Теоретико-правові засади формування та розвитку сучасного позитивного права

Враховуючи зазначене, виникають справедливі питання: чи має природне право взагалі абсолютні засади, і якщо так, то що ж власне являють собою абсолютні вимоги природного права і яким чином вони проявляються у відносному темпорально-просторовому вимірі? Перш ніж дати відповідь на ці питання, наведемо слова німецького вченого Л. Штрауса, який писав: «не може бути природного права, якщо не існує незмінних принципів справедливості» [555, с. 15]. Іншими словами, не може бути природного права без абсолютних, незмінних та безумовних засад, в яких виражаються його основні принципи та вимоги.

Проаналізувавши відповідний науковий та нормативний матеріал, можемо стверджувати, що абсолютні вимоги природного права зводяться до об'єктивної телеологічної необхідності забезпечення існування людей як розумних істот, тобто на основі таких розумних засад, які забезпечують узгодженість людських взаємовідносин та соціальний мир і злагоду. З урахуванням цього, на нашу думку, можна стверджувати, що права і свободи зафіксовані у відповідних міжнародно-правових документах, зокрема у Загальній декларації прав людини від 10 грудня 1948 року, належать до абсолютної або загальнолюдської частини змісту поняття «справедливість», оскільки даний документ містить ті принципи і норми, які тією чи іншою мірою притаманні всім історичним епохам та народам, а отже, мають цільовий або програмний характер, на який має бути спрямована суспільно-державна діяльність. Саме тому вказані норми можна віднести в певний історичний період до моменту абсолютного.

Поряд із цим поняття «справедливість», у тому числі і в якості природно-правової цінності, завжди органічно поєднувало в собі й моменти відносності, умовності або конкретно-історичної реальності, яка завжди виражається у певних соціальних, національних чи інших групових інтересах темпорально-просторових вимірів. При цьому наявність тих чи інших інтересів у суспільстві в конкретно-історичний період обумовлюється особливостями його багатовікового соціокультурного розвитку. Обґрунтованість даного висновку яскраво ілюструється на прикладі історичного розвитку правових систем з часів стародавнього світу аж до сьогодення. Історичний розвиток ідеї справедливості виражається у думці Ю. Баскіна, який пише: «в цілому можна стверджувати, що загальною тенденцією розвитку інституту справедливості, а отже, правових норм, є рух від визнання в якості справедливої юридичної та соціальної нерівності до протилежної думки - визнання справедливим саме юридичної рівності, а потім, хоча, безумовно, в обмежених розмірах, і рівності соціальної» [28, с. 35-36].

Проблему справедливості можна розглядати також в іншому аспекті - як ставлення суспільства до поведінки індивіда. Суспільство певним чином оцінює діяльність особистості та наділяє її певними матеріальними і нематеріальними благами. В даному випадку центральною ланкою виступає суспільство на конкретно-історичному етапі його розвитку з певними уявленнями про Добро та Зло. З іншого боку свобода - це ставлення окремого індивіда до суспільства. Тут центральною ланкою виступає вже індивід, який здатний оцінювати закони, ідеали та цінності, що панують у суспільстві, та є вільним у прийнятті рішення щодо підкорення чи непідкорення встановленому порядку [42, с. 97-98].

Таким чином, можна вести мову про абстрактну та реальну свободу. Абстрактна свобода полягає у відсутності будь-яких обмежень для індивіда, в його вільних діях при задоволенні власних думок і бажань, однак у реальному житті такої свободи бути не може, оскільки людина об'єктивно не може бути повністю вільною у своїх зовнішніх вчинках. Отже, реальна свобода - це обмеження зовнішніх дій людини соціальним та природним середовищем, і насамперед - соціальними нормами. Якщо перенести даний зміст людської свободи в юридичну площину, то побачимо, що право може діяти лише тоді, коли в суспільстві реалізується діалектична єдність свободи та необхідності. Адже необмежена свобода виключає існування права, як і повна її відсутність. Дане положення підтверджують слова Є. Трубецького: «Індивід, повністю позбавлений зовнішньої свободи (раб), є зовсім безправним індивідом… Де зовсім немає свободи, там взагалі не може бути жодного права… Свобода як суб'єктивний, внутрішній елемент права не вичерпує його сутності. Саме тому, поряд з внутрішнім елементом свободи, право включає інший - зовнішній, об'єктивний, суспільний елемент свободи - правило поведінки або норму, що обмежує свободу окремого індивіда» [489, с. 16].

За словами Г. Бернацького, «історія суспільства та права вчить нас, що будь-яка свобода перетворюється на свою протилежність, коли вона не обмежується рамками закону як правового імперативу практичної діяльності. Необхідне усвідомлення важливості перенесення акценту з розуміння свободи як індивідуального стану на розуміння необхідності встановлення реальної громадянської свободи, основою якої є право, що забезпечує можливість її існування» [42, с. 97-98].

Зазначене підтверджується і словами Б. Чичеріна: «Усвідомлення свободи може виникнути лише тоді, коли я усвідомлюю, що можу чинити всупереч тому, що я роблю, а цього усвідомлення немає, якщо я відчуваю себе примушеним, навіть коли причина була мені невідома. Вільним є лише той, хто усвідомлює себе вільним, а усвідомлює себе вільним той, хто дійсно вільний. Таким може бути лише розумна істота, яка усвідомлює Абсолютне, оскільки лише вона здатна відмовитися від будь-якого окремого визначення та стати абсолютним початком своїх дій» [351, с. 54-55].

На думку С. Алексєєва, особливе значення природного права у його «взаємовідносинах» з позитивним правом полягає в тому, що саме через нього в «тканину» юридичних нормативних положень впроваджуються ідеї розуму. Саме у сфері природного права об'єктивно обумовлені вимоги життя проходять своєрідний «фільтр», «розумну обкатку» до вимог здорового глузду, а на цій основі вони отримують значущий природно-правовий статус, якості первинності та категоричності, імпульси «природного належного», а відтак і силу ідей розуму, які необхідні для того, щоб у сфері державно-правового життя вони набули категорично імперативного характеру та увійшли в якості визначальної, основоположної засади до системи позитивного нормативного-правового регулювання певного суспільства [5, с. 426].

Свобода у природному праві, як і справедливість та рівність, мають телеологічний абстрактний вимір, в якому немає чітких меж між добром і злом, а тому в реальному житті в них нерідко вкладають суто егоїстичні засади, які не мають нічого спільного з їх справжнім абсолютним змістом. До цього ж слід віднести і загальновідомий вислів «мета виправдовує засоби», який також не можна тлумачити без відповідних обмежувальних критеріїв необхідності. І саме тут на допомогу природному праву приходить опозиційне з його формально визначеними правовими нормами, які окреслюють необхідні межі вчинків людей, конкретну міру їх дозволеної та належної поведінки. У цьому контексті ми погоджуємося з думкою, що дія природного права не має конкретних визначених меж у темпорально-просторовому вимірі і, як об'єктивна закономірність, природне право існує скрізь, де існує й живе людина і природа. Такі межі можуть виникнути лише в результаті втручання людини у легалізацію природно-правових принципів у законодавство держави або, навпаки, через обмеження на певній території чи в певний час застосовувати природні закони чи ігнорувати їх дію [276, с. 130].

Отже, позитивне право, на відміну від природного, є конкретним масштабом свободи особистості в суспільстві, визначає міру цієї свободи та встановлює відповідальність за порушення встановлених норм. Позитивне право - це форма свободи у реальних суспільних відносинах. Саме воно виражає ідеї справедливості, є критерієм правильного розподілу матеріальних та інших благ між різними прошарками населення - пенсіонерами, працюючими, неповнолітніми, інвалідами, багатодітними сім'ями тощо, встановлює певну рівність перед законом усіх громадян, незалежно від статі, віку, релігії, політичних переконань, роду занять. У цьому значенні позитивне право протистоїть несправедливості [356, с. 273].

Підбиваючи підсумки розгляду питань щодо опозиційності природного та позитивного права, мусимо констатувати два важливих, на нашу думку, моменти.

По-перше, опозиційність природного та позитивного права не виключає можливості того, що суто в метафізичному значенні цінності природного права мають абсолютний та універсальний характер. Однак обґрунтування даної тези перебуває поза межами предмета нашого дослідження, швидше у площині філософії, ніж теорії права. По-друге, соціальна, а отже, правова реальність у жодному разі не повинна повністю відмежовувати себе від абсолютного змісту природно-правових цінностей, які мають телеологічний вимір та повинні спрямовувати у зв'язку із цим розвиток суспільства у правильному напрямку.

На підтвердження останньої тези згадаємо слова П. Сорокіна, який писав, що, «звільняючи себе від Бога, від всіх абсолютів, від категоричних імперативів, суспільство стало жертвою відкритого фізичного насильства та обману. Суспільство досягло крайньої межі моральної деградації і зараз трагічно розплачується за свою нерозсудливість. Позбавляючи людину всього божественного, чуттєвий умонастрій, етика та право понизили її до рівня електронно-протонового комплексу та рефлекторного механізму, який немає жодної святості. Без переходу до «ідеонаціональної» етики у праві, без нової абсолютизації та універсалізації цінностей суспільство не зможе уникнути цього глухого кута» [444, с. 503-504].

Загалом, підсумовуючи все вищенаведене, у контексті дослідження основних типів сучасного праворозуміння, позитивного права як способу осмислення правової реальності, а також опозиційності природного та позитивного права, можемо зробити такі висновки.

Сучасне праворозуміння представлене значною кількістю відповідних теорій або концепцій, які відображають, по-перше, складність та багатоаспектність феномена права, по-друге, індивідуальні акценти вчених та дослідників, які обов'язково присутні в раціонально-логічних моделях цих теорії або концепцій. Попри широку палітру сучасних теорій праворозуміння мусимо визнати, що всі вони так чи інакше пов'язані або випливають з трьох основних типів праворозуміння: природно-правового (юснатуралізм), який втілює аксіологічні та ідеологічні аспекти права, позитивістського, який відображає його інструментально-нормативну, догматичну сутність, та соціологічного, що акцентує увагу на соціально-антропологічних засадах права.

Основною особливістю сучасного праворозуміння є яскраво виражена тенденція до пом'якшення змісту основних фундаментальних методологічних засад, на яких будуються та протиставляються між собою відповідні теорії або концепції. Внаслідок чого відбувається інтеграція змісту вказаних типів між собою. При цьому вона об'єктивно обумовлюється складністю та багатоаспектністю розвитку сучасної соціальної дійсності, що набуває дедалі суперечливішого характеру.

Позитивне право - це реальне соціальне явище, яке належить до культурної сфери суспільного життя, воно являє собою результат думок і волі людей, що втілюється у законодавстві. Однак позитивне право - це не просто реальне соціальне явище, що виражається у системі правових норм, а інституційне утворення, позаяк воно втілюється у структурно визначених та стійких формах функціонування.

Соціокультурний підхід до розуміння сутності позитивного права відкриває можливість для його аналізу у безпосередньому взаємозв'язку, взаємодії та взаємообумовленості із системою інших соціонормативних факторів, які забезпечують його існування не лише у вигляді законів та інших формально визначених джерел права, що відображають суспільне життя, а як саме життя, правову реальність, тобто як право, взяте в його реальному багатовимірному бутті. Правові ідеї, принципи та норми, які є основою позитивного права, незважаючи на їх важливість, структурну впорядкованість та змістовність, є лише орієнтиром та засобом правової діяльності, спрямованої на регулювання та перетворення суспільних відносин. У такий спосіб поняття позитивного права у всій багатоманітності та суперечливості його буття охоплює найбільш важливу сферу правового життя суспільства, або правової реальності. А отже, саме з позитивного права в його соціокультурному вимірі має починатися усвідомлення правової реальності, як найбільш широкого поняття, що включає всю сукупність правових явищ. Адже суспільство та культура - це «система координат» або своєрідне «середовище перебування», в межах якого формується та функціонує право. Таким чином, соціокультурний підхід щодо розуміння сутності позитивного права найбільшою мірою розкриває пізнавальний потенціал правової реальності, що реалізується за умови його доповнення та конкретизації темпорально-просторовими характеристиками.

Антитеза, або бінарна опозиція, природного та позитивного права, тобто їх протиставлення на відповідному якісному рівні, одночасно дає можливість вести мову про їх взаємозалежну єдність. Ця антитеза проявляє себе лише на тимчасовому відношенні окремих аспектів або частин єдиного нерозривного цілого, якою є правова реальність, що є складовою світового континууму культура - цивілізація [229, с. 39-40].

Висновки до розділу 2

Підсумовуючи все вищенаведене, в контексті дослідження основних типів сучасного праворозуміння, позитивного права як способу осмислення правової реальності, а також опозиційності природного та позитивного права, можемо зробити наступні висновки:

Сучасне праворозуміння представлене значною кількістю відповідних теорії або концепцій, які відображають, по-перше, складність та багатоаспектність феномену права і, по-друге, індивідуальні акценти вчених та дослідників, які обов'язково присутні в раціонально-логічних моделях цих теорії або концепцій. Попри широку палітру сучасних теорій або концепцій праворозуміння, мусимо визнати, що всі вони так чи інакше пов'язані або випивають з трьох основних типів праворозуміння: природно-правового (юснатуралізм), який втілює в собі аксіологічні та ідеологічні аспекти права, позитивістського, який відображає його інструментально-нормативну, догматичну сутність, та соціологічного, що акцентує увагу на соціально-антропологічних засадах права.

Позитивне право - це реальне соціальне явище, яке належить до культурної сфери буття суспільства, оскільки воно являє собою результат думок і волі людей, що втілюється у законодавстві. Однак позитивне право - це не просто реальне соціальне явище, що виражається у системі правових норм, а інституційне (інституціональне) утворення, оскільки воно втілюється у структурно визначених та стійких формах свого існування та функціонування.

Соціокультурний підхід до розуміння сутності позитивного права відкриває можливість для його аналізу у безпосередньому взаємозв'язку, взаємодії та взаємообумовленості з системою інших соціонормативних факторів, які забезпечують його існування не лише у вигляді законів та інших формально визначених джерел права, що відображають суспільне життя, а як саме життя, правову реальність, тобто як право, взяте в його реальному багатовимірному бутті. Правові ідеї, принципи та норми, які складають основу позитивного права, незважаючи на їх важливість, структурну впорядкованість та змістовність, є лише орієнтиром та засобом правової діяльності, спрямованої на регулювання та перетворення суспільних відносин, тобто на активне перетворення всієї багатоманітної правової реальності. У такий спосіб поняття позитивного права у всій багатоманітності та суперечливості його буття охоплює найбільш важливу сферу правового життя суспільства або правової реальності, а отже, саме з позитивного права в його соціокультурному вимірі має починатися осмислення правової реальності як найбільш широкого поняття, що включає в себе всю сукупність правових явищ. Адже соціум або суспільство та культура - це «система координат» або своєрідне «середовище перебування», в межах якого формується та функціонує право. Таким чином, соціокультурний підхід до позитивного права в найбільшій мірі розкриває пізнавальний потенціал правової реальності, що реалізується за умови його доповнення та конкретизації темпорально-просторовими характеристиками.

Осмислення правової реальності через позитивне право, що розглядається в контексті соціокультурного підходу до його пізнання, дає змогу відтворити цілісну картину правової реальності у всій діалектиці її розвитку, а також відкриває шляхи для її вдосконалення та перетворення у відповідності з потребами суспільства.

Суттєвою особливістю правової реальності є бінарна опозиція, основна антиномія, що виражає характер співвідношення природного і позитивного права. Її сутність зводиться до того, що природне та позитивне право - це відособлені одна від одної сфери соціального, правового життя, які мають єдину мету - впорядкування суспільного життя у певних темпорально-просторових соціокультурних вимірах на розумних нормативних засадах всього системного потенціалу соціального регулювання, у зв'язку із чим у визначених межах має місце взаємопроникнення цих сфер одна в одну, що забезпечує їх необхідний взаємозв'язок та взаємодію. У такий спосіб природне право не протистоїть позитивному праву як формально визначеному нормативному регулятору суспільних відносин, а протистоїть лише можливій сваволі державної влади, одним із аспектів прояву якої може бути нормотворчість.

На основі проведеного аналізу вищеназваних аспектів понять «справедливість», «свобода» та «рівність» у їх природно-правовому та позитивному вимірах потрібно резюмувати, що опозиційність природного та позитивного права, по-перше, має бінарний характер і, по-друге, являє собою своєрідне «замкнене коло», вихід з якого є можливим лише за умови використання засобів, співмірних з тими цілями, які кожне суспільство бажає досягти. Це, безумовно, мають бути засоби демократичного управління, що враховують специфіку соціокультурного розвитку відповідного суспільства та спрямовані на утвердження в ньому принципів справедливості, свободи та рівності, виховання високої правової культури та формування розвинутої правосвідомості особи.

Для позитивного права характерною є яскраво виражена відстороненість від ідеального виміру основних природно-правових засад, у тому числі справедливості. Однак це не означає, що позитивне право повністю позбавлене, принаймні, мінімального морального змісту, оскільки в будь-якому випадку воно має знайти певне обґрунтування в реальному моральному вимірі суспільного життя. При цьому реальний моральний вимір суспільного життя, якому властивий тимчасовий та мінливий характер, нерідко є віддаленим від ідеального змісту вічних морально-духовних вимог, які завжди нагадують людині про її обов'язок бути таким, яким його створила природа (Бог). У такий спосіб, на нашу думку, можна зробити висновок, що основний рівень опозиційності природного та позитивного права складає антитеза «ідеальне - реальне». Водночас, опозиційність, діалектична сутність та онтологічна конструкція ідеального і реального у світовому бутті призводить до необхідності та можливості поєднання в нормах позитивного права ідеалів права природного, які є вищими за конкретні юридичні факти, з формулою або моделлю відповідного правила поведінки. І в цьому аспекті позитивному праву не допоможе жодна інша концепція, доктрина чи навіть теорія права, окрім природного, оскільки саме природне право займає першу позицію у підтримці правових ідеалів та залученні різних позитивно-правових систем до вищих форм культури та духовності, насамперед, через моральність та релігію.

Антитеза або бінарна опозиція природного та позитивного права, тобто їх протиставлення на відповідному якісному рівні, одночасно дає можливість вести мову про їх взаємозалежну єдність, оскільки вказана антитеза проявляє себе лише на тимчасовому відношенні окремих аспектів або частин єдиного нерозривного цілого, якої є правова реальність, що є складовою світового континууму «культура - цивілізація».

РОЗДІЛ 3

ФОРМИ ВИРАЗУ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА ТА ЇХ ІЄРАРХІЧНІСТЬ

3.1 Основоположні уявлення про форми виразу позитивного права

Досліджуючи теоретико-правові засади формування та розвитку позитивного права, неможливо залишити поза увагою питання його джерел та форм реалізації. У контексті розгляду саме позитивного права як ексклюзивного державного регулятора суспільних відносин проблематика джерел та форм права є особливо актуальною, оскільки від її успішного вирішення багато в чому залежить процес пізнання решти правових явищ та інститутів. Сьогодні, особливої ваги набуває питання понять, форм і джерел позитивного права, їх структури та змісту, співвідношення джерел права з формами права, а також класифікації та системно-ієрархічного впорядкування.

Найважливішою складовою загальнотеоретичного дослідження джерел і форм виразу позитивного права, безумовно, є визначення понять «джерело права» та «форма права», що дасть змогу не лише виокремити їх суттєві ознаки та види, але й визначити їх співвідношення між собою.

Так, під джерелом права в юридичній літературі, як правило, розуміють офіційно прийняті в державі способи і форми зведення в закон державної волі, розрахованої на неодноразове застосування. Дане визначення акцентує увагу на способах і формах зовнішнього вираження державної волі, у зв'язку з чим воно достатньо лаконічно і точно розкриває процес і результати правотворчості. При цьому «способи зведення в закон державної волі» відображають багатоманітність і соціальну обумовленість правотворчості, а «форми» розкривають його втілення та закріплення в системі юридичних документів, що виступають своєрідними «носіями» правових норм. Це, у свою чергу, дає змогу виділити основні ознаки джерела права, а саме: правотворча значущість джерела права; зміст у вигляді юридично оформленої державної волі; загальнообов'язковість та державна гарантованість; особлива юридична форма; встановлення відповідних засад правового регулювання у певних сферах життя [52, с. 85].

Джерела права характеризуються специфічною формою свого вираження. У зв'язку з цим, С. Алексєєв справедливо відмічає, що форма організує своєрідну юридичну матерію, зміст права, втілюючи його в юридичних структурах. За всієї важливості в житті людського суспільства економічного, політичного, морального та іншого фактичного змісту законів або правових норм взагалі, у сфері юриспруденції першочергове значення належить саме формі, яка утворює юридичну матерію [6, с. 14]. Зміст права залежить від державної волі, однак юридичну силу цей зміст отримує лише з моменту надання йому відповідної форми [214, с. 32].

Однією з найвагоміших наукових праць у сучасній вітчизняній юридичній наці є монографія Н. Пархоменко «Джерела права: проблеми теорії та методології» (2008 р.), в якій вдалося не лише ґрунтовно розкрити теоретико-методологічні основи дослідження джерел права, їх сутність та види, а й перспективи розвитку джерел права з урахуванням тенденцій конвергенції правових систем сучасності. Зокрема, доцільно визначити такі загальні ознаки джерел права, як публічність, формальність, нормативність, юридична сила, а також обов'язковість, гарантованість та безпосередній зв'язок з державою і зв'язок джерел права за колом суб'єктів, простором та часом [363, с. 93, 106, 110].

Враховуючи вказані ознаки джерел права, Н. Пархоменко під цим поняттям пропонує розуміти «зовнішню форму існування норм права у вигляді письмового документа, виданого в межах повноважень суб'єктів правотворчості відповідно до спеціальної процедури, що має юридичну силу та обов'язковість до виконання, відображає волю народу, політику держави і органів місцевого самоврядування та спрямоване на регулювання суспільних відносин» [363, с. 111].

Слід зауважити, що визначення поняття «джерело права» є одним із небагатьох, яке зосереджує увагу на нерозривному взаємозв'язку зовнішніх форм існування правових норм та їх змісту з тим соціальним середовищем, у якому вони діють. У контексті методологічних засад нашого дослідження таке визначення дає змогу виявити справжню сутність джерел права, яка полягає в обумовленості їх змісту соціокультурними, економічними, політичними та іншими відносинами, детермінованими державою. Адже кожне джерело права «монополізує» регулювання певної сфери суспільного життя та цілеспрямовано впливає на конкретні суспільні відносини, перетворюючи їх у такий спосіб на правовідносини. У ньому закладені всі юридичні можливості забезпечення ефективного правового впливу на суспільне життя. Визначаючи витоки правового регулювання, джерела права розподіляють енергію правової матерії в галузі та інститути права [65, с. 10].

Окремі науковці пов'язують поняття «джерело права» з його вузьким значенням та застосовують лише в якості правотворчих факторів або лише у вигляді зовнішніх форм та способів об'єктивізації, вираження загальнообов'язкових правових норм [87, с. 6].

Слід зазначити, що форма права - це багатоаспектне поняття, що відображає в собі, такі три аспекти: філософський, формально-юридичний та соціологічний.

Так, філософський аспект поняття «форма права» відіграє важливу методологічну роль у його правильному розумінні, оскільки саме за його допомогою можна зрозуміти та правильно розтлумачити такі важливі поняття юриспруденції, як «структура нормативно-правового акту», «юридична сила нормативно-правового акту», «ознаки та види законів як нормативно-правових актів», «дія нормативно-правових актів» тощо. Також філософський аспект поняття «форма права» дає змогу якісніше визначити співвідношення понять «форма» та «джерело» права [241, с. 21].

Формально-юридичний аспект форми права проявляється насамперед у тих чи інших особливостях її зовнішнього вираження (наприклад, у писаному чи неписаному характері того чи іншого правового акту та відповідної йому форми; у законодавчому чи підзаконному характері нормативно-правового акту тощо). Зокрема, якщо говорити про континентальне (романо-германське) та загальне (англосаксонське) право, то в першому випадку переважаючими є писані джерела права, а у другому навпаки - неписані. Цей факт відзначає, зокрема, Ф. Джеймс, який зазначає: «якщо у континентальному праві загальний обсяг писаного права має тенденцію до переваги над обсягом неписаного права, то в Англії має місце все навпаки, оскільки більшу частину англійського законодавства становлять судові прецеденти, а не акти, які приймаються парламентами» [600, с. 7-8].

Крім цього, кожна форма права, окрім філософського та формально-юридичного аспектів, має також і соціологічний аспект, який відображає ті чи інші соціальні реалії, що склалися у відповідному суспільстві [303, с. 31]. У цьому контексті, на нашу думку, варто виділити дві основні складові соціологічного аспекту форми права, а саме: 1) форма права, так само як і право, завжди має соціальну обумовленість, під якою слід розуміти адекватність форми права регульованим суспільним відносинам та її здатність реально відображати об'єктивні потреби суспільного життя [207, с. 171]; 2) форма права, виражаючи спосіб державної регуляції суспільних відносин, органічно пов'язана з усією системою соціонормативного регулювання, яка містить в собі такі масштабні та багатофункціональні соціальні регулятори, як мораль і релігія. За словами Г. Мальцева, «являючи собою соціонормативну сферу культури, ці системи мають чимало спільного у своїй дії, демонструють єдність та близькість» [297, с. 22].

Із соціологічного аспекту форми права випливає і те, що форма права, як і форма будь-якого іншого явища чи процесу, не існує сама по собі, без зв'язку з її сутністю та змістом. Форма права лише тоді набуває певного соціального значення, коли стає соціальним феноменом та відображає конкретно визначену сутність права, наповнюється відповідним змістом. Без даної ознаки форма права залишається лише невизначеною абстракцією, що не має жодного відношення з реальністю.

За словами М. Марченка, «форма права та його зміст як парні категорії перебувають не лише у взаємозв'язку та взаємодії один з одним, але одночасно також проникають та переходять один в одного. У перекладі з філософської на прагматичну мову це означає, що одна й та сама форма права в одних випадках виступає в якості свого первинного феномена - форми, а щодо інших - у якості змісту. І навпаки» [303, с. 33].

Розглядаючи основоположні уявлення про форми вираження позитивного права, слід виходити також з того, що форма права, так само як і зміст та всі інші його складові, є динамічним явищем, що постійно розвиваються у процесі розвитку усієї соціальної дійсності. З цього приводу М. Марченко пише, що «форма права, так само як і будь-яка інша форма, за своєю природою, характером і призначенням тяжіє до стабільності, консерватизму та застою. Однак під впливом змісту права, що постійно розвивається у зв'язку із впливом на нього соціально-політичного та іншого середовища, форма права також не залишається незмінною, а постійно розвивається, видозмінюється та удосконалюється. При цьому зміни, які відбуваються в економіці, політиці, соціальній та інших сферах життя суспільства і держави, справляють прямий вплив на сутність та зміст права і опосередкований - на форму права. Особливо варто відзначити, що процес взаємозв'язку та взаємодії форми права та його змісту - не односторонній, а взаємний, двосторонній процес, який означає, що не лише зміст, який формується під постійним впливом оточуючого його економічного, соціально-політичного та іншого середовища, справляє активний вплив на форму права - на процес її виникнення та розвитку, а й форма права справляє активний вплив на зміст права» [303, с. 34].

Інші вчені висловлювали думку про те, що в якості форми вираження права виступає юридична норма. При цьому вони пояснювали, що юридична норма проявляється як внутрішня форма права, яка надає йому загальнообов'язковості. Що ж до зовнішньої форми права, то її уособлюють «нормативні акти держави, які визначають місце даної норми в загальній системі їх супідрядності» [152, с. 134].

Необхідно зауважити, що вказана точка зору про норму як про внутрішню форму права піддавалася і піддається цілком обґрунтованій критиці з боку низки вчених. Так, ще задовго до появи даної точки зору була висловлена обґрунтована думка, відповідно до якої норма права - це «не форма права, а саме право» [4, с. 48].

Критично оцінюючи думку про те, що норма права - це його форма, О. Шебанов слушно зазначав: «Якщо погодитися з твердженням, що юридична норма - форма права, тоді, логічно розмірковуючи, потрібно визнати, що право відносно норми виконує функції змісту. Тому доцільно підсумувати, що ціле виступає як зміст відносно своєї частини. Отже, якщо визнати правову норму формою права, то слід зробити висновок, що право як сукупність норм включає лише форми» [539, с. 30-31].

Слід погодитися з позицією вчених, що норма права не може бути визнана його формою, оскільки вона являє собою лише первинний та найдрібніший елемент системи права в цілому, а тому вона може розглядатися на структурно-організаційному рівні лише в якості форми або правила поведінки, що в неї закладена, тобто конкретної моделі поведінки, якої повинні дотримуватися фізичні та юридичні особи. Крім цього, окремо взята правова норма в жодному разі не може претендувати на внутрішню організацію всього права та називатися його внутрішньою формою. Адже такою формою може вважатися лише система норм, що розглядаються в структурно-організаційному аспекті та розподіляються залежно від вироблених юридичною наукою критеріїв на правові інститути, підгалузі та галузі права. Система ж норм, які аналізуються з точки зору закладених у них правил поведінки, має розглядатися в якості змісту всього права. Тим самим доцільно розмежовувати систему правил поведінки як зміст права та структурну організацію цієї системи як внутрішню форму права [303, с. 36].

Сучасний період розвитку наукової думки щодо розуміння поняття форми права змістив акценти із суто позитивістського його тлумачення на природно-правовий. Однією з таких теорій слід визнати лібертарну концепцію праворозуміння В. Нерсесянца, в основі якої лежить розмежування та співвідношення права і закону. В межах даної концепції її представниками зверталася увага на те, що «форми існування неправового закону не можуть бути визнані формами існування права»; що «підміна правового неправовим законом означає, що місце правових форм і явищ займають відповідні фабрикації довільного закону»; що «така підміна спотворює як логіку співвідношення сутності права з формами її прояву, так і характер взаємозв'язків між цими правовими формами», що без розуміння права як загальної форми та рівної міри свободи індивідів неможливо зрозуміти проблематику лібертарної концепції право розуміння [338, с. 35-39].

Однак і в сучасний період такі абстрактні наукові погляди на право та його форми викликають критичні зауваження. Зокрема, на думку російського правознавця М. Байтіна, концепція розмежування права і закону в проблематиці праворозуміння і відповідних питаннях, які стосуються форм права, є явно перебільшеною та такою, що дезорієнтує юридичну практику, оскільки надто розпливчаста, а отже, відірвана від реального життя [21, с. 95-98]. Інші ж автори, практично оцінюючи ідею розмежування права і закону, вважають, що за такого підходу право «залишається швидше ідеологією, ніж дійсністю», що таке право «швидше за все існує у свідомості представників даного наукового напряму, ніж у реальній державі» [405, с. 15].

Підсумовуючи огляд основних наукових концепцій щодо розуміння поняття форми права, зазначимо, що всі вони, які і будь-які інші наукові концепції та теорії, мають як позитивні, так і негативні, або недостатньо аргументовані аспекти. Водночас, враховуючи категоріально-методологічний апарат нашого дослідження, а також ті соціокультурні реалії та зміни, які мають місце не лише у сучасному українському суспільстві, але й у всьому світі, на нашу думку, важливим видається розгляд проблематики форм права у контексті визначення співвідношення даного поняття з поняттями «правові форми» та «джерела права».

Зокрема, виходячи із закріпленого принципу верховенства права, тобто офіційно задекларованої тенденції до підвищення ролі права в житті суспільства і держави, цілком виправданим та доцільним у процесі дослідження права та його форм слід визнати зосередження уваги не лише на формах самої правової матерії, але й на формах організації неправових сфер життя суспільства за допомогою права.

Ще за радянських часів у юридичній літературі вчені акцентували увагу на тому, що треба розмежовувати два зовні схожих, але не однакових поняття: «форма права» та «правова форма» [152, с. 131].

Говорячи про ці поняття, слід зазначити, що вони мають як спільні, так і відмінні риси. Так, спільними ознаками форм права та правових форм є те, що, по-перше, вони є однопорядковими явищами та категоріями - формами; по-друге, вони співвідносяться з одним і тим самим видом матерії - правової. Що ж до відмінних рис форм права і правових форм, то вони проявляються насамперед у тому, що «форма права» і «правова форма» мають різний об'єкт впливу та «організації». Якщо форма права безпосередньо організовує правову матерію, то правова форма опосередковує та організує одночасно і неправову матерію [593, с. 245-246].

Таким чином, форма права може бути визначена як спосіб внутрішньої організації та зовнішнього вираження права, тобто правил поведінки, які закріплені у нормах права, а правова форма - це спосіб опосередкування та відповідного впливу права на економіку, політику, соціальну та інші сфери життя суспільства [207, с. 174]. З цього випливає, що, порівнюючи між собою форму права та правову форму, необхідно визнати: вказані поняття співвідносяться з різним змістом, оскільки «форма права» має суто юридичний зміст, а «правова форма» опосередковує інший, неюридичний зміст, надаючи йому при цьому відповідних юридичних ознак або властивостей.

У зазначеному контексті в юридичній літературі висловлюються окремі критичні зауваження про те, що при співвідношенні правової за своїм характером форми та «неюридичного змісту» порушується один з основних законів діалектики - «закон тотожності та єдності категорій форми та її змісту», відповідно до якого «зміст права повинен бути таким же ідеальним, як і саме право та його форма» [419, с. 61]. На нашу думку, вказана точка зору недостатньо аргументована, оскільки «форма права» та «правова форма» мають різний об'єкт свого вираження, а зазначений діалектичний закон може бути застосований лише до форми і змісту однієї і тієї ж самої матерії або об'єкта, парних або однопорядкових понять.

Таким чином, ми підтримаємо думку М. Марченка, що закон тотожності та єдності категорії форми та її змісту може бути повною мірою застосований до поняття «форма права», за допомогою якого певним чином організовується та проявляється зміст права. Якщо ж брати до уваги співвідношення правової форми та опосередкованого нею матеріального чи будь-якого іншого неправового змісту, то в даному випадку правова форма розглядається не тільки і навіть не стільки як спосіб опосередкування та організації неправової матерії, скільки як засіб впливу на неї. Отже, зміст при цьому розглядається не як парна або однопорядкова з формою категорія, а як об'єкт або предмет впливу з боку права [282, с. 273].

Відтак слід визнати, що коли говорять про правові форми, то насамперед мають на увазі «право як певне соціальне явище, що відрізняється від інших ідеологічних форм, зокрема, політики, моралі, релігії тощо, і що поняття правова форма орієнтується на право в цілому, його місце серед інших ідеологічних явищ, його роль щодо економічного базису суспільства» [152, с. 133]. На відміну від правової форми форма права орієнтується не стільки на право в цілому, скільки на його складові частини у вигляді норм, інститутів, закріплених прав та обов'язків.

Як наслідок, у права як системного утворення формується певна сукупність взаємопов'язаних і взаємодіючих між собою форм, які доповнюють одна одну. Кожна з них займає своє визначене місце серед інших, які опосередковують зміст різних правових компонентів і права в цілому, а також відіграють певну роль у їх організаційному оформленні та зовнішньому прояві. Перебуваючи саме в такому організаційно-оформленому вигляді, зі своїми внутрішніми і зовнішніми формами, які опосередковують весь його юридичний зміст, право виступає як відносно самостійне явище, що накладається на інші - економічні, політичні та інші неправові явища та справляє на них регулятивний вплив. Саме в такому ракурсі право проявляється як форма відносно будь-яких неправових об'єктів, повністю опосередковуючи їх та активно на них впливаючи [282, с. 41-42].

Досліджуючи проблематику пов'язану з формами вираження позитивного права, не можна залишити поза увагою питання співвідношення понять «форма права» і «джерело права». Вказана проблема не є новою для вітчизняної і зарубіжної юриспруденції, однак нині серед учених немає одностайної думки щодо розуміння цих понять. Ще на початку ХХ ст. І. Михайловський зазначав, що поняття «джерело права» досі все ще розуміється по-різному, і навколо нього ведуться суперечки засновані на непорозумінні, яке, на його думку, цілком можна вирішити, оскільки майже всі вчені однаково розуміють джерела права як фактори, що створюють право, а розбіжності починаються лише при вирішенні питання, про те, що слід вважати правотворчими факторами. При цьому, вважав дослідник, одні говорять, що це - об'єктивні умови певного середовища; інші, що це - вищий етичний закон; треті, що це - психічні переживання особистості; четверті, що це - ті форми (звичай, закон і тощо), в яких міститься відомий зміст, обумовлений вищим зовнішнім авторитетом [317, с. 237-239].

Утім, як і в контексті будь-якої іншої важливої наукової проблематики щодо праворозуміння, історія засвідчила протилежне. Адже як у радянський період розвитку України, так і після здобуття нею незалежності серед вітчизняних та зарубіжних науковців тривають дискусії щодо розуміння поняття «джерело права» та його співвідношення з поняттям «форма права». Зокрема, дискусії з приводу поняття джерел права відбувалися і у 40-і роки ХХ ст., коли джерело права визначалося як «той спосіб, завдяки якому правилу поведінки державною владою надається загальнообов'язкова сила» [80, с. 173], або коли під джерелом права в широкому значенні розумілася «диктатура пролетаріату, тобто радянська влада», а у вузькому значенні - «законодавчі норми» [86, с. 15].

Констатуючи невирішеність питання про розуміння джерел права, С. Кечек'ян звертав увагу на те, що дане поняття належить до числа найбільш незрозумілих у теорії права, оскільки «не лише не існує загальноприйнятого визначення даного поняття, але навіть спірним є той зміст, в якому визначається слово «джерело права» [209, с. 3].

У сучасній юридичній літературі також підкреслюється факт невирішеності питання про розуміння поняття «джерело права». Так, окремими російськими авторами констатується, що, незважаючи на тривалу історію розробки проблем, пов'язаних з сутністю, змістом, еволюцією джерел права, і нині спостерігаються серйозні розбіжності з широкого кола питань, які належать до цієї проблематики. При цьому навіть ті вчені, які однаково розуміють джерела права, нерідко вступають у дискусії з питань, безпосередньо пов'язаних з їх змістом, характером взаємодії між собою, а також особливостями формування і розвитку. Вказана обставина свідчить про те, що труднощі, з якими у даному випадку стикаються дослідники, обумовлені не лише відсутністю чіткого розуміння джерел права, єдиної концепції їх дослідження, а й складністю, неоднозначністю феномена, що розглядається [119, с. 3], перебуває у постійній взаємодії та взаємозалежності з іншими соціальними явищами.

Якщо звернутися до аналізу сучасної західної наукової літератури, то можна побачити, що в ній також мають місце дискусії щодо розуміння поняття «джерело права». Зокрема, відомий французький теоретик права Жан-Луї Бержель зазначає, що невизначеність даного поняття виникає тому, що терміном «джерело права» прийнято «одночасно позначати змістовні та формальні джерела права». Юридичні норми, зауважує вчений, «аж ніяк не позбавлені певних причин, а їх походження пов'язане з деякими прихованими від нас факторами. Це і найрізноманітніші принципи: моральні, релігійні, філософські, політичні, соціальні, ідеологічні, які управляють позитивними правилами, є їх ідеологічною основою, і ті, що сягають філософії права. Це також факти соціальної дійсності, «вимоги ситуацій», що складаються у часі та просторі, у сфері технічних засобів права, які визначають його орієнтацію та зміст». Одним словом, це насамперед «творчі сили права, які становлять його сутнісні джерела, і називаються вони так тому, що забезпечують норми «матеріальною основою» [39, с. 97].

Аналогічні констатації можна зустріти і в інших зарубіжних наукових джерелах, що переконливо підтверджує факт неоднозначності і багатоаспектності тих явищ, які позначаються терміном «джерело права» [586, с. 33].

Виходячи з аналізу наукових вітчизняних і зарубіжних наукових джерел, можемо дійти висновку, що поняття «джерело права» не можна визначати лише з якогось одного боку, оскільки в такому випадку ми матимемо про нього неповне та однобічне уявлення, що суперечить системному підходу до будь-якого фундаментального наукового дослідження. Джерела права, так само як і саме право, треба розглядати з урахуванням різних аспектів або значень даного поняття, зокрема етимологічного, природного, соціального та матеріального.

Розглядаючи поняття «джерело права» з точки зору етимологічного його значення, доцільно звернутися до вітчизняних та зарубіжних тлумачних словників. Так, можна констатувати, що поняття «джерело» в етимологічному розумінні сприймається як: «те, що дає початок чому-небудь, слугує основою для будь-чого» [60, с. 291]; «письмова пам'ятка, що використовується в процесі наукового дослідження» [49, с. 404]; «предмет, місце, явища тощо, які є причиною існування, появи будь-чого» [481, с. 443].

Виходячи із вище наведених визначень поняття «джерело права», незважаючи на їх всеохоплюючий та загальний характер, можемо зорієнтуватися з подальшим напрямом процесу пізнання цього явища. Саме у зв'язку із етимологічним значенням загального терміна «джерело», можна вести мову не лише про джерела права у формально-юридичному значенні, а й про соціальні, природні і матеріальні джерела права, даючи їм відповідну характеристику. Хоча, на нашу думку, доцільніше вести мову про природні та соціальні джерела права, позаяк включають матеріальні, ідеологічні, культурологічні, політичні та формально-юридичні аспекти. Це пов'язано з тим, що економіка, політика, ідеологія, культура, юриспруденція тощо складають відповідний зріз людської діяльності, певну сукупність суспільних відносин, а тому жодну із зазначених складових соціального життя недоцільно розглядати поза межами загальної групи соціальних джерел права.

У сучасній юридичній літературі джерела права іноді розглядають також і з огляду на їх пізнавальне значення, тобто в якості документів і матеріалів підготовки проектів конкретних нормативно-правових актів, що здатні відобразити ті мотиви, причини та умови, в яких розробляються і набирають чинності той чи інший закон, указ, постанова тощо. В даному випадку використовується історико-політичний спосіб тлумачення права, що засновується на залученні різноманітних письмових документів, які дають змогу досліднику краще пізнати «дух епохи», в якій створювався нормативно-правовий акт чи будь-яке інше джерело права. Саме тому подібні історичні письмові матеріали виступають не стільки джерелами права, скільки джерелами історико-політичного тлумачення правових норм [65, с. 15].

Погоджуючись у цілому з тим, що джерела права в природному та соціокультурному значеннях не можуть бути «надійним керівництвом» для практичної реалізації, все ж, на нашу думку, не можна погодитися з тією точкою зору, що виокремлення джерел права в цих значеннях має лише певну дослідницьку або пізнавальну цінність, оскільки такі джерела права мають умовний та недостатньо чіткий характер [65, с. 16]. Це пов'язано з тим, що вказані значення джерел права певною мірою відображені у внутрішньому змісті формальних або юридичних джерел права, оскільки природні, соціокультурні та матеріальні умови життя суспільства ініціюють складний процес правотворення та впливають на його зміст. Нехтування ж вказаними аспектами джерел права у процесі реалізації відповідних законодавчих та інших правових норм нерідко призводить до формального тлумачення змісту того чи іншого нормативно-правового акту, внаслідок чого може спотворюватися його мета. Зокрема, без урахування зазначених аспектів джерел права неможливо правильно визначити, що слід розуміти під справедливістю, добросовісністю та розумністю, які законодавцем визначені як одні з основних загальних засад цивільного законодавства [517]. Адже від правильного тлумачення цих понять залежить соціокультурний розвиток суспільства.

Таким чином, застосовуючи ту чи іншу правову норму, яка закріплена у юридичних джерелах права, потрібно враховувати ті історично обумовлені чинники, які ініціюють та супроводжують процес правотворення.

Поряд із вищенаведеними значеннями поняття «джерело права» розглядається у філософському та формально-юридичному аспектах. При розгляді джерел права з філософської точки зору увага звертається на різноманітні ідеї, концепції або доктрини, які лежать в основі тієї чи іншої системи права та законодавства. Коли йдеться про джерело права у формально-юридичному значенні, то основна увага приділяється засобам або способам внутрішньої організації правової матерії та формам її вираження зовні. В останньому випадку іноді говорять про поняття «джерело права» у «спеціально-юридичному значенні». За такого підходу джерело права розуміється як «спосіб вираження і закріплення норми права як ідеї про належне або допустиме в об'єктивній дійсності» або як «те, звідки юристи-практики здобувають знання про норми позитивного права» [104, с. 52].

Такий формально-юридичний підхід до розуміння джерел права нині є найбільш розповсюдженим та найуживанішим у вітчизняній та зарубіжній юридичній літературі. Цей факт є цілком виправданим, адже саме він, формально-юридичний підхід до розуміння джерел права, по-перше, має найбільшу практичну значущість, оскільки повністю відповідає потребі реалізації права, по-друге, є найдоступнішим для розуміння не лише науковцями, а й юристами-практиками.

Джерела права у формальному значенні співпадають з поняттям форми права, тобто вони являють собою офіційно визнані в державі форми вираження і закріплення правових норм. Саме в даному розумінні виявляється тотожність понять «джерело права» і «форма права», що дає підставу багатьом науковцям вбачати у формі права спеціальне, юридичне або формальне значення терміна «джерело права» [141, с. 22]. Ще радянський дослідник Л. Галесник зазначав: «Те, що в юридичній науці умовно називається джерелами права, насправді є лише формами, способами закріплення і вираження юридичних норм» [70, с. 9].

Отже, джерела права в юридичному розумінні - це зовнішньо виражені та встановлені державою формально визначені юридичні документи, які містять правові норми. Саме з цих юридичних документів юристи та інші зацікавлені особи здобувають інформацію про чинне в конкретній державі позитивне право, і саме цим вони відрізняються від джерел права у соціальному значенні, в яких державна воля ще не отримала свого офіційного вираження та визначеного ступеня конкретності, що дає їм змогу бути нормативним регулятором суспільних відносин.