Теоретико-правові засади формування та розвитку сучасного позитивного права

Підсумовуючи вищенаведене, можемо зробити такі висновки:

1) виникнення позитивного права як об'єктивного явища соціальної дійсності не можна пов'язувати лише з виникненням держави з розвиненою політичною системою, яка забезпечувала прийняття законів та інших офіційних форм права за встановленою процедурою, а також встановлювала вищий контроль над суспільством;

2) позитивне право як і становлення держави пройшло значний історичний шлях свого формування та розвитку. При цьому в так званих «протодержавах» переважав звичаєвий спосіб правової регуляції навіть при наполегливих та постійних спробах публічної влади вплинути на правове життя тогочасного суспільства і домінувати в ньому засобами судового та адміністративного апарату. Це, в свою чергу, забезпечило поступове поєднання різноманітних форм правового регулювання, що виходять від суспільства та держави;

3) витоки та засади позитивного права можна знайти ще в соціальному регулюванні первісного суспільства, яке здійснювалося за допомогою звичаїв, табу, моралі тощо. При цьому основними засадами звичаєвого права як першої форми позитивного права були міфологічні та релігійні засади, які також розвивалися та доповнювалися в процесі подальшого розвитку його форм. Витоки ж позитивного права є різними в певних просторово-часових та соціальних вимірах;

4) з історичної точки зору становлення позитивного права почалося в умовах поступового та довготривалого формування соціально неоднорідного суспільства, а також розвитку соціально-економічних відносин. При цьому історичні умови виникнення сучасного позитивного права, пов'язані із соціальними інтересами соціальних груп наближених до державного апарату. Оскільки саме вони мають можливість приймати такі управлінські рішення, які краще захищають їхні майнові права та можливості.

1.3 Позитивне право в європейській правовій думці

Однією з необхідних умов якісного дослідження теоретико-правових основ формування та розвитку сучасного позитивного права є не тільки вирішення питань, пов'язаних з історичними умовами його виникнення та розвитку, а й визначення доктринальних положень відомих вчених - представників теорії юридичного позитивізму в їх конкретних просторово-часових вимірах, які сприяють науковому осмисленню сутності позитивного права. При цьому слід мати на увазі, що позитивізм як загальний напрям розвитку суспільних наук виник лише у 30-ті роки ХІХ ст. і пов'язаний з такими іменами, як О. Конт, Г. Спенсер, Д. Міль та ін. Вперше термін «позитивізм» застосував в науковій діяльності О. Конт (1798-1857 рр.) для визначення своєї філософії та соціальної теорії. Позитивне знання - це знання, що спостерігається, вимірюється та перевіряється емпіричним досвідом [185, с. 29-30].

Що ж до юридичного позитивізму, то його історія сягає більш раннього часу. Залежно від того, який аспект позитивізму використовується як його основна ознака, історію виникнення юридичного позитивізму можна віднести до творчості англійського вченого І. Бентама, або Т. Гоббса і, навіть, до часів давніх китайських легістів (наприклад, Гуань Чжун, Хань Фей, Шан Ян, Сима Цянь) [11, с. 502-514]. Стародавні китайські легісти виходили з того, що людина народжується з любов'ю та ненавистю, вона жадібна та жадає багатства. При цьому головним засобом управління людьми є закон та розроблена на його основі система покарань і заохочень. Закон є обов'язковим для всіх, а для зміцнення порядку має бути загальносімейна та загальнослужбова відповідальність.

Безумовно, європейський юридичний позитивізм немає нічого спільного із стародавнім китайським легізмом, незважаючи на їх зовнішню схожість. Ці теорії виходять з простору двох різних світоглядів [512, с. 268-269]. У зв'язку із цим, а також європейським виміром існування сучасної України, справедливо та доцільно буде аналізувати розвиток юридичного позитивізму виключно в європейській правовій думці.

Юридичний позитивізм у Європі виник як реакція на метафізичну філософію права XVII-XVIII ст. Його представники намагалися замінити метафізичне вчення про абсолютні засади права таким способом його дослідження, який спирався б на позитивний матеріал, тобто на реальні «факти». Такими фактами насамперед є конкретно визначені та діючі в суспільстві норми права. У зв'язку із цим, філософія права, на думку представників юридичного позитивізму, повинна займатися вивченням їх логічного змісту та мовного вираження. Право, з точки зору позитивізму, повинно бути тільки позитивним, тобто фактично діючим правом [281, с. 127].

Під юридичним позитивізмом у сучасній юридичній літературі, як правило, розуміють напрям теоретичного дослідження права, представники якого обмежують завдання юридичної науки вивченням діючого права з формально-догматичних позицій. Зокрема, відомий французький учений-правознавець Жан-Луї Бержель зазначає, що юридичний позитивізм полягає в тому, щоб визнавати в якості цінностей тільки норми позитивного права та ототожнювати будь-яке право з нормами, які діють у конкретній державі, у певну епоху, певних вимірах, не звертаючи увагу на те, справедливе це право чи ні [39, с. 48].

Виникнення позитивістських учень у правознавстві пов'язано з утвердженням промислового капіталізму в країнах Західної Європи у першій третині ХІХ ст. Вирішальну роль при цьому відіграли процеси формування в найбільш розвинених державах національного ринку, які потребували ліквідації наслідків середньовічного партикуляризму, розширення сфери законодавчого регулювання суспільних зв'язків та встановлення єдиного для всієї держави правопорядку. Саме на цьому ґрунті були сформовані ранні позитивістські концепції, для яких були характерні ідеї верховенства закону як джерела права, а також ототожнення правових норм з приписами державної влади. Тому можна стверджувати, що виникнення юридичного позитивізму було закономірним підсумком розвитку правових відносин та суспільної практики епохи промислового виробництва.

Водночас зародженню позитивістської юриспруденції передував достатньо тривалий період, коли її окремі положення та принципи формувалися в межах інших теоретичних напрямів. Зокрема, подібні ідеї визрівали ще в класичних ученнях школи природного права XVII-XVIII ст. Ідеологи ранніх буржуазних революцій, переглянувши догмати церковних віровчень, доповнили теорію природного права положеннями про договірне походження держави, що суттєво змінювало зміст правової доктрини. Якщо в епоху Середньовіччя природне право виводили з божественного розуму та наділяли рисами безумовного верховенства над законами держави, то в антиклерикальних концепціях його починають розглядати як право, що існувало в додержавному природному стані, тобто при найбільш низькому ступені розвитку людства. Обґрунтовуючи поступовий рух історії, представники теорії суспільного договору незмінно підкреслювали переваги життя в політично організованому суспільстві порівняно із невпорядкованими відносинами поза державою. В розроблених ними концепціях природне право втрачає юридичний характер, хоча і продовжує залишатися для багатьох з них моральним ідеалом або сукупністю умоглядних філософських постулатів, що дозволяють оцінювати справедливість чинного законодавства [66, с. 67-68].

Найбільш яскравим прикладом, що підтверджує вищенаведене положення слугує філософсько-правове вчення Т. Гоббса, який, незважаючи на свої природно-правові погляди, вважав, що поза державою має місце панування пристрастей, війна, страх, бідність, мерзенність, самотність, варварство, неуцтво, дикість, а в державі - панування розуму, мир, безпека, багатство, благопристойність, взаємна допомога, витонченість, доброзичливість [77, с. 374].

Таким чином, Т. Гоббс, як один з представників теорії природного права у XVII ст., який обґрунтовував, розвивав та відстоював ідею пріоритету прав людини над державними інтересами, віддавав при цьому перевагу позитивним законам, тобто нормам позитивного права.

Т. Гоббс також зазначав, що саме по собі природне право не здатне впорядкувати відносини між людьми, оскільки кожна людина розуміє його по різному, відповідно до своїх особистих внутрішніх переконань. Загальнообов'язковим право стає лише тоді, коли державна влада надає йому сили закону. Т. Гоббс, зокрема, писав, що «при відмінностях, які мають місце між окремими людьми, тільки накази держави можуть визначати, що є справедливим та чесним, і зробити всі ці правила поведінки обов'язковими. При цьому тільки держава може встановити покарання за їх порушення». Відповідно до поглядів Т. Гоббса юридична сила законів полягає в тому, що вони є наказами суверена [78, с. 207, 212]. Також Гоббс стверджував, що закони не можуть бути несправедливими, оскільки «закони - це правила, які визначають, що справедливо або несправедливо тому, що несправедливими вважаються лише ті положення, які суперечить чинному закону».

Отже, незважаючи на те, що теорія Т. Гоббса за своїми фундаментальними методологічними принципами належала до природно-правової доктрини, вона все ж сформулювала певні ідеї характерні для позитивного праворозуміння. При цьому зазначені аспекти його доктрини по-різному сприймалися та оцінювалися вченими в наступні історичні періоди. Але і в цьому випадку можна виявити певну закономірність: з розвитком буржуазної ідеології інтерес учених до природно-правових поглядів Т. Гоббса поступово змінювався інтересом до тих висловлювань філософа, які передбачали трактування права представниками юридичного позитивізму. У зв'язку із цим, в окремих сучасних публікаціях його нерідко називають «переконаним позитивістом» [29, с. 168-169]. Виходячи з зазначеного, Т. Гоббс намагався вирішувати проблему імперативності права, спираючись на сформульоване ним визначення закону як наказу суверенної державної влади.

Однак варто погодитися з думкою І. Царькова про те, що говорити про Т. Гоббса як про одного з основоположників європейського юридичного позитивізму можна лише із застереженнями, оскільки його теорія суспільного договору, висловлювані ним думки щодо найкращої форми правління виходять за межі суто позитивістської концепції [512, с. 269].

Після Т. Гоббса уявлення про позитивне право розвивав англійський мораліст І. Бентамом, правові погляди якого найдостовірніше висвітлені у праці «Уривок про державне правління» та «Вступ до принципів моральності та законодавства».

Відповідно до вчення про загальне благо, яке є центральним в його філософській думці, І. Бентам вирішував питання щодо завдань та меж діяльності державної влади. Вважаючи найголовнішою та найвищою метою держави досягнення загального блага для найбільшої кількості людей, він, водночас підкреслював, що уряду зовсім не треба намагатися втілити будь-які конкретні уявлення про щастя в суспільному житті. Адже кожна людина знає краще за будь-кого, що саме їй потрібно і що для неї є корисно. При цьому уявлення людей про користь є непередбачуваними, оскільки постійно змінюються разом з об'єктивними обставинами, в яких перебуває людина. У зв'язку із цим, основне завдання державної влади полягало в тому, щоб гарантувати правопорядок та безпеку громадян, захистити їх від можливих посягань з боку інших членів суспільства.

На цих самих принципах була побудована концепція І. Бентама, першочергове значення в якій надавалося заходам превентивного порядку, невідворотності кримінальних покарань, вдосконаленню судочинства та пенітенціарних установ [66, с. 68].

Одне з найбільш влучних визначень політико-правової теорії І. Бентама та її послідовників, яка в науковій літературі отримала назву утилітаризм, дав Дж. Бернс, який зазначив, що утилітаризм - це «певна форма соціальної теорії, основною метою якої є створення таких засад свідомих соціальних змін, які могли б бути перевірені емпірично, тобто через практичний досвід» [43, с. 3]. Отже, представники утилітаризму своїм основним завданням вбачали забезпечити можливість науки відслідковувати реальні зміни у соціальних процесах, давати їм об'єктивну оцінку та приймати такі політичні рішення, які були б найбільш ефективними.

І. Бентам, зокрема, писав, що «багато людей безперервно говорять про «закон природи», або природний закон, а потім висловлюють свої думки про те, що є добрим, а що поганим, і ви повинні розуміти, що ці погляди є суто аспектами закону природи» [36, с. 24]. Далі І. Бентам у контексті критики природно-правової концепції продовжує: «шкода, яка є характерною для природно-правового способу мислення полягає в тому, що ці міркування слугують приводом для деспотизму думки - якщо не деспотизму на практиці, то в припущенні, що здатне втілитися в практичній діяльності, коли для цього буде можливість». Відтак, І. Бентам критикує природно-правову концепцію не у зв'язку з її основними положеннями, а у зв'язку з реальною політичною практикою, в якій «уявний закон природи» в політичному процесі суперечить аргументам, які беруться з принципу корисності.

Отже, І. Бентам наполягає на тому, що будь-яке судження про належне, що випливає із «закону природи» і не спирається на емпіричні факти, не може вважатися науково обґрунтованою думкою.

Захищаючи принцип корисності, І. Бентам наполягає на тому, що, навіть, між політикою і мораллю немає жодної різниці. На його думку, вважати, що політика керується принципом корисності, а мораль - справедливістю, означає ще більше заплутувати «неясні поняття». Політичні рішення або рішення урядів нічим не відрізняються від моральних рішень, оскільки «вони мають одну й ту саму мету - щастя»; різниця лише в тому, що перші керують урядами, а другі - вчинками окремих осіб [36, с. 31]. Саме із цього І. Бентам виводить свою основну формулу: «Принцип корисності - це найбільше щастя переважного числа людей». При цьому загальне щастя - це одночасно індивідуальне щастя. Вчений вважав, що основною метою права, яке створюється законодавцем, є формування умов, за наявності яких дії уряду узгоджені з діями більшості соціально активних людей, які прагнуть до свого щастя.

У теорії І. Бентама право розглядається як сукупність законів, встановлених суверенною державною владою. Саме із цих позицій він піддав ґрунтовній критиці вчення про природне право та договірне походження держави. І. Бентам увійшов в історію політико-правової думки як один з найбільш рішучих та непримиренних противників природно-правових поглядів. Як зазначав І. Бентам, природні права людини являють собою не більш як фікції, оскільки вчені вкладають різний зміст у поняття природних прав людини і тлумачать його довільно. Крім цього, допускаючи можливість непідкорення державній владі у випадку розбіжності законів з ідеями та постулатами природного права, це вчення фактично закликає до анархії та слугує дестабілізації правопорядку [33, с. 6, 32-35, 88-89, 221, 254, 278-279, 387-407].

І. Бентам акцентував увагу на тому, що праці відомих представників природно-правової концепції створюють плутанину між політичними, етичними, історичними та юридичними критеріями. Він пише, що «це - недолік, який є характерним для всіх тих книг, які беруть своїм предметом «підроблений закон природи»: неясний фантом, який в уяві всіх тих, хто його починає переслідувати, іноді вказує на манери, іноді - на закони, часом - на те, які закони є насправді, часом - на те, якими вони мають бути» [36, с. 392]. «З фанатиками, - пише І. Бентам, - які взяли на озброєння природне право, неможливо щось обговорювати. Замість того, щоб вивчити закони за їх наслідками, замість того, щоб визначити, гарні вони чи ні, ці фанатики розглядають їх у зв'язку із уявним природним правом, тобто замінюють судження досвіду всіма химерами своєї уяви» [573, с. 136].

Доктринам природного права І. Бентам протиставляв ідею здійснення законодавчих реформ на основі принципу максимізації суспільного блага, які передбачалося реалізувати шляхом повного оновлення та кодифікації законодавства. Він розробляв проекти створення всеосяжного зводу законів та закликав повністю відмовитися від застарілих інститутів прецедентного права. Розглядаючи структуру законодавства І. Бентам виходив з того, що у складі внутрішньодержавного права потрібно виділити галузі кримінального, цивільного та конституційного права, для кожної з яких необхідно скласти та прийняти відповідний кодекс, надаючи основного значення серед них кримінальному кодексу. В останні роки свого життя І. Бентам звернувся також до ідеї укладання кодексу міжнародного права [66, с. 69].

Отже, політико-правова теорія І. Бентама частково сприяла подоланню природно-правових концепцій XVII-XVIII ст., а висунута ним ідея тлумачення права як сукупності приписів державної влади забезпечило виникнення та розвиток в Англії концепцій юридичного позитивізму. Водночас, на нашу думку, не можна говорити про те, що політико-правова доктрина І. Бентама належить до класичної позитивістської доктрини. Адже, він не пропагував ідеї вивчення та обґрунтування чинних законів безвідносно до їх справедливості чи несправедливості, що характерно для класичного позитивізму. Він, зокрема, писав, що «закон, який би не звертав уваги ні на стать, ні на вік, ні на стан, ні на соціальне становище, ні на виховання, ні на моральні та релігійні забобони людей - такий закон був би подвійно помилковим як недійсний і як тиранічний. Занадто суворий для одного, занадто поблажливий для іншого, він під виглядом рівності приховував би найбільшу нерівність» [36, с. 88]. У зв'язку із цим, політико-правова доктрина І. Бентама являла собою лише певний перехідний етап у розвитку праворозуміння між природно-правовими поглядами та юридичним позитивізмом. І саме завдяки цьому етапу, представником якого був не тільки І. Бентам, але й інші мислителі, було подолано теоретичні конструкції, засновані на протиставленні природного та позитивного права.

У контексті розгляду зазначеної проблематики цікавим є дослідження творчої спадщини Г. В. Ф. Гегеля, який вважав, що за всіма історично мінливими та випадковими суспільними відносинами необхідно знайти їх іманентний закон і сутність. «Пізнання того якими предмети мають бути, виникає тільки із сутності, з поняття речі або явища» [74, с. 13].

Аналіз філософсько-правового вчення Г. В. Ф. Гегеля дозволяє зробити висновок, що він не протиставляв природного права позитивному, оскільки він вважав, що право та засновані на ньому закони завжди позитивні за формою, встановлення та насаджені верховною державною владою [72, с. 377]. За Г. В. Ф. Гегелем, природне право, або його ідеї, являють собою не сукупність приписів, яким повинні відповідати закони держави, а філософське бачення природи відносин між людьми. «Уявляти собі різницю між природнім, або філософським правом та позитивним правом таким чином, наче вони протилежні та суперечать один одному, було б зовсім невірним» [73, с. 62].

Г. В. Ф. Гегель виходив з того, що існують закони двох типів: закони природи та закони права. Він пише: «Закони природи є абсолютними та мають силу так, як вони є: вони не допускають обмежень, хоча в деяких випадках можуть бути порушені. Для того, щоб дізнатися, в чому полягають закони природи, ми повинні осягнути природу, оскільки її закони є правдивими; хибними можуть бути лише наші уявлення про них. Знання ж права, з одного боку, таке ж саме, а з іншого - дещо інше. Ми також пізнаємо закони права такими, якими вони є: так, їх більш-менш знає громадянин, а юрист, який вивчає позитивне право, також виходить з того, що дано. Різниця між цими двома видами законів полягає в тому, що при вивченні правових законів діє «дух» розгляду і вже саме розрізнення законів змушує звернути увагу на те, що вони не є абсолютними. Правові закони - це закони, які йдуть від людей. В природі найбільша істина полягає в тому, що закон взагалі існує, а в законах права припис має силу не тому, що він існує, і кожна людина вимагає, щоб він відповідав її, власному критерію. У зв'язку із цим можлива колізія між тим, що є, і тим, що повинно бути» [73, с. 57-62].

Отже, Г. Гегель виходив з того, що правові закони не є вічними та абсолютними, оскільки вони створюються людьми. У зв'язку із тим, що правові закони створюються людьми, вони мають втілювати в собі вимогу розумності з метою забезпечення подолання можливих колізій та суперечностей між тим, чим право є, і тим, чим воно повинно бути. При цьому пошуком розумності права має займатися не юридичний позитивізм, який нерідко має справу з суперечностями, а філософія права, яка здатна пізнати та осягнути думки, що лежать в основі права [227, с. 25].

Виходячи із вказаних методологічних основ Гегель вважав, що «в уявленні про законодавство необхідно мати на увазі не тільки той момент, що за його допомогою виражається щось в якості загальнозначущого правила поведінки; важливішим за це є внутрішній сутнісний момент - пізнання змісту в його визначеній всезагальності. Навіть звичаєве право містить момент, який полягає в тому, що воно існує як думка, яку всі знають. Оскільки право реалізується в наявне буття, насамперед, у формі позитивності, воно з боку змісту виступає як застосування до матерії нескінченно узагальнених в громадянському суспільстві відносин і видів власності та договорів. Водночас, окрім застосування до особливого, позитивність права включає в себе застосування до одиничного випадку» [73, с. 247, 250-251].

З урахуванням вищезазначеного у сучасній юридичній літературі виділяють, такі теоретико-правові напрями, які прийшли на зміну класичним природно-правовим доктринам XVII-XVIII ст. та свідчать про те, що процес подолання природно-правової ідеології не був простим та однолінійним, а саме: 1) філософські вчення про право (Г. В. Ф. Гегель, І. Г. Фіхте); 2) етико-правові доктрини (І. Кант, І. Бентам); 3) політичний радикалізм (Ж.-Ж. Руссо); 4) концепції історичної школи права (Г. Гуго) [66, с. 70].

Сфера юридичного позитивізму значно розширилася у XIX ст., коли його доктрини були запроваджені в правознавство європейських держав. Саме в цей період домінуючою категорією у сфері філософсько-правових дисциплін стає позитивізм, який у правовій науці чітко виражений терміном «правовий позитивізм». Даний процес зумовлений, насамперед усвідомленням ідеї права як чинника стабілізації суспільства, гарантії порядку і розвитку. Формується своєрідний культ права, відбувається зміцнення авторитету держави і права.

Тогочасний правовий позитивізм базувався на політичній передумові, тобто на визнанні засадничої цінності держави, а також на вірі в експеримент, досвід, який з природничих наук був запозичений у правову сферу. Основне завдання юридичної науки згідно з цією теорією полягало у тлумаченні та систематизації численних правових норм для їх стабілізації, результатом чого стало здійснення європейських кодифікацій у ХІХ ст. Зародження і розвиток правового позитивізму в Європі значною мірою зумовлювали результати розвитку наукової природничої думки і були своєрідною реакцією на філософські системи німецького ідеалізму. Крім того, на цей період припадає також і формування позитивістської теорії права у Російській імперії, до якої на той час належала більша частина сучасної України.

Здобутки природничих наук у ХІХ ст. на європейському континенті переконливо доводили колосальний потенціал емпіричного методу. Це був тріумф раціоналізму, поєднаного з експериментом. Саме тому робилася спроба по-новому досліджувати й осмислювати право, беручи до уваги лише діюче право і вважаючи його емпіричним матеріалом, який можна аналізувати і систематизувати. Позитивне приватне та публічне право базується на юридично-обов'язкових актах, на засадах, вироблених публічною владою, а не суто дедуктивних висновках розуму, не на особистій думці якогось філософа чи правознавця. Іншими словами, приватне і публічне право входить у позитивне законодавство і тільки завдяки цьому набуває властивостей права. Те, що зазвичай називають природним правом або правом народів, було б краще назвати соціальною філософією, оскільки йдеться про порядок узгодження приватних інтересів, або політичною філософією, якщо має місце система публічних владних інститутів, і врешті-решт дипломатичною філософією, якщо йдеться про міжнародні відносини [40, с. 61].

Чимало представників позитивізму вважали суспільство своєрідним організмом, який розвивається за тим самими законами, яким притаманні ті ж властивості, що й іншим природним організмам. Зокрема, Л. Фуллер вважає, що суспільний організм подібний до індивідуального такими рисами: росте так само, під час росту стає більш складним, зростання ускладнень збільшує взаємну залежність частин. В обох організмах дедалі зростаюча інтеграція супроводжується зростаючою різноманітністю [498, с. 12-13].

Аналізуючи теоретичні шляхи класичного правового позитивізму тогочасної Європи, доцільно виділити два основні вектори його розвитку:

1) континентальний (головним представником якого був Карл Бергбом);

2) англійський, або так звана школа аналітичної юриспруденції (ключовою постаттю в якому був Джон Остін).

Аналізуючи континентальний напрям розвитку позитивізму, слід зазначити, що головним його ідеологом, розробником та основоположником був німецький мислитель Карл Бергбом (1849-1927 рр.), який обґрунтував доктрину на основі філософського позитивізму О. Конта. Слідом за основоположником позитивізму він проголосив докорінний розрив з будь-якою метафізикою і спекуляцією, яка в юриспруденції, на його думку, знайшла притулок у теорії природного права. Як і О. Конт, К. Бергбом висував вимогу обмеження досліджень реальними предметами, а також виступав за виключне застосування експериментального методу дослідження державно-правових явищ. У своїй праці «Юриспруденція і філософія права» («Jurisprudenz und Rechtsphilosophie») К. Бергбом підкреслював, що лише правовий позитивізм виведе юридичну науку із сфери метафізики на шлях реалізму та емпіризму, акцентуючи увагу на «дійсності реального правового явища». Він писав: «Право, яке дійсно функціонує як право, вільне від суперечностей і прогалин та є основою будь-якого устрою відносин між людьми. Природне, розумне і будь-яке інше непозитивне право також саме по собі досконале, але, оскільки воно являє собою не більш як припущення, є джерелом помилок та тягне за собою, якщо його сприймати серйозно як явище правового порядку, руйнування правопорядку та анархію. Співвідношення між ним так само малоймовірне, як взагалі співвідношення між об'єктивним реальним і суб'єктивним фіктивним. Прихильник природного права повинен відмовитися від права позитивного; хто не хоче відмовитися від позитивного права, повинен відкинути природне. Будь-яке дуалістичне вчення про право є, з погляду практичного юридичного життя, неможливим» [574, с. 24-25].

Аргументами дійсності К. Бергбом боровся проти концепції природного права, яке, на його думку, не може обґрунтувати свого походження жодною правовою дійсністю. При цьому він зазначав, що діюче право створене мисленням, тобто є результатом інтелектуальної діяльності, однак на відміну від концепції природного права, діюче право завжди можна вивести із зовнішніх фактів, з реального процесу творення права. Вчений підкреслював, що теорія права має займатися об'єктивно існуючим позитивним правом, яке спирається на правові факти. Правознавець рішуче застерігав проти того, щоб в результаті наукової розробки права, навіть якщо вона буде базуватися на позитивістській основі, не створювати ідеальні концепції можливих правових систем. Він називав їх «теоретичним правом» та відкидав так само рішуче, як і природно-правові доктрини, підкреслюючи, що сутність будь-якого права полягає в тому, що воно діє. Тому, як зазначив К. Бергбом, «найкраще ідеальне право не може залишатися позаду навіть найжалюгіднішого позитивного права, подібно до того, як будь-який каліка бачить, чує і діє краще, ніж найпрекрасніша статуя» [574, с. 80-88]. Тобто, по суті, зусилля К. Бергбома, інших прихильників юридичного позитивізму були спрямовані на пошук наукового тлумачення правових явищ. Завдяки позитивізму формувався новий правовий погляд, а правова наука звільнилися від догм метафізики.

На думку К. Бергбома, «Право, яким воно має бути, - це предмет не юриспруденції, а політики, що оперує не догматичним, а критичним методом. Система філософії позитивного права як формально-догматична система понять повинна відмовитися від опису «діючих агентів та мотивів правотворення», від визначення «матеріального змісту права». Поняття права всюди і завжди залишається суто формальним. Визначення права передбачає виділення видових відмінностей юридичних норм від інших соціальних норм. Тільки в цьому випадку досягається чистота юридичного методу. Лише те, що функціонує в якості права, і є правом, нічого, окрім цього; і все це є правом без винятку» [574, с. 112-203].

«Сутність будь-якого права, - писав К. Бергбом, - полягає в тому, що воно може справляти певний вплив. Про право завжди говорять, що, діючи в певному розумінні серед людей та щодо них, або, у принаймні прагнучи так діяти, воно завжди вимагає слухняності з боку усіх і кожного. Це, в будь-якому разі, належить до визначення права; право, що характеризує себе як суто теоретичне, повністю само себе заперечує. Навіщо гострити ніж, якщо нічого різати?» [574, с. 98].

Слід зазначити, що К. Бергбом критикує не тільки концепції природного права, а й заперечує як метаюридичні, погляди представників історичної школи права Савіньї і Пухти, які, на його думку, пронизані замаскованим природно-правовим підходом. У зв'язку із цим, учений виступає за створення справжньої, або чистої, історичної школи права, що заперечує природне право. Адже останнє воно суперечить фундаментальній догмі юридичної науки, яка постулює, що «тільки позитивне право є правом». К. Бергбом визначає предмет «чистої історичної школи права» не якесь ідеальне право, не «народний дух», а саме позитивне право [141, с. 76]. Він пише: «право минулого перестало бути ефективним, право сьогодення також має застаріти, його замінить нове. З огляду на це, якщо розглядати історичний хід розвитку з усіма злетами та падіннями, тоді можна виявити становлення права як сукупності. Кожна конкретна правова норма з першого моменту свого існування вже є готовою нормою права, а не поступово виникаючою або відмираючою. Майбутнє право, поряд з вже існуючим позитивним, буде нелогічним та даремним» [38, с. 496].

Отже, спираючись на філософський позитивізм О. Конта, К. Бергбом виступає проти «метаюридичних» принципів та ідей, що вносяться в юриспруденцію теорією природного права, вченням про «народний дух» історичної школи права та всіма іншими доктринами, які намагаються досліджувати не реальне, а бажане право. Відповідно до теорії К. Бергбома наука повинна вивчати, а не оцінювати або вимагати; вона повинна мати справу тільки з реальними предметами та досліджувати їх емпірично, тобто шляхом досвіду. Відповідно і теорія права повинна займатися тільки об'єктивно існуючим правом, заснованим на правотворчій діяльності держави. Саме діюче, позитивне право забезпечує порядок, гармонію та безпеку в державі, створює міцний правопорядок, який стоїть над громадянами, владою та державою. Оскільки природне право являє собою не більше як припущення, дещо суб'єктивне та фіктивне, воно, у випадку його серйозного сприйняття в якості правового порядку, тягне за собою руйнування та анархію [151, с. 421].

Право, в розумінні прихильників цього напряму, було результатом правотворчої функції держави, незалежної від економічних відносин. Власне правовий позитивізм та загальна кодифікація були основою концепції правової держави, суть якої полягає в утвердженні ідеї, що над громадянином, над владою і над державою стоїть незмінний правопорядок. Державний апарат при цьому є зв'язаний, обмежений ним же виданими законами.

Таким чином, континентальний напрям правового позитивізму ХІХ ст. обґрунтував твердження про те, що держава повинна забезпечувати та гарантувати нормами діючого права можливість реалізації прав і свобод людини та громадянина.

Основним представником позитивістського напряму в правовій науці Англії є Джон Остін (1790-1859 рр.). В його працях «Визначення предмета юриспруденції» та «Лекції про юриспруденцію, або філософія позитивного закону» викладено базові ідеї цього напряму. Джон Остін як правознавець у 20-х роках ХІХ ст. очолив першу кафедру юриспруденції у Лондонському університеті. Вчений підкреслював, що право є реальним фактом, створеним державою.

Основні положення правової теорії Дж. Остіна зводяться до того, що предметом вивчення юридичної науки може виступати лише позитивне право, а природне право та оціночний підхід до законів, хоча й існують, проте перебувають поза межами юридичної науки. Він, зокрема, визначав три групи законів, які регулюють поведінку в суспільстві та вивчаються різними науками, а саме: 1) божественні закони, що вивчаються етикою або деонтологією, предметом якої є питання критики позитивних законів з точки зору божественного права; 2) закони суб'єктивної моралі, які засновані на думках і судженнях людей та входять до предмета науки моралі; 3) позитивні закони, які встановлені державною владою та входять до предмета юриспруденції. Завдання юридичної науки Дж. Остін вбачав, у тому, щоб розробити систему взаємопов'язаних правових категорій шляхом аналізу їх змісту та логічного обсягу, тобто за допомогою методів формальної логіки [572, с. 70-71].

Дж. Остін намагався відмежувати правознавство від суміжних наук та сфер знань, виключити з юридичної науки етико-філософські проблеми. Він писав, що юриспруденція «має справу з позитивними законами, або із законами у власному значенні слова, без розгляду того, гарні вони чи погані» [573, с. 114]. Згодом ці ідеї широко використовувалися прихильниками позитивістської методології, які виступали за розмежування таких юридичних дисциплін, як теорія права та наука політики права. При цьому передбачалося, що теорія права вивчатиме діюче право, а наука політики права - проблеми вдосконалення законодавства та юридичної практики з точки зору певних правових ідеалів.

Слід зазначити, що позитивістську теорію Дж. Остіна не можна віднести суто до «нормативістської», або «законницької», концепції права, що заперечує наявність навіть найменшої міри моралі в законі. Вчений небезпідставно виходив з того, що для обґрунтування ієрархічного характеру правової системи необхідна певна міра моральності, оскільки мораль - це і є ієрархія, мораль не може бути нейтральною щодо до юридичних фактів. Саме для цього він і використовує середньовічне поняття «божественне право», і як позитивіста воно його зовсім не бентежить. Він не боїться «метафізики» божественного права, оскільки воно «не суперечить формальному розумінню права в якості наказу суверена» [610, с. 191]. Таким чином, Дж. Остін допускає, що правова система містить вищі нормативні приписи, змістом яких є моральні істини, які дають змогу утримувати ієрархічний порядок правових норм [512, с. 287-288].

Згідно з ученням Дж. Остіна позитивне право складається з імперативних велінь або наказів суверенної державної влади. При цьому джерелом права є воля суверена, який не зв'язаний прийнятими законами, оскільки в будь-який момент він може їх скасувати. Обмеженнями для державної влади є божественне право та позитивна мораль. У концепції Дж. Остіна були вироблені основи так званої імперативної теорії права, відповідно до якої закони держави спрямовані тільки на підвладних і не здатні обмежити волю суверена.

Виходячи з цього, Остін заперечував існування конституційного права як особливої галузі законодавства, підкреслюючи, що суверен не може видавати закони, які покладали б правові обов'язки на нього ж. Міжнародне право, відповідно до цієї концепції, теж не є правом у власному розумінні цього слова і галуззю моралі, оскільки в ньому немає імперативних приписів.

«Будь-який позитивний закон, - писав Дж. Остін, - встановлюється особою або органом, який є сувереном для члена або членів незалежного політичного співтовариства, в якому ця особа або орган є сувереном. Джерелом права - міцно встановлена суверенна влада, а найважливішою ознакою справжнього суверенітету виступає звичка більшості до підкорення» [572, с. 220].

Отже, виходячи із змісту вищенаведеного положення, позитивне право, на думку Дж. Остіна, - це норми, встановлені сувереном. При цьому не важливо, чи діє суверен як одноосібний правитель, чи уособлює в собі вищий владний орган, що свідчить про його індиферентне ставлення до питання щодо справедливої форми правління. Для нього достатньою підставою легітимності права на примус є звичка більшості до підкорення. На думку Дж. Остіна, правові норми слід розглядати лише в якості збірника наказів та імперативів, що виходять від верховної влади, яка з метою спонукання людей до їх виконання та дотримання може вдатися до погроз та залякування, і саме це перетворює підкорення людей на звичку. Слід погодитися, що за цією логікою приховується негативний психологічний гедонізм, відповідно до якого людина завжди намагається уникати невдоволення.

На відміну від Т. Гоббса, який також наполягав на теорії імперативів, але при цьому обмежував її аспектом правового уповноваження, згідно з яким закони верховної влади лише тоді мають якість права, коли така влада уповноважена приймати правові норми, Дж. Остін, як і Бентам, відмежовує владу від поняття «уповноваження». Таким чином, влада замикається та набуває ознак теоретико-правового волюнтаризму. Однак Дж. Остін визнавав, що у певному розумінні народ - джерело суверенної влади, але з цієї тези він не робив висновку, що народ віддає перевагу існуючому уряду перед будь-яким іншим, оскільки в такому твердженні не враховуються ті негаразди, які довелося б пережити народу при зміні суверена [512, с. 282-283].

Ідеї позитивістської юриспруденції отримали визнання англійськими юристами-практиками багато в чому завдяки тому, що Остін, на відміну від І. Бентама, допускав можливість збереження інститутів прецедентного права. На його думку прецедентне право містить норми так званого побічного законодавства. Прийняті з мовчазної згоди суверена, судові прецеденти мають усі ознаки юридичних норм і подібно до статутів парламенту, забезпечені примусовою силою. Аналогічний підхід Дж. Остін застосовував і до визначення правових звичаїв. Самі по собі звичаї, як він вважав, належать до норм моралі, але вони стають правовими, коли їх починають застосовувати в судових рішеннях, забезпечених санкцією держави. Як джерела права, судові прецеденти та відображені в них звичаї були прирівняні Дж. Остіном до норм законодавства, що відкривало широкі можливості для застосування дослідницьких прийомів, розроблених юридичним позитивізмом, при вивченні англосаксонської системи права [66, с. 71].

Водночас, як підкреслюють окремі дослідники - представники західної юридичної думки, Дж. Остін вважав, що судові прецеденти порівняно з кодифікованим правом мають низку суттєвих недоліків, серед яких називають: 1) відносна недоступність та невідомість норм, що створюються суддями; 2) непередбачуваність того, чи буде норма судового прецеденту використовуватися в майбутньому; 3) норми судового законодавства створюються поспіхом та, як правило, за несприятливих обставин; 4) суддівським нормам не властива така ознака як всебічність та широка просторовість; 5) норми судових прецедентів є нормами, що створюються за наслідками розгляду конкретних юридичних справ [573, с. 101].

Вказані ознаки судового прецеденту, на думку Дж. Остіна, зовсім не сприяють стабільності громадського порядку та прогнозованості дій учасників суспільних відносин. Водночас Англія - держава з традиційно сформованою системою загального права, основним джерелом якої є саме судовий прецедент, і цей факт неможливо обійти в загальній теорії права. Як позитивіст, при вирішенні цього питання Остін опинився перед вибором двох можливих альтернатив, жодна з яких не була прийнятною: або допустити, що позитивне право складається не тільки з наказів суверена, або припустити, що судді не створюють право взагалі. Дж. Остін намагався вирішити цю проблему через поняття «делегування». Він, зокрема, вважав, що норми, які створюються та формулюються суддями, є наказами суверена, що припускаються ним, а самі судді - політичними міністрами верховної влади, а їх повноваження створювати право делеговано з мовчазної згоди суверена. Таким чином, судове право має лише субсидіарну компетенцію, воно лише доповнює закон, заповнює прогалини в праві, але в жодному разі не створює нове право. Суверен може в будь-який час виключити судове рішення із сфери закону, позбавивши його юридичної сили. Така ж сама логіка була і щодо пояснення ролі звичаєвого права: якщо абсолютний суверен і не може створювати звичаєве право, він здатний його скасувати. Інакше кажучи, якщо джерело звичаєвого права незалежне від волі абсолютного суверена, то звичаєве право юридично залежить від волі суверена [512, с. 284].

Під впливом концепції Дж. Остіна в правовій науці Англії та США з часом склалася школа, яка отримала назву аналітичної юриспруденції.

Отже, позитивне право являє собою матеріал для побудови логічної системи, яка має бути єдина, комплексна і беззаперечна. Суть позитивістського підходу в розумінні та тлумаченні права можна коротко передати формулою «закон є закон». В історичному аспекті позитивістський підхід характеризувався негативним ставленням до будь-яких конструкцій, що допускають або терпимо ставляться до припущення, згідно з яким, крім реальної держави та пов'язаного з нею масиву законодавства існує, певне більш розумне право і пов'язана з ним держава, які служать еталоном для порівняння. Іншою, більш важливою і виправданою особливістю використання формули «закон є закон» є визнання її необхідною умовою нормального спілкування в правильно організованому суспільстві, своєрідною основою всієї державної будови і неодмінним атрибутом повсякденного людського спілкування [246, с. 126-127].

Важливе значення у концепції Дж. Остіна має трактування встановленого державою права як права у прямому значенні цього слова. Воно є принципово відмінним від решти правил або норм, що регулюють суспільні відносини, позаяк останні не походять безпосередньо чи опосередковано від суверенної влади. Право у точному розумінні цього терміна характеризується чотирма елементами: наказом, санкцією, обов'язком виконання і суверенністю влади. Правова наука займається позитивним правом, тобто правом у прямому значенні цього слова, не оцінюючи норм з морально-етичних позицій, категорій добра і зла тощо. Будь-яке позитивне право походить від влади. Таким чином, суттю права є наказ влади, спрямований на підвладного під загрозою санкції в разі невиконання. Відштовхуючись від такого розуміння права, вчений вважав міжнародне право внаслідок відсутності суверенної влади, тільки «позитивною мораллю».

Джон Остін також стверджував, що всі види нормативного регулювання суспільних відносин, які не охоплені поняттям права, доцільно інтерпретувати лише як «позитивну мораль». Між позитивним правом і мораллю, а також між позитивним правом і релігією не існує спільності чи подібності, між ними існує суперечність, що не виключає певного впливу одного явища на інше. І це має враховувати будь-який законодавець. Суперечність з мораллю позбавляє права його якісних властивостей, навіть якщо його критикують з моральних позицій. Вчений рішуче розмежував право і мораль: питання про морально належне, про приведення існуючого до цієї належності виводиться ним за межі практичної юриспруденції. Він стверджував, що предметом юриспруденції є виключно позитивне право незалежно від його моральної оцінки. Завданням же правового позитивізму, на думку Дж. Остіна, було зміцнення зв'язку права із суверенною владою, поглиблення довіри до державного апарату, досягнення стабільності у суспільстві.

Водночас, як слушно підкреслюють сучасні дослідники, намагання відмежувати право від моралі не означало, що прихильники юридичного позитивізму заперечували сам факт впливу моралі на розвиток права, про що зазначалося вище. Як Дж. Остін, так і І. Бентам і багато інших учених-позитивістів, не заперечували того факту, що розвиток правових систем відбувається під впливом моральних поглядів і що, навпаки, право також справляє певний вплив на моральні стандарти, зміст багатьох правових норм відображає моральні норми та принципи. Насправді, позитивісти наполягали на тому, що на певній стадії законотворчої процедури основні, так звані «передзаконні» права легітимують створення закону, але після цього політика завершується і вже більше нічого не існує, крім «узаконених» прав. Отже, після прийняття закону сувереном жодні моральні оцінки неприпустимі [512, с. 282].

У контексті дослідження європейського виміру доктрини юридичного позитивізму не можна обійти увагою австрійського юриста Ганса Кельзена (1881-1973 рр.), який відомий у всьому світі завдяки теорії так званого «чистого правознавства», або «чистої теорії права». Г. Кельзен є родоначальником та основним представником нормативістського підходу в юридичному позитивізмі, що також засновується на формально-догматичній юриспруденції ХІХ ст.

На думку Г. Кельзена, чиста теорія права - це доктрина, в якій відсутні всі елементи далекі від юридичної науки. Юридична наука, на переконання вченого, повинна займатися не соціальними передумовами або моральними засадами правових установлень, а специфічним юридичним змістом права. Він писав, що «це вчення називається чистим тому, що воно займається одним лише правом і очищує предмет, який пізнається, від усього, що не є правом у власному розумінні. Юриспруденція цілком некритично розширилася за рахунок соціології, психології, етики та політичної теорії. Таке розширення можна пояснити тим, що ці науки мають справу з предметами, які, безсумнівно, тісно пов'язані з правом. І якщо чисте вчення про право вважає за доцільне відмежувати пізнання права від суміжних дисциплін, то зовсім не тому, що воно не помічає або навіть заперечує цей зв'язок, а тому, що воно хоче уникнути методологічного синкретизму, який затьмарює сутність правознавства та стирає межі, визначені для нього природою його предмета» [529, с. 4].

Отже, вчення Г. Кельзена про право будується на методологічному монізмі, що відрізняється більшою внутрішньою послідовністю та монолітністю, але неприйнятністю інших об'єктивних засад функціонування явищ соціальної дійсності, зокрема права. Відповідно до вчення Г. Кельзена про право нормативісти закликали звільнити юриспруденцію від дослідницьких методів, запозичених з інших наук та сфер пізнання, а також від ідеологічних, моральних оцінок. Він зазначав, що будь-який правовий порядок може бути визначений як несправедливий, якщо його розглядати з позиції певної норми справедливості. Однак те, що зміст чинного правопорядку може бути визначений як несправедливий, у жодному разі не може бути підставою, щоб не вважати його правовим [530, с. 63].

З урахуванням таких методологічних підходів Г. Кельзен визначає право як сукупність норм, застосовуваних у примусовому порядку: «визначення права, що не визнає його в якості примусового порядку, повинно бути відкинуте тому, що елемент примусу в праві надає чіткий критерій, який дозволяє виділити право серед інших соціальних порядків, а також тому, що завдяки цьому враховується зв'язок між правом та державою, котра являє собою централізований примусовий порядок з обмеженою територіальною сферою дії» [530, с. 48].

При цьому Г. Кельзен вважав право старшим від держави. На його думку, воно виникло в первісну епоху, коли суспільство, дозволивши індивідам здійснювати акти примусу в одних випадках і забороняючи їх - в інших, встановило монополію на застосування сили для забезпечення колективної безпеки. Він пише: «Первісні правопорядки зовсім не забороняють всі види застосування сили. В первісних правопорядках реакція санкції на правопорушення є децентралізованою, оскільки вона довірена індивідам, чиї інтереси постраждали внаслідок правопорушення. З розвитком суспільства та правопорядку реакція санкції на правопорушення стає дедалі більш централізованою, оскільки вона передбачає встановлення складу правопорушення, а виконання санкції вже передається відповідним органам влади (судам та відомствам)» [530, с. 37-38].

Джерелом єдності правової системи в цілому Г. Кельзен називає так звану «засадничу норму», яка безпосередньо пов'язана з Конституцією, прийнятою в державі. «Засаднича норма, - зазначає Г. Кельзен, - належить лише до такої Конституції, що є фактично запровадженою через законодавчий акт і є дієвою. Саме засаднича норма й конституює єдність усієї множини норм, являючи собою основу для чинності усіх норм, які тільки належать до конкретного правопорядку» [530, с. 217, 234].

У цьому контексті слід підкреслити, що нормативістське вчення Ганса Кельзена певним чином відрізнялося від розглянутих нами попередніх концепцій формально-догматичної юриспруденції. Ця різниця полягає в тому, що в доктрині Г. Кельзена юридичний позитивізм зазнав певного зближення із соціологічним напрямом у правознавстві, оскільки в його теорії поняття права охоплює не тільки загальнообов'язкові норми, встановлені державною владою, а й діючий та динамічний правопорядок.

Досліджуючи ті чи інші аспекти визначення та розуміння позитивного права в європейській правовій думці, доцільно приділити також певну увагу питанню розвитку юридичного позитивізму в Російській імперії у ХІХ ст., якій на той час належала більша частина території сучасної незалежної України.