Механізм цивільно-правового регулювання сервітутних відносин в Україні

В юридичній літературі договір досліджується з точки зору його як юридичного факту (правочину), як правовідношення, як документу [5, с. 66-67; 23, с. 5; 33, с. 14; 84, с. 26-27]. Окремо виділяється погляд на договір як регулятор суспільних відносин, зокрема цивільних. Так, наприклад, ще Й. О. Покровський відмічав, що договір є «способом регулювання відносин між приватними особами відповідно їх індивідуальним інтересам та потребам» [198, с. 245]. За радянських часів на регулятивну роль договору вказувала зокрема Р. Й. Халфіна, зазначаючи, що «договір регулює поведінку сторін, не лише встановлюючи їх взаємні права та обов'язки, але й встановлюючи конкретні критерії для оцінки їх поведінки...» [286, с. 114]. У сучасних умовах розвитку цивільного обороту, пов'язаних з посиленням значення диспозитивних начал у регулюванні цивільних відносин та відповідно проголошенням принципу свободи договору як загальної засади цивільного законодавства, все більше вчених акцентує увагу на регулятивній сутності договору. Наприклад, С. О. Погрібний називає договір регулятором цивільних відносин, підкреслюючи, що такий статус за ним закріплено законодавчо у ст. 6 ЦК України [195, с. 85]. О. О. Дьомін розглядає договір як «засіб цивільно-правового регулювання» [65, с. 68]. М. Ф. Казанцев стверджує, що «саме регулятивні якості є для цивільно-правового договору найважливішими» [88, с. 2]. В. В. Луць характеризує договір «як універсальний правовий засіб регулювання майнових і певною мірою особистих немайнових (цивільних) відносин» [129, с. 120]. Аналогічну думку висловлюють також Б. І. Пугінський [228, с. 6-7], О. С. Яворська [320, с. 152] та інші.

Вітчизняне цивільне законодавство згадує про договір у контексті встановлення сервітуту, проте воно не містить спеціально присвячених даному виду договору положень у вигляді окремої статті чи статей у межах глави 32 ЦК України, або ж навіть у вигляді окремої глави за прикладом договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності. Звичайно, не можна заперечувати того, що норми глави 32 ЦК України справляють певний вплив на формування основних параметрів договору про встановлення сервітуту (передусім у частині визначення його змісту), але їх недостатньо щодо регламентації власне договору. Безумовно така ситуація викликає складність у розумінні сутності даної договірної конструкції, особливо через наявність речового (власне сервітут) складника.

Зокрема, в юридичній літературі зустрічаються думки про доцільність розгляду договору в сфері сервітутного користування виключно у значенні його як юридичного факту. Наприклад, В. І. Крат та І. В. Спасибо-Фатєєва відмічають, що «оптимальніше визначати договір про встановлення сервітуту суто як юридичний факт, що породжує речове право, а не зобов'язальні (договірні) відносини між сторонами». Вчені приходять до висновку, що роль договору про встановлення сервітуту вичерпується тим, що він породжує речове право «й надалі це право регулюється вже не договором, а законом, як і будь-яке речове право» [300, с. 573].

На наш погляд, така думка є спірною. Передусім договір про встановлення сервітуту сам по собі не здатний породити речового права - сервітут, оскільки останній виникає лише за наявності сукупності юридичних фактів - відповідного договору та власне державної реєстрації сервітуту. При цьому саме державній реєстрації як окремому юридичному факту у загальній схемі юридичного (фактичного) складу відводиться ключова роль правопороджуючого характеру. Адже сервітут як речове право виникає не з моменту укладення договору, а саме з моменту його державної реєстрації. Договір же є необхідною правовою підставою здійснення такої реєстрації, своєрідною «сходинкою» на шляху до виникнення речового права - сервітуту. Звичайно, значення договору про встановлення сервітуту також проявляється в тому, що він містить своєрідну модель (прообраз) сервітуту, вироблену його сторонами з урахуванням конкретних обставин та у межах визначених законом. Ця модель сервітуту й береться за основу при державній реєстрації, після якої модель перетворюється на реальне суб'єктивне речове право - сервітут. Підхід, за якого договір про встановлення сервітуту не породжує зобов'язальних (договірних) відносин між його сторонами, також виглядає сумнівним. Раніше вже відмічалося, що складність сервітутних правовідносин зумовлюється наявністю правового зв'язку між особою, на користь якої встановлено сервітут (сервітуарієм) та власником обтяженого сервітутом нерухомого майна, що характеризується відносною (зобов'язальною) природою. Для прикладу достатньо лише проаналізувати характер права власника обтяженого сервітутом нерухомого майна вимагати плати за встановлення та/або реалізацію сервітуту і кореспондуючого йому обов'язку сервітуарія сплачувати її в розмірі та в порядку визначеному домовленістю сторін. Крім того, оскільки сервітут як речове право виникає саме з моменту його державної реєстрації, то, очевидно, з моменту укладення договору і до державної реєстрації сервітуту між власником нерухомого майна та сервітуарієм наявні правовідносини, які мають зобов'язальний характер. Тобто, зобов'язальні правовідносини можуть не лише існувати поряд з сервітутними речовими правовідносинами, але й передувати виникненню сервітуту.

З позицією, за якою сервітут як речове право після його виникнення «регулюється вже не договором, а законом», також навряд чи можна погодитися. Напевно, такий погляд випливає з традиційного уявлення, за яким види та зміст речових прав визначається (а відтак і регулюється) виключно законом. У цій частині, на наш погляд, поняття «види сервітуту» та «зміст сервітуту» не повинні тлумачитися розширено та підміняти собою інші за своїм характером явища. Зокрема, коли мова йде про види сервітуту, то слід включати в це поняття виключно законодавчо передбачені дві моделі сервітуту - земельний сервітут та особистий сервітут. Підхід, за якого видами сервітуту визнаються також й конкретні способи обмеженого користування чужим майном, визначені ч. 1 ст. 404 ЦК України та ст. 99 ЗК України (наприклад, право проходу, проїзду, прокладення та експлуатації трубопроводу тощо), на нашу думку, не є виправданим. Адже, очевидно, що вид сервітуту та спосіб його здійснення - це різні речі. Що стосується такого поняття як «зміст сервітуту», то його дійсне значення слід встановлювати за аналогією до змісту такого «основного» речового права як право власності, законодавче регулювання якого характеризується більшою послідовністю та об'ємністю. Зважаючи, що при сервітуті правомочності володіння та розпорядження чужим майном виключаються, стає очевидним, що зміст сервітуту становить правомочність користування. При цьому таке користування не є повним у буквальному розумінні, а носить обмежений характер. Обмежується воно саме способом його здійснення та просторовими межами (масштабом), до яких можуть додаватися й інші обмежувальні характеристики (час). Спосіб же обмеженого користування чужим майном, його масштаб тощо визначаються вже не законом, а сторонами в договорі у кожному конкретному випадку необхідності встановлення та реалізації сервітуту. Невичерпність визначених на рівні ЦК України та ЗК України способів обмеженого користування чужим майном дозволяє сторонам у договорі визначати і ті способи, які законом не передбачені за умови, що вони не змінюють сутності самого сервітуту як речового права, втілену у вітчизняному законодавстві. Просторові межі сервітуту (тобто та частина нерухомого майна, на яку розповсюджує свою дію сервітут) об'єктивно не можуть бути визначені на рівні закону, бо завжди залежать від конкретних обставин та виду нерухомого майна. Цікавим у цій частині є те, що, наприклад, ЦК Іспанії у ст. 570 встановлює верхню межу масштабу земельного сервітуту на право проходу та прогону худоби, зокрема, ширина прогону для овець не повинна перевищувати 75 м., для великої рогатої худоби - 37 м. 50 см., а ширина пішохідної стежки - 20 м. [328]. Саме в договорі про встановлення сервітуту сторони на свій розсуд вирішують питання його строковості чи безстроковості. Крім того, в договорі про встановлення сервітуту можуть встановлюватися різноманітні права та обов'язки зобов'язального характеру. Відтак, власне договір про встановлення сервітуту бере активну участь у регулюванні сервітутних правовідносин. У разі виникнення спору між учасниками сервітутних правовідносин, суд буде керуватися не лише положеннями закону, але й договору про встановлення сервітуту. Отже, роль закону в регулюванні сервітутних відносин є визначальною, але не виключною.

Під час осмислення правової природи договору про встановлення сервітуту, окремі вчені-цивілісти вважають за доцільне кваліфікувати його як особливий, так званий, речовий договір. Так, на думку А. Г. Остапенко, «сервітутний договір являє собою особливий речовий договір, який виступає підставою виникнення обмеженого речового права, не породжуючи при цьому зобов'язального правовідношення» [186, с. 9]. В. М. Мартин відмічає, що «договори, якими встановлюється сервітутне користування, є правовим засобом встановлення речових прав, а тому у юридичній літературі їх іноді називають «договорами речовими» [152, с. 62]. Звичайно, що без розуміння власне сутності речового договору не можливо дати об'єктивну оцінку вищезгаданим твердженням.

Принагідно відзначити, що конструкція речового договору нині активно застосовується у німецькій цивілістичній традиції. Хоча власне поняття «речовий договір» Німецьке цивільне уложення не містить, але передбачає його законодавчу модель (§ 873, 925, 929) [327]. Щодо національної правової системи, то чинний ЦК України не передбачає жодних положень, в яких прямо зазначалося б про речовий договір. У доктрині цивільного права України питання, пов'язані з осмисленням сутності речового договору, досить рідко стають предметом певних наукових досліджень [292, 95-107; 315], а системні напрацювання в цій сфері нині взагалі відсутні. До зарубіжних вчених-цивілістів, що приділяли увагу проблематиці речового договору, належать: І. В. Бекленіщева, М. І. Брагінський, Л. Ю. Василевська, В. В. Вітрянський, Ю. О. Волочай, Є. О. Суханов та ін.

Найбільш повне комплексне дослідження речового договору та його властивостей безпосередньо у тому вигляді, в якому він існує в межах німецької цивілістики, здійснила Л. Ю. Василевська. На підставі аналізу чинного німецького цивільного законодавства, юридичної практики та правової доктрини зазначений вчений дає наступне визначення поняття речового договору - «це двох- або багатосторонній правочин, за допомогою якого безпосередньо речове право переноситься, обтяжується, зазнає змін у своєму змісті або припиняється» [41, с. 14].

Слід відзначити, що в німецькій цивілістці проводиться чітка межа між зобов'язальним та речовим (розпорядчим) договором, шляхом віднесення першого до стадії виникнення зобов'язання, а другого (речового договору) до стадії виконання зобов'язання. Такий підхід має в своїй основі принцип роз'єднання. Крім того, в цій частині німецькими вченими також активно застосовується принцип абстракції, за яким дійсність речового договору не залежить від дійсності зобов'язального. Л. Ю. Василевська наглядно демонструє існування конструкції речового договору в німецькому праві через аналіз структури моделі купівлі-продажу, зазначаючи, що остання юридично оформлюється «двома типами договорів - зобов'язальним (договір купівлі-продажу) і речовим (договір про передачу права власності на річ і договір про передачу права власності на гроші)» [41, с. 26]. При цьому за німецьким цивільним правом сама передача речі (традиція) носить фактичний, а не юридичний характер. Тобто, речовий договір завжди опосередковує виникнення/передання певного речового права (причому не обов'язково права власності). В подальшому Л. Ю Василевська відмічає наступні ключові властивості речового договору: цей договір регулюється нормами речового права і на нього не поширюються положення зобов'язального права; речовий договір не має змісту у традиційному розумінні, оскільки не породжує взаємних прав та обов'язків, його змістом є саме розпорядження; предметом речового договору є речове право на певний об'єкт, стосовно якого встановлені права та обов'язки сторін за зобов'язальним договором; для характеристики речового договору неможливо застосовувати такі поняття як «реальний» чи «консенсуальний», «оплатний» чи «безоплатний», «односторонній» чи «двосторонній» [41, с. 68-100].

Для кращого усвідомлення сутності речового договору через його наочне уявлення, доцільно також відзначити, що в юридичній практиці Німеччини речовий договір як правило міститься в одному документі зі зобов'язальним договором та зазвичай складається з одного речення, наприклад: «Сторони домовилися про те, що право власності (або ж інше речове право - додано мною - В. М.) на земельну ділянку № 5977/2 в межах Бикенхайде переходить до покупця» [47, с. 112-113] (набувача за договором - додано мною - В. М.).

З вищевикладеного випливає, що речовий договір - це особлива юридична конструкція, яка не є різновидом класичного зобов'язального договору (тобто договору в тому розумінні, яке є традиційним для вітчизняної цивілістики), а відтак потребує свого самостійного наукового обґрунтування, вироблення єдиних критеріїв у його розумінні. Лише однієї констатації, що певний цивільно-правовий договір є речовим без подальшої його детальної та послідовної характеристики з цієї точки зору, зіставлення такого розуміння з сучасним цивільним законодавством та практикою його застосування не може принести плідних наукових результатів. Очевидним є й те, що конструкція речового договору у розумінні німецьких цивілістів, не може бути безпосередньо перенесена у національну правову систему без ґрунтовного наукового обґрунтування, на що вже вказувалося деякими вченими [270, с. 15; 292, с. 104]. Крім того, спостерігається неоднозначність у розумінні речового договору та його властивостей серед вчених-цивілістів, які певною мірою приділяли увагу даному питанню. У цій частині Є. А. Суханов зазначає, що «німецькі конструкції «речового договору» та «розпорядчого правочину» в сучасній вітчизняній літературі зазвичай використовуються явно не до кінця усвідомлено і в будь-якому разі не в тому значенні, яке надає їм німецька цивілістика» [270, с. 23]. Для прикладу можна знову навести позицію А. Г. Остапенко, яка, з одного боку, визнає договір про встановлення сервітуту речовим договором, а з іншого - зосереджується на розкритті його змісту з позиції традиційного зобов'язального договору [186, с. 9, 14-15; 185, с. 134-136; 184, с. 74-75], хоча, як зазначалося вище, зміст «справжнього» речового договору є зовсім іншим.

Проведений аналіз сутності речового договору дозволяє більш обґрунтовано підійти до вирішення питання про можливість визнання в Україні договору про встановлення сервітуту речовим договором. За традиційним поглядом класичний зобов'язальний договір не може породити абсолютних (речових) правовідносин, оскільки договір не може створювати обов'язку для третіх осіб, включаючи й пасивний обов'язок утримуватися від порушення сервітуту як суб'єктивного цивільного права. Але чи дійсно в Україні законодавчий порядок виникнення сервітуту як речового права дозволяє стверджувати, що речовий ефект пов'язується саме з договором про встановлення сервітуту? Аналіз чинного ЦК України та Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01 липня 2004 р. № 1952-IV з відповідними змінами свідчить про помилковість такого погляду, адже сам факт укладення договору про встановлення сервітуту не породжує останнього. Сервітут як речове право на чуже майно виникає з моменту його державної реєстрації (ч. 2 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» [221]) та остання має правовстановлююче значення [80, с. 90-91; 300, с. 121]. Договір про встановлення сервітуту, втілюючи у собі конкретний прообраз майбутнього сервітуту як суб'єктивного речового права, є лише підставою для його державної реєстрації. Сам по собі факт того, що договір про встановлення сервітуту містить вироблену та узгоджену його сторонами з урахуванням конкретних обставин реального життя та положень чинного цивільного законодавства модель сервітуту, на наш погляд, недостатньо для кваліфікації його як речового договору. Адже прямих речово-правових наслідків він не породжує, а призводить до них лише опосередковано - через факт державної реєстрації. З такої позиції доцільності у визнанні за договором про встановлення сервітуту статусу речового немає, оскільки зобов'язально-правові та речово-правові наслідки чітко розмежовані між собою. Укладення договору про встановлення сервітуту породжує зобов'язальні (відносні) сервітутні правовідносини, а державна реєстрація - сам сервітут та відповідно речові (абсолютні) сервітутні правовідносини. Крім того, однозначна кваліфікація договору про встановлення сервітуту як речового договору, що породжуватиме виключно речові правовідносини, не враховує наявності у сфері сервітутного користування також й значної кількості відносних (зобов'язальних) правовідносин між сервітуарієм та власником обтяженого сервітутом нерухомого майна. Сама ж державна реєстрація не може розглядатись як речовий договір, бо не підпадає під розуміння двостороннього правочину, це явище іншого - публічно-правового характеру. На абсурдність визнання держаної реєстрації речовим договором (речовим правочином) вже вказувала А. Швабауер, відмічаючи, що «реєстрація є зовнішнім по відношенню до правочину актом, здійснюється не стороною правочину та ніяк не може вплинути на зміст правочину» [314, с. 38]. Визнання договору про встановлення сервітуту речовим договором без детальної наукової розробки самої концепції останнього, без пристосування його до потреб вітчизняної науки навряд чи сприятиме розумінню сутності і без того складної конструкції договору в даній сфері.

На наш погляд, договір про встановлення сервітуту за своєю правовою природою є особливим договором, який: по-перше, породжує звичайні зобов'язальні сервітутні правовідносини між його сторонами; а по-друге, сам не породжує, але опосередковує виникнення сервітуту як речового права на чуже майно. Слід мати на увазі, що за цим договором не відбувається передачі самої нерухомої речі, яка виступає об'єктом сервітуту, сервітуарій отримує лише юридично гарантований доступ до неї для реалізації права обмеженого користування. Така ситуація зумовлена тим, що з одного боку сервітут за своєю конструкцією здійснюється без отримання відповідного майна у володіння, а з іншого боку, за власником нерухомого майна по відношенню до якого встановлюється сервітут зберігається право власності. Зазначена особливість констатується окремими вченими-цивілістами, які приділяли увагу проблематиці сервітутного користування [183, с. 59; 260, с. 108; 263, с. 86].

Не відбувається також за договором про встановлення сервітуту й передачі самого майнового права, подібно до тієї, що має місце, наприклад, за договором купівлі-продажу - де право власності на певну річ переходить від однієї особи (продавця) до іншої (покупця). Це пояснюється, по-перше тим, що на момент укладення договору про встановлення сервітуту, останнього як окремого суб'єктивного цивільного права взагалі ще не існує. Власник нерухомого майна, по відношенню до якого планується встановити сервітут, не має такого окремого права як сервітут. Відповідне нерухоме майно належить йому на праві власності, яке за своїм змістом є найбільш «повним» речовим правом. Сервітут не може існувати на «своє» майно. Відтак, якщо не існує права, то його й не можна передати. Звичайно, тут можна стверджувати, що ті правомочності, які в майбутньому становитимуть сервітут виділяються з складу правомочності користування, що входить у зміст права власності власника нерухомого майна щодо якого планується встановити сервітут. Очевидно, що такий виділ має місце, але він сам по собі без державної реєстрації не є юридично завершеним та не набуває статусу самостійного суб'єктивного речового права. По-друге, гіпотетична передача майнового права за договором про встановлення сервітуту потенційно неможлива в силу того, що у цивільному праві діє принцип невідчужуваності сервітуту. Договір про встановлення сервітуту безпосередньо за чинним законодавством не породжує сервітуту як суб'єктивного речового права. За ним власник нерухомого майна, щодо якого планується встановлення сервітуту, лише надає згоду на виникнення такого права у потенційного сервітуарія та погоджується на забезпечення доступу до власного нерухомого майна для реалізації такого права після завершення його юридичного оформлення (договір + державна реєстрація) в порядку та на умовах визначених договором. Така згода виявляється у виробленні сторонами договору у відповідності до положень та засад чинного цивільного законодавства своєрідної моделі майбутнього сервітуту як самостійного суб'єктивного цивільного права. Взаємоузгодження такої моделі відбувається на основі врахування інтересів обох сторін. Найкращим інструментом для цього є виключно договір, цим пояснюється наявність останнього у механізмі виникнення сервітуту. Розроблена сторонами договору модель майбутнього сервітуту знаходить своє відображення в умовах відповідного договору. З моменту його укладення, договір про встановлення сервітуту є підставою для проведення державної реєстрації даного речового права, оскільки саме його умови містять юридично значимі відомості, що заносяться до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Проведена вище характеристика договору про встановлення сервітуту буде неповною без визначення місця цього договору серед інших договірних конструкцій. У цивілістичній літературі з цього приводу висловлюються різні думки. Так, М. М. Малеїна відносить договір про встановлення сервітуту до групи договорів про передання майна в користування [149, с. 80]. Я. С. Солодова вважає, що такий договір належить «до групи зобов'язань, спрямованих на надання права активного або пасивного користування майном без передачі відповідного об'єкту» [264, с. 12]. Тобто, Я. С. Солодова фактично вводить особливу групу договорів поряд з тими, які традиційно виділяються у цивілістичній доктрині. На наш погляд, договір про встановлення сервітуту є особливою та складною конструкцією, що не вписується в ту чи іншу класичну групу договорів. Очевидно, якщо за договором про встановлення сервітуту відсутня передача нерухомого майна, то його неможливо віднести й до групи договорів про передання майна у користування. Необхідним є й розуміння того, що користування при сервітуті характеризується своєю специфікою - воно має обмежений характер. Обмежувальним критерієм виступає не лише масштаб (просторові межі) його дії, але й спосіб користування, в окремих випадках - час користування. Тому договір про встановлення сервітуту важко віднести до конкретної групи договорів серед тих, що традиційно виділяються в юридичній літературі. Водночас, очевидно, що перелік груп договорів не можна вважати закритим. На нашу думку, даний договір можна охарактеризувати як договір, що опосередковує виникнення речового права - сервітуту. Отже, характерними особливостями договору про встановлення сервітуту слід вважати наступні: 1) цей договір не передбачає передачі самого нерухомого майна у користування; 2) за цим договором не відбувається й передачі майнового права (сервітуту); 3) цей договір сам не породжує сервітуту, але є однією з правових підстав його виникнення.

Важливим є питання визначення місця договору про встановлення сервітуту як окремого регулятора в структурі механізму цивільно-правового регулювання сервітутних відносин. Взаємопов'язаним з цією проблемою є питання сутності тих правил поведінки, які розробляються власне сторонами договору та втілюються в його умовах. Зв'язок цих питань пояснюється потенційною здатністю до їх паралельного розв'язання: якщо договірні правила поведінки визнаються цивільно-правовою нормою, то договір як зовнішня форма їх вираження в структурі механізму цивільно-правового регулювання сервітутних відносин включатиметься у нормативну основу даного механізму, якщо ні - місце договору як правового регулятора у механізмі цивільно-правового регулювання буде іншим і потребуватиме іншого підходу.

У доктрині права, зокрема цивільного, питання нормативності цивільно-правового договору залишається досить дискусійним. Існуючі погляди у частині вирішення даної проблеми системно можуть бути представлені у вигляді двох основних груп. До першої групи належать вчені-цивілісти та правники, які підтримують доцільність визнання правил поведінки, вміщених у договорі, нормами права, зокрема: А. В. Бухалов, Д. М. Демичев, Т. В. Кашаніна, О. О. Первомайский, С. О. Погрібний, Р. Б. Прилуцький, З. В. Ромовська, М. М. Сібільов, Ю. О. Тихомиров, О. С. Яворська та інші [97, с. 24-25; 190, с. 35-36; 195, с. 94]. Друга група охоплює коло вчених-цивілістів та правників, які заперечують можливість визнання за цивільно-правовим договором ознаки нормативності, а саме: Ю. Б. Алексашина, С. М. Бервено, Ю. П. Єгоров, М. Ф. Казанцев, М. М. Марченко, І. О. Міннікес, С. П. Погребняк, В. Ф. Попондопуло, Б. І. Пугинський, М. М. Семякин, О. В. Ядринцева тощо [5, с. 148-149; 88, с. 6, 8; 228, с. 49-50]. У межах другої групи спостерігається неоднозначність при характеристиці правил поведінки у змісті цивільно-правового договору. Так, зустрічаються формулювання наступного характеру: «індивідуальні ненормативні приписи», «індивідуально-правові приписи (мікро-норми)», «індивідуальні правила поведінки», «індивідуальне правове установлення», «індивідуальні автономні рішення» тощо.

Доцільно здійснити огляд позицій кожної групи науковців для подальшого можливого вирішення відповідної проблеми. Так, З. В. Ромовська вказує, що «норми договору, згідно з якими сторони відступають від положень закону, мають вважатися нормами цивільного права» [103, с. 42]. Такого висновку вчений доходить на підставі аналізу положень абз. 1 ч. 3 ст. 6 ЦК України, тобто статті, спеціально присвяченої вирішенню питання співвідношення актів цивільного законодавства та цивільно-правового договору як окремих правових регуляторів у сфері цивільного права. Подібної точки зору, що цивільно-правовий договір містить цивільно-правові норми, дотримується також Д. М. Демичев [66, с. 214] та Ю. О. Тихомиров [276, с. 28-29].

Загалом думка про можливість розгляду договірних правил поведінки як правових (цивільно-правових) норм по відношенню до цивільно-правового договору є досить цікавою за своїм змістом. Однак, вона не вписується в традиційне розуміння норми права чи правової норми у вітчизняній правовій системі, що з великим ступенем очевидності вимагає трансформації такого розуміння і вироблення якісно нового підходу. Зокрема, протягом тривалого часу загальноприйнятим залишається виділення при характеристиці правової норми (цивільно-правової норми) такої її ознаки як загальність (чи нормативність). Її основна суть зводиться до того, що правова норма: абстрагована від конкретного випадку, тобто поширюється на невизначену кількість суспільних відносин певного виду; характеризується неперсоніфікованістю, тобто стосується всіх, хто є або може стати учасником відповідних відносин; реалізація правової норми не припиняє її дії (невичерпність випадків її застосування); тривалість дії у часі [32, с. 50, 52-53; 115, с. 35, 37; 258, с. 278].

Аналіз правил поведінки, які розробляються та включаються у зміст договору про встановлення сервітуту його сторонами, яскраво свідчить про об'єктивну неможливість поширення на них вище окреслених властивостей цивільно-правової норми. Однак, деякі заперечення по відношенню власне до договору про встановлення сервітуту можуть виникнути щодо таких властивостей, як невичерпність та тривалість дії у часі. Справа в тому, що у силу наявності речового елементу в сервітутних відносинах, договір про встановлення сервітуту може укладатися на тривалий строк (50 років тощо), або взагалі бути безстроковим. Звичайно, що договірні правила поведінки будуть діяти протягом усього часу чинності такого договору. Разом з тим, тривалість дії правової норми є глибшою, оскільки неможливо взагалі встановити (за винятком окремих випадків), коли і з яких саме економічних, соціальних чи інших причин припиниться її чинність (правова норма може існувати навіть століття). Тривалість же дії правил поведінки у договорі про встановлення сервітуту з самого початку обмежується властивістю об'єктивної обумовленості сервітуту та/або тривалістю життя сервітуарія. Невичерпність договірного правила поведінки в свою чергу може вбачатись у тому, що сервітуарій, наприклад, неодноразово з розривом у часі вчиняє дії щодо проходу, проїзду через певну земельну ділянку, а отже кожен раз реалізує одні й ті самі правила (умови) договору про встановлення сервітуту, що визначають як, де й коли можливий такий прохід чи проїзд. Разом з тим, така «своєрідна» невичерпність стосується саме даного конкретного випадку сервітутного користування. Крім того, систематичне вчинення сервітуарієм дій щодо проходу чи проїзду не означає наявності в нього кількості сервітутів рівній кількості проходів чи проїздів по чужій земельній ділянці. Дії з реалізації сервітуту охоплюються єдиним суб'єктивним цивільним правом. Дія договірного правила поведінки завжди припиниться його виконанням незалежно від одноразового чи систематичного характеру останнього. Чинність же правової норми припиняється лише її скасуванням іншою правовою нормою, розробленою та прийнятою у спеціальному порядку.

Деякі вчені відмічають можливість поширення ознаки неперсоніфікованості на умови договору. Так, на думку Ш. В. Калабекова, неконкретність адресата в частині договірних правил поведінки може виявлятися зокрема у тому, що «розроблена сторонами норма може бути використана й іншими суб'єктами права, наприклад, при заміні однієї з сторін договору» [91, с. 15]. На наш погляд, така думка є спірною, адже при заміні сторони в договорі один конкретний учасник замінюється іншим конкретним учасником і саме договірне правило не набуває абстрактного характеру. Крім того, як випливає з положень ст.ст. 513 та 521 ЦК України заміна будь-якої з сторін цивільно-правового договору відбувається шляхом укладення додаткової угоди до основного договору. Така угода є невід'ємною частиною основного договору та нею вносяться зміни до останнього. Тобто, при заміні сторони у зобов'язанні фактично відбувається переоформлення договору.

З урахуванням вищевисловленого, цілком закономірно, що науковці, які стоять на позиції визнання договірних правил поведінки правовими нормами та системно підходять до вирішення даної проблеми, відзначають необхідність проведення відповідних наукових перетворень у частині розуміння сутності правової норми. Наприклад, С. О. Погрібний, послідовно відстоюючи позицію визнання за цивільно-правовим договором нормативної властивості, приходить до висновку, що «нормативність має розумітися як властивість акта створювати правило поведінки на певну життєву ситуацію, незалежно від того, персоніфіковані чи ні суб'єкти такої поведінки, розраховане це правило на разове чи багаторазове застосування» [195, с. 92-93]. Сам напрямок постановки цієї проблеми та шляхів її вирішення у такому ключі, очевидно, ставить на порядок денний необхідність її винесення за межі внутрішньогалузевих (суто цивілістичних) наукових досліджень на рівень загальної теорії права. Оскільки саме в даній сфері наукового пізнання можливо здійснити найбільш обґрунтований перегляд фундаментальних правових явищ.

Разом з тим, необхідне чітке усвідомлення того факту, що договірні правила поведінки навряд чи зможуть повністю перетворитись у класичні правові (цивільно-правові) норми, вони зажди матимуть свою специфіку. Адже процедура створення та введення в дію договірних правил поведінки суттєво відрізняється від процедури створення та прийняття цивільно-правових норм, що містяться в законі та підзаконному нормативно-правовому акті. Також до договірних правил поведінки складно застосувати таку властивість правових (цивільно-правових) норм як системність, через їх значну непостійність та динамічний характер (лише за один день у межах держави укладається та припиняється необмежена кількість договорів, у т. ч. договорів про встановлення сервітуту). Крім того, договірні правила поведінки хоч і наділені певною самостійністю (через визнання принципу свободи договору), але така самостійність є відносною через їх похідний характер від цивільно-правових норм, вміщених у цивільному законодавстві. По-перше, сама можливість створення сторонами договору правил поведінки відмінних від тих, що містяться в чинному цивільному законодавстві допустима в силу закону (ст. 6 ЦК України) (фактично мова йде про державне санкціонування). За відсутності такої вказівки саморегулювання цивільних відносин у сучасних межах навряд чи було б можливим. По-друге, договірні правила поведінки не виникають на пустому місці та не розробляються сторонами договору в абсолютно довільній формі. Свобода сторін договору у виробленні його умов не є безмежною. Укладаючи договір про встановлення сервітуту (або будь-який інший договір, включаючи непоіменований), врегульовуючи в ньому окремі аспекти сервітутних відносин, які не врегульовані цивільним законодавством або відступаючи від положень останнього (якщо це можливо), сторони такого договору не звільняються від обов'язку дотримання та врахування загальних положень та засад цивільного законодавства. Наприклад, умови договору повинні розроблятися з дотриманням меж здійснення цивільних прав та обов'язків, основних параметрів правосуб'єктності учасників цивільних відносин, загальних вимог чинності правочину щодо змісту та форми, загальних положень про зобов'язання, загальних положень про договір тощо.

Забезпеченість силою державного примусу як окрема ознака правової (цивільно-правової) норми також має свої особливості по відношенню до правил поведінки, вміщених у цивільно-правовому договорі. Сам факт можливості застосування цієї ознаки до цивільно-правового договору не викликає сумніву, бо у разі порушення умов договору однією з сторін, інша сторона може звернутися до суду за захистом своїх прав та законних інтересів. Разом з тим, особливість виявляється в тому, що договірне правило поведінки (умова договору) не завжди може бути забезпечено реальною можливістю державного примусу. Наприклад, якщо воно створено з порушенням меж принципу свободи договору.

Ряд науковців визнають договірні правила поведінки не в якості звичайних (класичних) правових (цивільно-правових) норм, а ведуть мову про особливу своєрідну групу норм: А. В. Бухалов (індивідуальні нормативні приписи, індивідуальні норми) [36, с. 8, 15]; Т. В. Кашаніна (індивідуальні норми, «мікронорми») [96]; І. В. Мелькумов (юридичні квазінорми) [156, с. 18-21].

Доцільно відзначити, що серед групи вчених-цивілістів та правників, які не визнають за цивільно-правовим договором ознаки нормативності ряд дослідників вважають за доцільне розглядати його як акт правозастосування [5, с. 57; 154, с. 311; 199, с. 151; 321]. На нашу думку, такий підхід до визначення місця договору як регулятора у механізмі цивільно-правового регулювання є спірним. Існуюче усталене уявлення про застосування права як особливу форму його реалізації, що передбачає державно-владний характер [191; 229, с. 142-145], виключає можливість кваліфікації цивільно-правового договору (у т. ч. договору про встановлення сервітуту) як акту правозастосування. Крім того, при правозастосуванні відбувається лише конкретизація цивільно-правової норми до обставин певного життєвого випадку, тоді як у договорі про встановлення сервітуту сторони у межах принципу свободи договору можуть створювати нові правила поведінки. Слід підтримати позицію О. Ф. Скакун та І. О. Міннікес про доцільність розрізнення правозастосовного та договірного індивідуально-правового регулювання як самостійних видів останнього [158, с. 42-43; 258, с. 260-261]. Крім того, слушним є також твердження І. О. Міннікеса про включення договірного індивідуального правового регулювання та регулювання за допомогою односторонніх правочинів (автономне) у категорію саморегулювання.

Таким чином, на нашу думку, для констатації нормативності цивільно-правового договору недостатньо посилання на положення ст. 6 ЦК України. З її змісту однозначно не випливає висновок про те, що договірні правила поведінки є цивільно-правовими нормами. Дана стаття лише закріплює за цивільно-правовим договором статус правового регулятора. Визнання ж договірних правил поведінки, розроблених сервітуарієм та власником обтяженого сервітутом нерухомого майна, цивільно-правовими нормами вимагає перегляду фундаментальних правових явищ, що виходить за межі даного дисертаційного дослідження. З урахуванням цього, прийнятним видається розуміння місця договору про встановлення сервітуту в значенні правового регулятора в механізмі цивільно-правового регулювання сервітутних відносин як засобу правового саморегулювання (здійснюється за допомогою правових засобів та в межах права) - окремого виду індивідуально-правового регулювання. Договірні правила поведінки, незважаючи на певну самостійність від положень цивільного законодавства, носять піднормативний характер, оскільки розробляються з дотриманням загальних положень та засад цивільного законодавства. При цьому піднормативність не зводиться виключно до конкретизації певної цивільно-правової норми ЦК України чи іншого акту цивільного законодавства. Оскільки, як слушно зазначає Ю. Г. Лєскова, «саморегулювання - це не дублювання закону» [123, с. 134]. В сучасних умовах розвитку цивільного обороту піднормативність у цивільному праві доцільно розуміти як зв'язок та обумовленість нормативною основою механізму цивільно-правового регулювання. Договір про встановлення сервітуту як правовий регулятор тісно пов'язаний з нормативною основою механізму цивільно-правового регулювання, але не включається в останню. Це означає, що у механізмі цивільно-правового регулювання сервітутних відносин регулятивні інструменти не зводяться виключно до нормативно-правових регуляторів.

Актуальним є визначення істотних умов договору про встановлення сервітуту, оскільки з ними пов'язується факт визнання його укладеним/неукладеним. Безпосередньо істотні умови договору про встановлення сервітуту ЦК України не визначаються і не характеризуються. Як наслідок, в науці цивільного права спостерігається неоднозначність у розумінні переліку істотних умов даного договору [12, с. 139; 49, с. 14; 162, с. 138; 170, с. 10; 265, с. 12]. Така ситуація не сприяє ефективному та повноцінному застосуванню конструкції договору як засобу правового регулювання сервітутних відносин. Водночас, саме договір має бути першочерговою та широковживаною підставою (способом) встановлення сервітуту, що випливає з самого смислу вітчизняного цивільного законодавства (зіставлення положень ч. 1 та ч. 3 ст. 402 ЦК України). Аналіз поглядів вчених-цивілістів на істотні умови договору про встановлення сервітуту засвідчує, що не всі з них можуть бути дійсно віднесені до категорії умов договору. Наприклад, спірним є визнання форми договору про встановлення сервітуту його істотною умовою (О. О. Михайленко, Ю. О. Гартіна), адже форма належить до зовнішньої сторони будь-якого договору (це його вираження) і не включається у його внутрішню ємність (тобто зміст). Навіть ч. 1 ст. 638 ЦК України, яка визначає умови для визнання договору укладеним, чітко розмежовує вимоги щодо форми і вимоги щодо істотних умов та не змішує їх.

Нині до істотних умов договору про встановлення сервітуту однозначно можна віднести лише його предмет, оскільки останній в силу абз. 2 ч. 1 ст. 638 ЦК України є істотною умовою будь-якого цивільно-правового договору, а також умови, до узгодження яких спонукає хоча б одна з сторін. Доцільним є доповнення глави 32 ЦК України окремою статтею (чи статтями), присвяченою (присвяченими) регламентації договору про встановлення сервітуту. На нашу думку, істотними умовами договору про встановлення сервітуту має бути предмет договору та розмір плати за встановлення сервітуту та/або користування чужим нерухомим майном на підставі сервітуту, у випадку, коли договір є оплатним. Предметом договору про встановлення сервітуту є узгоджена модель майбутнього сервітуту як конкретного суб'єктивного цивільного права, що включає: вид сервітуту - земельний чи особистий; спосіб сервітутного користування (прохід, проїзд тощо); просторові межі дії сервітуту (площа); коло осіб-сервітуаріїв, яким дозволяється здійснення сервітутного користування (наприклад, члени сім'ї сервітуарія, працівники підприємства, ремонтна бригада тощо); періодичність реалізації сервітуту (наприклад, прохід з 8:00 до 19:00 щоденно або без обмежень), а також інші можливі характеристики в залежності від способу здійснення сервітуту, певного конкретного випадку та необхідності врахування інтересів власника (володільця) обтяженого сервітутом нерухомого майна.

Окремо слід вести мову про об'єкт договору про встановлення сервітуту, яким є відповідне чуже (в юридичному розумінні) нерухоме майно. Фактично об'єкт договору співпадає з об'єктом сервітуту як суб'єктивного цивільного права. Об'єкт договору про встановлення сервітуту повинен бути детально охарактеризований для забезпечення його належної ідентифікації. Наприклад, якщо це земельна ділянка, то повинно бути визначено її кадастровий номер, конкретна адреса її знаходження, площа, цільове призначення тощо. Якщо інше нерухоме майно, наприклад, нежилі приміщення - конкретна адреса їх знаходження, конкретний вид приміщення (коридор і т. д.) тощо. Крім того, у юридичній літературі справедливо зауважується, що у випадку, коли об'єктом сервітуту виступає частина земельної ділянки, то обов'язковим додатком договору про встановлення сервітуту має бути кадастровий план земельної ділянки зі зазначенням меж дії сервітуту [161, с. 42; 166, с. 269; 260, с. 134-135]. Інше нерухоме майно також не виключає можливості розробки певного схематичного плану, наприклад, з позначенням тих частин нежилих приміщень, на які поширюється дія сервітуту.

Необхідність визнання на рівні ЦК України плати за сервітут в якості істотної умови даного договору випливає з наступних міркувань. Зіставлення ч. 3 ст. 403 ЦК України (присвячена питанням плати при сервітуті) зі ч. 5 ст. 626 ЦК України (встановлює презумпцію оплатності цивільно-правового договору) виявляє їх схематичну схожість за порядком викладення змісту. Це, у свою чергу, дозволяє поширити дію презумпцію оплатності й на договір про встановлення сервітуту, а буквальне тлумачення ч. 3 ст. 403 ЦК України фактично стверджує, що договір про встановлення сервітуту завжди є оплатним, навіть тоді, коли сторони договору взагалі нічого не зазначили про плату за сервітут. Для того, щоб договір був визнаний безоплатним, сторони повинні чітко вказати про це у самому договорі. Тобто, визнається, що договір про встановлення сервітуту є як оплатним, так і безоплатним, але за загальним правилом він вважається оплатним. Слід зазначити, що в цивілістичній літературі «у двох словах» констатується поширеність презумпції оплатності на сферу встановлення та здійснення сервітуту [300, с. 580].

Загальність правила про оплатний характер сервітутного договору є цілком закономірним і відповідає принципу справедливості, бо сервітут завжди створює незручності для власника обтяженого нерухомого майна. Крім того, власник не винен у тому, що особа, яка вимагає встановлення сервітуту не може реалізувати свої потреби іншим способом, як і не винен у тому, що є власником нерухомого майна розташованого поруч з нерухомим майном потенційного сервітуарія.

Разом з тим, якщо сторони договору про встановлення сервітуту при його укладенні не визначать конкретний розмір плати за встановлення сервітуту та/або користування на його підставі відповідним нерухомим майном, то в подальшому реалізувати право вимоги та кореспондуючий йому обов'язок вносити відповідну плату буде складно. А відтак, презумпція оплатності договору про встановлення сервітуту нівелюється (сторонам у будь-якому разі необхідно чітко вказувати не лише на оплатний характер договору, але й чітко визначати розмір плати за сервітут). У цій частині, загальне правило щодо визначення розміру плати на основі звичайних цін, які склалися на аналогічні товари, роботи, послуги (у нашому разі - аналогічні дії по сервітутному користуванню відповідним видом нерухомого майна) на момент укладення договору (ч. 4 ст. 632 ЦК України), застосувати об'єктивно неможливо. Подібна точка зору вже висловлювалася О. В. Копиловим [108, с. 68], що характерно й для вітчизняного законодавства.

Доцільно відзначити, що на розмір плати у сервітутних правовідносинах можуть впливати спосіб сервітутного користування (складування будівельних матеріалів, проїзд та ремонт ліній електропередач тощо), масштаб дії сервітуту в просторі (вся земельна ділянка або частина земельної ділянки (навіть різний розмір такої частини може зумовлювати різний розмір плати), час здійснення сервітуту (постійно, незалежно від денної чи нічної доби, або ж лише у певний чітко визначений час), характер здійснення сервітуту (з розривами в часі або систематично), характер та ступінь незручностей для власника нерухомого майна через існування сервітуту, а також інші можливі показники. Тобто, розмір плати може бути різним навіть у межах одного й того самого способу сервітутного користування і завжди обумовлений конкретним випадком встановлення сервітуту та конкретним видом нерухомого майна. Тому і формування сталих звичайних цін у сфері встановлення та реалізації сервітуту навряд чи можливе [146, с. 32].

Щодо форми договору про встановлення сервітуту, то незважаючи на те, що ЦК України не містить чітких вимог з цього приводу, суттєвих проблем у цій частині не виникає. Необхідність дотримання простої письмової форми договору про встановлення сервітуту випливає з системного тлумачення положень чинного цивільного законодавства, зокрема: ст.ст. 205-209, 182, абз. 2 ч. 2 ст. 402 ЦК України, а також ст. 4, п. 1 ч. 1 ст. 27, ч. 1 ст. 20 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» [221]. Форма договору обумовлена необхідністю подальшої державної реєстрації сервітуту. Введення обов'язкової нотаріальної форми договору про встановлення сервітуту вважаємо недоцільним, адже це буде обмеженням свободи сторін договору у визначенні його форми (виключатиметься вибір між простою письмовою та нотаріальною формою).

За договором про встановлення сервітуту одна сторона (власник [володілець] нерухомого майна) зобов'язується надати на умовах оплатності чи безоплатності другій стороні (сервітуарію) можливість здійснення обмеженого певним способом та у певному масштабі користування належним їй на праві власності (іншому визначеному законом правовому титулі) нерухомим майном, а також сприяти та/або не перешкоджати оформленню такої можливості в право (сервітут), а друга сторона (сервітуарій) зобов'язується здійснювати таке користування з моменту виникнення у неї відповідного права (сервітуту) в спосіб та у межах визначених договором та законом.

Висновки до Розділу 2

Таким чином, принципи (засади) правового регулювання сервітутних відносин відіграють концептуальну роль у механізмі цивільно-правового регулювання, визначаючи найбільш загальні межі реалізації учасниками сервітутних правовідносин своїх прав та обов'язків. Цивільно-правове регулювання сервітутних відносин характеризується наявністю розгалуженої системи принципів (засад), що представлена у вигляді двох груп: загальних принципів (засад) правового регулювання сервітутних відносин та відповідно спеціальних принципів (засад). Групу загальних принципів (засад) складають принципи закріплені на рівні ст. 3 ЦК України, а групу спеціальних - принцип об'єктивної обумовленості сервітуту, принцип найменшої обтяжливості сервітуту та принцип невідчужуваності сервітуту. Охарактеризовано дію загальних засад цивільного законодавства у сфері сервітутного користування, встановлено зміст спеціальних принципів (засад) правового регулювання сервітутних відносин та з'ясовано їх зв'язок з конкретними стадіями процесу цивільно-правового регулювання сервітутних відносин.

У цивільно-правовому регулюванні сервітутних відносин переважають норми імперативного характеру, що зумовлено в основному особливою правовою природою цих відносин. Водночас, наявні також і диспозитивні начала, що пояснюється недостатньою законодавчою урегульованістю сервітутних відносин і наявністю договірного елементу. Глава 32 ЦК України характеризується безсистемністю, непослідовністю та фрагментарністю у відображенні концепції сервітутного користування. Проте, саме ЦК України з огляду на його основоположний характер, повинен бути відданий пріоритет у розробці вищезгаданої концепції та послідовного її втілення у подальших як кодифікованих, так і некодифікованих законодавчих актах з можливістю її деталізації, але не спотворення. ЗК України не є актом цивільного законодавства, але, виходячи з характеру норм глави 16, - є законом, що містить цивільно-правові норми у сфері регулювання сервітутних відносин. З'ясовано питання співвідношення ЦК України та ЗК України у регулюванні сервітутних відносин та визначено можливі шляхи розв'язання даної проблеми.

Договір у механізмі цивільно-правового регулювання сервітутних відносин має подвійне значення, оскільки може аналізуватися з одного боку - як один з регулятивно-правових інструментів поряд з нормативною основою, з іншого боку - як один з юридичних фактів у змісті юридичного (фактичного) складу, необхідного для виникнення сервітутних правовідносин. Договір про встановлення сервітуту уособлює в собі майбутню модель сервітуту, розроблену та узгоджену сторонами, але за чинним законодавством сам по собі не породжує сервітуту як суб'єктивного цивільного права. За чинним вітчизняним законодавством речовий ефект пов'язується з державною реєстрацією сервітуту, а не з укладенням відповідного договору, що унеможливлює однозначне визнання останнього речовим договором. Констатовано відсутність у межах національної доктрини цивільного права науково-обґрунтованої концепції речового договору. Договірні правила поведінки за будь-яких умов матимуть свою специфіку і не зможуть перетворитись у класичні цивільно-правові норми. У механізмі цивільно-правового регулювання сервітутних відносин договір про встановлення сервітуту в значенні окремого регулятивного інструменту виконує роль засобу правового саморегулювання як окремого виду індивідуального правового регулювання. Правила поведінки, вміщені у договорі, носять не нормативний, а піднормативний характер. Окремо проаналізовано питання змісту та форми відповідного договору. Формування сталих звичайних цін у сфері встановлення та реалізації сервітуту об'єктивно неможливе, оскільки розмір плати у кожному конкретному випадку може бути різним навіть у межах одного й того самого способу сервітутного користування та обумовлюватися різноманітними чинниками.