Теоретико-правові засади формування та розвитку сучасного позитивного права

Для того, щоб розглядати свободу, справедливість, рівність та гуманізм як визначальні теоретико-правові засади формування та розвитку позитивного права (чинного законодавства) необхідно визначити та з'ясувати сутність останнього.

Історично поняття «позитивне право» склалося завдяки школі природного права, за яким право кожної країни, що діє, змінюється на основі волі законодавця у взаємозв'язку із змінами в житті суспільства. Такі зміни часто протиставлялися природному праву - загальному для всіх народів, вічному і незмінному, що визначалося самою природою людини. Сам же термін «позитивне право» застосовується в юридичному розуміння для характеристики правових норм, що реально (об'єктивно) існують та знаходять конкретну реалізацію у відповідних правовідносинах. Саме на рівні позитивного права відмежовуються правові положення, що мають юридичну силу, від тих норм, які скасовані або фактично втратили силу, а також від уявлень про норми, які ще не прийняті, але бажані в майбутньому (проекти законів, пропозиції, вимоги, правові ідеї). У цьому сенсі для характеристики позитивного права інколи використовують римську термінологію «de lege lata» (за законом, що діє). Якщо ж певне питання правом, що діє, не вирішене, але його рішення бажане - вживають вираз «de lege ferenda» (за майбутнім, передбачуваним законом).

Звертаючи увагу на те, що структура правової дійсності в онтологічному аспекті є суперечливою єдністю або дуальністю природного і позитивного права, ми тим самим підкреслюємо, що реальне або дійсне право - це єдність справедливості, що становить його сенс, і позитивності, що становить його предметно-інституційну форму. Тому необхідною умовою дійсності права є як справедливість, так і позитивність. При цьому позитивність права означає його вияв у законодавстві, тобто у предметно-інституційних формах. Отже, в найпершому наближенні право може бути визначено як виражена і закріплена у предметно-інституційних формах регулювання зовнішньої поведінки людей справедливість. При цьому правова справедливість, або природне право, не є певною субстанцією, абсолютною реальністю права, а є швидше реляційно-смисловим феноменом. Воно є тим сенсом, який виявляється й утримується у відносинах між різними суб'єктами і моментами правової реальності. У такому випадку природне право слід розуміти як еквівалент об'єктивно дійсного права, принцип людського співіснування, без дії якого неможливий ні культурний, ні соціальний розвиток людини [280, с. 38].

Повертаючись до реалій сьогодення, під позитивним правом слід розуміти штучне право, що виходить від держави і суспільства та виражається в писаних правових нормах. Формою виразу позитивного права є цілий ряд нормативно-правових документів: закони, судові прецеденти, акти органів виконавчої влади тощо.

Позитивне право як система норм, що містять права та обов'язки, офіційно закріплені державою, начебто протиставляється природному праву, яке має глибший, більш обґрунтований та вихідний у житті людей норматив поведінки, джерелом якого є сама природа людини. Більше того, позитивне право повинно відповідати вимогам природного, приводитись у відповідність з ним.

Сам же термін «позитивне право» означає, по-перше, що це норми, встановлені або санкціоновані певним зовнішнім авторитетом, які виконуються під впливом конкретного зовнішнього впливу, а не з власної волі чи з моральної свідомості окремої особи. По-друге, позитивізм права полягає у тому, що його норми реально діють у правовідносинах і впливають на поведінку людей, тобто вони здійснюють певний позитивний вплив.

З цього погляду природне право (як сукупність прав і обов'язків) має загальносоціальне, людське походження, а не державне. Воно - продукт нормальної життєдіяльності людини, а не держави. Саме природне право є підставою невід'ємних, природних прав людини (право на життя, право на свободу, право на рівний еквівалент при товарному обміні), які існують незалежно від того, юридично закріплені вони чи ні. Природно-правовий підхід до праворозуміння намагається дати змістовне або ціннісно-телеологічне обґрунтування правопорядку, акцентуючи увагу на тому, що правопорядок має бути справедливим, а не таким, який би забезпечував лише перевагу правлячого суспільного класу над підвладними особами [225, с. 64-65].

Поняття свободи - це одне з найбільш складних та багатоаспектних понять. Це пов'язано насамперед з тим, що існують різноманітні аспекти свободи - економічний, політичний, юридичний, моральний тощо. У зв'язку із цим, у науковій літературі можна зустріти різноманітні концепції та визначення свободи, які нерідко залежать від певних суб'єктивних уявлень того чи іншого науковця, який вбачає в свободі те, що бажає побачити. Водночас, як вже зазначалося, це зовсім не означає відсутність об'єктивних основ або підвалин свободи, серед яких на першому місці стоїть необхідність.

Розглядаючи аспекти взаємозв'язку права та свободи, слід зауважити, що розгляд цієї проблеми завжди буде впиратися з одного боку в закон, а з іншого - в мораль, оскільки у протилежному випадку свобода перетворюється у вседозволеність, свавілля та анархію. Саме так розуміли свободу відомі філософи та мислителі минулого: Т. Гоббс, І. Кант, Ш. Монтеск'є, Дж. Локк та ін. Ідею права вони розглядали як ідею свободи, а свободу завжди пов'язували з законом (правом), мораллю та самообмеженням [305, с. 39-40].

Свобода є тією якістю, яка ідентифікує людину, вирізняє її серед інших живих істот; вона в рівній мірі притаманна всім людям. Отже, свобода - це універсальний та найбільш важливий атрибут будь-якої людини [30, с. 54].

Будь-яке суспільство заінтересоване у збереженні свободи всіх або, принаймні, більшості учасників соціальної взаємодії. У зв'язку із цим, суспільство через уповноважені державні інститути здійснює нормування та формалізацію свободи на основі загального масштабу та рівної міри поведінки, що утворює правове регулювання. Зазначене нормування та формалізація свободи виражається у загальновідомій формулі, зміст якої можна виразити, зокрема, таким чином: «особиста свобода кожного закінчується там, де починається свобода іншого» або «свобода однієї людини обмежується свободою іншої людини».

Свобода як певний соціальний стан суспільства, як пізнана та освоєна необхідність отримує свій найбільш концентрований вираз в праві, в якому вона реально об'єктивується та матеріалізується у конкретних правових формах, принципах та інститутах. За характером розвитку права, що діє в певному суспільстві, завжди можна судити про сутність та широту тієї свободи, яку юридично визнає і допускає державна влада. Право слугує офіційним мірилом діючої свободи, її нормою, показником меж необхідного та можливого. Разом з цим воно є гарантією здійснення цієї свободи, засобом її охорони та захисту. Виступаючи легітимною (законною) шкалою свободи, право об'єктивно відображає досягнутий рівень розвитку соціальної дійсності [305, с. 41-42]. При цьому слід пам'ятати, що «право - це лише мінімум людської свободи» [37, с. 90].

Водночас право не лише допускає, але і обмежує свободу. На думку німецького філософа права Г. Гегеля свобода існує там, де панує закон, а не свавілля [73, с. 22-25, 28]. Це пов'язано з тим, що правові норми являють собою норми юридично визнаної свободи, яка виражена в вигляді, законів та інших нормативно-правових актів. Отже, сутність юридично унормованої свободи виражається, перш за все, у охороні та захисті індивіда від зовнішнього свавілля як із сторони влади, так із сторони оточуючих людей.

Норми позитивного права є нормами юридично визнаної свободи, вираженої у нормативно-правових актах та інших джерелах (формах) права. Основний зміст юридично унормованої свободи полягає в обмеженні індивіда від зовнішнього свавілля зі сторони влади та оточуючих осіб. Саме в цьому полягає основна цінність та корисність позитивного права для особи, оскільки в ньому свобода отримує необхідну гарантію, а особа - можливість задоволення свого інтересу. Без права або поза ним свобода була б незахищеною і саме в цій якості, а не в якості інструменту владарювання та примусу позитивне право перш за все необхідне людині. Позитивне право, будучи єдиним формально визначеним масштабом людської діяльності визначає межі вчинків людей, міру їх можливої та належної поведінки. За допомогою позитивного права всі суб'єкти суспільних відносин підпадають під юрисдикцію певної держави, яке в інтересах всього суспільства забороняє або дозволяє певні діяння, обмежує або розширює сферу особистих інтересів, надає права, покладає обов'язки і відповідальність, заохочує корисну та запобігає, припиняє суспільно шкідливу або небезпечну діяльність [305, с. 42-43].

Слід зазначити, що на відміну від природно-правової концепції праворозуміння, яке розглядає право як втілення загальної свободи, позитивне право закріплює конкретну міру можливої та обмеженої свободи. Це пов'язано, зокрема, з тим, що якщо розглядати позитивне право як втілення свободи, то можна зробити висновок, що чим більше у певній державі законів та інших нормативно-правових актів, тим більше свободи. Але історичний досвід свідчить як раз про протилежну тенденцію, яка полягає в тому, що тотальне нормативно-правове регулювання всіх суспільних відносин практично не залишає місце для свободи та вибору як її необхідного елементу.

Визначення позитивного права як міри допущення та обмеження свободи випливає з праці відомого англійського вченого минулого Т. Гоббса, який, зокрема, зазначав, що «закони вигадані не для покращення людської діяльності, а для її направлення, подібно до того як природа створила берега не для того, щоб зупинити течію річки, а щоб направити її. Міра цієї свободи повинна визначатися благом громадян і держави» [77, с. 410]. Далі Гоббс робив висновок, що найбільша свобода підданих випливає з «умовчання» закону: «Там, де суверен не визначає жодних правил, підданий має свободу діяти або не діяти згідно із своїм власним розсудом. І такої свободи буває в одних місцях і в певні часи більше, а в інших місцях та в інші часи - менше, відповідно до того, як це представляється найбільш доцільним для тих, які володіють верховною владою» [78, с. 171].

Засуджуючи закони непотрібні та незрозумілі, Гоббс обґрунтовував основний принцип громадянського суспільства - «громадянам (підданим) дозволено все, що не заборонено законом». Пізніше цей принцип отримав втілення у французькій Декларації прав людини і громадянина, в ряді інших нормативно-правових актах, а також знайшов широке обґрунтування у працях Канта, Гумбольдта, Бентама та інших ліберальних мислителів. Цей принцип виражає ряд аспектів дійсного співвідношення свободи та позитивного права: свобода громадянина не тільки обмежується заборонами, але і гарантується позитивним правом в тому сенсі, що створює впевненість у безпеці від протиправних діянь інших членів суспільства та від незаконного застосування примусу державою до осіб, які не порушили правових заборон. У зв'язку із цим, з принципом «Громадянам дозволено все, що не заборонено законом» нерозривно пов'язаний принцип «Незнання закону не звільняє від юридичної відповідальності за його порушення» [222, с. 46].

Отже, у сучасній юридичній літературі небезпідставно підкреслюється, що будь-яка правова норма в певній мірі визначає межі зовнішньої свободи та дає можливість вибору як мінімуму одного з двох варіантів поведінки. При цьому це в рівній мірі стосується моральних, релігійних, правових норм тощо, у тому числі й тих, що приймаються тоталітарними режимами. У зв'язку із цим, в позитивному праві мова повинна йти не про свободу взагалі, а про її конкретну міру, яка існує в межах певного суспільства [525, с. 48].

Таким чином, основною метою позитивного права є встановлення таких ефективних меж свободи, за допомогою яких найповніше забезпечувалися б принципи демократичного розвитку держав та громадянського суспільства. Позитивне право визначає принципи, вихідні позиції та орієнтири прогресивного розвитку демократії і громадянського суспільства, заснованого на ринковій економіці. Будь-який цивілізований ринок, цивілізована демократія так чи інакше регламентується законодавством, що визначає його загальну концепцію, залишаючи при цьому достатньо широкий простір для самостійних дій суб'єктів. Без позитивних правових форм та засобів в державно організованому суспільстві неможливе юридичне визнання та закріплення свободи, оскільки важливо не тільки досягнути певного рівня свободи, але й відповідним чином розпорядитися нею, законодавчо оформити, зробити доступною для людей, охороняти та захищати її від протиправних посягань, поставити на службу всьому суспільству. Належним чином унормована за допомогою позитивного права свобода знаходить свій безпосередній прояв у стані законності та правопорядку суспільства.

Отже, позитивне право формально визначає рівну міру свободи для кожного. З метою забезпечення свободи право формалізує та типізує соціальні відносини, зрівнює їх учасників, абстрагуючись при цьому від їх індивідуальних особливостей. Саме цей формальний та абстрактний аспект соціального буття регулюється за допомогою права, підтримується та забезпечується у визначеному впорядкованому стані публічно-владним примусом, що, в кінцевому рахунку, забезпечує індивідуальну свободу кожного, у тому числі моральну та релігійну.

Близькою до категорії «свобода» є категорія «справедливість», яка також в тій чи іншій мірі пронизує зміст позитивного права сучасної України. Прагнення до справедливості в позитивному праві сучасної України гостро постає в двох аспектах, які надзвичайно болісно віддзеркалюються в правосвідомості суспільства. По-перше, руйнування комуністичної політичної системи, держави і права супроводжувалося глибокою економічною, духовною і політичними кризами. По-друге, в історії української державності деструктивні тенденції в процесі здійснення влади і соціальна несправедливість з особливою гостротою реалізуються насамперед в соціально-економічній сфері, що приховано проявляється в законодавчій діяльності держави. Саме ці фактори обумовлюють актуальність порушеної проблематики.

Незважаючи на те, що класичний юридичний позитивізм виходить з того, що право не визначається через справедливість та не обумовлюється нею, а спирається на певний нормативно визначений порядок, який є вищим за ідеал справедливості [499, с. 126], оскільки розуміння справедливості та інших моральних цінностей є відносними, все ж потрібно констатувати, що реалії сьогодення, а також останні наукові дослідження, переконливо доводять факт дуже тісної взаємодії та взаємообумовленості справедливості та позитивного права.

Слід зазначити, що, наприклад, є відмінність способу існування прав людини як опосередкованого принципу справедливості (природне право), з одного боку, та основних прав людини як його об'єктивації (позитивне право) - з другого. У першому випадку йдеться про етичні постулати, які є загальними, незалежно від просторово-часових вимірів, а у другому - про правові норми, які є такими, що позитивно діють в межах конкретної спільноти [508, с. 293].

У цьому контексті важливою є думка відомого німецького правознавця та соціолога Г. Радбруха про те, що тоді, «коли діюче позитивне право виявляється настільки несумісне зі справедливістю, що воно повністю її заперечує, воно як неправове за своєю природою не повинно застосовуватися, оскільки право, включаючи позитивне, не можна визначити інакше як порядок і сукупність законів, покликаних за своєю сутністю слугувати справедливості» [403, с. 234].

Природні права безпосередньо випливають із звичного порядку речей, із самого життя, з наявних у суспільстві економічних, духовних та інших чинників. Тому їх ще називають «природженими» суб'єктивними правами. Вони складають сутність загально-соціального, або безпосередньо-соціального права, яке випливає із соціального життя і не залежить від держави. Позитивне право у нашому розумінні має назву юридичного або спеціально-соціального права, тобто є результатом державної діяльності, втіленням волевиявлення держави.

Повертаючись до першооснов нашого дослідження, необхідно зазначити, що ідея взаємозв'язку позитивного права та справедливості пронизує всю європейську правову культуру та думку.

Позитивне право потребує того, щоб його підстави були зведені до конечної засади, верховного принципу права (справедливості), і щоб з цього джерела витікало все право. Коли усвідомлено, що мусить бути правом, тоді усвідомлене стає позитивним правом. Позитивне право є інституцією справедливого права; воно репрезентує справедливе право. Таке співвідношення справедливості і позитивного права в значенні передпозитивного і позитивного модусів права передбачає їх суттєву єдність. За такого підходу передпозитивне право постає схемою тлумачення фактичності (юридичного буття) і надання їй правового (або неправового) змісту. Тож законодавець мусить стояти певним чином вище за свій час; він мусить виразно бачити його недоліки; мусить розуміти і те, яким чином позбутися їх. Інакше кажучи, він мусить усвідомлювати і розуміти, що здатне діяти як право, коли і у який спосіб можливо до нього поступово наближатися. При недостатньому філософському розумінні мети права немає і головної умови для вірного спрямування правотворчості, і немає ніякого мірила навіть для виміру хоча б умовної переваги одного законодавчого припису перед багатьма іншими можливими та реальними правовими нормами. Але де цього немає, там законодавство не здатне відзначатися цілісністю, не здатне бути проникнуте одним і тим же принципом. Якщо кінцевою метою права є справедливість, її основний (свобода) і опосередковуючий принципи, то тоді саме справедливість має постати дефінуючим і нормуючим право елементом [371, с. 403-404].

Необхідно зазначити, що одним з найбільш послідовних та адекватних реально існуючим правопорядкам варіант формалізації ідеї справедливості є так звана лібертарна концепція права відомого російського вченого-правознавця В. Нерсесянца, вихідним положенням якої є особиста свобода, що являється невід'ємною та природною якістю людини, яка визначає його соціальне буття. У зв'язку із цим, вчений проводить принципову відмінність між двома протилежними типами праворозуміння, які, на його думку, можна назвати відповідно юридичним («jus» - право) та легістським (від «lex» - закон).

Формальна рівність є необхідним способом соціального буття свободи, оскільки будь-якої іншої ефективної форми буття та виразу свободи в соціальній взаємодії людей, окрім правової, людство до сих пір не виробило [339, с. 39]. Це пов'язано, зокрема, з тим, що, не будучи введена в єдину всезагальну рівну міру, яка визначається взаємним та рівним обмеженням свободи всіх учасників соціальної комунікації, свобода неминуче перетвориться в свавілля, коли її єдиною гарантією є сила, яка в такому випадку насправді вже нічого не може гарантувати, оскільки завжди присутня реальна можливість її придушення зі сторони ще більшої сили.

Таким чином, формальна рівність - це базовий та універсальний принцип правового регулювання, який комплексно визначає зміст правопорядку, оскільки втілює в собі вимоги як до змісту позитивного права, так і до форм і способів його встановлення і захисту. Крім цього, принцип формальної рівності може бути конкретизований у тій чи іншій життєвій ситуації у несуперечливу систему формально визначених правил поведінки, тобто правових норм (позитивного права).

Разом з цим, формальна рівність є формулою, що виражає справедливість права та того порядку, який воно встановлює. При цьому таке тлумачення справедливості позбавлене елементів довільності, оскільки воно передбачає впорядкування суспільних відносин на основі визнання за кожною людиною формально рівної можливості реалізації свободи як своєї сутнісної властивості, що визначає природу людини та в рівній мірі належить всім людям. Заперечення ж правового характеру та значення справедливості призводить до того, що справедливість починає розумітися як будь-яке неправове начало, тобто вимога «зрівнялівки» або привілеїв, ті чи інші особисті економічні, політичні, національні, соціальні естетичні та інші інтереси або вимоги. Тим самим правове значення справедливості підмінюється індивідуальним, груповим або класовим інтересом та, у зв'язку із цим, довільним змістом та партикулярними вимогами [56, с. 45-46].

Отже, взаємодопомога, справедливість, мораль - це ті послідовні етапи, які ми спостерігаємо, вивчаючи світ людини. Право як форма буття і вираз свободи є формою буття рівної міри, однакового масштабу свободи для всіх суб'єктів відповідних правовідносин. Правова рівність - це рівність вільних і незалежних суб'єктів права, потенційні можливості яких визначені єдиною мірою, єдиним критерієм. Таким критерієм, основою правового зрівнювання фактично різних людей є їхня свобода. Право тому і цінне для членів суспільства, що воно вимагає фактичної однаковості індивідів. Кожен з них залишається унікально-неповторним. Право урівнює людей у свободі, яка їм необхідна для самореалізації, самовираження, усвідомлення своєї неповторності.

Всі спроби формалізувати поняття справедливості в тій чи іншій мірі походять з концепції Аристотеля, яка передбачає формулу зрівняння «надання» та «отримання» в процесі соціального обміну (так звана зрівняльна справедливість) та розподіл благ пропорційно вкладу кожного в загальну справу (так звана розподільна справедливість). Суть цих вимог виражається у двох широко відомих та взаємопов'язаних між собою постулатах: «кожному своє» та «рівним за рівне». У цьому випадку мова йде про виявлення характеристик правопорядку, що забезпечують його загальну прийнятність, рівну для всіх «вигідність», а тому і легітимізацію його загальнообов'язковості та примусовості [54, с. 71-72].

Філософ стародавнього світу Аристотель, вбачаючи зв'язок рівності і справедливості, зазначив, що поняття «справедливість» - це одночасно прояв як законного, так і рівномірного, а несправедливість - протизаконне і неправомірне (ставлення до людей) [16, с. 146, 149-150, 230, 324-325, 327, 481]. Цицерон наголошував: «Під дію закону повинні підпадати всі». Треба, вважав мислитель, встановити «не тільки для магістрів міру їх влади, а й для громадян міру їх підлеглості». Бо ж і «той хто розумно управляє, рано чи пізно буде підкорятися, а той, хто покірно підкоряється, вартує того, щоб рано чи пізно почати управляти» [520, с. 134, 139]. У цих думках якраз і закладена ідея правової рівності - принципу уніфікування громадян за єдиним критерієм, єдиним масштабом свободи, що має відобразитись у законі (позитивному праві).

Право - це формальна-змістовна рівність [340, с. 26]. Підмінна, плутанина понять «фактична» і «формальна» рівність є досить поширеним явищем в науці (наприклад, у недавньому соціалістичному минулому формальну рівність як принцип суспільного життя було підмінено фактичною рівністю, тобто зрівнялівкою). У праві свобода людини унормована і його розвиток засвідчує, що право, втілене в принципі формальної рівності є найефективнішим регулятором суспільного життя у порівняні з іншими соціальними регуляторами (мораллю, релігійними нормами, корпоративним правом, звичаями тощо). Принцип формальної рівності передбачає, що фактично здійснені суб'єктами реальні суб'єктивні права будуть нерівні. Формальне право - це лише абстрактна можливість, здатна набути відповідно до однакового масштабу, спільних засад, рівної мірі своє право на щось: право на освіту, житло, гідну оплату праці, якісне медичне обслуговування, утвердження гендерної рівності тощо. Вчені-правознавці переконують, що скрізь, де діє принцип формальної рівності, є правове начало. Де немає принципу рівності, там і права, як такого, також не існує [340, с. 26-40].

Римський юрист Ульпіан вважав, що тому, хто займається правом, потрібно спочатку дослідити, звідки походить назва права. Правова рівність (відповідність, рівномірність), власне і виражає зміст справедливості права. Римські юристи користувалися поняттями «aeguum jus» (еквівалентне, рівне право) і «jus aniguum» (право нееквівалентне, нерівне). Правовий еквівалент означав у них рівну справедливість або справедливу рівність, що є однією сутністю. Ульпіан наголошував, «що справедливість є незмінною і усталеною волею надавати кожному його право. Приписи права прості: жити чесно, не чинити шкоди іншому, кожному віддавати те, що йому належить. Справедливість є пізнанням божественних і людських справ, наука про справедливе і несправедливе» [189, с. 97].

Правова справедливість - це справедливість, яка належить всім, тобто повинна бути визнана всіма, всім суспільством, передусім, внаслідок сприйняття канонів та засад справедливості, а отже, позитивного права загалом. Воно покликане впорядковувати суспільне життя, а не провокувати хаос - призводити до того, коли в дію вступають несанкціоновані регулятори суспільних відносин (наприклад, норми, що регламентують проведення угод у тіньовій економіці). Підміна позитивного правового начала неправовими регуляторами призведе до руйнації права, що знищує і саме суспільство. В основу правової справедливості покладена справедливість моральна, усереднене та сприйняте її розуміння суб'єктами права. Якщо правова справедливість спирається на інші засади, тоді позитивне право знищується взагалі.

Досліджуючи вихідні телеологічні культурні цінності, які втілюються в праві та забезпечуються за допомогою його формально визначених норм, певну увагу, на нашу думку, варто приділити також і гуманізму, зміст якого нерозривно взаємопов'язаний зі свободою, справедливістю та рівністю. Цей взаємозв'язок проявляється насамперед в тому, що гуманізм передбачає визнання людини як особистості, її прав на вільний розвиток, утвердження блага людини як критерію оцінки суспільних відносин тощо.

Гуманізм як цінність має два аспекти свого прояву в формально визначених правових нормах: 1) гуманізм як відображення моральної позиції суспільства, що виражає визнання цінності людини як особистості, повагу до його гідності тощо; 2) гуманізм як шанобливе, людинолюбне ставлення до суб'єктів права, незалежно від того, яка була їх поведінка - правомірна чи неправомірна [463, с. 130].

Вказані аспекти гуманізму, як і розглянутих вище вихідних морально-правових, культурних цінностей, знайшли своє відображення у нормативно-правових актах та інших джерелах (формах) права всіх цивілізованих, демократичних держав. Зокрема, такі базові телеологічні цінності права як свобода, справедливість, рівність та гуманізм знайшли своє закріплення і в законодавстві незалежної України (наприклад, ст. 3, 21, 23, 24, 27-29, 34-36 Конституції України).

Отже, поставимо питання: що ж являє собою сучасне позитивне право? Воно повинно бути взірцем свободи, рівності, зосередженням справедливості, гарантом прав на самореалізацію, захисту людини від свавілля держави і, врешті-решт, бути доступним та зрозумілим, і сприйматися не тільки професіоналами, а й, передусім, пересічними громадянами.

Вагомий внесок у дослідження цієї категорії зробили вчені сучасної доби, насамперед В. Лазарєв, який визначив позитивне право як сукупність виданих у певному суспільстві та забезпечених офіційним захистом норм рівності і справедливості [205, с. 151].

Фундатор української юридичної науки Ю. Шемшученко визначає позитивне право як систему встановлених або санкціонованих державою загальнообов'язкових норм, дотримання і виконання яких забезпечується як переконанням, так і силою державного примусу [549, с. 671], або ж право - це «система соціальних загальнообов'язкових норм, встановлених чи санкціонованих державою». При цьому вчений підкреслює, що це є центральною формулою, у якій відображається квінтесенція поняття «право»; цю формулу можна доповнювати і модифікувати, але без неї не обійтися без шкоди для розкриття змісту, структури і механізму дії права [551, с. 95].

С. Алексєєв вважає право гарантованим носієм свободи людини, способом її переключення у творчу, створювальну активність [6, с. 270].

У сучасній юридичній літературі цілком справедливо акцентується увага на тому, що право як загальносоціальний феномен не може бути зрозумілим лише на основі наукової парадигми або наукового знання з його орієнтацією на такі критерії, як об'єктивність, достовірність, верифікованість, можливість практичного відтворення результатів тощо. Це пов'язано, зокрема, з тим, що ставлення людей до права, його осмислення й оцінка визначаються не тільки і навіть не стільки науковими міркуваннями, скільки ціннісними установками та уявленнями. Ще з часів античності відомо, що право є не лише наукою, але й мистецтвом, тобто воно ґрунтується не тільки на знанні, а й на певних культурних, правових цінностях - справедливості, свободі, рівності тощо. Цінності ж - це передусім сфера світогляду, який є способом не вивчення та пояснення феномену буття, зокрема, права, а його духовного освоєння, інтерпретації. На відміну від наукового знання, яке не повинно залежати від ідеалів і поглядів пізнаючого суб'єкта, світоглядне світосприйняття є своєрідною морально-духовною, культурною призмою, через яку пропускається і переживається оточуючий світ, а тому претендувати на достовірність, верифікованість тощо, тобто відповідати критеріям науковості [177, с. 13-14].

Сучасні дослідження тих чи інших аспектів праворозуміння повинні виходити з того, що право - це поліфонічне та багатоманітне явище, яке пронизує всі важливі сфери життєдіяльності суспільства і лише одна з його частин перебуває під активним контролем держави. Однак, саме ця частина є найбільш важливою для забезпечення нормального функціонування та розвитку суспільства [379, с. 270].

Цікавою з цього приводу є також думка Р. Алексі, який знаходить аргументи на підтримку того, що право здатне висувати вимогу правильності, яка є необхідною не тільки щодо поведінки людей, а й стосовно законодавчих актів і судових рішень. Зміст цієї вимоги становить справедливість, яка є раціональною. Проте цю раціональність вчений обґрунтовує за допомогою теорії дискурсу, згідно з якою нормативне судження буде правильним лише тоді, коли воно є результатом раціонального практичного дискурсу. Він акцентує увагу на тому, що «виникає необхідність доповнення ідеального виміру права реальним», тобто позитивним правом, «в якому юридично врегульовані процеси гарантують досягнення рішень і передбачають їх практичне здійснення». Ця необхідність ґрунтується на моральних вимогах «уникати витрат анархії та громадянської війни і досягати переваг соціальної координації та співпраці». Узгодження ідеального та реального вимірів права відбувається за допомогою поєднання принципів справедливості та принципу юридичної визначеності. Перший є матеріальним принципом, а другий - формальним. Як принципи взагалі вони можуть конкурувати один з одним проте дуальна природа права вимагає, щоб вони застосовувалися у правильній пропорції один з одним. Отже, дуальність ідеального і реального права є істотною особливістю права, а тому юридичний позитивізм, який заперечує цю особливість, є неадекватною теорією природного права [569, с. 265, 270, 274].

Узагальнюючи різні підходи щодо розуміння позитивного права, які існують у сучасній юридичній науці, слід зазначити, що позитивне право, розмежовуючи приватні чи специфічні інтереси, концентрує в собі загальну волю чи загальний інтерес. Сутність позитивного права в такий спосіб - це зумовлена матеріальними і соціально-культурними умовами життєдіяльності людей, характером взаємовідносин класів, соціальних груп населення, окремих індивідів загальна воля як результат узгодження, взаємне поєднання приватних чи специфічних інтересів, що виражена в законі або іншим способом визначена державою і яка виступає загальним масштабом, регулятором поведінки і діяльності людей [356, с. 51].

Визнання сутністю позитивного права загальної узгодженої волі чи загального інтересу виділяє його серед інших нормативних регуляторів, надає йому якості загального соціального регулятора, інструмента досягнення злагоди і соціального миру в суспільстві, виключає розгляд права як знаряддя насильства, засобу утиску індивідуальної волі, слугує методологічним орієнтиром для законодавця, який повинен обов'язковою основою цього процесу визначити справедливість, як універсальну світоглядну категорію, що конкретизується в рамках філософії права, виступає каталізатором творення новітньої держави і права в Україні. Правова справедливість є реальною і належною мірою суспільних відносин, яка реалізовується в юридичній процесуальній формі. Справедливість є проявом розумності суспільного життя, наскрізною соціальною чеснотою, важливим критерієм оцінки суспільства, держави та її інституцій.

У зв'язку із цим, розуміння права не як здійснення ідеї справедливості, а виключно як засобу забезпечення правопорядку за допомогою формально визначених норм, санкціонованих та забезпечених державою, не відповідає сучасному етапу розвитку людства на основі демократичних та ліберальних цінностей. Справедливість, свобода, рівність, гуманізм - це категорії, яким право має відповідати, оскільки вони є його сутнісними властивостями. Академік НАН України Ю. С. Шемшученко з цього приводу зазначає, що рівень впливу позитивного права на характер суспільного розвитку залежить від ступеня уособлення у праві ідей справедливості й свободи людини, її природних прав, узгодженості права із соціальним прогресом [549, с. 671].

Таким чином, сучасні реалії розвитку України, як незалежної держави вимагають виявлення сутності та особливостей функціонування чинного законодавства, тобто писаного, позитивного права, на основі правильного розуміння термінів «справедливість», «свобода», «рівність» та «гуманізм» як категорій, що виражають та виявляють проблемні складові елементи процесу демократизації держави і суспільства насамперед в сучасному розумінні законодавця. При цьому завжди потрібно пам'ятати, що прагнення закріпити вказані основоположні принципи права не повинні свідомо гіперболізуватися та перетворюватися в анархію або тоталітаризм, ставлячи цим самим під загрозу існування суспільства.

Отже, наведені вище підходи до розуміння позитивного права та права загалом не вичерпують усього різноманіття концепцій, що демонструють різні виміри та складові частини проблеми співвідношення позитивного права з свободою, справедливістю, рівністю та гуманізмом як визначальних телеологічних принципів його формування. Вони мають на меті привернути увагу чинної влади до процесу усвідомлення того, що тільки справедливий та гуманний закон є благом для суспільства і лише він приносить бажаний результат законотворцю. У свій час навіть Г. Гегель зазначав, що природне та позитивне право - майже тотожні поняття; лише образ права, який міститься у свідомості індивідів, «підправляє», змінює позитивне право відповідно до соціальних умов, які змінилися [524, с. 461].

Таким чином, діалектичний взаємозв'язок природного та позитивного права проявляється насамперед у тому, що останнє виражає певний всезагальний та нормативний порядок буття, заснований на тісно пов'язаних між собою та взаємообумовлених принципах свободи, справедливості, гуманізму та формальній рівності, який проявляється через конкретну та суперечливу реальність, що завжди характеризується наявністю певних соціальних протиріч, які, в свою чергу, виступають рушійними силами розвитку права та інших соціальних норм і систем.

Варто також зауважити, що для належного осягнення сутності позитивного права не достатньо знати та враховувати зміст законодавства різних держав, а також основні, визначальні теоретико-правові засади його формування, про які йшлося вище. Сутність позитивного права осягається також у його тісному взаємозв'язку з місцем людини серед інших людей та їх об'єднань, з особливостями всього комплексу суспільних відносин. Це пов'язано з тим, що позитивне право існує лише у соціально неоднорідному суспільстві з антагоністичними приватними інтересами його членів, які потрібно впорядкувати та певним чином узгодити. Такий порядок може бути створений та забезпечений лише за допомогою нормативно-правового регулювання суспільних відносин, що засновується не тільки на усвідомленні членами певного суспільства фундаментальних правових цінностей, які його формують, але також на державному примусі, за допомогою якого захищаються порушені права та свободи особи. У зв'язку із цим, норми позитивного права зосереджують в собі глибокий соціальний зміст, який виражається насамперед у визначенні правової структури суспільства, в регулюванні та охороні різноманітних суспільних відносин.

Слід зазначити, що проголосити та закріпити в загальній правовій формально визначеній правовій нормі певну міру свободи, справедливості, рівності та гуманізму ще не означає забезпечити їх реальну дію, що завжди буде здійснюватися людьми, які співвідносять свої інтереси з нормою права та конкретною життєвою ситуацією. При цьому останнє прямо залежить від рівня розвитку правової культури та стану правосвідомості відповідних осіб - знаково-символічного механізму інтеріоризації (інтерналізації) та екстерналізації (екстеріоризації) зовнішніх аспектів людського буття. Саме правова культура та тісно пов'язана з нею правосвідомість і забезпечує дію права, виступаючи механізмом відтворення правової реальності [525, с. 51].

Як відомо, переважну більшість норм будь-якої правової системи становлять правила, які виникли на основі багаторазового повторення. Норми позитивного права створювалися в результаті узагальнення видових та типових якостей багатоманітних дій і суспільних відносин, виокремлення тих з них, які особливо важливі для певного суспільства та правлячої в ньому соціальної еліти.

У зв'язку із цим, загальна характеристика позитивного права не може не враховувати і не досліджувати феномен повторюваності, який становить підґрунтя для його формування, дії та реалізації. Повторюваність соціальних відносин складається природно, а не штучно, і є відображенням суспільної практики, передумовами набуття сталого характеру закономірностями суспільного розвитку. В її основі перебуває повторюваність дій учасників - поведінка і вчинки людей, їх груп, об'єднань і організацій. Виникаючи стихійно або усвідомлено повторюваність відображає суспільні інтереси, соціальний досвід у сфері економічних, політичних, сімейних та інших міжособистісних відносин. Зазначені відносини набувають свого юридичного виразу у вигляді правовідносин, на основі яких згодом формується юридична практика та правосвідомість.

Постійне поновлення аналогічних життєвих ситуацій призводить до набуття повторюваними відносинами ознак нормативності та їх усвідомлення суспільством як необхідних і обов'язкових. Таким чином, поступово складаються найбільш загальні нормативні положення, які виражають певні моделі поведінки та отримують офіційне визнання з боку держави через їх законодавче закріплення.

Слід визнати, що більша частина нормативних положень у вигляді звичаїв, моралі, релігійних переконань тощо формується, розвивається і втілюється в життя стихійно, тобто на основі саморегулювання. Вони реалізуються завдяки певним переконанням, через звичку та моральний вплив [514, с. 22].

Водночас, щодо великої групи суспільних відносин такі засоби утворення і реалізації норм є недостатніми, оскільки у процесі повторення таких усвідомлених суспільних відносин поступово формується потреба підвищення їх ефективності, виникає необхідність більш чіткого і жорсткого регулюючого впливу на ці відносини, забезпечення їх захисту. Йдеться про ті з них, які потребують оцінки та підтримки ззовні авторитетом державної влади.

Такі підтримка і захист мають надаватися з боку держави в особі її компетентних органів, що здійснюють юридичне оформлення найбільш важливих суспільних відносин через закріплення їх моделей у правових нормах. У результаті цієї роботи з'являються юридичні приписи (правові акти), яким держава офіційно надає обов'язкового характеру. Таким чином, шляхом санкціонування правових норм держава створює легальні правові форми (нормативно-правові акти, прецеденти тощо), внаслідок чого право набуває формальної визначеності. Відповідно до кожної з цих форм правові установлення набувають певної юридичної сили. Одночасно держава офіційно закріплює державні гарантії у вигляді юридичної відповідальності на випадок можливого порушення правил поведінки у майбутньому [514, с. 23].

Взаємовідносини між людьми є тим реальним середовищем, в якому здійснюються правові норми - за посередництвом пізнання та оцінки їх змісту правосвідомістю суб'єктів, вольових актів їх поведінки, спрямованих на використання суб'єктивних прав, виконання юридичних обов'язків та дотримання юридичних заборон. Лише у соціальному середовищі можуть скластися реальні показники ефективності позитивного права. Тому для досягнення соціально значущого та корисного результату стають важливим не лише норми права як певні моделі або взірці поведінки, а й процес здійснення приписів правової норми, який не повинен відриватися від її змісту [370, с. 138]. Саме з урахуванням сучасного розвитку науки відомий російський правознавець С. Алексєєв пропонує доповнити звичний процес пізнання правових форм «вивченням його дійсної ефективності», тобто наскільки ефективно вони «діють» в реальних життєвих ситуаціях [5, с. 16].

У цьому контексті методологічно виваженою є думка С. Плавича, згідно із якою правотворчість - це, насамперед, форма владної вольової діяльності держави, формального нормативного закріплення міри свободи і справедливості, яка включає дослідження, узагальнення і систематизацію типових конкретних відносин, що виникають у громадянському суспільстві, і спрямована на створення нормативно-правового акту [373, с. 22].

У свій час російський правознавець М. Коркунов справедливо зазначав, що існуючі між людьми постійні відносини призводять до об'єктивізації їх правосвідомості. Юридичні норми, які виробляються та санкціонуються правотворцем з його суб'єктивною свідомістю, під впливом умов суспільного життя отримують зовнішнє об'єктивне вираження в усталених звичаях, судовій практиці, а також в законах. Зазначені зовнішні форми права в своєму існуванні вже не залежать від суб'єктивної свідомості. Таким чином, законодавство та інші джерела (форми) права є об'єктивно існуючими для нашої свідомості. При цьому зміна законів та інших нормативно-правових актів як явищ суспільного життя здійснюються не за «законами явищ суб'єктивного духу», а за особливим законами розвитку суспільних відносин. Водночас, з прийняттям нових правових норм суб'єктивна правосвідомість не руйнується, а продовжує розвиватися як необхідний прояв «індивідуального психічного життя», і, як більш рухливе явище, не може не розходитися з об'єктивно вираженим правом (законодавством) [190, с. 359-360].

Сучасне суспільство, в якому діють встановлені державою правові норми, являє собою продукт взаємодії людей, наділених волею та свідомістю. Це означає, що на основі свідомості, яка має декілька форм свого існування, люди вступають у суспільні відносини. Проте свідомість особи, групи, суспільства не тільки відображає, пізнає навколишню соціальну та природну дійсність, а й невпинно перетворює її. Саме суспільна і індивідуальна свідомість формує ціннісне ставлення людини до дійсності. В контексті дослідження нас цікавить саме правосвідомість як одна із форм свідомості.

У сучасних наукових дослідженнях взаємозв'язок між правом та правосвідомістю визначають як відносини взаємозалежності. Правосвідомість, відображаючи об'єктивні потреби розвитку суспільства, виступає джерелом права, оскільки право з'являється з уявлень людей про бажані правові норми, бажані закони, в основі яких - справедливість. При цьому справедливість може виражатися у свободі, рівності, суспільній солідарності тощо. Крім цього, правосвідомість визначає відповідність поведінки індивідів та певних соціальних груп правовим нормам, виступаючи засобом її оцінки через ставлення людей до існуючого права, закону, їх схвалення чи неприйняття. Правосвідомість пронизує весь механізм правового регулювання і правового впливу на суспільні відносини: вона не тільки передує створенню норм позитивного права, а й «супроводжує» їх протягом їх дії і навіть після їх скасування. Від специфіки правосвідомості суспільства та рівня її «зрілості» багато в чому залежить сила права, а також ефективність всього правового регулювання [17, с. 38].

У сучасній юридичній літературі зазначається, що норми позитивного права мають вольовий характер. Це пов'язано з тим, що позитивне право адресовано волі учасників суспільних відносин; воно має визначений сенс лише тоді, коли у адресата норми є вибір варіантів поведінки. Отже, правові приписи адресовані не тільки інтелекту, але також і волі, оскільки для реалізації права недостатньо лише знати, як потрібно вчинити в тій чи іншій юридичній ситуації. В якості виразу належного позитивне право покликане впливати на вольову поведінку учасників суспільних відносин за допомогою відповідних стимулів та обмежень. Саме тому право має бути виражено не як опис сьогодення, а як припис, звернений в майбутнє [225, с. 26-27].

Крім цього, необхідно враховувати, що норми позитивного права виражають державну волю, яка втілюється у відповідних джерелах (формах) права і, насамперед, в законах. Це означає, що державна воля таким чином набуває загальнообов'язкового характеру, що охороняє та гарантує дотримання законодавства за допомогою різних засобів, у тому числі шляхом застосування примусу. З цього, в свою чергу, випливає регулятивна сутність позитивного права, оскільки державна воля виступає, втілюється та виражається в праві як результат регулятивного цілеспрямованого процесу. З метою регулювання у відповідному напрямку суспільних відносин та встановлення певної поведінки їх суб'єктів державна воля закріплюється в законодавстві, що регулює ці відносини [346, с. 83].

В Україні діє конституційний принцип верховенства права, в основу якого покладено пріоритет права перед державою. Це з особливою силою вказує на неприпустимість спрощеного, ще до кінця не подоланого розуміння права лише як дарованого державою формально визначеного нормативного явища, тобто команди суверенної влади. Такий, суто позитивістський підхід бере свій початок з відповідних думок Т. Гоббса й аналітичної юриспруденції І. Бентама та Дж. Остіна, досі зберігається в деяких галузевих юридичних науках. Характерним для нього є фактичне зведення права до закону, відсутність аналізу глибинного його змісту, недостатнє взаємопроникнення права і суспільних відносин, що становлять предмет правового регулювання. Тим часом, передумовою та основою правового регулювання є не воля держави, що втілюється в законодавстві, а характер суспільних відносин, які об'єктивно складаються на основі взаємодії окремих осіб та їх об'єднань і підтримуються та захищаються державою.

Починаючи із Сократа, Платона й Аристотеля, всі напрями в теорії сходяться на тому, що право має бути концентрованим вираженням ідеалів справедливості, втіленням моральних принципів, що панують у суспільстві. Саме у справедливості права, зміст якої по-різному тлумачиться вченими, вбачається його загальнолюдська цінність. При цьому йдеться, безумовно, не про абстрактну, а про конкретно-історичну справедливість, оскільки уявлення про неї в різні епохи істотно змінювалося. У сучасних умовах справедливість права слід вбачати в його прогресивній спрямованості, легітимності, відповідності ідеалам демократії, свободи, рівності та гуманізму [514, с. 25-26].

Найвища цінність позитивного права полягає в його характеристиці як знаряддя соціального прогресу, гарантованості ним всезагальної свободи та рівності. Останні теж не мають абсолютного характеру і підлягають нормуванню заради задоволення інтересів кожної особи і суспільства загалом. Права всіх суб'єктів не можуть обмежуватися заради забезпечення свободи одного з них. За допомогою відповідних дозволів і заборон визначається міра свободи поведінки громадян, держави та її органів, службових осіб, а також інших суб'єктів господарської та політичної діяльності. Зміст права і водночас його мету становить поєднання свободи кожного зі свободою всіх. Характер цього поєднання залежить від особливостей економічних, політичних, соціальних та інших відносин, притаманних тому чи іншому суспільству. Право виступає як відповідна характеру цих відносин міра свободи. Ця міра має бути легітимована, тобто відображати інтереси і волю суб'єктів суспільних відносин.

Суспільно необхідні взаємні обмеження свободи є однією з передумов досягнення всезагальної юридичної рівності, яка, на відміну від фактичної рівності, полягає у закріпленні рівності всіх перед законом. В її межах передбачаються різні права та обов'язки у різних за правовим статусом груп суб'єктів права, тобто встановлення певної міри рівності [514, с. 26]. Це положення зводить процес нормотворчості до виявлення в суспільних відносинах того, що є «розумним». Таке розуміння нормотворчості є досить спірним, оскільки суспільні відносини характеризуються динамізмом, різноманітністю, індивідуальністю та, багато в чому, неповторністю їх прояву в конкретних просторово-часових вимірах. У зв'язку із цим, неможливо передбачити в окремо взятих суспільних відносинах свою власну «норму». З цього приводу римські юристи правильно акцентували увагу на тому, що норми права «не встановлюються виходячи з того, що може відбутися в одиничному випадку» [105, с. 32].

Таким чином, сучасне розвинуте позитивне право демократичних держав втілює в собі історично обумовлені культурні надбання певного суспільства, які включають в себе загальнолюдські духовні цінності, що виражають визначений рівень розвитку людства і знаходять свій безпосередній прояв в реальній соціальній дійсності. Такими основоположними загальнолюдськими культурними цінностями є справедливість, свобода, рівність та гуманізм, які забезпечують стабільний демократичний розвиток суспільних відносин. У зв'язку з цим, сучасне позитивне право вже не може обмежуватися лише формально-догматичним підходом до його дослідження, який був характерний для класичного юридичного позитивізму.