Теоретико-правові засади формування та розвитку сучасного позитивного права

Становлення юридичного позитивізму в Російській імперії відбувається з кінця 60-х років ХІХ ст. У 1868 році з'явилися дві праці: «Теорія права (юридична догматика)» М. Капустіна та «Нариси юридичної енциклопедії» Н. Ранненкампфа. Еклектичні за своїми філософсько-методологічними настановами, вони тяжіли до емпіризму та формально-догматичної юриспруденції. У цьому розумінні цікавою є праця саме М. Капустіна, який, поряд з деякими ідеями історичної школи права, в дусі формально-догматичної юриспруденції та юридичного позитивізму намагався побудувати загальне вчення про право як «юридичну догматику», «догму права» переважно на основі положень цивільного права. Загальна догма права, на думку М. Капустіна, своїм змістом повинна мати «систематичний виклад основних юридичних понять» [158, с. 13].

«За сутністю предмета дослідження, - пише М. Капустін, - догматика отримує подвійне значення: вона або приводить у систему існуюче право, або ж, не обмежуючись правом вже сформульованим у житті, виводить загальні засади для спрямування всіх фактів, встановлює систему загального права, загального порядку, що має місце в кожному суспільстві, та заснована на сутності людських сил. У першому значенні догма стосується лише діючого права певного народу або декількох народів, а завдання наук при цьому полягає лише у приведенні окремих юридичних положень до загальних засад. У ширшому розумінні догма є вченням про право взагалі, що засновується як на сформульованому його вираженні, так і на умоглядних висновках про природу особистих та суспільних сил, відносинах між якими визначається правом; наука повинна обійняти всю сферу використання права, знайти його керівний початок і форми, а також визначити ті різноманітні поєднання або сполучення, які можливі у відносинах окремих сил. У своїй початковій формі будь-яке право - це факт. Однак, у міру того, як зміцнюється свідомість про нього за допомогою мислення та спостереження, виникає потреба встановити догматичне вчення про право і суспільство у зв'язку з усіма явищами людського духу, привести в систему всі правові відносини та підкорити їх загальній засаді» [157, с. 624].

Саме такими, як підкреслює російський учений В. Зорькін, були перші спроби в Росії виробити формально-догматичну теорію права з використанням, хоча й не зовсім послідовних, методологічних принципів позитивізму [142, с. 9].

Починаючи з 80-х років і до кінця ХІХ ст. завдяки зусиллям таких учених, як Г. Ф. Шершеневич, С. В. Пахман, М. І. Палієнко та інших, юридичний позитивізм у Росії став панівним напрямом у загальній теорії права та в галузевих юридичних дисциплінах, особливо в цивілістиці. При цьому найбільш яскравим представником юридичного позитивізму в Росії на той час був Габріель Феліксович Шершеневич (1863-1912 рр.) - професор Казанського, а згодом Московського університетів, який з позицій юридичного позитивізму сформулював догму права, особливо російського цивільного права, запропонувавши зрозумілі та чітко визначені юридичні конструкції окремих інститутів. Переважно на базі догми цивільного права, що була розвинута ним у працях 80-90-х років ХІХ ст., Г. Шершеневич представив курс загальної теорії права, який був опублікований у чотирьох випусках у 1911-1913 рр. Слід зазначити, що на момент виходу вказаної праці юридичний позитивізм у Росії вже втратив своє панівне становище.

Теорія Г. Шершеневича є типовим варіантом юридичного позитивізму та аналітичної юриспруденції, тобто формально-догматичної інтерпретації права на основі принципів філософського позитивізму. Спираючись на філософію О. Конта та Дж. Мілля, Г. Шершеневич продовжував традиції англійської аналітичної школи Дж. Остіна та континентального юридичного позитивізму К. Бергбома. Слід зауважити, що на відміну від своїх попередників Г. Шершеневич вже робив певні поступки соціологічному позитивізму та порівняно з іншими представниками юридичного позитивізму приділив більше уваги політико-соціологічним аспектам права. Однак у цілому він залишався на позиціях юридичного позитивізму та намагався ототожнювати загальну теорію права і юридичну науку взагалі з формально-догматичною юриспруденцією [142, с. 10-11].

Як зазначав Г. Шершеневич, «Матеріал філософського дослідження - це такий самий емпіричний матеріал, що й в інших науках; методи розробки є однаковими як для філософії, так і для інших наук. Спеціальне завдання філософії полягає в об'єднанні тих висновків, які даються окремими науками, з метою побудови цілісного світогляду. «Сирий» матеріал, що вже оброблений, систематизований та узагальнений у низці наук, надходить до філософії лише для його остаточної обробки. Наукова філософія повинна оперувати тільки тими методами, які використовуються окремими юридичними науками» [552, с. 10].

Отже, для Г. Шершеневича завдання філософії полягало у підбитті певних підсумків тих результатів, які досягли інші науки й у цьому виявляється так званий аналітичний аспект позитивізму. Результатом такого підходу врешті решт є заперечення пізнавальної цінності самостійного філософського дослідження. Єдиним джерелом знання при цьому визнаються лише конкретні науки, які обмежені знанням реально існуючих та функціонуючих явищ, а не їх сутності. Таким чином, складний взаємозв'язок філософії, науки та практики деформувався феноменалістичною догмою.

Г. Шершеневич, як і інші позитивісти, намагався виробити систему позитивного знання про право, тобто знання, яке засноване лише на фактах, а не на метафізичній спекуляції та апріорному знанні. Однак, захопившись критикою метафізичної філософії права, Г. Шершеневич дійшов іншої крайності: він взагалі відкинув теоретичний спосіб отримання знань. У зв'язку із цим філософські проблеми права (його сутність, причини, кінцева мета, онтологічний статус тощо), які внаслідок надмірної абстрактності не можуть бути ні вирішені, ні перевірені завдяки емпіричному досвіду, Г. Шершеневич з позицій позитивізму оголосив помилковими та позбавленими будь-якого змісту. Пізнання сутності права, на думку позитивістів, неможливо для науки, оскільки юриспруденція має справу лише з правовими явищами і тільки опис їх співіснування та функціонального взаємозв'язку без спроби проникнути в сутність складає її єдине завдання. Звідси, як зазначає В. Зорькін, випливає одна з найважливіших рис юридичного позитивізму - «феноменалізм» [142, с. 9].

Загальноприйняте положення юридичного позитивізму свого часу також обстоював А. Гольмстен, згідно з яким «неможливо пізнати сутність правових явищ; для їх пізнання, у зв'язку із тісним взаємозв'язком між ними, достатньо знання про їх співвідношення» [82, с. 1].

Таку ж позицію займав інший відомий представник юридичного позитивізму, професор Харківського університету М. І. Палієнко, який вважав: «Якщо дотепер окремі філософи права думають, що сутність права має метафізичний характер, що вона може бути зрозуміла лише при розкритті метафізичних першооснов, і, у зв'язку з цим, продовжують шукати метафізичну сутність права, то, в будь-якому випадку, наукове правознавство, яке не здатне базувати своє розуміння на таких метафізичних спекулятивних припущеннях, залишається в межах емпіричного пізнання та займається вивченням права як явища реального життя. Лише виходячи з даних, отриманих шляхом наукового дослідження реальних правових явищ, юриспруденція може створити та поглибити своє наукове поняття права» [361, с. 203-204].

Філософія права, на думку Г. Шершеневича, повинна відмовитися від спроби «виявити за правовими явищами будь-яку ідею права, що розкривається розумом. Наукова філософія права будує свої поняття лише на позитивному праві. Її наукові конструкції мають бути результатом лише спостереження за явищами реального життя. Завдання філософії права у теоретичному аспекті обмежується встановленням відмінних ознак тих явищ суспільного життя, які мали та мають в різні часи і у різних народів назву права, держави, злочину тощо. Наука має справу з реальними явищами, і лише їх вивчення, порівняння, узагальнення, класифікація можливі для науки. При цьому метафізика є неможливою не тому, що її питання не стали ще предметом наукового дослідження, а тому, що вони ніколи не стануть надбанням науки. Ми можемо детально вивчити землю і навіть сонячну систему, але ми ніколи не осягнемо всесвіт в його просторовій безкінечності. Ми можемо з точністю встановити час появи людського роду на землі й усі ступені пройденого ним розвитку, але ми ніколи не відкриємо, навіщо людство з'явилося на землі, для чого кожна окрема людина народжується та помирає. Метафізичну сутність права неможливо підкріпити точним, критично перевіреним знанням» [552, с. 7-8, 20].

Критику природного права Г. Шершеневич будував на тому, щоб показати абсурдність твердження про одночасне існування двох правопорядків - природного та позитивного. Він писав: «якщо природне право унормовує життєві відносини так само, як і позитивне право, а не так, як це робить мораль, то ми маємо перед собою безсумнівний та неосяжний дуалізм. Якщо ж природне право унормовує такі відносини не так, як позитивне право, то об'єкт філософії права цього напрямку знаходиться поза правом. Щоб ми не розуміли під природним правом, безсумнівним завжди є той факт, що воно різко протиставляється позитивному праву. Істинне право може бути тільки одним. Якщо ним назвати так зване природне право, тоді позитивне право втрачає якості права. Якщо ж право - це позитивне право, то назва «право» має бути відібрана у природного права. На ґрунті дуалізму в праві має місце постійне взаємне непорозуміння, яке є шкідливим для науки і для життя» [552, с. 33].

Отже, природне право як право, що існує паралельно з правом позитивним та є його джерелом, фундаментом або ідеалом, Г. Шершеневич та інші представники юридичного позитивізму рішуче заперечують. На їхню думку, існує тільки позитивне право, а все інше, що називається правом, у тому числі природне право, - лише етична оцінка діючого права з точки зору того, яким або чим право має бути. Етичне, в свою чергу, є проявом суб'єктивних оцінок, які є мінливими, різноманітними, нестійкими та не є загальнообов'язковими. Предметом теорії права мають бути не суб'єктивні оцінки права, а саме право як дійсний факт, як реальне явище соціальної дійсності. Завдання загальної теорії права полягають в тому, щоб «визначити поняття про позитивне право. Увазі дослідника підлягає тільки те право, яке реально діє, а не те право, що повинно було б діяти» [552, с. 35-38].

Таким чином, як слушно підкреслює В. Зорькін, «кульмінаційним пунктом юридичного позитивізму є формально-догматичне поняття права. З позицій феноменалізму, формалізму та догматизму, представники цього напряму вважали, що поняття права має бути суто формальним, поза зв'язком з його змістом, сутністю, функціями, цілями тощо» [142, с. 58].

На думку Г. Шершеневича, поняття права та його ознаки можна з'ясувати «тільки за умови, якщо філософія права відмовиться від пошуків сутності основних понять у матеріальному аспекті, а намагатимуться відкрити їх з формальної сторони. Без переходу до формального аспекту філософія права не виконає свого завдання - дати правознавству основні поняття незалежно від історичного різноманіття. Справа не в тому, яка поведінка є вимогою норм права, а як саме вимагається поведінка, вказана в нормах права» [552, с. 21, 280]. При цьому Г. Шершеневич, як і всі інші представники юридичного позитивізму, виходить з того, що правила поведінки визначені в правових нормах, виражають вимоги держави до свого населення та забезпечуються її примусовою силою. Право - це «правила співжиття, що підтримуються державною владою» [552, с. 290, 368].

Отже, основоположники та представники класичного юридичного позитивізму стверджували, що визначальним фактором, який творить право, а отже, регулює суспільне життя, є особа або група осіб, які перебувають у владі. Джерелом правопорядку є тільки влада, яка має у своєму розпорядженні примус. Саме вона, перебуваючи над суспільством, регулює й формує основи та підвалини суспільного життя. А діюче право, створене владою, покликане забезпечувати порядок, гармонію і безпеку в державі, чим гарантуватиме єдність та цілісність суспільства, а отже, його процвітання. Відмовляючись від пізнання сутності правових явищ, обмежуючи наукове дослідження права лише емпіризмом, юридичний позитивізм формально ототожнював емпіричні факти з текстами писаних законів, з наказами влади.

Юридичний позитивізм розглядає норму лише в контексті її протиставлення індивіду, обмежуючись деякими зовнішніми проявами даного процесу. У зв'язку із цим в даній теорії норма знаходиться виключно у сфері суб'єктивної свідомості, як сформульоване нормативне правило, наказ, припис, вимога. В значній мірі такий підхід до норми права був результатом застосування загальних методологічних позицій філософського позитивізму щодо розгляду та аналізу соціальних норм [208, с. 98-99].

Отже, основна теза позитивістів полягає в тому, що право потрібно розглядати таким, яким воно є насправді, а не яким воно має бути. І вона є реалістичною лише на перший погляд, оскільки тлумачить право із суто догматичних позицій, а останнє при цьому відривається від соціальної дійсності, що його обумовлює. Враховуючи той факт, що класичний юридичний позитивізм зорієнтований на методологічні позиції філософського позитивізму, він не здатен подолати абстрактне протиставлення ідеального, матеріального та нормативного, реального та належного аспектів людського життя [208, с. 98].

На основі формально-догматичного підходу, норма права може бути розглянута лише як судження про належне, що і було зроблено згаданими вище представниками юридичного позитивізму. Однак цього недостатньо для того, щоб зрозуміти норму права як складне соціальне явище, оскільки правова норма є не просто нормативно-оформленим розсудом законодавця і не зводиться до певної частини суб'єктивної правосвідомості, а виражається і конкретизується як така в реальному правопорядку. Вона не ототожнюється з абстрактною моделлю правовідносин, а існує об'єктивно у правових відносинах та поведінці людей як реалізована в конкретних суспільних відносинах владна державна воля, зміст якої обумовлюється низкою ідеологічних, матеріальних та інших факторів об'єктивної соціальної дійсності.

Отже, класичний юридичний позитивізм явно збіднює теорію реально діючого права в суспільстві, оскільки слугує гносеологічним джерелом теорій, які протиставляють встановлені державою правові норми основоположним принципам права та фактично існуючому правопорядку. Це пов'язано з тим, що формальна логіка не здатна розкрити сутність та складну соціальну структуру права, його обумовленість суперечливою та об'єктивно існуючою соціальною дійсністю. Визначаючи право як наказ державної влади, юридичний позитивізм безпідставно спрощує та догматизує співвідношення права та держави, ігнорує принципову обумовленість права і держави ідеологічними, духовними, моральними та матеріальними факторами [250, с. 98].

У зв'язку із вищенаведеними положеннями сучасна наукова література акцентує увагу на певних методологічних зрушеннях у європейському вимірі досліджень позитивного права, ознаками яких можна побачити ще у другій половині XIX ст. У зв'язку із цими методологічними зрушеннями вказана теорія зазнала суттєвих змін. По-перше, представники юридичного позитивізму другої половини XIX ст. намагалися розширити філософсько-методологічне обґрунтування своїх концепцій, у тому числі за рахунок положень, зазначених із позитивістської філософії О. Конта, Г. Спенсера та ін. Догматичне вивчення права в таких концепціях доповнювалося принципами соціологічного підходу щодо дослідження політичних та правових інститутів. По-друге послідовники юридичного позитивізму до кінця XIX ст. відмовилися від багатьох положень імперативної теорії права та розробляли ідеї правового самообмеження держави. Відповідно до цього вчення норми позитивного права були звернені до держави. У зв'язку з таким підходом намітилася тенденція до зближення юридичного позитивізму з концепціями правової держави та верховенства права, тобто зближення юридичного позитивізму з природно-правовими доктринами. По-третє, принципи юридичного позитивізму отримують поширення в науці міжнародного права, що призводить до відмови від попередніх учень, які ототожнювали право з державними законами. З часом в юридичному позитивізмі запанували ідеї так званого моністичного підходу до права, для якого характерна трактовка міжнародного права і національних правових систем як структурних елементів єдиного правопорядку [66, с. 71-72].

Для підтвердження зазначених тенденцій у розвитку доктрини юридичного позитивізму в європейській правовій думці варто згадати видатного позитивіста ХХ ст., англійського правознавця Герберта Харта (1907-1992 рр.), який дещо пом'якшив одне з основних правил класичного юридичного позитивізму про відокремлення права від моралі. Так, учений не заперечував, що правова система повинна виявляти певну узгодженість з мораллю та справедливістю, оскільки на практиці закони нерідко відтворюють або задовольняють певні вимоги моралі. Вчений також підкреслював наявність певних підстав для того, щоб справедливість посідала найважливіше місце в критиці правових заходів, характеризуючи її як найбільш громадську та найбільш правову з усіх чеснот. Водночас він обґрунтовував думку про те, що критерії юридичної чинності окремих законів не обов'язково повинні містити посилання на мораль та справедливість [506, с. 156, 183-184].

Так, С. Погребняк цілком слушно підкреслює, що класичний юридичний позитивізм пояснював обов'язковість позитивного права у свідомості переважної більшості членів суспільства звичаєм підкорятися примусовим наказам певного суверена, а сучасний позитивізм зазвичай пов'язує обов'язковість позитивного права з так званим «правилом визнання», що конкретизує умови, які необхідно виконати для того, або певну норму можна було вважати частиною права суспільства [375, с. 12]. Г. Харт називає його «правилом остаточної ідентифікації первинних правил». Він виходить з того, що в кожній правовій системі правило визнання може набувати самобутньої форми [375, с. 67].

З урахуванням зазначеного, сучасний юридичний позитивізм окремими вченими сприймається у двох напрямках: так званий «м'який позитивізм» та так званий «жорсткий позитивізм».

«М'які» позитивісти (наприклад, Г. Харт, Дж. Коулмен) не заперечують можливість існування в конкретному суспільстві традиції вважати моральну вартість норми за умову її юридичної чинності. У свою чергу «жорсткі» позитивісти (наприклад, Дж. Раз) наполягають на тому, що наявність у певної норми моральної вартості ніколи не може бути критерієм юридичної чинності цієї норми; критерієм законності має бути просто певний соціальний факт [375, с. 13].

Однак, починаючи з другої половини ХХ ст. у західних суспільствах серед представників юридичної професії взагалі починає формуватися стійке переконання, що сучасне позитивне право повинно відповідати певним змістовним моральним стандартам або принципам - свободі, справедливості, рівності, гуманізму тощо. Вказані принципи знаходять закріплення у чинних міжнародно-правових актах та конституціях держав, що свідчить про своєрідний взаємозв'язок, взаємодію або навіть «конвергенцію» природного та позитивного права в межах конкретної правової системи. Цей взаємозв'язок дає змогу виділити два шляхи легітимації сучасного права:

1) легітимація за змістом, відповідно до якої авторитет права забезпечується його сприйняттям як справедливого та корисного регулятора. З цього приводу слушно зауважує Ю. Хабермас: «в сучасних умовах на легітимність мають право претендувати лише ті правила, які можуть бути схвалені всіма можливим зацікавленими особами як учасниками раціонального дискурсу» [500, с. 409]. У зв'язку із цим сучасне суспільство шукає насамперед легітимаційні підстави позитивного права у тих переконаннях своїх громадян, у яких переважна більшість досягає згоди. На нашу думку, така згода може бути досягнута, насамперед, щодо розуміння справедливості, свободи, рівності тощо, як визначальних засад формування та розвитку сучасного позитивного права;

2) легітимація права за допомогою процедури, відповідно до якої позитивне право вважається авторитетним і обов'язковим, позаяк його норми походять від авторитетного та офіційного джерела [375, с. 13-15].

Слід зазначити, що на межі ХІХ-ХХ ст. через необхідність забезпечення більш адекватного відображення політико-правової дійсності, а також дедалі наростаючого тиску з боку соціологічної юриспруденції та ідеалістичної філософії права класичний юридичний позитивізм вичерпав себе не тільки в Західній Європі, але й у Росії, де він виник пізніше. Там окремі представники юридичного позитивізму почали звертатися до більш «витонченого» обґрунтування формалізму з урахуванням нових завдань та проблем, що постали перед юридичною наукою. Це стосується теорії права М. Коркунова, М. Ковалевського та С. Муромцева.

Так, М. Коркунов визначав право як «розмежування різних інтересів, які постійно стикаються між собою у відповідних сферах життєдіяльності суспільства» [189, с. 39]. При цьому М. Коркунов заперечував твердження юридичного позитивізму про те, що правовідносини автоматично походять від юридичної норми, прийнятої законодавцем. Навпаки, він підкреслює, що в історичній ретроспективі правовідносини передують нормі, адже історичний розвиток завжди починається з окремого, а не з загального. У зв'язку із цим, раніше створюються окремі суб'єктивні права, які реалізуються у правовідносинах, а вже згодом загальні норми права [189, с. 119-120].

С. Муромцев, разом з іншими представниками соціологічного позитивізму, також виступав проти перетворення правознавства на суто формально-догматичну дисципліну. Він писав: «Догматична робота прагне до точного визначення юридичних понять та їх узагальнення, до визначення цих норм та зведення їх до загальних принципів, до розташування їх у правильному порядку та взаємній супідрядності, врешті-решт, до заповнення прогалин, які будуть існувати в системі, створеній таким чином. Для того, щоб догматичне визначення мало змогу задовольнити своє призначення, необхідно, щоб воно було виведено з вивчення природи всього правового інституту як об'єктивного соціального явища». Нехтування цим шляхом призведе до одностороннього розуміння певного правового явища» [328, с. 50-51].

Все це дає підстави стверджувати, що для сучасної вітчизняної та зарубіжної методології дослідження юридичного позитивізму вже недостатнім є розгляд права лише у якості встановлених державою законодавством правил поведінки [13, с. 5-22].

Повертаючись до національних традицій розуміння сутності позитивного права крізь призму теорії позитивізму, слід зазначити, що всі наведені підходи отримали своє відображення в теоретичних основах національного розуміння сутності позитивного права, і виключно вони є фундаментальною основою для подальшого здійснення дослідження у цьому напрямі.

Підсумовуючи все вищенаведене, в контексті розгляду проблем, пов'язаних з дослідження сучасного позитивного права, історичних умов, витоків та засад його виникнення і розвитку, а також основних представників юридичного позитивізму в європейській науковій думці, можемо зробити наступні висновки:

Проблематика історичних умов виникнення, засад та витоків позитивного права має багатоаспектний характер. Це зумовлене різноманітними теоріями виникнення права як об'єктивного явища соціальної дійсності. На підставі аналізу сучасної юридичної літератури можна зробити висновок, що, незважаючи на очевидний взаємозв'язок держави і права, який особливо виразно проявляється в сучасній соціальній дійсності, позитивне, тобто реально діюче право виникло раніше, ніж держава, оскільки у додержавному суспільстві вже існувала певна нормативна система регуляції за допомогою звичаєвого права. Держава ж, у свою чергу, знайшла адекватні форми закріплення та інтерпретації права у відповідних історичних умовах. При цьому на перших етапах свого розвитку правотворча функція держави, як правило, обмежувалася санкціонуванням звичаєво-правових норм, які були визнані суспільством та реально діяли в ньому.

Основними історичними передумовами виникнення позитивного права були поступове та довготривале розшарування суспільства на окремі групи та класи, а також ускладнення соціально-економічних відносин, внаслідок яких почало формуватися соціально неоднорідне суспільство з його антагоністичними інтересами, що не могли бути узгодженими лише за допомогою звичаїв, табу, моралі тощо. При цьому витоки та засади позитивного права можна знайти ще в соціальному регулюванні первісного суспільства, у якому ще не оформилося звичаєве право як самостійна форма стародавнього позитивного права. Витоки позитивного права, які відображають початок його поетапного формування та розвитку є різними в певних просторово-часових та соціальних вимірах.

Звичаєве право слід розглядати в якості першої форми позитивного права, яка не одразу набула ознак розвиненого законодавства, тобто сучасної та найбільш дієвої форми позитивного права. Проміжним етапом такого переходу були так звані різноманітні форми станово-корпоративного права, які почали утворюватися внаслідок ускладнення характеру суспільних відносин, а також розвитку економічної та інших сфер життєдіяльності суспільства. Офіційне ж встановлення або визнання норм позитивного права у формі розвиненої системи законодавства відбувається на базі вже сформованих, зрілих соціально-економічних та інших умов життя суспільства, активної діяльності держави, що продиктовані при цьому соціальними потребами, очікуваннями членів суспільства, громадських організацій, органів держави, накопиченим досвідом їх задоволення, реалізації та вирішення соціальних суперечностей тощо.

Європейська правова доктрина позитивного права представлена різноманітними науковими теоріями та поглядами вітчизняних і зарубіжних учених, які відображають ті чи інші аспекти його сутності та природи. Водночас, якщо класичний юридичний позитивізм ХІХ ст., як правило, акцентував свою увагу лише на встановлених державою правових нормах без спроб оцінити багатоманітну правову дійсність та осмислити сутність діючого права, то в сучасному юридичному позитивізмі спостерігається тенденція до переосмислення соціальної та моральної цінності позитивного права. При цьому окремі представники сучасного позитивізму на європейському континенті намагаються органічно поєднати ціннісні та соціологічні підходи, які об'єктивно впливають на зміст позитивного права, з основною або центральною тезою юридичного позитивізму - право походить від держави.

Напрям розвитку європейської наукової думки щодо позитивного права певним чином залежить від того, до якої правової сім'ї належить конкретний учений - представник юридичного позитивізму.

Висновки до розділу 1

Підсумовуючи все вищенаведене, в контексті розгляду проблем, пов'язаних з категоріально-методологічним апаратом дослідження сучасного позитивного права, історичних умов, витоків та засад його виникнення і розвитку, а також основних представників юридичного позитивізму в європейській науковій думці, можемо зробити наступні висновки:

Методологія дослідження сучасного позитивного права повинна втілювати в собі систему теоретико-прикладних принципів, методів та підходів дослідницької діяльності, зорієнтованих, в першу чергу, на цілеспрямоване перетворення правової дійсності. У зв'язку із цим, сучасний категоріально-методологічний апарат дослідження позитивного права не повинен спиратися лише на формально-догматичний спосіб його пізнання та оцінки, оскільки демократичний розвиток будь-якої держави об'єктивно передбачає, що правові норми, які приймаються уповноваженими на те державними органами, в тій чи іншій мірі втілюють в собі основоположні засади людського співіснування, серед яких, насамперед, справедливість, свобода, рівність та гуманізм.

Наукове дослідження сучасного позитивного права вже не може залишатися осторонь методологічних проблем філософських та інших гуманітарних наук, оскільки формально-догматичне осмислення права дає лише одностороннє уявлення про нього. Це, в свою чергу, дозволить, по-перше, вийти за межі суто ортодоксального (консервативного) розуміння позитивного права як встановлених державою загальнообов'язкових правил поведінки у вигляді правових норм і, по-друге, поглибити наше пізнання особливостей позитивного права в контексті сучасних світових демократичних трансформацій, які неможливо реально втілити в життя без належного офіційного закріплення фундаментальних морально-правових принципів справедливості, свободи, рівності та гуманізму. Вказане дає підстави стверджувати, що дослідження сучасного позитивного права повинно будуватися на основі догматично-соціокультурного підходу до його пізнання.

Сучасне позитивне право потрібно розглядати як встановлену у законодавстві певну міру свободи, справедливості, рівності та гуманізму, що визначає найбільш важливі правила поведінки людей і потреби суспільного розвитку через встановлене державою формально визначених та загальнообов'язкових правових норм з метою забезпечення охорони та захисту суспільних відносин.

Проблематика історичних умов виникнення, засад та витоків позитивного права має багатоаспектний характер, що обумовлюється різноманітними теоріями виникнення права, як об'єктивного явища соціальної дійсності. На підставі аналізу сучасної юридичної літератури можна зробити висновок, що, незважаючи на очевидний взаємозв'язок держави і права, який особливо проявляється в сучасній соціальній дійсності, позитивне, тобто реально діюче право виникло раніше ніж держава, оскільки, як свідчать сучасні наукові джерела, в додержавному суспільстві вже існувала певна нормативна система регуляції за допомогою звичаєвого права. Держава ж, в свою чергу, знайшла адекватні форми закріплення та інтерпретації права у відповідних історичних умовах. При цьому потрібно підкреслити, що на перших етапах свого розвитку правотворча функція держави, як правило, обмежувалася санкціонуванням звичаєво-правових норм, які були визнані суспільством та реально діяли в ньому.

Основними історичними передумовами виникнення позитивного права були поступове та довготривале розшарування суспільства на окремі групи та класи, а також ускладнення соціально-економічних відносин, внаслідок яких почало формуватися соціально неоднорідне суспільство з його антагоністичними інтересами, що не могли вже впорядковуватися лише за допомогою звичаїв, табу, моралі тощо. При цьому витоки та засади позитивного права можна знайти ще в соціальному регулюванні первісного суспільства, у якому ще не оформилося звичаєве право як самостійна форма стародавнього позитивного права. Витоки позитивного права, які відображають історичний початок його поетапного формування та розвитку є різними в певних просторово-часових та соціальних вимірах.

Звичаєве право потрібно розглядати в якості першої форми позитивного права, яка не одразу перейшла у розвинене законодавче право, тобто у сучасну та найбільш дієву форму позитивного права. Проміжним етапом такого історичного переходу були так звані різноманітні форми станово-корпоративного права.

Європейська правова доктрина позитивного права представлена різноманітними науковими теоріями та поглядами вітчизняних і зарубіжних вчених, які відображають ті чи інші аспекти його сутності та природи. Водночас, якщо класичний юридичний позитивізм ХІХ ст., як правило, акцентує свою увагу лише на встановлених державою правових нормах без спроб оцінити багатоманітну правову дійсність та осмислити сутність діючого права, то в сучасному юридичному позитивізмі спостерігається тенденція до переосмислення соціальної та моральної цінності позитивного права.

Напрям розвитку європейської наукової думки щодо позитивного права певним чином залежить від того, до якої правової сім'ї належить конкретний вчений - представник юридичного позитивізму. У зв'язку із тим, що європейський континент перебуває в межах двох основних правових сімей - англосаксонської та романо-германської - зміст доктрини юридичного позитивізму також має свої особливості, які базуються на основних відмінностях цих правових сімей. Так, зокрема, англосаксонський юридичний позитивізм перебуває під впливом доктрини судового прецеденту, у зв'язку із чим позитивне право, як правило, пов'язується та осмислюється у тісному зв'язку з судовим правом. Романо-германський юридичний позитивізм пов'язує позитивне право, насамперед, з нормативно-правовим актами, які містять норми абстрактного характеру та мають більш стабільний характер.

РОЗДІЛ 2

СУЧАСНЕ ПРАВОРОЗУМІННЯ: ОСНОВНІ ПІДХОДИ ТА ВИМІРИ

2.1 Основні типи праворозуміння

Однією з ключових методологічних проблем правознавства, яка остаточно не вирішена на сучасному етапі державотворення було і залишається питання розуміння сутності та особливостей поняття праворозуміння. З часів виникнення та відокремлення права у відносно самостійний та ефективний регулятор суспільних відносин ця проблема продовжує хвилювати думки різноманітних учених, мислителів, філософів, юристів-практиків та інших суб'єктів, які так чи інакше професійно пов'язані з правовим виміром суспільного життя. Про це яскраво свідчить державно-правовий досвід багатьох країн, а також велика кількість різних досліджень, присвячених цій проблематиці. Зокрема, ще у XVIII ст. родоначальник класичної німецької філософії І. Кант цілком слушно акцентував увагу на питанні «що є право», вважаючи, що воно може так само збентежити правознавця, як і питання «що є істина», звернене до «вчителів логіки» [156, с. 252].

Через роки, наприкінці ХІХ - початку ХХ ст., інший німецький вчений-юрист Р. Ієринг, досліджуючи проблеми праворозуміння, також акцентував увагу на їх невирішеності та недостатній чіткості у тому, що слід розуміти під правом. У своїй відомій праці «Боротьба за право» (1872 р.) він писав, що термін «право» досить невизначене та зазвичай застосовується у двох значеннях: об'єктивному та суб'єктивному. В першому значенні воно означає «сукупність усіх захищених державою правових положень, законний порядок життя», а в другому - «конкретний прояв абстрактних правил в певній правомочності особи» [145, с. 5-6].

Аналогічні судження щодо невизначеності поняття права і того явища, яке воно відображає, а також стосовно невирішеності проблем праворозуміння висловлювалися різними вітчизняними та зарубіжними дослідниками і в більш пізній період. Так, у першій половині ХХ ст. про це неодноразово наголошував один з найбільш відомих теоретиків права, австрійський юрист Г. Кельзен. У своїй праці «Чиста теорія права» (1934 р.) він особливо наголошував, що «теорія права насамперед повинна визначити поняття про свій предмет». Для того, щоб дати визначення права, підкреслював учений, насамперед, «слід почати із слововживання, тобто встановити, що означає слово «право» в німецькій мові та його еквіваленти в інших мовах. Потрібно з'ясувати, чи мають соціальні явища, які позначаються цим словом, подібні ознаки, що відрізняють їх від інших схожих явищ, і чи достатньо значущі ці ознаки для того, щоб слугувати елементами поняття соціальної науки». В результаті дослідження, підсумовував автор, «можна було б з'ясувати, що словом «право» та його іншомовними еквівалентами позначаються настільки різні предмети, що жодний з них не зможе їх усіх охопити або виразити справжню сутність» [165, с. 480-481].

Ще на початку ХХ ст. відомий український теоретик права Б. Кістяківський зазначав, що «у жодній іншій науці немає стільки суперечливих теорій, як у науці про право. При першому знайомстві з нею виникає таке враження, ніби вона тільки й складається з теорій, що взаємно виключають одна одну. Найбільш суттєві питання про сутність і невід'ємні властивості права вирішуються представниками різних наукових шкіл зовсім по-різному. Суперечка між теоретиками права виникає вже на початку наукового пізнання права, саме з вихідного питання - до якої сфери явищ належить право; починається непримиренне розділення напрямів і шкіл у цій сфері. Достатньо згадати найсуттєвіші відповіді на останнє запитання, щоб одразу отримати яскраве уявлення про те, в якому невизначеному стані перебуває ця сфера наукового дослідження» [171, с. 371].

Слід також зауважити, що питання, які стосуються невизначеності права та невирішеності проблем праворозуміння, викликали численні наукові дискусії протягом другої половини ХХ - початку ХХІ ст. Це свідчить про актуальність цієї проблеми, яка зберігається у вітчизняній та зарубіжній юридичній літературі навіть у сучасних умовах. Про це, зокрема, яскраво свідчить велика кількість опублікованих в наш час монографій [106; 12; 265; 588; 608; 333], статей, науково-практичних конференцій, присвячених сучасним проблемам праворозуміння.

Одна з таких сучасних дискусій - наукова-практична конференція «Праворозуміння та правореалізація: від теорії до практики» (2011 р.), яка, була проведена в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України. Серед питань, що були обговорені вченими-юристами України, а також молодими науковцями та студентами вищих навчальних закладів, стали різноманітні підходи до розуміння та визначення права, можливість та принципова допустимість чи доцільність існування одного або декількох визначень права, співвідношення права з іншими елементами правової системи тощо. Крім цього, вченими було також проаналізовано теоретико-правові проблеми праворозуміння в контексті еволюційних змін демократичного правового розвитку України з урахуванням сучасної правореалізаційної практики [10].

Аналізуючи характер поставлених питань та зміст виступів учасників цієї конференції, неважко помітити, що вихідним положенням практично в усіх виступах була констатація факту значної кількості проблем у сфері праворозуміння та визначення поняття права у вітчизняній та зарубіжній юридичній літературі. А основною метою обговорень була спроба зробити якщо не прорив, то принаймні, ще один крок у вирішенні проблем праворозуміння. Незважаючи на те, що сьогодні ми бачимо, вченими та юристами-практиками докладається чимало зусиль, спрямованих на вирішення проблеми праворозуміння, традиційні питання, що пов'язані з виробленням прийнятного для усіх визначення поняття права та проблеми праворозуміння, так і залишаються відкритими та невирішеними.

Нині практично кожен учений, який є представником загальнотеоретичної юридичної науки або філософії права, в тих чи інших аспектах або ракурсах досліджував проблеми, пов'язані з основними типами праворозуміння. Зокрема, серед сучасних учених варто згадати такі імена, як: С. Алексєєв, В. Бабкін, Х. Бехруз, С. Бобровник, О. Богініч, С. Гусарєв, Т. Дідич, В. Дудченко, О. Зайчук, В. Ковальський, М. Козюбра, А. Колодій, О. Копиленко, В. Лемак, О. Львова, Л. Макаренко, С. Максимов, Ю. Оборотов, Н. Оніщенко, М. Панов, Н. Пархоменко, О. Петришин, Л. Петрова, В. Плавич, С. Погребняк, П. Рабінович, С. Рабінович, В. Сіренко, О. Скакун, С. Сливка, С. Стеценко, О. Стовба, Т. Тарахонич, М. Теплюк, О. Тихомиров, Тімуш, Л. Удовика, А. Шевченко, С. Шевчук, Ю. Шемшученко та ін.

Також важливим науковим доробком у дослідженні проблем праворозуміння слід вважати праці таких світил Західної Європи, як: Р. Алексі, Ж.-Л. Бержель, Г. Берман, Р. Дворкін, Ж. Карбоньє, А. Кауфманн, Д. Ллойд, Т. Оноре, Р. Познер, Д. Раз, Г. Харт, Л. Фрідмен, Л. Фуллер, О. Хеффе, Ф. Шауер та ін.

Отже, історія розвитку праворозуміння переконливо засвідчила, що юридична думка приречена на постійний пошук визначення права. Це пов'язано з багатьма об'єктивними факторами, основним серед яких є необхідність побудови режиму законності та правопорядку на фундаменті чітких та повних знань про сутність права та предмет правового регулювання. Ще починаючи з часів античності людство почало здійснювати величезні інтелектуальні зусилля з метою пізнання сутності права, його природи та значення. При цьому всі історичні етапи пізнання права, які умовно можна поділити на відповідні епохи, завершувалися констатацією необхідності знов і знов повертатися до пошуків його визначення, що, в першу чергу, було пов'язано з розвитком та ускладненням суспільних відносин. Водночас в історичному розвитку різноманітних концепцій праворозуміння дістає своє відображення весь досвід багатоманітної людської культури та цивілізації.

З огляду на це слушним видається твердження Г. Мальцева про те, що «складність онтологічної структури права породжує основні труднощі його визначення». В дефініціях права вченим не вдається подолати величезну відстань між вищими та нижчими рівнями буття права: «хто дивиться на небо - не бачить землі, а хто дивиться в землю - не бачить неба». Таким чином, ані абстрактно-метафізичні, ані вузькопрагматичні визначення права не можуть претендувати на адекватне відображення предмета права у всій повноті його обсягу [295, с. 4].

Як слушно зазначає Ю. Шемшученко, «праворозуміння - це усвідомлення правової дійсності крізь призму правових теорій, доктрин, концепцій». Воно є формою пізнання сутності й ролі права в регулюванні суспільних відносин, що заснована на науковому обґрунтуванні правових явищ, належній правовій культурі й правосвідомості громадян [550, с. 20].

Праворозуміння - це термін, що порівняно нещодавно з'явився у вітчизняній літературі та відтворений у низці праць, присвячених як загальнотеоретичним, так і галузевим проблемам права. Його походження пов'язано з відмовою від догматичної ролі однієї концепції та обґрунтування значної ролі праворозуміння як для теоретичних досліджень, так і юридичної практики. Праворозуміння - це система знань концептуального характеру про найбільш загальні закономірності становлення та функціонування права, його сутність, призначення та місце в суспільстві, які визнані логічно та об'єктивно істинними і включеними до складу правознавства як науки. Праворозуміння має дискусійний характер, що відтворює специфіку функціонування форм суспільної свідомості в сучасній державі та їх вплив на формування соціальної реальності. Воно націлене на повне осмислення можливості включення гуманітарних понять у сферу соціальних практик та відображає різні підходи до права, погляди та розвиток правових явищ і оцінку їхньої відповідності в правовому порядку [47, с. 87-88].

На сучасному етапі розвитку юридичної науки існує не одна сотня дефініцій права, серед яких немає жодної загальновизнаної, тобто такої, яка б поділялася всіма суб'єктами, що вивчають та цінують право. Однак якщо загальносвітове розуміння та визначення права внаслідок цілком об'єктивних причин є практично неможливими, то в межах окремої держави та її правового простору пошуки загального для всіх суб'єктів розуміння права мають певний сенс, оскільки це необхідна умова для ефективної дії правового регулювання суспільних відносин.

Перш ніж перейти до безпосереднього розгляду основних типів сучасного праворозуміння, варто насамперед усвідомити той факт, що право - це об'єктивне явище, що поєднує в собі як емпіричні, так і метафізичні засади, очевидні та приховані елементи. Потрібно також враховувати, що будь-яке визначення права як за формою, так і за змістом залежить не тільки від предмета, який визначається, а й від мети, заради якої здійснюється пошук відповідної дефініції, оскільки, як слушно зазначає відомий український вчений-правознавець М. Козюбра, «право - це настільки складний, багатобарвний, багатогранний, багатовимірний і багатозначний феномен, в якому так тісно переплітаються духовні, культурні й етичні засади, внутрішньодержавні та міжнародні, цивілізаційні й загальнолюдські аспекти, наукова істина та цінності добра і справедливості, досягнення правової теорії та практичний юридичний досвід, правові ідеали, інституціонально-нормативні утворення і правові відносини, що втиснути все це у рамки якоїсь універсальної дефініції просто неможливо» [177, с. 12].

Враховуючи таку багатоманітність підходів до визначення та розуміння права як явища об'єктивної соціальної дійсності, цілком виправдане існування в сучасній юридичній науці великої кількості критеріїв його типології, за допомогою яких здійснюється класифікація на певні види такого цілісного, системного утворення, як праворозуміння, за спільними та найбільш суттєвими ознаками. При цьому на той чи інший тип праворозуміння, що є домінуючим у межах певних конкретних просторово-часових та суспільних вимірів, впливає чимало факторів, основними серед яких є світогляд суб'єкта пізнання, особливості історичного розвитку певного суспільства ментальності та культури соціуму тощо.

Зокрема, залежно від ставлення до основного питання філософії - співвідношення матеріального й ідеального - виокремлюються матеріалістичний та ідеалістичний типи праворозуміння. У свою чергу, в межах цих типів праворозуміння виділяють такі їх види: метафізичний, механічний, економічний; теологічний, натуралістичний, формально-догматичний тощо.

Залежно від особливостей та масштабів використання надбань інших галузей знань у підходах до праворозуміння воно, як зазначалося, може бути розподілене на такі типи, як феноменологічний, герменевтичний, антропологічний, психологічний, синергетичний тощо. Причому перелік типів праворозуміння за цим критерієм ніколи не буде завершений, оскільки, з одного боку, у праві завжди залишатимуться аспекти, які з тих чи інших причин перебуватимуть поза цією типологією, а з іншого - з розвитком міжнаукових інтеграційних процесів виникатимуть нові наукові напрями, які впливатимуть на праворозуміння [177, с. 14-15].

Залежно від розмежування чи ототожнення права і закону виокремлюють юридичний та легістський [338, с. 32] або позитивістський і непозитивістський типи право розуміння [527, с. 11]. Крім зазначених критеріїв, у сучасній юридичній літературі можна зустріти також й інші критерії типології право розуміння [347, с. 52-64]. Однак найбільш поширеним критерієм типології сучасного праворозуміння, який підтримується більшістю учених, є так званий «ідеологічний» критерій, що відображає найбільш важливі концептуальні ідеї, які визначають зміст праворозуміння. Відповідно до цього критерію виділяють природно-правовий, або юснатуралістичний, позитивістський і соціологічний типи праворозуміння. Незважаючи на відсутність єдності поглядів учених щодо змісту та соціального значення цих трьох основних типів праворозуміння, а іноді також і їх пряме протиставлення, слід погодитися, що кожний з них ґрунтується на обґрунтованих світоглядних засадах, які відображають реальні аспекти, або зрізи права, як об'єктивного соціального феномена.

У зв'язку із багатоманітністю сучасних підходів до виокремлення типів праворозуміння варто погодитися з думкою академіка Ю. Шемшученка про те, що наукові дослідження з даного питання останніх років не відзначаються конструктивізмом, оскільки при цьому спостерігається тенденція відходу від класичних визначень права, наповнення його непритаманним змістом, розмивання поняття права в системі інших регуляторів поведінки людей [551, с. 82]. Водночас, слід зауважити, що природно-правовий, позитивістський та соціологічний типи праворозуміння відображають реальні форми буття сучасного права, що дозволяє розглядати право як системно-функціональне явище, яке існує в різних формах.

Враховуючи зазначене, а також мету нашого монографічного дослідження, спробуємо охарактеризувати ці три основні типи праворозуміння, а саме: природно-правововий, позитивістський та соціологічний.

Насамперед зазначимо, що наукові пошуки у сфері природного права завжди були надбанням філософської та юридичної науки з перших століть її формування в епоху античності аж до посткласичних концепцій природного права ХІХ-ХХ ст. Ідея природного права виникла ще у Стародавній Греції та Стародавньому Римі і пов'язана, насамперед, з іменами Сократа, Арістотеля, Ціцерона та інших філософів. У Середньовіччі свій найбільший розвиток вона отримала у працях Ф. Аквінського. Однак як одна з основних теорій праворозуміння, природне право склалося в період пізнього феодалізму, підготовки та проведення буржуазних революцій ХVІІ-ХVІІІ ст. Її найбільш відомі представники того часу - Г. Гегель, І. Кант, Г. Гроцій, Б. Спіноза, Дж. Локк та інші мислителі. Наукові дискусії щодо характеру природного права і тих питань, які традиційно вивчаються в межах даної правової школи, залишилися найбільш гострими навіть і в умовах українського сьогодення.

У процесі історичного розвитку філософії права природне право виступило як основне поняття в системі вчень про державу і право, а також різних етичних вчень, які виходили з природного або божественного порядку буття чи з природних властивостей людини і виводили звідси систему взаємопов'язаних норм, що регулювали процеси соціальної взаємодії людей, відносини у сфері моралі та моральності, типи політико-правового устрою. Історично склалося так, що основна соціальна функція теорії природного права полягала у виражені відповідних духу епохи правових ідеалів. Правовий ідеал - це належне, яке здатне впливати на реальні людські відносини, і в цьому сенсі право є формою духовно-практичного освоєння світу. В праві знаходять своє втілення такі фундаментальні функції культури, як освоєння і пізнання світу, захисна, комунікативна, наступництва, нормативна. Саме тому представники теорії природного права стверджують, що максимально широке пізнання сутності права неможливо здійснити лише в межах юридичної науки [42, с. 4].