнення сервітуту, але не процеси реалізації самого сервітуту як суб'єктивного речового права. Сервітут, а також інші права та обов'язки учасників сервітутних правовідносин, що виникають з приводу та навколо сервітуту найчастіше реалізуються безпосередньо діями їх носіїв без необхідності звернення за допомогою до спеціально уповноважених владних суб'єктів. Як виняток потреба в застосуванні права виникає у випадку порушення, невизнання або оспорення суб'єктивних цивільних прав - змісту сервітутних правовідносин, а також невиконання або ж неналежного виконання суб'єктивних цивільних обов'язків учасниками сервітутних правовідносин. Однак, диспозитивність та можливість звернення до процедур самозахисту цивільних прав виключає абсолютну обов'язковість наявності застосування права й у випадку порушення прав та інтересів учасників сервітутних правовідносин.

Проаналізуємо особливості реалізації юридичного змісту сервітутних правовідносин в залежності від характеру останніх. У речових сервітутних правовідносинах правовий зв'язок представлений з одного боку сервітутом - суб'єктивним речовим правом, а з іншого - юридичним обов'язком власника нерухомого майна щодо якого встановлено сервітут та всіх інших суб'єктів цивільного права, коло яких невизначене, не перешкоджати реалізації сервітуту. Тобто, в речових сервітутних правовідносинах наявний обов'язок пасивного типу - не вчиняти жодних дій, які прямо чи опосередковано можуть призвести до порушення прав і законних інтересів сервітуарія. Відтак, формою реалізації зазначеного обов'язку виступає дотримання. Дотримання, як акт реалізації пасивного обов'язку у сфері сервітутного користування, не передбачає жодного зовнішнього вираження, це завжди бездіяльність. Така бездіяльність визнається з точки зору права правомірною. Особа загалом може навіть і не знати про те, що в певного суб'єкта наявний сервітут як суб'єктивне цивільне право на певне нерухоме майно. Однак, факт знання чи не знання особи про існування сервітуту на конкретне нерухоме майно немає жодного значення для реалізації пасивного обов'язку у формі дотримання в межах речових сервітутних правовідносин. Головним є усвідомлення особою, що вона не має будь-яких прав на відповідне нерухоме майно і як наслідок не може вчиняти по відношенню до нього жодних юридичних та фактичних дій. Не вчиняючи такі дії, особа тим самим не перешкоджає реалізації сервітуту його носієм і загалом не вчиняє правопорушень. У речових сервітутних правовідносинах є лише один суб'єкт, який завжди обізнаний про факти виникнення та припинення сервітуту - це власник або ж титульний володілець того нерухомого майна щодо якого встановлюється сервітут. Разом з тим, через конструкцію речового сервітутного правовідношення як абсолютного, власник (титульний володілець) обтяженого сервітутом нерухомого майна не фігурує, як окремий особливий суб'єкт, а повністю охоплюється колом зобов'язаних пасивним обов'язком осіб. І не дивлячись на те, що власник має право власності на відповідне нерухоме майно, що є найбільш повним за наданими можливостями речовим правом, він також повинен дотримуватися згаданого пасивного обов'язку в силу обмежувального характеру сервітуту як речового права на чуже майно. Таким чином, дотримання як акт реалізації пасивного обов'язку не перешкоджати сервітуарію в реалізації ним сервітуту - це своєрідний стан відсутності правопорушень протягом усього часу чинності сервітуту як суб'єктивного цивільного права. Слушним є зауваження О. М. Латиєва, що необхідність дотримання пасивного обов'язку «в більшості випадків ніскільки не обтяжує і навіть не усвідомлюється нами, подібно до того, як людина не відчуває повітряний стовп, що постійно давить на неї» [122, с. 62]. Виняток, очевидно, складає лише власник (титульний володілець) обтяженого сервітутом нерухомого майна, який завжди обмежується в обсязі реалізації наданих йому правом власності правомочностей, а відтак може відчувати на собі тягар необхідності реалізації пасивного обов'язку у формі дотримання. Але такі обмеження засновані на праві і тому є справедливими і правомірними.

Аналіз судової практики свідчить, що суб'єктами невиконання пасивного обов'язку не перешкоджати реалізації сервітуту у формі дотримання переважно виступають саме власники (титульні володільці) обтяженого сервітутом нерухомого майна [280; 205; 234; 281]. Очевидно, така ситуація зумовлена самою природою сервітутних правовідносин, адже створений сервітутом тягар для власника (титульного володільця) завжди є активною рушійною силою, яка штовхає їх на вчинення дій, які порушують права та законні інтереси сервітуарія.

Реалізація суб'єктивних прав відбувається у формі використання. Водночас, доктрина цивільного права, спираючись на положення чинного цивільного законодавства, активно оперує іншим терміном - «здійснення суб'єктивних цивільних прав». Вбачається, що між здійсненням та використанням у значенні окремої форми реалізації суб'єктивного цивільного права не існує антагонізму. Ці терміни позначають один і той самий процес і є рівнозначними та взаємозамінними. Але з огляду на традиційність для цивілістичної науки терміну «здійснення суб'єктивних цивільних прав» доцільно в подальшому використовувати саме його.

В юридичній літературі цивілістичного спрямування можна зустріти різні точки зору на розуміння поняття «здійснення суб'єктивного цивільного права». На думку М. О. Стефанчука, «під здійсненням цивільного права слід розуміти поведінку по реалізації тих правомочностей, які входять до змісту суб'єктивного права» [299, с. 129]. О. О. Кот розглядає здійснення суб'єктивного права як «фактичне вчинення тих дій, актів реальної поведінки особи, можливість вчинення яких надана цій особі шляхом закріплення за нею (набуття) суб'єктивного цивільного права» [112, с. 26]. У доктрині цивільного права зустрічаються не лише дефініції загального характеру, але й такі, що стосуються процесів здійснення окремих видів суб'єктивних цивільних прав. Наприклад, дефініції В. О. Бажанової [14, с. 7] та С. В. Клименко [100, с. 15]. Звичайно, існують також й інші погляди в частині формулювання дефініції «здійснення суб'єктивних цивільних прав» [38, с. 47; 55, с. 4; 69, с. 19; та ін.], але навряд чи існує потреба в їх всеохоплюючому розгляді. Отже, незважаючи на різноманітні текстуальні відмінності, головним чином спільним є те, що здійснення суб'єктивного цивільного права незалежно від його виду, це завжди процес, заснований на використанні певних можливостей (які подекуди називають правомочності), наданих особі відповідним правом. Здійснення суб'єктивного цивільного права прив'язується до такого явища як його зміст - сукупності наданих правом правомочностей.

Водночас, у цивілістичній доктрині не склалось єдності поглядів щодо змісту сервітуту як окремого суб'єктивного речового права на чуже майно, що створює складнощі в розумінні процесів його здійснення. Не сприяє цьому також і чинне цивільне законодавство, адже ЦК України не містить конкретної норми, яка чітко визначала б перелік правомочностей, що складають зміст сервітуту, подібно до того, як це зроблено в ст. 317 ЦК України щодо права власності. Водночас, вчені-цивілісти солідарні в одному - зміст сервітуту як різновиду суб'єктивного речового права завжди складає правомочність користування в обмеженому певним чином обсязі. Дискусія в основному розгортається навколо можливості та доцільності включення у зміст сервітуту правомочності володіння. Певною мірою відповідна проблема вже розглядалася нами в попередніх підрозділах даної дисертації зі здійсненням чіткої градації представників різних підходів у частині її вирішення.

На наш погляд, слід виходити з класичного уявлення про зміст сервітуту як виключно правомочності обмеженого певним способом, у певному масштабі та за іншими критеріями користування чужим нерухомим майном. Аргументи на користь такого твердження попередньо вже були висловлені. Додатково в цій частині можна відзначити те, що слушним є зауваження, відповідно до якого «одночасне володіння двох осіб однією і тією ж річчю немислимо» [198, с. 233]. Адже на відміну від користування, володіння не може бути повним чи неповним. Обмежено володіти річчю не можна, оскільки не можна обмежити властивість присвоєння речі, обмежити ставлення особи до речі як до своєї. При сервітуті ж взагалі не може бути жодного процесу присвоєння, оскільки протилежне суперечить його природі. Володіння, звичайно, може поширюватися лише на частину речі, але в такому разі не може існувати володіння цією ж частиною речі в іншої особи. Протилежне лише створює колізію прав на один і той же об'єкт нерухомості, бо неможливо чітко визначити обсяги володіння обох осіб подібно до того, що, наприклад, сервітуарій має часткове або неповноцінне володіння, а власник повне володіння. Тут логічно виникне питання щодо відмінності повного володіння від неповного або часткового - що саме є при повному володінні, чого не має при частковому? Водночас, відомо, що сервітут не позбавляє власника нерухомого майна правомочності володіння ним (ч. 5 ст. 403 ЦК України). У випадку визнання володіння сервітуарієм частиною речі, остання обов'язково випаде з володіння власника, що не узгоджується з вищезазначеним положенням. Крім того, відповідна ситуація тягне за собою також й інший негативний аспект, адже відповідна частина речі фактично відособлюється й набуває самостійного значення, що у сервітутних правовідносинах неприпустимо. Жодного поділу об'єкта нерухомості при сервітуті бути не може. В окремих випадках при сервітуті можуть допускатися певні елементи володіння (наприклад, при праві проживання), але в будь-якому випадку вони не є володінням у його традиційному розумінні і не утворюють самостійну правомочність у змісті сервітуту. Цікавим є той факт, що ряд вчених-цивілістів, допускаючи можливість володіння при сервітуті, разом з тим, не вказують на правомочність володіння в авторських визначеннях поняття «сервітуту», повністю зосереджуючись на правомочності користування та її особливостях [164, с. 13; 167, с. 8, 10].

Таким чином, зміст сервітуту складає виключно правомочність користування, без включення до нього володіння. На основі цього твердження можна зробити висновок, що під здійсненням сервітуту як суб'єктивного цивільного права слід розуміти вчинення сервітуарієм дій, спрямованих на використання можливостей, що випливають з обмеженого певним способом, у певному просторовому масштабі та за іншими критеріями користування чужою нерухомою річчю, визначених договором чи заповітом або рішенням суду та законом. Відповідне визначення є результатом екстраполяції досягнень науки цивільного права на сферу сервітутного користування і тому не претендує на оригінальність.

Прийнято розрізняти фактичні та юридичні способи здійснення будь-яких суб'єктивних цивільних прав [35, с. 113; 55, с. 14; 246, с. 334]. При цьому під фактичними способами здійснення суб'єктивного цивільного права розуміють такі способи, «які не спричиняють юридичних наслідків у формі виникнення, зміни або припинення цивільних правовідносин», а під юридичними способами - «правочини та інші юридичні дії, результатом вчинення котрих є набуття, зміна або припинення цивільних прав та обов'язків» [303, с. 166]. Прикладом фактичних способів здійснення суб'єктивних цивільних прав є зокрема «різноманітні форми реалізації власником або наймачем повноважень володіти й користуватися річчю, здійснення самозахисту за необхідної оборони» [303, с. 166] тощо. Виокремлення фактичних способів здійснення суб'єктивного цивільного права не означає, що вони не мають жодного правового значення та завжди залишаються у поза правовій сфері. Слушними виявляються послідовні роздуми О. М. Родіонової, що фактичні дії, втілюючи у собі процес здійснення суб'єктивного цивільного права, «найчастіше не є юридично цілеспрямовуючими. Вони можуть бути навіть не вольовими, зокрема у випадку з недієздатними особами, визнаними такими внаслідок психічних захворювань. Проте при настанні певних, як правило, конфліктних ситуацій, надається юридичне значення їх окремим характеристикам: наприклад, частоті, періодичності, тривалості і т. п.» [246, с. 334]. Так, у сфері сервітутного користування вчинення сервітуарієм фактичних дій по обмеженому користуванню чужим нерухомим майном набувають правового значення при вирішенні питання припинення сервітуту його невикористанням (нездійсненням) протягом трьох років підряд за п. 5 ч. 1 ст. 406 ЦК України.

Детальний аналіз процесу здійснення сервітуту засвідчує, що він головним чином проявляється у фактичних діях сервітуарія, тобто в конкретних діях по обмеженому користуванню нерухомим майном - прохід, проїзд, прокладення трубопроводу по чужій земельній ділянці, проживання в квартирі як члена сім'ї власника тощо. Юридичні способи в основному не характерні процесу здійснення сервітуту як суб'єктивного цивільного права, за винятком дій щодо зміни умов сервітутного користування, тобто, переоформлення договору та окремих дій, пов'язаних з припиненням сервітуту, наприклад, відмова сервітуарія від сервітуту. Така ситуація зумовлена повною відсутністю в сервітуарія правомочності розпорядження нерухомим майном як об'єктом сервітуту. Тому він не може вчиняти жодних правочинів, спрямованих на оплатне чи безоплатне відчуження відповідного нерухомого майна, передання його в оренду, позичку тощо. Сервітуарій не може також вирішувати питання щодо встановлення чи не встановлення сервітутів для інших осіб на нерухоме майно або його частину, щодо якого йому самому встановлено сервітут. Це прерогатива виключно власника такого нерухомого майна. Обмежений сервітуарій і в частині розпорядження сервітутом як майновим правом, бо останній не підлягає відчуженню іншим особам за будь-якими цивільно-правовими договорами, а також у порядку спадкування (ч. 4 ст. 403 ЦК України). Випадки переходу земельного сервітуту до спадкоємців сервітуарія, пояснюються не тим, що має місце правонаступництво, а тим, що спадкоємці стають власниками земельної ділянки, для обслуговування якої було встановлено земельний сервітут. Останній же, як відомо, зберігає чинність через властивість права слідування при переході права власності як на панівну, так і на обслуговуючу земельну ділянку. Водночас, особистий сервітут може зберігати чинність лише у разі переходу права власності виключно на нерухоме майно, щодо якого його встановлено, оскільки наявність чи відсутність у сервітуарія права власності на будь-яке нерухоме майно в даному випадку немає жодного значення. Нерозривний зв'язок особистого сервітуту з особою сервітуарія виключає можливість слідування у випадку переходу права власності на належне йому на праві власності нерухоме майно (за умови наявності такого). Так, якщо конкретній особі як власнику земельної ділянки буде встановлено особистий (а не земельний) сервітут на земельну ділянку сусіда (що є цілком можливим), то у випадку, коли ця конкретна особа відчужить право власності на свою земельну ділянку іншій особі до останньої не перейде особистий сервітут. У такому разі сервітут залишатиметься за тією конкретною особою, на користь якої його було встановлено. Водночас, у подібних випадках особистий сервітут може бути припинений за п. 2, 4, 5 ч. 1 або з ч. 2 ст. 406 ЦК України, бо з відчуженням нерухомого майна в сервітуарія може відпасти потреба у сервітуті. Очевидно, право слідування у сфері сервітутного користування повністю не діє лише щодо права членів сім'ї власника житла на користування ним. Останнє має своєрідну правову природу та обумовлюється особливим складом притаманних виключно йому юридичних фактів, що тягне за собою його залежність від збереження статусу власника житла за особою, члени сім'ї якої користуються її житлом.

У цій частині виявляється некоректним формулювання ч. 6 ст. 403 ЦК України тому, що в ній мова йде про сервітут узагальнено без прив'язки до конкретного його виду, хоча проведений аналіз засвідчив наявність суттєвих відмінностей у дії права слідування в залежності від виду сервітуту. Крім того, ч. 6 ст. 403 ЦК України не повно характеризує дію права слідування щодо земельного сервітуту, поширюючи його лише на перехід права власності щодо обтяженого сервітутом нерухомого майна. Таким чином, залишається поза увагою процес переходу права власності на нерухоме майно, для обслуговування якого було встановлено земельний сервітут. Тому доцільно внести зміни у ч. 6 ст. 406 ЦК України, виклавши її в наступній редакції: «Земельний сервітут зберігає чинність у разі переходу до інших осіб права власності на обтяжену ним земельну ділянку та на земельну ділянку, на користь якої його було встановлено. Особистий сервітут зберігає чинність у разі переходу до інших осіб права власності виключно на майно, щодо якого він встановлений, крім випадків передбачених законом». До останніх випадків належить особистий сервітут, передбачений ст. 405 ЦК України. Отже, проведений аналіз засвідчив, що у сфері сервітутного користування не діє загальне правило ч. 4 ст. 12 ЦК України.

Здійснення сервітуту в основному відбувається за допомогою різноманітних фактичних способів, що охоплюються терміном «обмежене користування». На думку І. В. Жилінкової «сфера цивільних правовідносин є настільки широкою та всеосяжною, що навіть неможливо передбачити шляхи та види фактичних дій, за допомогою яких управнена особа може реалізувати свої інтереси» [73, с. 103]. Відповідне твердження повністю застосоване також і до сфери сервітутного користування. Незважаючи на те, що законодавець здійснив спробу дати перелік можливих способів обмеженого користування чужим нерухомим майном, включивши у ч. 1 ст. 404 ЦК України та у ст. 99 ЗК України найбільш типові та розповсюджені з них, в обох випадках він залишив такий перелік відкритим. Причина законодавчого передбачення переліку фактичних способів здійснення сервітуту вбачається у необхідності створення умов для чіткого усвідомлення всіма учасниками цивільного обороту, що слід розуміти під обмеженим користуванням і чим така обмеженість відрізняється від меж здійснення правомочності користування у змісті права власності. Адже різні особи можуть по-різному тлумачити термін «обмежене користування». Тому слід підтримати А. М. Мірошниченка та Р. І. Марусенка в тому, що законодавчо передбачені переліки способів обмеженого користування при сервітуті «є примірними і мають виключно інформаційне значення» [166, с. 266]. Це своєрідні законодавчі орієнтири для вироблення сторонами сервітутних правовідносин будь-яких інших способів у залежності від їх конкретних потреб у межах сутності сервітуту. Способи обмеженого сервітутного користування можуть передбачатися також й іншими законами, як наприклад, Законом України «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об'єктів» (ч. 4 ст. 16 Закону) [224]. Водночас, чітко обраний/визначений спосіб обмеженого користування при встановленні сервітуту виключає можливість його вільної зміни під час здійснення сервітуту. Це є своєрідною аксіомою, що випливає з суті сервітуту як суб'єктивного речового права та необхідності забезпечення належного правопорядку.

На практиці можна зустріти ряд способів обмеженого користування, а відтак і фактичних способів здійснення сервітуту, які законодавчо не передбачені, зокрема: право пересування дощувальної машини «Фрегат» по сусіднім земельним ділянкам для забезпечення меліорації [238], право обмеженого користування причальної набережної для проведення швартових та ходових випробувань морських суден [208], право здійснювати навантажувально-розвантажувальні роботи через причал з використанням причальної інфраструктури [202] тощо.

Отже, на наш погляд, усі фактичні способи здійснення сервітуту за критерієм передбачення їх чинним законодавством можна класифікувати на: 1) поіменовані способи - ті, що визначені на рівні ч. 1 ст. 404 ЦК України та ст. 99 ЗК України або будь-яким іншим законом у розвиток відповідних положень; 2) непоіменовані - ті, що законодавчо не передбачені, але не суперечать суті сервітуту та загальним засадам цивільного законодавства. Такі способи здійснення сервітуту можуть розроблятися потенційним сервітуарієм та узгоджуватися з власником нерухомого майна, щодо якого планується встановити сервітут, тобто визначатися самими сторонами в договорі; або ж потенційний сервітуарій може клопотати про певний спосіб обмеженого користування при сервітуті, виходячи з власних потреб, у разі встановлення сервітуту за рішенням суду. Основним завданням суду є оцінка такого способу обмеженого користування на предмет його відповідності суті сервітуту як суб'єктивного речового права, положенням чинного вітчизняного законодавства та його загальним засадам, не суперечності правам, свободам та інтересам інших осіб. Тому не може бути достатньою підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про встановлення сервітуту просте посилання суду на факт відсутності відповідного способу обмеженого користування (відтак і фактичного способу здійснення сервітуту) в переліку ч. 1 ст. 404 ЦК України та ст. 99 ЗК України.

Згідно з ч. 1 ст. 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд [297]. В юридичній літературі відповідні законодавчі положення вчені-цивілісти тлумачать в основному наступним чином: «учасники цивільних правовідносин самостійно обирають форми, способи, час та межі своєї юридичної та фактичної поведінки, не порушуючи права інших, сторонніх осіб» [73, с. 103]; «ніхто, окрім самого носія права, не може вирішувати питання про здійснення чи не здійснення суб'єктивного цивільного права та час, коли дане право повинне бути здійснено» [299, с. 129]; «жодна особа не може бути примушена до здійснення того чи іншого суб'єктивного цивільного права» [55, с. 7]. Зазначена загальна засада здійснення цивільних прав поширюється і на сервітут як їх окремий різновид. Проте, правова природа сервітуту обумовлює значне обмеження власного розсуду сервітуарія на стадії безпосередньої реалізації сервітуту. Власний розсуд у сфері сервітутного користування досить активно проявляється на стадії встановлення сервітуту, оскільки саме на цій стадії сторони договору про встановлення сервітуту виробляють модель майбутнього сервітуту або ж така модель виробляється судом за результатами розгляду справи за вимогою про встановлення сервітуту. На стадії ж реалізації сервітуту сервітуарій повинен діяти виключно в межах виробленої та узгодженої сторонами моделі сервітуту або моделі, що міститься у відповідному рішенні суду. Звичайно, це не позбавляє сервітуарія права ініціювати процедуру зміни умов сервітуту в будь-який момент протягом усього часу його існування та реалізації. Однак така зміна не може відбуватися в односторонньому порядку і завжди потребує узгодження з власником обтяженого сервітутом нерухомого майна. Тоді як, наприклад, при реалізації права власності власник не повинен узгоджувати свої дії з будь-яким суб'єктом цивільного права, головне, щоб ці дії не суперечили закону та загальним засадам цивільного законодавства. Разом з тим, незважаючи на обмежений характер власного розсуду уповноваженої особи в сфері сервітутного користування, не можна стверджувати про його абсолютну відсутність. Так, сервітуарій вільний у виборі того, чи здійснити прохід по чужій земельній ділянці самостійно або разом з іншою особою, здійснити прохід без/з використанням певних господарських знарядь, обрати конкретний час зі загального часового проміжку тощо. Звідси випливає, що на стадії безпосередньої реалізації прав та обов'язків сервітуарій не є абсолютно вільним у виборі способу, обсягу здійснення сервітуту, оскільки такий спосіб та обсяг через специфіку речових сервітутних правовідносин завжди заздалегідь чітко визначено ще на стадії встановлення сервітуту. Лише у вирішенні питання щодо здійснення чи нездійснення сервітуту, відмови від нього, а також за загальним правилом, у визначенні періодичності вчинення актів реалізації сервітуту найбільш повно проявляється власний розсуд сервітуарія через відсутність необхідності узгодження своїх дій з власником обтяженого сервітутом нерухомого майна.

Реалізація юридичного змісту зобов'язальних сервітутних правовідносин, суттєво відрізняється від процесу реалізації юридичного змісту речових сервітутних правовідносин. При цьому неможливо проаналізувати специфіку реалізації всіх можливих правових зв'язків зобов'язальної природи, бо не можна заздалегідь передбачити, які саме конкретні права та обов'язки сторони забажають взяти на себе при укладенні договору про встановлення сервітуту. Тому розглянемо особливості реалізації права вимоги внесення плати за здійснення сервітуту та кореспондуючого йому обов'язку вносити таку плату, оскільки саме цей правовий зв'язок найчастіше наявний при сервітуті.

У доктрині цивільного права весь процес реалізації суб'єктивного права вимоги та кореспондуючого йому обов'язку вчинити певні дії (юридичного змісту зобов'язальних правовідносин) прийнято називати виконанням зобов'язання [23, с. 182-183; 28, с. 74; 177, с. 270; 252, с. 16]. Тобто, виконання зобов'язання охоплює не лише дії зобов'язаної особи (боржника), але й дії уповноваженої особи (кредитора) за схемою надання виконання та прийняття виконання. Цим виконання зобов'язання відрізняється від виконання обов'язку боржником як виключно одиничного реалізаційного акту (дії) [299, с. 160].

Зобов'язальні сервітутні правовідносини переважно виникають на підставі договору про встановлення сервітуту. Тому мова має йти насамперед про виконання договірного зобов'язання. Водночас, з огляду на те, що сервітут може у випадках та у порядку, передбаченому законом, встановлюватися на підставі рішення суду, то саме суд, виходячи з наявних у справі матеріалів та клопотань сторін, може паралельно вирішувати питання про оплатність чи безоплатність сервітуту. Тобто, зобов'язання щодо справляння плати за користування чужим нерухомим майном на підставі сервітуту може виникати з рішення суду про встановлення сервітуту і за своєю правовою природою не завжди є договірним. В останньому випадку очевидно воно має недоговірний характер. На можливість виникнення недоговірних зобов'язань з рішення суду вказується в юридичній літературі [82, с. 79].

За основу розуміння сутності виконання зобов'язання в сфері сервітутного користування, включаючи й зобов'язання щодо справляння плати за здійснення сервітуту, слід взяти погляди Т. В. Боднар. Зокрема, це «сукупність фактичних та/або юридичних дій (у певних випадках - утримання від дії) сторін зобов'язання, спрямованих на реалізацію (здійснення) передбачених договором або законом їх суб'єктивних прав і обов'язків задля досягнення економічної та юридичної мети зобов'язання» [27, с. 79]. Водночас, слід зробити деякі уточнення щодо формулювання «передбачених договором або законом». Так, закон у сфері сервітутного користування (насамперед ЦК України) створює лише передумову для виникнення зобов'язального правовідношення з приводу справляння плати за здійснення сервітуту і безпосередньо в силу приписів ч. 3 ст. 403 його не породжує через необхідність наявності відповідних юридичних фактів. Такими юридичними фактами є або договір, або рішення суду, або заповіт. Тому необхідно додати до визначення, запропонованого Т. В. Боднар, що у сфері сервітутного користування суб'єктивні права і обов'язки сторін зобов'язання можуть передбачатися не лише договором, але й рішенням суду та заповітом. Відсутність відповідних вказівок у Т. В. Боднар є логічною, адже запропонована нею дефініція виконання зобов'язання стосується виключно договірних зобов'язань. Але це не є перешкодою для адаптації даного визначення для потреб осмислення виконання зобов'язань у сфері сервітутного користування шляхом розширення переліку підстав їх виникнення. Крім того, екстраполяція дефініції Т. В. Боднар на процес виконання зобов'язання з приводу справляння плати за здійснення сервітуту, вимагає врахування необхідності активних дій (сплата) по його реалізації. Тому властивість «утримання від дії» в даному випадку просто не застосовується.

Аналіз характеру правового зв'язку зобов'язання з приводу справляння плати за користування чужим нерухомим майном на підставі сервітуту свідчить про те, що воно повністю підпадає під ознаки грошового зобов'язання, адже його предметом є дії щодо передання грошової суми. Більш детально з проблематикою грошового зобов'язання можна ознайомитись у спеціальній літературі [30, с. 24-25; 127; 196]. Найпростіше, грошове зобов'язання розуміється як «правовідносини, що виникли з договору (або рішення суду чи заповіту - додано мною - В. М.), в якому одна сторона (боржник) зобов'язана сплатити гроші на користь другої сторони (кредитора), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку» [29, с. 111]. Крім того, визначення грошового зобов'язання було надане також Пленумом ВГСУ [222].

Відтак маємо констатувати, що порядок виконання зобов'язання щодо сплати певної грошової суми за встановлення сервітуту або за його здійснення загалом мало чим відрізняється від виконання будь-яких інших грошових цивільно-правових зобов'язань та повністю підпорядковується загальним засадам виконання цивільно-правових зобов'язань, передбаченим главою 48 ЦК України, безумовно враховуючи їх грошову природу. Водночас, слід відзначити, що оплатність сервітуту не завжди може виявлятися через виконання саме грошового зобов'язання, адже теоретично можливе здійснення плати за сервітут «у формі надання послуг або передачі речі» [12, с. 82]. Звичайно, що в останньому випадку мова йтиме вже не про грошове зобов'язання. Проте практика в основному дотримується саме традиційного підходу щодо форми плати при сервітуті як чітко визначеної грошової суми.

Специфікою виконання грошового зобов'язання при сервітуті є його несамостійний, акцесорний характер, обумовлений нерозривним зв'язком процесу виконання даного зобов'язання з процесом здійснення сервітуту як суб'єктивного речового права [137, с. 51]. Грошове зобов'язання в сфері сервітутного користування завжди так чи інакше обумовлене появою сервітуту та існує паралельно з речовими сервітутними правовідносинами. Його виконання частіше за все носить періодичний характер шляхом внесення грошової суми рівними частинами протягом усього часу дії сервітуту. Тому при припиненні сервітуту припиняється й зобов'язання щодо внесення плати за обмежене користування чужим нерухомим майном на підставі сервітуту. Сервітуарій у такому разі сплачує лише частину грошової суми, визначену з урахуванням фактичних днів обмеженого сервітутного користування до моменту припинення сервітуту. Тобто, акцесорність грошового зобов'язання при сервітуті виявляється в неможливості, за загальним правилом, його виконання до моменту виникнення самого сервітуту як суб'єктивного речового права, а також у повному обсязі після його припинення. Виняток може складати лише плата за факт встановлення сервітуту у вигляді одноразового платежу, оскільки не виключається, що сторони договору про встановлення сервітуту можуть домовитися про її внесення до моменту державної реєстрації сервітуту.

Заслуговує на увагу те, що в цивілістиці переважно періодичний характер виконання грошового зобов'язання з приводу внесення плати за користування чужим нерухомим майном на підставі сервітуту визнається не всіма вченими [167, с. 8-9; 180, с. 149]. Зокрема, Д. А. Монахов наголошує на тому, що «принцип внесення періодичних платежів не відповідає сутності речових прав, оскільки встановлює тривалі відносини між сторонами, які суперечать їх речовій природі» [167, с. 8-9]. З відповідною думкою важко погодитися, адже сервітуту навпаки завжди притаманний тривалий характер дії у часі, крім того, він може встановлюватися безстроково. Саме одноразовість, а не періодичність реалізації сервітуту суперечить його призначенню, принципу об'єктивної обумовленості сервітуту. Тривалий характер речових прав та речових правовідносин навпаки є їх конструктивною ознакою. Відтак, якщо сервітут може існувати тривало, то й платежі за його здійснення цілком можуть вноситися окремими сумами з розривами в часі. Будь-яких протиріч у цьому немає. Далі Д. А. Монахов, відмічає: «надання будь-якої сторони користі від майна зацікавленій особі в обмін на зустрічний обов'язок внесення періодичних платежів породить майновий найм права користування (зобов'язальне право), а не сервітут (речове право)» [167, с. 15]. Такий аргумент не зовсім можна підтримати, адже: по-перше, навряд чи характер платежу (періодичний чи разовий) є достатньою ознакою для розмежування речових та зобов'язальних прав; по-друге, суб'єктивне право та юридичний обов'язок по сплаті грошової суми за обмежене сервітутне користування не може охоплюватися змістом сервітуту як суб'єктивного речового права, оскільки як і при одноразовій сплаті, так і при періодичній завжди має протилежну - зобов'язально-правову природу; по-третє, паралельне існування в сфері сервітутного користування поряд з речовими також і зобов'язаних сервітутних правовідносин, як відмічалося, не створює жодних протиріч і не змінює правову природу сервітуту з речового права на зобов'язальне; по-четверте, плата при сервітуті має характер не доходу, а компенсації за створені власнику нерухомого майна незручності та збитки через неможливість повноцінного використання свого майна. Необхідно також мати на увазі, що при майновому наймі власник завжди добровільно передає майно в користування іншій особі (він повністю вільний у вирішенні цього питання), тоді як при сервітуті власник обтяженого нерухомого майна часто може примусово зобов'язуватися до надання певній особі можливості здійснювати обмежене користування його нерухомим майном на підставі рішення суду незалежно від його бажання. Відтак, лише плата при сервітуті може ефективно виконати функцію засобу забезпечення балансу інтересів усіх учасників сервітутних правовідносин. Тому некоректно протиставляти обов'язок з приводу оплатності сервітуту самій можливості сервітуарія провадити обмежене користування чужим нерухомим майном. При цьому порядок виконання зазначеного обов'язку (одноразово чи періодично) не може змінити функціонального призначення плати при сервітуті з компенсаційного платежу на дохідний платіж. Крім того, одноразовий платіж не завжди може надати власнику ефективну компенсацію за встановлене сервітутом обтяження, бо «компенсувати наперед збитки за невідомо який термін практично неможливо» [307, с. 108]. Наряд чи обмеження розсуду учасників сервітутних правовідносин у можливості вибору між одноразовим та періодичними платежами буде сприятливим для широкого та активного застосування конструкції сервітуту на практиці, забезпечення пріоритетності договірного способу встановлення сервітуту.

Нині єдиної методики визначення розміру плати за сервітут на рівні чинного цивільного законодавства немає. Загалом така ситуація, з одного боку, цілком відповідає принципу диспозитивності цивільно-правового регулювання та засадам розвитку ринкової економіки, але, з іншого боку, відсутність певних орієнтирів призводить до того, що учасники сервітутних правовідносин визначають розмір плати за сервітут без будь-якого хоча б мінімального обґрунтування, виходячи з суто особистих переконань та інтересів. У таких випадках, звичайно, нівелюється функціональне призначення платежу за обмежене користування чужим нерухомим майном на підставі сервітуту як своєрідної компенсації за обтяження власника правами третіх осіб. Очевидно, що методика обрахунку плати за сервітут не може бути однаковою вже з огляду на те, що сервітути встановлюються щодо різних за своїми конструктивними особливостями видів нерухомого майна (земельних ділянок, будинків, споруд, нежитлових приміщень тощо). Водночас, цілком можливе вироблення певних критеріїв, дотримання яких не перетворить плату за сервітут на джерело отримання доходів, як це має місце, наприклад, при оренді.

Аналіз юридичної літератури свідчить, що вчені-цивілісти та практики пропонують відштовхуватися від різних за своїм характером критеріїв. Найчастіше мова йде про так званий «збитковий» критерій, суть якого зводиться до того, що розмір плати за сервітут має бути рівним розміру збитків, завданих власнику обтяженого сервітутом нерухомого майна [182, с. 95; 311, с. 109]. А. Г. Остапенко пропонує визначати розмір плати за сервітут «в процентному співвідношенні від ринкової вартості майна, що обтяжується сервітутом» [186, с. 18]. Тобто, спочатку необхідно встановити повну ринкову вартість, наприклад, земельної ділянки до її обтяження сервітутом, а пізніше вирахувати частку зниження такої вартості через встановлений сервітут. І. В. Спасибо-Фатєєва та В. І. Крат фактично пропонують одночасне врахування обох вищезгаданих критеріїв [300, с. 580]. У свою чергу, Я. С. Солодова робить висновок, що встановлення сервітуту не завжди призводить до заподіяння збитків власнику обтяженого нерухомого майна. На цій основі науковець виділяє два критерії в залежності від наявності чи відсутності збитків: перший, коли наявні збитки - розмір плати повинен відповідати розміру збитків (той самий збитковий критерій) та додатковим витратам власника на утримання свого майна; другий, коли збитки відсутні - розмір плати визначається, виходячи з витрат власника, пов'язаних з обтяженням його майна [264, с. 12]. Ряд вчених вважає можливим включати в плату за сервітут частину податку на нерухоме майно та відповідно земельного податку, визначену з урахуванням територіального масштабу дії сервітуту [153, с. 162-163; 231, с. 9]. Разом з тим, відповідний критерій є досить дискусійним і не в повній мірі відповідає принципу справедливості, адже в переважній більшості випадків сервітуарій постійно не здійснює дії по обмеженому користуванню відповідною частиною нерухомого майна. Частіше за все сервітут реалізується з розривами у часі і може взагалі мати хвилинний характер. Наприклад, для того, щоб здійснити сервітут на право проходу особі достатньо вчинити прості фізичні дії, які не потребують значних затрат часу. Крім того, власник обтяженого сервітутом нерухомого майна може продовжувати певним чином користуватися відповідною частиною цього майна, не створюючи при цьому перешкод сервітуарію (наприклад, також проходити в тому місці, в якому сервітуарію встановлено сервітут на право проходу).