Теоретико-правові засади формування та розвитку сучасного позитивного права

Враховуючи вищенаведені методологічні підходи до дослідження позитивного права, можемо зробити певні висновки, а саме:

1) на сучасному етапі розвитку суспільства, який відбувається під впливом ліберально-демократичних принципів, вузьконормативне розуміння позитивного права як системи загальнообов'язкових, формально визначених норм поведінки, які встановлені та санкціоновані державою, не виправдовує себе та поступово втрачає свою актуальність, оскільки не враховує всю багатоманітність правової дійсності, що лежить в основі позитивного права. Сучасне позитивне право вже не може обмежуватися суто формально-догматичним підходом до його пізнання та розуміння. З огляду на це, вважаємо, що конструктивним підходом до дослідження сучасного позитивного права слід визнати догматично-соціокультурний підхід, який дозволяє враховувати соціокультурні чинники, що в тій чи іншій мірі безпосередньо впливають на встановлення державою формально визначених правил поведінки у вигляді правових норм;

2) розглядаючи позитивне право як один з найважливіших та реально діючих факторів сприяння соціальному прогресу, його слід розглядати як встановлену у законодавстві певну міру свободи, справедливості, рівності та гуманізму, що визначає найбільш важливі правила поведінки людей і потреби суспільного розвитку через державне санкціонування формально визначених та загальнообов'язкових правил поведінки з метою забезпечення охорони та захисту суспільних відносин.

1.2 Історичні умови виникнення, засади та витоки позитивного права

Висвітлити історичні умови виникнення, засади і витоки позитивного права можна лише на основі правильного розуміння фундаментальних першооснов, які є суттєвими факторами у процесі правотворення. При цьому потрібно враховувати, що час виникнення позитивного права як явища об'єктивної соціальної дійсності не збігається з часом виникнення юридичного позитивізму як одного з науково обґрунтованих підходів щодо розуміння сутності позитивного права, його ролі та призначення в суспільстві. З огляду на це, логічним та виправданим є розгляд засад і витоків формування позитивного права, вираженого в офіційно встановлених державою джерелах (формах), на основі розвитку якого в свій час була сформована наукова концепція юридичного позитивізму.

Уявлення про ту чи іншу форму обумовленості правил співжиття та комунікації людей є характерне для ранніх стадій розвитку суспільства та людського пізнання. У цьому контексті слід зауважити, що всі соціальні явища відрізняються між собою однією важливою особливістю, яка полягає в тому, що в переважній більшості з них не можливо достовірно визначити той день, місяць, рік, а іноді навіть століття, коли вони з'явилися. І пов'язано це з тим, що процес їх зародження відбувався поступово, поетапно, протягом тривалого часу: роки, десятиліття, століття, а іноді й тисячоліття. Це повною мірою стосується і процесу появи позитивного права та держави, які сьогодні нерозривно пов'язані між собою [235, с. 271-272].

Як зазначає С. В. Плавич, споконвічно право формується природно-історичним шляхом, тобто без свідомого втручання в цей процес законодавця. Початковим етапом у процесі правотворення стало виникнення об'єктивно обумовленої потреби в регулюванні суспільних відносин. Право у розумінні пов'язаних між собою правил поведінки є ровесником суспільства, оскільки лише усвідомлення і дотримання спільних правил уможливило мирне існування індивідів. Закони, які існують у природі як незмінні правила, що скеровують людську поведінку, усвідомлювалися спочатку як щось незалежне від людської волі. З іншого боку, для сучасної людини віра в те, що всі закони, які скеровують людські дії, являють собою продукт законодавства, є настільки очевидною, що твердження, начебто право є старшим від законотворення, має характер майже парадоксу. І все ж не може бути сумнівів, що право існувало віками до того, як людина здогадалася, що вона може його творити або змінювати [373, с. 12].

У цьому контексті Т. Кашаніна зазначає, що право зароджувалося ще в первісному суспільстві, на тому етапі його розвитку, коли поступово почали формуватися так звані «протодержави». Перебуваючи тоді в зародковому стані, право майже не відрізнялося від звичаїв, які були одним з основних та найбільш важливих засобів регулювання життя первісного суспільства. Поступово відмінності ставали виразнішими, але, до уявлення про право як про соціальне явище об'єктивної дійсності було ще далеко. І лише тоді, коли склалися відповідні соціально-економічні умови, право повністю вийшло на «авансцену» людського буття та заявило свої претензії на роль головного та універсального засобу соціального регулювання [163, с. 211].

В юридичній літературі відсутні єдині погляди щодо того, чи є право вільним породженням людської волі, чи поєднується з волею під впливом факторів, що існують ще до того, як починається процес правотворчості [344, с. 7]. Крім цього, науковці виділяють різноманітні підходи щодо розуміння феномена правотворення, що визначається як: певна технологія, змістом якої є сукупність суспільних відносин спрямованих на вирішення конкретних завдань щодо забезпечення правотворчості, вивчення суспільних відносин, прийняття рішення про розробку проекту нормативно-правового акта, проведення його розгляду, затвердження та введення в дію [109, с. 73]; «процес, через який здійснюється трансформація соціальних факторів у юридичні норми» [329, с. 3]; форма взаємодії об'єктивних і суб'єктивних факторів суспільного розвитку, які зумовлені загальнокласовими інтересами, в процесі якої відбувається формування правосвідомості й волі панівного класу через правотворче волевиявлення уповноважених державою суб'єктів та подальша об'єктивація вказаного правотворчого волевиявлення у вигляді нормативно-правового акта [447, с. 28-29]; процес формування державного волевиявлення [222, с. 39]; гносеологічний акт усвідомлення соціальної дійсності з метою її коригування шляхом прийняття юридичних норм [107, с. 9]; легітимна діяльність індивідів та їх об'єднань, у процесі якої під впливом певних об'єктивно зумовлених потреб стихійно формуються правові відносини, які в подальшому санкціонуються державою [110, с. 225].

Виходячи з наведених підходів, можна зробити висновок, що в історії становлення позитивного права можна прослідкувати два основних етапи його формування та розвитку: 1) виникнення права, яке ще не оформилося в цілісну нормативно-регулятивну систему формальних джерел та існувало у формі певної звичаєвої самоорганізації; 2) виникнення права, що дістало письмове закріплення в офіційно встановлених суверенною владою письмових джерелах, які на сучасному етапі розвитку людства характеризуються цілісним системно-ієрархічним характером [235, с. 275].

На думку С. Плавича, становлення ранньокласових суспільств, виникнення міст-держав призвели до перетворення соціальних норм первісного суспільства на норми ранньокласових суспільств, появи звичаєвого права, судових прецедентів, законів ранньокласових суспільств тощо. При цьому наступний етап розвитку права характеризується активною та свідомою діяльністю держави в правовій сфері суспільства, що здійснюється у різноманітних формах та процедурах [373, с. 15].

У вітчизняній юридичній літературі визначаються також три етапи створення права: 1) гносеологічний, який відображає процес виникнення та становлення права у формі правосвідомості; 2) матеріальний, коли право формується у результаті реалізації суб'єктивних прав і юридичних обов'язків, що трансформуються у конкретні правовідносини; 3) інституціональний, коли право виступає у вигляді встановлених державою правових норм, які в сукупності утворюють відповідну систему [465, с. 354-355].

Зазначені вище підходи виводять ракурс нашого дослідження на вивчення початкового етапу розвитку первісного суспільства, в якому можна знайти витоки та засади формування нормативно-регулятивної системи права, а також виявити історичні умови виникнення перших форм позитивного права.

У сучасній юридичній літературі зазначається, що основною характерною рисою первісного буття і свідомості людей є колективізм, специфічний природний колективізм, в рамках якого ще немає місця для індивідуального відокремлення з відповідними йому інтелектуальними формами, психологічними переживаннями тощо. Свідомість первісного суспільства формує групові цінності, скріплює цілісний уклад життя. Колектив є природною сферою, в якій формується та розвивається людська свідомість, повільно та стихійно складаються уявлення про світ, які за допомогою традиційних форм соціалізації доводяться до кожного члена первісного суспільства [298, с. 27].

У суспільстві з достатньо розвиненими соціальними зв'язками сфера суспільних норм та регулятивних механізмів тією чи іншою мірою розподілена на окремі, специфічні соціонормативні регулятивні системи, серед яких варто виділити мораль, релігію, право тощо. Але на перших етапах розвитку людства такого розподілу ще не існує, оскільки рівень і тип суспільних відносин того часу не надавали необхідної основи для диференціації соціальних норм. Крім цього, всі складові процесу матеріального та духовного життя первісного суспільства, всі відомі йому способи пізнавальної і практичної діяльності є не віддільними одним від одного. Цей загальний синкретизм первісної культури знаходить свій яскравий прояв в найрізноманітніших формах.

Синкретизм як явище первісного суспільства характеризується нерозрізненістю в єдиному, суцільному контексті культури соціальних форм, відомих нам на підставі більш пізньої історії людства. Головною особливістю соціальної норми, що входила в єдину синкретичну нормативну систему, виступала її невіддільність від практичної дії та суспільних відносин. Відмінність, яка на сьогодні проводиться між окремими групами соціальних норм, не має значення для практичної організації поведінки в первісному суспільстві, оскільки всі специфічні форми і способи соціального регулювання ще не розвинулись та не заявили про себе як про серйозні регулятори суспільного життя, а відтак, важливі явища соціальної дійсності [299, с. 52].

Соціальні регулятори первісного суспільства виконували дві важливі функції: 1) соціальні норми дозволяли первісним людям «звільнити свою психічну енергію від страху перед оточуючим їх світом та спрямувати її на виробничу діяльність»; 2) встановлення стабільних відносин, оскільки саме вони виключали вплив випадкових, суто суб'єктивних мотивів та обставин, які могли «виходити від родичів та одноплеменників» [163, с. 177-178].

Соціальне регулювання забезпечило створення такого стану в первісному суспільстві, коли вчинки людини вже не складалися з інстинктивних реакцій на зовнішні стимули та не були простою відповіддю на ситуацію. Між ситуацією та породженим нею імпульсом до дії, між самим імпульсом та відповіддю на ситуацію стояла соціальна норма, яка не виводилася із ситуації та не створювалася нею, а була пов'язана з найбільш загальними принципами людського співжиття. Ритуали, обряди, магії та виконання інших соціальних норм полегшували життя людей, робили його більш успішним, внаслідок чого їх постійно хотілося повторювати. Згодом соціальні норми увійшли у повсякденність та стали передаватися з покоління до покоління [163, с. 178].

Як й інші окремі нормативно-регулятивні системи, позитивне право не існувало на початковому етапі розвитку людства, оскільки рівень матеріального буття та особливості свідомості в первісному суспільстві мали примітивний та нерозвинений характер. Це пов'язано також з тим, що нічого споконвічного та вічного в позитивному праві як явищі соціальної дійсності немає. Право у своїй історично першій формі існування - звичаєвому праві - виникає лише на певній стадії розвитку суспільства та за наявності відповідних умов, які викликали необхідність його формування. У цьому контексті виникає справедливе питання: чи можна вважати звичаєве право додержавного суспільства першою формою позитивного права? Якщо виходити з класичного юридичного позитивізму, доктрина якого встановлює сутнісний та нерозривний взаємозв'язок держави і права на понятійному рівні, досліджує право інструментально та функціонально як етатистське явище, а феноменологію держави робить принципом пояснення реальності права, відповідь на це питання буде однозначно негативною. Класичний юридичний позитивізм, як правило, виходить з політико-моністичної концепції, згідно з якою поведінку членів первісного або додержавного суспільства регулює не система законів, встановлених та забезпечених державою, а звичай. Отже, не може йтися про право взагалі, оскільки ще не існує держави, від владної волі якої залежить існування права.

Як зазначають Ю. Бромлей та Р. Подольний, «у родовому суспільстві системи права у власному значенні цього поняття не існує. Поведінкою членів суспільства керує не система законів, а звичай. При цьому спірні питання з приводу тих чи інших ситуацій виникають надзвичайно рідко». Продовжуючи зазначену думку, ці автори зазначають: «держава і право в історії - близнюки, які народилися разом. Держава - це апарат насильства одного класу над іншим, а одним із головних знарядь такого насильства виступає право» [51, с. 174, 179].

Таким чином, на думку вищезазначених учених, первісного права не існує, оскільки не існує держави та законів, які вона видає. Досліджуючи нормативну систему первісного суспільства, А. Першиць виходив з того, що «норми поведінки в докласовому та в додержавному суспільстві не можуть належати до категорії правових, оскільки права як окремого явища об'єктивної дійсності ще не існувало» [366, с. 213]. Права просто не могло існувати, оскільки на той час не існувало інституціоналізації влади [149, с. 488], яка б забезпечила його виконання та дотримання.

На нашу думку, аргументація зазначених науковців щодо неможливості існування звичаєвого права у додержавному суспільстві є дещо однобічною та заідеологізованою, оскільки не враховується низка інших методологічних підходів у дослідженні історії розвитку права, які ми спробуємо викласти [235, с. 270].

Насамперед слід зазначити, що становлення політико-правових форм розвитку суспільства є надзвичайно тривалим процесом у контексті конкретних часових вимірів. Його початок можна визначити лише приблизно щодо епох, коли визначальну роль починають відігравати такі соціальні фактори, як приватна власність, спадкування, обмін тощо. Суспільний розвиток характеризується поступальним рухом від простих форм існування соціальних явищ до більш складних, тобто суспільство розвивається еволюційним шляхом. Позитивне право, як явище історії та культури, також розвивалося шляхом поступового переходу від примітивних форм до більш складних, від суто звичаєвих до офіційно встановлених нормативно-правових форм. У зв'язку із цим А. Пост слушно зазначає, що «велика кількість юридичних звичаїв з унікальною одноманітністю повторюється у всіх народностей, і для багатьох з них зовсім виключена можливість, щоб вони шляхом рецепції потрапили туди, де ми їх зустрічаємо. У сфері права людська сутність, дух творить із загальною для всього людства закономірністю, яка поза сумнівом стверджує панування загальних природних законів» [381, с. 11-12].

Отже, першим етапом на шляху правотворення слід вважати переростання первісних звичаїв у норми звичаєвого права, що відбувалося в міру розвитку первісного суспільства та поступової появи в ньому соціально неоднорідних прошарків.

Сучасне позитивне право може мати декілька відносно самостійних форм свого існування. При цьому історія його виникнення має досліджуватися не з моменту утворення держави як цілісної політичної організації суспільства з притаманними їй обов'язковими ознаками, а з вивчення стародавніх юридичних текстів, відомих грецьких та римських пам'яток права. Водночас виникнення держави характеризує новий, якісний етап розвитку позитивного права, яке вже починає втілюватися та забезпечуватися на державному рівні шляхом застосування різноманітних офіційних методів та засобів впливу на людей.

Окремі історики-юристи стверджують, що до появи держави навіть приватна власність не може вважатися юридичним інститутом, оскільки в первісному суспільстві мають місце лише фактичні відносини між людьми [69, с. 34-35]. З цим твердженням, на нашу думку, не можна погодитися, оскільки сутність приватної власності полягає не в тому, що особа «тримає» та «контролює» певну річ, а в тому, що суспільство визнає за такою особою право на цю річ, яку вона утримує. Це, в свою чергу, означає, що особа може користуватися та розпоряджатися нею, а без вказаних правомочностей приватна власність не може відбутися як економічний та соціальний феномен. Приватна власність не може існувати фактично, при цьому не являючись юридичним феноменом. З появою держави вона лише закріплюється в адекватних юридичних формах, що навіть на сучасному етапі розвитку цивілізованих суспільств не виключають застосування звичаєвих форм регулювання окремих відносин або випадків, що отримали назву «звичай ділового обороту». При цьому такі відносини, як правило, є приватноправовими. Таким чином, звичаєве право - це фундаментальне явище, найбільш рання форма позитивного права, яка проходить через всю правову історію.

Дослідження стародавніх культур дають змогу зробити висновок про те, що, навіть представники первісного суспільства, хоч і на примітивному рівні, але вже відрізняють звичаєве право від інших типів соціальної регуляції, зокрема моралі та релігії. Більше того, формування звичаєвого права було тією основою, яка сприяла розрізненню у свідомості людей права і моралі, що мало не стільки осмислене, скільки практичне значення [209, с. 380]. Крім цього, необхідно враховувати, що моральні норми, які визначають поведінку людей, невід'ємні від змісту моральної оцінки дій особи, її особистих якостей тощо. Така моральна оцінка часто буває зовсім різною, що, зокрема, ускладнює застосування моральних санкцій. Правові ж норми, виражені у звичаї або іншій формі права, звільнені від такої моральної оцінки.

Також у звичаєвому праві був закладений типовий для сучасних правових систем поділ права на матеріальне і процесуальне. І пов'язано це з тим, що реакція на невиконання певної особою моральних чи релігійних правил, як правило, втілюється у спонтанних формах та суттєво залежить від особистого розсуду учасників відповідної соціальної взаємодії. В праві така реакція суворо регламентована, унормована, і в цьому полягає ще одна важлива відмінність правового типу соціальної регуляції від інших. Принаймні, як свідчать наукові джерела, зародження примітивних процесуально-правових форм, що впорядковували вирішення конфліктів, спорів, а також покладення санкцій або покарань за злочинні дії, має місце на ранній стадії розвитку людського суспільства [613, с. 92].

Отже, ще на початку розвитку людства право існувало як певна звичаєва загальна нормативна система, з якої потім у процесі еволюції людства сформувалися правові системи різних часів і народів, що характеризувалися вже як складні ієрархічно-нормативні утворення. Розвиток права та правових систем відбувався і відбувається відповідно до загальних закономірностей еволюції суспільства. Залежно від конкретного етапу розвитку суспільства, а також у зв'язку із поступовим переходом до більш складного стану та дедалі більш суперечливих суспільних відносин право набуває нових рис та форм, які дозволяють відрізнити його від примітивних та архаїчних форм існування.

З появою держави активно формується система позитивного права, встановленого у вигляді законів, адміністративних розпоряджень, судових прецедентів, санкціонованих звичаїв тощо. Водночас до виникнення держави як особливої політичної організації суспільства людство поступово накопичувало правовий досвід регуляції суспільних зв'язків на основі конкретних норм звичаєвого права, які виникли та сформувалися в епоху класового суспільства та відображають складну і тривалу практику цього додержавного етапу. Варто погодитися з Г. Мальцевим у тому, що суто зовнішня різниця між системами звичаєвого та сучасного позитивного права полягає в тому, що в першому випадку норми та інститути права виникають природнім, органічним, стихійним шляхом, в порядку нормотворчої самодіяльності учасників соціального спілкування; у другому - вони встановлюються органами та посадовими особами, на яких офіційно покладена така функція і які наділені спеціальною владною компетенцією формулювати право. При цьому вказана різниця не є абсолютною, вона поступово зникає з розвитком та перетворенням стародавньої системи звичаєвого права на багатоманітні та ієрархічні системи позитивного права, пов'язані з державою та офіційним законодавством. Потрібно також враховувати, що лише незначна частина правових звичаїв була інкорпорована в законодавство та інші сучасні форми позитивного права. Значна частина звичаєвого права продовжувала діяти і після виникнення держави, вона існувала паралельно з позитивними правовими нормами, що визначало складну структуру правопорядку в рабовласницькому та феодальному суспільствах. Перші закони греків, римлян, євреїв після утворення держави являють собою правове оформлення того, що в результаті попереднього досвіду вже отримало своє втілення у звичаях [296, с. 98-99].

Фактично таку ж думку висловлює і фундатор сучасної української юридичної науки Ю. Шемшученко, зазначаючи, що «спочатку роль державної влади зводилася переважно до санкціонування звичаїв, надання загальнообов'язкового характеру певним релігійним нормам тощо». І лише з поступовим розвитком політично організованого суспільства правотворча діяльність стає монополією держави в особі її спеціальних законодавчих органів та судів (прецедентне право) [549, с. 671].

Таким чином, держава дає суспільству не право як універсальний регулятор суспільних відносин, яке вже існувало до неї у формі звичаю, а нову правову форму - закон, кодекс або судовий прецедент тощо.

У ранніх, або «варварських», державах правитель або будь-хто інший за його дорученням не міг за власною волею скасовувати норми звичаєвого права та звичаї взагалі, оскільки в той час вважалося, що вони йдуть від далеких предків, є сакральними та належать до того соціального рівня, який діє на основі широкого самоврядування. «Ставлення суспільства до звичаю було таким, що радикальні зміни в звичаєвій правовій нормі не допускалися. Навіть традиційний спосіб життя варварів, що в своїй сутності змінювався дуже повільно, не допускав будь-яких різких змін у праві. Звичаєве право - це консервативне право» [98, с. 87]. У зв'язку із цим радянський історик А. Гуревич небезпідставно вважав, що завдання законодавця в ранніх державах полягало не в розробці та прийнятті нових законів, а у відборі з норм звичаєвого права найбільш важливих, мудрих та справедливих приписів з метою їх закріплення в законах та інших офіційних формах права [97, с. 149]. Це характерно не тільки для європейської історії формування ранніх держав. Зокрема, видатний китайський мислитель Шан Ян (ІV ст. до н. е.), якого вважають одним із основоположників легізму, в своїй відомій праці «Книга правителя області Шан» від імені царя Сяо Гун розмірковував із своїми радниками про те, чи може він змінювати давні неписані закони: «Нині я хочу змінити закони, щоб досягти зразкового правління, але боюсь, що Піднебесна осудить мене» [535, с. 139].

У цьому контексті доцільно зазначити, що, на думку окремих дослідників, навіть Закони Вавилонського царя Хаммурапі (ХVІІІ ст. до н. е.) є не що інше, як «серія поправок» до діючого тоді у формі звичаїв загального права. При цьому показовим є те, що в преамбулі до цих Законів усі поправки, що видаються царською владою, доводяться до відома людей у сакральній формі, з посиланнями на авторитет найбільш шанованих вавилонських богів [11, с. 47]. При цьому слід також відмітити, що спосіб доведення змісту Законів Хаммурапі до загального відома громадян відповідав звичаю багатьох стародавніх народів. Зазначений звичай полягав у тому, що прийняті верховною владою закони виставлялися на видному та загальнодоступному місці, як правило, на центральній міській площі або на головній будівлі міста, де здійснювалося правосуддя. Цей звичай був характерним також і для багатьох інших давніх пам'яток права. Крім цього, ще однією особливістю давніх пам'яток права було те, що вони, залежно від історичних традицій певного народу, писалися на дерев'яних дошках, кам'яних табличках або стовпах [523, с. 43]. Так, Закони Хаммурапі були викарбувані на стовпі з чорного базальту. Слід зауважити, що в контексті праворозуміння вказаний звичай та відповідна йому практика означали, що загальнообов'язковість вимог закону, які виражали офіційні уявлення про справедливість та право, безпосередньо супроводжувалася відомістю та доступністю нормативних приписів для тих, кому вони адресовані. В. Нерсесянц слушно підкреслював, що в цьому випадку йдеться про один із суттєвих принципів права та правового закону: загальнообов'язкову законну силу може мати лише загальновідоме та загальнодоступне правило поведінки. При цьому загальна доступність закону як однієї з форм позитивного права означає не просто інформацію про закон, а дотримання самим законодавцем прийнятої на певному етапі розвитку правової культури форми реалізації нормативно-правових приписів [337, с. 19].

Слід зауважити, що поява перших письмових джерел права характеризується різними темпорально-просторовими вимірами. Зокрема, грецька цивілізація також дала нам письмове свідоцтво про існування архаїчного права, але перші з них належать вже до більш пізнього періоду (Закони Солона 594-593 рр. до н. е.). Визначальним письмовим джерелом римського права прийнято вважати Закони ХІІ таблиць (451-450 рр. до н. е.). При цьому в подальшому римське право досить швидко досягло такого небувалого розквіту, про який інші держави, які навіть почали свій правовий шлях набагато раніше, не могли мріяти. Найбільш давньою з варварських правд континентальної Європи, що дійшли до нашого часу, є «Салічна правда», видана королем Хлодвигом І у 496 році. Серед перших англосаксонських письмових правових джерел виділяють Закони Етельберта 600 року [163, с. 215].

Таким чином, звичаєве право додержавного суспільства - це знаряддя підтримання порядку без участі державно-владного адміністрування. При цьому основними сферами нормативної регуляції звичаєвого права були: 1) шлюбні обрядові та внутрішньо сімейні відносини; 2) земельні відносини; 3) засновані на довірі договірні зобов'язальні відносини; 4) злочини та покарання [110, с. 38].

Отже, ранні держави досить обережно вводять новації у звичаєві системи права, роблячи при цьому численні застереження. За словами Р. Давида, у ХІІ-ХІІІ ст. право на європейському континенті «існувало незалежно від наказів влади; суверен не був уповноважений ні створювати, ні змінювати право. Суверен виконував лише адміністративні функції з метою організації здійснення правосуддя, допомоги у формулюванні права, яке він особисто не створював. Виданням ордонансів, едиктів або шляхом такої адміністративної практики, як «накази про недійсність», суверен мав змогу виправляти окремі судові помилки; він вправі був також створювати суди та регламентувати їх процедуру. Суверен не створював сам законів, він давав лише вказівки із застосування принципів права, які були створені незалежно від нього іншими джерелами» [102, с. 42]. Далі Р. Давид продовжує свою думку, зазначаючи, що у сфері приватного права роль законодавства на той період була ще менш значною, оскільки «далі модернізації звичаїв влада не йшла; французькі королі були заінтересовані у збереженні звичаїв і навіть більш пізні абсолютні монархії не вважали себе вільними у можливості змінювати звичаєві норми приватного права» [102, с. 43].

Таким чином, позитивне право у формі офіційно встановленого законодавства розвивалося досить повільним та поступальним шляхом і ця ознака характерна практично для всіх правових систем. Навіть у Стародавньому Римі, який ще в античні часи досконало розвинув правову норму в її загальній та неособовій формі, законодавче право прокладало собі шлях невпевнено та поступово [365, с. 68-69].

Відповідно до Інституцій римського юриста Гая законом вважалося те, що «римський народ схвалив і постановив»; «постановою сенату є те, що сенат велить та встановлює; воно має силу закону, хоча це було спірно»; «указ імператора - це те, що постановив імператор або декретом, або едиктом, або рескриптом; ніколи не виникало сумніву в тому, що указ імператора має силу дійсного закону, оскільки сам імператор набував владу на основі особливого закону, який надавав імператорським розпорядженням силу закону» [362, с. 16].

Отже, процес формування сучасного та найбільш дієвого способу правової регуляції за допомогою законів як актів вищої юридичної сили та основної форми права характеризується тривалим періодом свого розвитку протягом багатьох століть, який в окремих куточках сучасного світу не завершився і дотепер.

Однак виникнення писаного права ще не означало виникнення законодавчого права у власному значенні цього терміна. Це пов'язано з тим, що письмової фіксації вимагали насамперед нормативні публічні договори, які нерідко укладалися в стародавніх державах між верховними правителями, а також судові прецеденти, які певним чином синтезували правові звичаї та на підставі яких вирішувалися конкретні судові справи. Виникнення законодавчого права доцільно пов'язувати із встановленням у суспільстві домінуючої ролі форм державної правотворчості та права. Проблема історії права в період існування ранніх держав якраз і полягає в необхідності відрізняти закон від перехідних правових форм, в основі яких лежав перероблений звичай, що включався в «кодекси», «правди», публічні та приватні договори, судові прецеденти тощо [300, с. 130-132].

Пояснити це можна тим, що законом у сучасному розумінні є нормативно-правовий акт, ухвалений в особливому порядку вищим представницьким органом держави або безпосереднім волевиявленням народу (референдумам), який регулює найважливіші суспільні відносини, виражає волю (інтереси) більшості населення та володіє вищою юридичною силою. До основних ознак закону, які лише в своїй сукупності дозволяють юристу назвати нормативно-правовий акт законом, належать: 1) закон є особливим різновидом нормативно-правового акту, що приймається вищим представницьким органом держави або безпосередньо громадянським суспільством; 2) закон містить первинні норми права загальної дії, яких раніше в правовій системі, як правило, не було; до того ж норми з основних питань життєдіяльності суспільства; 3) закон володіє вищою юридичною силою в системі нормативно-правових актів. Решта нормативно-правові та індивідуальні акти є підзаконними, тобто повинні видаватися на основі виконання та у відповідності до закону; 4) закон приймається з додержанням особливої процедури, яка називається законодавчим процесом і характеризується наявністю чітко визначених етапів або стадій; 5) спирається на організацію державного примусу, включаючи монополію держави на легітимне застосування фізичного насильства до правопорушників; 6) створюється у суворій відповідності до Конституції та узгоджується з раніше прийнятими законами; 7) може бути скасований тільки іншим законом або рішенням Конституційного Суду, якщо його положення не відповідають Конституції як Основному Закону держави [437, с. 366-367].

Виходячи з вищенаведеного, мова не може йти про те, що виникнення писаного позитивного права співпало з виникненням законодавчого права як такого, оскільки останнє можливе лише в державі з розвиненою політичною системою. При цьому закон як форма права, що органічно поєднує в собі політичні та юридичні засади, відображає те, чим насправді є держава для конкретного суспільства, наскільки повно та ефективно держава втілює в законодавстві фундаментальні принципи права.

У зв'язку з цим, окремими сучасними вченими, зокрема, Т. Кашаніною відзначається, що між загальнодержавним, тобто законодавчим правом та архаїчним правом існує так званий середній рівень розвитку права взагалі, який має місце приблизно в Середньовіччі та відображає його «юність», але ще не «зрілість». Цей рівень розвитку права, як і виникнення архаїчного права, також характеризується різними темпорально-просторовими вимірами; він має назву станового або корпоративного права, оскільки в ньому втілюється право окремих соціальних станів [163, с. 230-231]. Вченою виділяється такі станово-корпоративні системи права, які передували створенню «зрілого» законодавчого права: 1) феодальне право - це система правил поведінки, що регулює порядок землеволодіння та взаємовідносин між власниками землі; 2) маноріальне право - це система правил поведінки, що регулює відносини між селянами та поміщиками, життя феодального маєтку, відносини всередині селянської общини, а також ведення сільськогосподарського виробництва; 3) канонічне право - це система правил поведінки людей, які закріплюють моральні цінності та регулюють організацію церковної влади, її відносини із світською владою тощо; 4) міське право - це система правил поведінки, що регулює відносини населення, яке проживає в містах, з королем, окремими сеньйорами, які є власниками території міст. При цьому дана система правил поведінки спрямована на підтримання миру та порядку в міській громаді, а також визначає права і свободи міщан; 5) гільдійське право - це система правил поведінки, яка закріплює привілеї гільдій і регулює внутрішню організацію та технологію виробництва, використання видів сировини, способів її приготування, якість готових виробів тощо; 6) торгове право - це система правил поведінки, що закріплює привілеї для купецьких гільдій, торгові звичаї, правила ведення торгівлі, способи вирішення спорів, які виникають у процесі торговельної діяльності тощо [163, с. 238-239].

Якщо ж звернутися до джерел середньовічного права, то насамперед варто зазначити так звані «варварські правди», до яких в першу чергу належать Салічна правда франків (кінець V ст. - початок VІ ст.), яка заклала основи традиції запису германських звичаїв, а також Аламаннська та Баварська правди (VІІІ ст.) південно-германських етнічних груп аламаннів та бавар, які були тісно пов'язані з франками відносинами політичної залежності та культурно-правової спільності. Як підкреслюється в юридичній літературі, вказані правди яскраво свідчать про поступовий розвиток феодальних відносин, зміну форм землеволодіння (від колективно-общинного до індивідуально-сімейного (аллоду), а потім до закріплення великої феодальної земельної власності), про різні форми залежності, в які втягувалися вільні аллодисти, а також про статус (положення) різних категорій «невільних»: рабів, колонів, литів. Крім цього, «Правди» були своєрідними судебниками, які були далекими від кодексів у сучасному розумінні, тобто систематизованого викладу правових норм. Вони мали фрагментарний та казуїстичний характер, що був результатом того середовища звичаєвого права, в якому вони формувалися [12, с. 31-48].

Окремо слід акцентувати увагу на розвитку міського й торгового права Середньовіччя, що також заклало базу для подальшого формування зрілого законодавчого права на засадах справедливості та формальної рівності. Справа в тому, що місто було одним з важливих чинників розвитку західноєвропейської цивілізації в епоху Середньовіччя. Формами свого соціального та політичного життя воно справляло суттєвий вплив на розвиток правової європейської традиції, оскільки саме міста в Західній Європі були центрами відродження та вивчення римського права.

Якщо ж звернутися до джерел міського права, так званих «хартій міської свободи», то вже можна побачити, що вони відрізнялися від письмових документів, що закріплювали, як правило, звичаєво-правові норми. Під впливом легістів та завдяки систематизації та типологізації позитивного матеріалу в них поступово долається казуальний характер викладу правових норм. Виникнувши як результат боротьби, компромісу або перемоги у взаємовідносинах із сеньйором міста, ці хартії поєднували в собі конституційні установлення та норми кримінального, торгового та іншого права. Так, дві редакції Хартії міського права Страсбурга дають змогу прослідкувати поступову еволюцію та наступальний характер визвольного руху, який змінив статус міста від повного або часткового скасування судової, адміністративної, економічної та особистої залежності його населення від сеньйора до утвердження виборного управління, органи якого на певному етапі співіснували з органами влади сеньйора. Ці та інші документи міської правотворчості впроваджували в життя середньовічного суспільства принцип виборної влади на противагу авторитарній владі. Водночас, міське життя зовсім не виключало соціальних суперечностей, а також обмежень у повноправності окремих міщан.

Поступовий розвиток міст, а також товарно-грошових відносин у середньовічній Європі, особливо починаючи з ХІ-ХІІ ст., обумовили значне відокремлення сфери торгового права від міського цивільного права. У Західній Європі особлива роль у формуванні норм торгового права належала італійським містам-державам, які мали першість у міжнародній торгівлі, насамперед, у зв'язку із їх виходом до моря. При цьому найважливіше значення мало вироблення норм та правил оформлення торгових угод, а також укладення торгових контрактів. Особливу роль у цьому процесі відіграв інститут нотаріату, завдяки якому нотаріально оформлювалися контракти купівлі рабів, кредит, обмін валют, фрахт судна чи іншого транспортного засобу, заповіту тощо. Також ці торгово-економічні відносини регулювалися за допомогою статутів (наприклад, Статут роздрібних торговців сукном у Кельні (1344 р.) [12, с. 334-376].

Підсумовуючи вищенаведені положення, можна зробити окремі висновки, що дозволяють більш повно уявити історичні умови виникнення та засади сучасного позитивного права, а саме: 1) в епоху середньовіччя вже має місце значне розшарування суспільства на певні чітко визначені стани, внаслідок чого виникає необхідність удосконалення норм звичаєвого архаїчного права, навіть, закріпленого у письмовій формі, оскільки останнє вже не може забезпечити належний рівень регулювання більш складних суспільних відносин; 2) розширення сфер життєдіяльності суспільства, передусім у соціально-економічній сфері, об'єктивно вимагало розширення сфери правового впливу на суспільні відносини засобами впливу різних письмових джерел права.

Однак, варто зазначити, що передчасно було б говорити про сформоване та «зріле» позитивне право в сучасному розумінні, оскільки норми станово-корпоративного права мали несистематизований характер, а також існувала велика проблема доведення змісту джерел цього права до всіх зацікавлених осіб у зв'язку із відсутністю засобів масової інформації. Незважаючи на те, що станово-корпоративне право збагатилося новими властивостями порівняно із звичаєвого архаїчним правом, воно не досягло належного розвитку і мало суттєві недоліки у порівнянні з періодом права новітніх часів. У зв'язку із цим його також іноді називають протоправом, тобто попередником розвиненого сучасного позитивного права [163, с. 288-291].

Переходячи до безпосереднього висвітлення питань про умови формування найрозвиненішої сучасної форми позитивного права, тобто законодавства, слід зазначити, що офіційне встановлення або визнання норм позитивного права, вираженого в законах та інших офіційних джерелах, відбувається на базі виникнення сформованих умов життя суспільства та діяльності держави, які продиктовані соціальними потребами, очікуваннями членів суспільства, організацій людей, органів держави, поступового накопичення досвіду їх задоволення, реалізації та вирішення соціальних суперечностей тощо.

Поява нових потреб, цілей, соціальних ролей та інших важливих умов і фактів, типових для сучасного історичного етапу розвитку суспільства, також має на меті отримати реальне вираження і закріплення у виробничій, соціальній сферах та особистому житті людей, соціальних спільнот, у діяльності органів держави перш, ніж ці потреби, цілі, ролі отримають загальне визнання і закріплення в законі. Найчастіше такому закріпленню передує їх визнання та підтримка суспільною мораллю, релігією, практикою чиновників, державних службовців або політичними та іншими громадськими організаціями, завдяки чому виникає необхідність правового закріплення відповідних відносин законами та іншими рішеннями держави [232, с. 91].

Тому вивчення, становлення та розвиток соціальних процесів, що викликають потребу законодавчого регулювання тих чи інших відносин, є необхідною умовою правильного розуміння особливостей формування сучасного позитивного права незалежно від того, відбувається таке формування шляхом спонтанного становлення звичаю, легітимізованого потім державою у правовий спосіб, або шляхом поступового накопичення судової практики, релігійних і моральних правил, або шляхом встановлення правових норм державними органами. Звичайно, практика східних деспотій, абсолютних монархій, фашистських режимів та інших форм існуючих історичних моделей верховної необмеженої влади вводить до свого складу елементи сваволі, навіть прямої розправи з небажаними, ігнорування інтересів народних мас, пряме марнотратство, роздавання почестей та привілеїв наближеному оточенню тощо. Але при цьому вплив законодавчого свавілля на правопорядок має випадковий характер, навіть тоді, коли його наслідки можуть бути тривалими і дуже тяжкими для народів і держав.

Свавілля, помилки, безглуздість правителів, суддів, парламентарів чи законодавчих зборів не можуть розглядатись як чинне право, оскільки вони не створювали правопорядку у відносинах між людьми, правопорядку управління, сталого процесу реалізації суспільних відносин. Тому свавілля в будь-якій формі, починаючи від указів і наказів фараонів, імператорів, монархів і закінчуючи антизаконною творчістю влади та чиновницьким здирництвом, є корисливим елементом, який породжує найбільше зло для суспільства - загострення суперечностей і протистояння інтересів.

Для теорії права це - лише об'єкт заперечення і показник соціальної шкоди, а не критерій права. Реальні соціальні потреби і підстави правового регулювання розглядаються у правовій літературі як різні фактори, що обумовлюють процес правового регулювання, його зміни, скасування чинних норм права. Важливо при цьому підкреслити, що мова йде про складові, які формують правотворчий процес і перебувають поза правотворчістю держави, при цьому вони детермінують зміст останньої та її результати, тобто саме позитивне право [6, с. 323-324].

Необхідно зазначити, що минуло декілька століть перш ніж станово-корпоративне право перетворилося на «розвинене» законодавче право. Таке перетворення обумовлене змінами в суспільному житті людей, особливо в економічній та політичній сферах. Так, в економічній сфері людство поступово почало переходити до розвинених товарно-грошових або ринкових відносин, які можливі лише на засадах законодавчого гарантування основоположних принципів права - свободи, справедливості, рівності та гуманізму. В політичній сфері зміни переважно полягали у поступовому розосередженні державної влади між різними органами, внаслідок чого почав запроваджуватися в життя нині діючий фундаментальний принцип розподілу влади на засадах стримувань і противаг.

Соціальні фактори, які безпосередньо впливають на законотворчий процес, тобто на діяльність держави щодо встановлення або визнання правових норм, необхідно розглядати як передумови правотворчості, а відтак сучасного позитивного права. Тому видається доцільним охарактеризувати різні соціальні чинники, що впливають на процес формування права як особливого соціального юридичного процесу, що генетично пов'язаний з правотворчою діяльністю держави, але не тотожний самій правотворчості як юридично оформленому процесу і його результату - сучасному позитивному праву [205, с. 148].

Визнання такого соціального процесу, що передує та обумовлює сучасне позитивне право, характерне не тільки для марксистської концепції права, а й для таких великих теоретичних концепцій права, як природне право, історичної, психологічної, а надто, соціологічної школи права, основою якої є теорія інтересу. Загальним для всіх цих правових теорій є пошук соціальної субстанції, причини, що породжує норми позитивного, законодавчого права. Ці теорії відомий учений-юрист Л. Фуллер характеризує їх як генетичні концепції, що мають на увазі чинники, які є причиною появи правових норм, на відміну від юридичного позитивізму, що орієнтується на розкриття всього того, що допомагає виявити правовий характер правил поведінки, і нічого більше [498, с. 140-141].

Марксистська концепція права належить, поза сумнівом, до генетичних концепцій, але на відміну від інших теоретико-правових підходів, вона ґрунтується на економіці, тобто розвитку продуктивних сил і технічних потужностей, при цьому основна увага зосереджується на класовому підході до характеристики суспільства. За цією концепцією, під час формування позитивного права визначальну роль відіграють соціально-економічні чинники.

Відомі теоретики права, характеризуючи правові доктрини, поряд із засадничими чинниками правотворення важливого значення надавали матеріальним та іншим об'єктивним обставинам, до яких відносили умови життєдіяльності суспільства, інтереси панівного класу або всього народу, ідеологічні, соціально-психологічні уявлення та вольові прагнення класів, тобто суспільну свідомість, яка виражає інтереси різних класів і верств населення [488, с. 96]. Серед суб'єктивних, тобто ідейних і психологічних чинників формування сучасного позитивного права підкреслювалося важливе значення правової свідомості особистості, а також формування волі класів, які перебувають при владі або прагнуть заволодіти нею. Нарешті, особливо акцентувалося на формуванні державної волі на основі інтересів панівного класу, що є начебто завершальною та визначальною сходинкою соціального процесу формування права, створення державою правових юридичних норм, тобто юридично оформленим процесом правотворчості.

В юридичній літературі справедливо акцентується увага на тому, що правотворення як процес формування права неможливе без здійснення відповідного наукового аналізу, ґрунтовних оцінок сучасної соціальної дійсності, без розвиненої концепції щодо майбутнього правового регулювання. Правотворення і правотворчість - це дві категорії, які доповнюють, «живлять» одна одну. Правотворення - це процес формування державної волі в законі, а правотворчість - діяльність компетентних органів і організацій, яка головним чином спрямована на створення і прийняття нормативно-правових актів, насамперед законів. Правотворчість є основним, вирішальним етапом формування права, його логічним завершенням [173, с. 19]. Правотворення відбувається і поза правотворчістю держави, в рамках громадянського суспільства - у правосвідомості, правовідносинах, правомірній поведінці, судових прецедентах тощо. Правотворення живить правотворчість новими правовими ідеями, правилами поведінки, конкретними рішеннями, угодами, які досліджуються, узагальнюються, систематизуються державою, а потім оформлюються у правових нормах. Правотворення - це поняття, що охоплює різні форми та способи виникнення і буття сучасного позитивного права, його упорядкування і розвиток.

Отже, сучасне розвинене позитивне право, виражене у формі системи законодавства, сформувалося внаслідок впливу багатьох факторів, а не тільки економічного чи політичного. Сучасне законодавче право стало можливим також внаслідок розвитку людського розуму та підвищення його здатності до абстрактного мислення, оскільки розвинене право характеризується наявністю норм абстрактного, а не казуїстичного характеру, що пов'язано з ускладненням соціальної дійсності та збільшенням обсягу соціального регулювання. У зв'язку із цим у сучасній юридичній літературі наголошується, що засадами сучасного права є природні засади, когнітивні засади, соціально-економічні засади, моральні засади, політичні засади, історичні засади та, власне, правові засади [279, с. 166-169].

Спробуємо узагальнити вищевикладене. По-перше, виникнення позитивного права як об'єктивного явища соціальної дійсності не можна пов'язувати лише з виникненням держави з розвиненою політичною системою, яка забезпечувала прийняття законів та інших офіційних форм права за встановленою процедурою, а також встановлювала вищий контроль над суспільством; По-друге, позитивне право як і становлення держави пройшло значний історичний шлях свого формування та розвитку. При цьому в так званих «протодержавах» переважав звичаєвий спосіб правової регуляції навіть при наполегливих та постійних спробах публічної влади вплинути на правове життя тогочасного суспільства і домінувати в ньому засобами судового та адміністративного апарату. Це, в свою чергу, забезпечило поступове поєднання різноманітних форм правового регулювання, що виходять від суспільства та держави; По-третє, витоки та засади позитивного права можна знайти ще в соціальному регулюванні первісного суспільства, яке здійснювалося за допомогою звичаїв, табу, моралі тощо. При цьому основними засадами звичаєвого права як першої форми позитивного права були міфологічні та релігійні засади, які також розвивалися та доповнювалися в процесі подальшого розвитку його форм. Витоки ж позитивного права є різними в певних просторово-часових та соціальних вимірах. По-четверте, з історичної точки зору становлення позитивного права почалося в умовах поступового та довготривалого формування соціально неоднорідного суспільства, а також розвитку соціально-економічних відносин. При цьому історичні умови виникнення сучасного позитивного права, тобто чинного законодавства, пов'язані із соціальними інтересами соціальних груп наближених до державного апарату. Оскільки саме вони мають можливість приймати такі управлінські рішення, які краще захищають їхні майнові права та можливості. При цьому на законних підставах можуть прикриватися загальнообов'язковим характером позитивного права [248, с. 94-95].