Кредитні відносини у цивільному праві України

Що ж до цивільно-правового розуміння поняття «комерційний кредит», то останній згідно з нормами статті 1057 ЦК України є цивільно-правовим зобов'язанням з надання авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг за цивільним договором, виконання якого пов'язане з переданням у власність іншій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками. Як бачиться з легального визначення комерційного кредиту, закон виокремлює чотири види останнього: відстрочення оплати товарів (робіт, послуг); розстрочення оплати товарів (робіт, послуг); надання грошових коштів у вигляді авансу; надання грошових коштів у вигляді попередньої оплати [791]. Відповідно до ЦК України інше може бути встановлено лише законом. Водночас окремі цивілісти вважають, що зазначені види комерційного кредиту є лише приблизним переліком його можливих видів, та вважають, що у широкому розумінні до комерційного кредиту слід віднести і позику, яка надається будь-якою особою, яка не має статусу кредитної організації [206, с. 245; 92, с. 29; 450; 180, с. 431-432]. Однак, на нашу думку, чинна редакція статті 1057 ЦК України не дає підстав для такого висновку. На думку О. В. Кривенди, «на відміну від позики, комерційний кредит є похідним від головного зобов'язання» [785].

Не можна погодитись і з позицією науковців, які розглядають комерційний кредит як окремий вид кредитного договору [788, c. 218].

На думку В. В. Вітрянського, «зобов'язання комерційного кредиту не має форми окремого договірного правовідношення, а виникає в тих цивільно-правових договорах (не торкаючись їх суті), виконання яких пов'язано з передаванням у власність іншій стороні грошових сум або інших речей, визначених родовими ознаками, за тією умовою, що одна із сторін такого договору нібито в кредит, з відстрочкою передбаченого договором зустрічного виконання зі сторони цього контрагента» [137, с. 11]. Аналогічної думки дотримується і Є. О. Суханов [694, с. 43].

На думку В. А. Суховського, «особливістю комерційного кредитування є те, що насправді має місце кредитування, що здійснюється не в межах самостійного позикового зобов'язання, а внаслідок існуючих взаємовідносин сторін за основним договором. Спроби виділити зобов'язання комерційного кредитування в самостійний договір безумовно призводить до відриву комерційного кредитування від основного відплатного зобов'язання, в межах якого воно існує. Зазначене суперечить розумінню сутності зобов'язання з комерційного кредитування, що закладена в нормах цивільного законодавства, як кредитування, що здійснюється в межах відплатного договірного правовідношення» [697, с. 121]. На думку Н. С. Кузнєцової та І. А. Безклубого, «комерційне кредитування не може бути оформлене як самостійна договірна конструкція. Здійснюється комерційне кредитування в межах відповідного зобов'язання з реалізації товарів, виконання робіт або надання послуг» [794].

Отже, норми статті 1057 ЦК України відображають специфіку договірних цивільних відносин, пов'язаних з відстрочкою зустрічного виконання, оскільки комерційний кредит існує лише в межах відплатного договірного зобов'язання, в якому має місце часткове виконання, а повне виконання буде мати місце лише в майбутньому. В зв'язку з цим комерційний кредит слід розглядати як кредит, який надається не за кредитним договором, а на виконання інших цивільно-правових договорів, спрямованих на реалізацію товарів, виконання робіт, надання послуг.

Як бачиться із норм статті 1057 ЦК України комерційний кредит може мати товарну форму (надання речей, які визначені родовими ознаками) та грошову форму (надання грошових коштів).

Комерційний кредит юридично нерозривно пов'язаний з відплатним договором, умовою якого він є [58, с. 315-322; 64, с. 254-258; 25, с.150]. Тому будь-який відплатний договір, виконання якого пов'язано з переданням однієї стороною у власність іншій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками (наприклад, договір купівлі-продажу, поставки, підряду, договір з надання послуг: зберігання, перевезення та ін.) може включати в себе умову про попередню оплату або аванс (встановлену в інтересах особи, яка надає майно, виконує роботу, надає послуги) або умову про відстрочення або розстрочення оплати (встановлену в інтересах особи, яка отримує майно, результати робіт, споживає послуги). Тому не можемо підтримати авторів, які вважають, що правовідносини комерційного кредитування можуть оформлюватись у вигляді окремого цивільно-правового договору [361, с. 37, 97, с. 36; 724, с. 57] або змішаного договору [237, с. 496; 687, с. 144; 642].

З урахуванням норм глави 71 ЦК України, місця її розташування в структурі ЦК України під поняттям «комерційний кредит» слід розуміти: а) зобов'язання з надання кредиту, як авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг, яке не має окремої договірної форми; б) умову оплатного цивільно-правового договору, відмінного від кредитного договору, яка передбачає надання комерційного кредиту у грошовій або товарній формі [33, c. 489; 28, c.437].

Дискусійним залишаються і деякі питання щодо можливої кваліфікації як комерційного кредиту відносин, що виникають з договорів, виконання яких пов'язано з переданням однією стороною у власність іншій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками, у вигляді авансу, попередньої оплати, відстрочення, розстрочення оплати товару (робіт, послуг). Погляди цивілістів з цього приводу дещо різняться.

Як пише Д. В. Добрачов, існує дві точки зору: а) для оформлення комерційного кредиту сторонам необхідно укласти окрему письмову угоду про комерційний кредит, при цьому він виникає за умови включення положення про нього в основний договір; б) будь-яка розбіжність у часі зустрічних зобов'язань сторін (відстрочка, передоплата і т. ін.) породжує відносини комерційного кредиту, окремої угоди сторін про застосування комерційного кредиту не потрібно [218, с. 128]. На думку Д. А. Медведєва [187, с. 438], С. С. Занковського [317], К. А. Горбатова [168] та Є. О. Суханова [192, с. 212], комерційним кредитуванням може вважатися будь-яка незбіжність у часі зустрічних обов'язків за укладеним договором, коли товари постачаються (роботи виконуються, послуги надаються) раніше їх оплати або оплата здійснюється раніше постачання товарів (виконання робіт, надання послуг). Такої ж позиції дотримується і окремі українські цивілісти [787, с. 270; 790].

На відміну від цього В. В. Вітрянський вважає, що «далеко не будь-який договір, що містить умови про авансову або попередню оплату, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт, послуг може автоматично визнаватися договором, що породжує зобов'язання комерційного кредиту. Може йтися лише про презумцію наявності в такому договорі зобов'язання комерційного кредиту, яка може бути спростована зацікавленою стороною, якщо буде доведено, що справжня воля сторін не була спрямована на надання кредиту, а включення до договору умов про відповідний порядок оплати товару (робіт, послуг) мало інші цілі, наприклад, зумовлено колишніми відносинами сторін або розрахунком на отримання користі у майбутньому» [136, с. 329-330]. Подібної позиції в цьому питанні дотримуються й деякі представники економічної науки [2].

Зазначимо, що пункт «с» статті 3 Директиви ЄПР 2014/17/UE від 04 лютого 2014 р. [591] встановлює, що «кредитна угода» означає угоду, за якою кредитор надає або обіцяє надати споживчий кредит у вигляді відстроченого платежу, позики або іншої подібної фінансової послуги, за винятком угод про надання послуг на постійній основі або постачання товарів одного й того ж виду, коли споживач сплачує за такі послуги або товари впродовж терміну їх постачання шляхом окремих платежів [593]. Отже, не будь-яка розбіжність у часі виконання зустрічних обов'язків за укладеним договором слід розглядати як комерційний кредит. Зрозуміло, що в договорах, стосовно яких, на відміну від договору купівлі-продажу, закон не містить норм, які б прямо передбачали нарахування процентів за користування комерційним кредитом, якщо сторони не встановлять таку умову (включаючи процентну ставку або іншу непроцентну форму винагороди кредитора), такий договір не слід кваліфікувати як договір з умовами комерційного кредиту, лише за наявності в ньому умов про попередню оплату, аванс, відстрочення або розстрочення оплати.

Зазначене підтверджується і тим, що стаття 692 ЦК України також передбачає можливість розстрочення платежу за договором купівлі-продажу та надає продавцю право вимагати оплати товару та сплати процентів за користування чужими грошовими коштами у випадку прострочення оплати товару [791]. Зрозуміло, що в силу свободи договору договір купівлі-продажу може передбачати сплату таких процентів і з іншого моменту (наприклад, моменту отримання товару покупцем). Як бачиться, зазначені норми містяться у статті ЦК, яка встановлює загальні положення щодо оплати товару за договором купівлі-продажу.

Таким чином: а) не кожний договір, з умовою розстрочення платежу слід відносити до комерційного кредиту; б) не слід відносити до комерційного кредиту договори купівлі-продажу з умовами розстрочення платежу, що укладаються суб'єктом господарювання з фізичними особами в порядку Правил торгівлі у розстрочку фізичним особам, затверджених постановою КМУ від 30 березня 2011 р. № 383, що допускають окремі науковці [361, с. 128]. Більше того, в силу дії принципу свободи договору (ст. 627 ЦК України) ніщо не заважає й суб'єктам господарювання, які є сторонами договору поставки (ст. 712 ЦК України) з наявністю в договорі умов про попередню оплату, аванс, відстрочення або розстрочення оплати, врегулювати свої відносини інакше, встановивши, що за даним договором проценти передбачені статтею 536 ЦК України або грошова винагорода в іншій формі за встановлення в договорі вказаних умов не сплачується. Загалом же слід визнати, що дане питання в науці цивільного права залишається предметом наукової дискусії [33, c. 491].

4.2 Види комерційного кредиту в цивільному праві України

Говорячи про те, що комерційний кредит може бути виданий як аванс [28, c. 10], попередня оплата [26, с. 548], відстрочення [32, c. 97 ] або розстрочення оплати [28, c. 744], слід мати на увазі, що нормативне визначення зазначених понять у ЦК України відсутнє. Як вказує Є. О. Тупицька, «окрім статті 1057 ЦК України, питанням відстрочення виконання зустрічного зобов'язання стороною договору присвячені також статті 693-695 ЦК України, якими регулюються відносини купівлі - продажу товарів у кредит… Під відстроченням платежу розуміється спосіб погашення заборгованості, коли її сплата в повному розмірі переноситься на пізніший, ніж передбачено договором, строк, тобто це умова оплати, за якої платіж здійснюється через певний час після виконання контрагентом зустрічного зобов'язання (наприклад, з поставки товару, виконання робіт, надання послуг) один раз в повному розмірі. Що ж до розстрочення платежу, то під ним автор розуміє умову оплати, за наявності якої платежі за договором здійснюються також через певний час після виконання іншою стороною зустрічного зобов'язання, але в кілька етапів» [726, с. 200]. Зазначимо, оскільки комерційний кредит є однією з форм кредиту, «відстрочення» і «розстрочення» платежу слід розглядати не як форму комерційного кредиту, а як його певні види. В останньому випадку також точніше було б казати про те, що розстроченням платежу є платіж за товар (роботи, послуги), що здійснюється не одноразово, в повній сумі їх вартості, а частинами у встановлені договором строки, після передачі товару (виконання робіт, надання послуг) [234, с. 744].

На відміну від цього під поняттям «відстрочення» та «розстрочення оплати» у договорі купівлі-продажу розуміється: відстрочення - визначення строку, після спливу якого (терміну, з настанням якого) покупець повинен виконати свій обов'язок щодо оплати отриманого товару, від якого розстрочення платежу відрізняється лише тим, що оплата здійснюється не одноразово, у повному обсязі, а частинами (траншами, внесками тощо) у розмірі та у порядку, встановленому договором [419, с. 260]. Загалом зазначимо, що якщо з розумінням понять «відстрочення» та «розстрочення» оплати непорозумінь, як правило, не виникає, існує певна проблема з розумінням співвідношення поняття «аванс» (від франц. avancer - платити наперед) та «попередня оплата», що використані законодавцем у статті 1057 ЦК України та в деяких інших статтях вказаного Кодексу.

Зазначимо, що в науці цивільного права поняття попередня оплата та аванс, як правило, не розглядаються як форма розрахунків або порядок розрахунків, а розуміються переважно як умова договору про строк платежу, що передує передачі товару, виконанню робіт, наданню послуг [184]. У свою чергу в економічній літературі поняття аванс і попередня оплата розглядаються переважно як синоніми. Наприклад, аванс визначається економістами як попередня оплата замовником визначеної грошової суми в рахунок платежів, що підлягають сплаті за поставлені йому товари, виконані для нього роботи, послуги. Він являє собою форму передплати, яка призначена зацікавити виконавця, гарантувати отримання коштів замовника, відшкодувати майбутні витрати з боку виконавців. Аванс зараховується як частина оплати при кінцевому розрахунку замовника з виконавцями [630, с. 14].

Як бачиться, і значна кількість нормативно-правових актів України фактично дотримуються зазначеної позиції. Так, у частині 3 статті 13 Закону України «Про валюту і валютні операції» використовується одночасно поняття «аванс» та «попередня оплата» [555]. Такий саме підхід демонструє і Інструкція про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями, затвердженої постановою Правління НБУ від 24 березня 1999 р. № 136 [279].

В Положенні (стандарт) бухгалтерського обліку № 18 «Будівельні контракти», затвердженому наказом Мінфіну України від 28 квітня 2001 р. № 205, під авансами за будівельним контрактом розуміються грошові кошти або інші активи, отримані підрядником у рахунок оплати робіт, що виконуватимуться за будівельним контрактом [503], згідно з пункту 1.1 Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов'язань бюджетних установ, затвердженого наказом Мінфіну України від 02 квітня 2014 р. № 372 «попередня оплата (аванс) - оплата товарів (робіт, послуг), які будуть поставлені (виконані, надані) установі після отримання платежу, у разі якщо здійснення попередньої оплати (авансу) передбачено бюджетним законодавством» [511]. Згідно з пунктом 6 статті 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [552] аванс є частиною авторської винагороди. Відповідно він сплачується боржником та є попередньою оплатою.

У свою чергу в науці цивільного права співвідношення попередньої оплати та авансу щодо статті 693 ЦК України розглядають як співвідношення загального та часткового. Відповідно аванс розглядається як часткова попередня оплати [419, с. 259]. Такої ж позиції щодо цього дотримується й відомий російський цивіліст Є. О. Суханов [694, с. 43].

Є. О. Харитонов розглядає аванс як «грошову суму або інші цінності, які боржник передає кредитору в рахунок майбутніх платежів» [181, с. 83]. На думку Є. О. Тупицької, «поняття аванс вказує лише на відсутність забезпечувальної властивості, а поняття попередня оплата на необхідність першочергової передачі коштів до моменту надання контрагентом зустрічного виконання (надання товару, виконання робіт, надання послуг)» [724, с. 55].

Водночас треба звернути увагу на використання поняття попередня оплата та аванс у ЦК України. Якщо поняття «попередня оплата» використовується в статтях 693, 854, 1057 ЦК України, то поняття аванс використовується в статтях 570, 854, 873, 1057 ЦК України. Говорячи про поняття «попередня оплата» можна констатувати, що воно використовується в ЦК Україні не тільки щодо комерційного кредиту, а й щодо договорів купівлі-продажу та підряду. Так, у частині 1 статті 693 ЦК України стосовно договору купівлі-продажу під попередньою оплатою» розуміється встановлений договором обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем. Отже, у даному випадку під «попередньою оплатою» розуміється і повна, і часткова попередня оплата [791].

Що ж до статті 854 ЦК України, то в частині 1 цієї статті встановлено, що сторони можуть визначити в договорі підряду попередню оплату виконаної роботи або окремих її етапів, а в ч. 2 цієї статті встановлено, що підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором. У свою чергу в частині 2 статті 873 ЦК України поняття «аванс» застосовується щодо оплати робіт за договором побутового підряду, де встановлено, що за згодою замовника робота підрядника може бути оплачена при укладенні договору побутового підряду шляхом видачі авансу або в повному обсязі [791]. Отже, хоча у цій статті ЦК України поняття «попередня оплата» й не використовується, фактично і в цьому випадку йдеться про попередню оплату та аванс.

Майже аналогічним є підхід до цього питання і у пункті 15 Правил побутового обслуговування населення, затверджених постановою КМУ від 16 квітня 1994 р. № 313 (у редакції постанови КМУ від 04 червня 1999 р. № 974), згідно з якими порядок оплати вартості послуг за договором побутового підряду може передбачати повний розрахунок під час оформлення замовлення або часткову оплату з остаточним розрахунком під час отримання замовлення [542]. Поряд з цим стаття 570 ЦК України встановлює, що якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом [791].

Таким чином, навіть норми ЦК України не надають прикладу одноманітності у застосуванні вищевказаних юридичних понять. Наприклад, якщо виходити зі статті 570 ЦК України, то будь-яка сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, якщо вона не є завдатком, вважається авансом (незалежно від того, чи є вона повною або частковою оплатою належних з боржника платежів). А якщо ж виходити зі статті 693 ЦК України попередньою оплатою вважається повна і часткова оплата товару. В свою чергу у статтях 854, 873, 1057 ЦК України поняття «попередня оплата», «аванс», «оплата в повному обсязі» використовуються як рівнозначні.

Треба зазначити, що певна плутанина з використанням понять «попередня оплата» та «аванс» притаманна не тільки цивільному законодавству України, а й цивільному законодавству багатьох країн колишнього СРСР, зокрема, цивільному законодавству РФ. Так, А. Толмачов, аналізуючи норми російського цивільного законодавства, дійшов до висновку, що «оскільки поняття «аванс» вказує лише на відсутність забезпечувального характеру, а поняття «попередня оплата» - на необхідність першочергового надання коштів до передання товару (виконання робіт, надання послуг), відмінностей між зазначеними поняттями не існує» [712, с. 57-64]. А Р. С. Бевзенко і Т. Р. Фахретдинов вважають, що «використання при визначенні поняття «комерційний кредит» поняття «попередня оплата» поряд з поняттям «аванс» є упущенням законодавства, яке суперечить правильному розумінню співвідношення цих понять» [83, с. 6-14]. Схожої позиції у цьому питанні дотримується й Є. О. Тупицька [724, с. 56, 58].

У зв'язку із цим виникає питання щодо доцільності одночасного застосування поняття «попередня оплата» та «аванс» у статті 1057 ЦК України та його інших статтях. Виходячи із розуміння сутності грошового зобов'язання як зобов'язання, яке має метою погашення грошового боргу (ст. 1) [556], можна вважати, що попередня оплата спрямована саме на погашення такого боргу (повністю або частково) шляхом здійснення платежу. На нашу думку, під попередньою оплатою з урахуванням норм статті 693 ЦК України можна розуміти завдаток (одна із функцій якого є функція платежу [165; 419, с. 78-79; 795, с. 48-49]) або аванс, якому також притаманна платіжна функція. Тому, якщо в договорі не встановлено, що сума, сплачена кредитору в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, платіж, що здійснюється боржником до передання товару (виконання робіт, надання послуг) слід розглядати як аванс, незалежно від того, чи припиняється внаслідок такого платежу борг боржника повністю або частково.

Зазначимо, що, як писав О. С. Іоффе, «і завдаток, і аванс видаються на підтвердження факту укладання договору, тому виконують у зобов'язанні другу функцію - доказову. Але на відміну від завдатку факт видачі авансу не є безумовним доказом факту укладання договору, він оцінюється як один з можливих доказів укладання договору» [272, с. 166]. В свою чергу О. В. Церковна, характеризуючи аванс і завдаток, указує, що «у обох випадках гроші передаються кредиторові в рахунок належних платежів і відрізняються від звичайних платежів тим, що вносяться наперед, тобто до виникнення зобов'язання» [777, с. 93]. Зазначимо, що з наведеної думки автора не зрозуміло, що ж забезпечує завдаток, за відсутності зобов'язання».

На думку Р. В. Колосова, зазначені поняття розрізняються таким: «а) завдаток розглядається у трьох значеннях: засіб платежу, спосіб забезпечення виконання зобов'язань, міра цивільно-правової відповідальності. Аванс - спосіб платежу, спрямований на виконання зобов'язань, чи інших правовідносин, що виникли між сторонами; б) предмет завдатку - гроші і рухоме майно, а авансу - лише гроші; в) форма завдатку - письмова, її недотримання має наслідком нікчемність такого правочину (ч. 2 ст. 547 ЦК України). На відміну від цього закон не містить вимог щодо форми умов договору про аванс; г) у разі невиконання зобов'язання аванс повертається у однократному розмірі, а завдаток - як у однократному, так і подвійному розмірі. Мається на увазі що, якщо зобов'язання порушує особа, яка надала завдаток (боржник), його сума залишається у кредитора. Якщо ж зобов'язання не виконується з вини кредитора, то він має повернути боржнику подвійну суму завдатку. Крім того, повернення завдатку в однократному розмірі передбачено частиною 3 статті 571 ЦК України і можливе внаслідок припинення зобов'язання до початку його виконання або в зв'язку із неможливістю його виконання; д) завдаток на відміну від авансу є способом забезпечення виконання зобов'язання. Тобто аванс не виконує забезпечувальної функції, але у разі невиконання зобов'язання повертається і завдаток, і аванс; е) аванс може надаватися відносно зобов'язання, що виникне у майбутньому, а завдаток вноситься лише на виконання існуючого (дійсного) зобов'язання; є) якщо не буде встановлено, що сума сплачена в рахунок платежів, які повинен сплатити боржник, така сума вважатиметься авансом (ч. 2 ст. 570 ЦК України); ж) аванс може виконувати лише дві функції - платіжну (основна) та в окремих випадках - підтверджувальну. Проте аванс не може виконувати забезпечувальну функцію» [313, с.34]. Зазначимо також, що у ЦК УРСР 1963 року [792] та ЦК УРСР 1922 року [793] на відміну від поняття «аванс» поняття «попередня оплата» узагалі не використовувалось.

З урахуванням цього вважаємо, що доцільно було б вилучити з ЦК України поняття «попередня оплата» там, де воно застосовується разом із поняттям «аванс», наприклад зі статті1057 ЦК України, та замінити його поняттям «аванс» там, де воно застосовується самостійно. Запропоноване дало б змогу ліквідувати певну понятійну плутанину [30, с. 97-102; 33, с.497].

4.3 Цивільно-правове регулювання комерційного кредиту в Україні

Як одна із форм кредиту, комерційний кредит суттєво відрізняється від фінансового (грошового) кредиту, що характеризується таким.

1. За суб'єктним складом зобов'язання з надання кредиту, що виникають на підставі кредитного договору, характеризуються тим, що кредитодавцем може бути лише банк або інша фінансова установа (ст. 1054 ЦК України) [791]. На відміну від цього, до осіб, що надають комерційний кредит можна віднести і інших суб'єктів господарювання (постачальники, покупці, замовники, підрядники тощо). При цьому на відміну від кредитного договору ст. 1057 ЦК України, більшість інших статей ЦК України, що регулюють інші цивільні договори, як правило, не містять спеціальних вимог щодо їх суб'єктного складу. Таким чином, оскільки зобов'язання комерційного кредиту виникають не на підставі окремого договору, а на підставі відплатного договору, що містить умову щодо надання комерційного кредиту, суб'єктний склад сторін такого договору визначається нормами ЦК України [791]та ГК України [170].

В зв'язку з цим можна підтримати Л. О. Новосьолову, яка, аналізуючи аналогічні норми російського цивільного законодавства, вважає, що останнє «не містить спеціальних вимог до суб'єктного складу окремих видів цивільних договорів з умовами комерційного кредиту» [426, с. 120]. Зазначену позицію поділяють Л. Г. Єфімова [237, с. 502-503], О. Г. Братко [116] та деякі інші цивілісти [196]. Водночас серед багатьох українських цивілістів [419, с. 734; 790; 794; 85, с. 340] та російських цивілістів [389, с. 21; 318] склалося стійке уявлення стосовно того, що суб'єктами комерційного кредитування можуть виступати лише юридичні особи або фізичні особи - підприємці.

Зазначене уявлення зумовлено дією таких чинників: по-перше, комерційний кредит традиційно застосовувався в колишньому СРСР, а потім і в Україні в господарських відносинах та відповідно регулювався переважно господарським і податковим законодавством, яке визначало сферу його застосування та суб'єктний склад; по-друге, сам по собі поняття комерційний кредит містить слово «комерційний», яке, у свою чергу, походить від поняття комерція (від лат. commercium - торгівля), «комерсант» (від франц. - commercant), «комерційна діяльність».

Правознавці визначають сутність поняття «комерсант» - як особу, яка займається торговельною діяльністю у широкому розумінні, підприємництвом, підприємець. На думку В. В. Луця, «в українському законодавстві термінові «комерсант» відповідає термін «підприємець» [830, с. 166]. У свою чергу, на думку Л. Г. Знаменського, «комерційна діяльність» - це діяльність у сфері торгівлі, торгового обороту, в широкому розумінні діяльність, яка спрямована на отримання прибутку» [830, с. 166]. І хоча поняття «комерція», «комерсант», «комерційна діяльність» у ЦК України не набули нормативно-правового закріплення, поняття «комерційний», крім статті 1057 ЦК України, застосовується також в статтях 90, 117, 243, 1115 ЦК України. З урахуванням зазначеного можна вважати, що термін «комерційний» за своєю спрямованістю тяжіє до підприємницької діяльності. Такий висновок підтверджується й нормами статті 3 ГК України, які поділяють господарську діяльність на господарську комерційну діяльність (підприємництво) та некомерційну господарську діяльність [170].

На нашу думку, в главі 4 ГК України поняття «підприємництво» та «господарська комерційна діяльність» використовуються як тотожні. Аналогічний підхід демонструє і стаття 2 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», згідно з якими термін «комерційний» охоплює питання, що випливають з усіх відносин торгового характеру, - як договірних, так і позадоговірних [594]. Тож можна вважати, що етимологія та семантичне навантаження терміна «комерційний» у законодавстві України свідчать про те, що цей термін стосується суб'єктів підприємницької діяльності.

Подібний підхід до визначення терміна «комерційний» характерний і для законодавства інших країн. Наприклад: а) стаття 2-104 ЄТК США визнає комерсантом особу, яка здійснює операції з товарами визначеного роду або яким-небудь іншим чином за родом своїх занять поводиться так, як начебто вона володіє особливими знаннями або досвідом щодо операцій або товарів, які є предметом правочину, а також той, хто може разглядатись як такий, що володіє такими знаннями або досвідом у результаті того, що він використовує послуги агента, брокера або іншого посередника [182, с. 106]; б) § 1 ГТУ визначає комерсанта як особу, яка управляє комерційною торгівлею [858]; в) стаття 1 КЗЛР визначає комерсанта (індивідуальний комерсант) як фізичну особу, внесену до комерційного регістру, або комерційне товариство (персональне товариство або товариство капіталу), а термін «комерційна діяльність» визначається як господарська діяльність (один з видів підприємницької діяльності), яку від свого імені веде комерсант для отримання прибутку [315].

З урахуванням викладеного у вітчизняній юридичній науці комерційна діяльність розглядається як складова господарської діяльності [686] та як синонім терміна «підприємницька діяльність» [234, с. 602]. Однак не можна не брати до уваги й те, що на відміну від правового регулювання комерційного кредиту за часи дії ЦК УРСР 1963 року, коли останній регулювався переважно нормами господарського, податкового законодавства, ЦК України 2003 року уперше за часи незалежності України закріпив можливість застосування комерційного кредиту у цивільних відносинах як загальний дозвіл. Крім того, більшість нормативно-правових актів господарського, податкового та банківського законодавства, які були прийняті раніше, втратили свою чинність.

Тому юридична сутність поняття «кредит» наблизилася до його економічної суті як виникнення в однієї із сторін відплатного договору, якого-небудь матеріального блага, що не передбачає негайної компенсації його вартості. За чинним ЦК України комерційний кредит став ширшим поняттям, ніж він був за часів дії ЦК УРСР 1963 року. Що ж до етимології поняття «комерційний», то його застосування у статті 1057 ЦК України може розглядатися й як таке, що спрямоване на розмежування зобов'язань комерційного та фінансового кредиту. Таким чином, оскільки комерційний кредит є лише умовою відплатного договору, більшість не мають спеціального суб'єктного складу, визначення поняття «комерційний кредит» через посилання на традиційну сферу його застосування або через тлумачення терміна «комерційний», з точки зору юридичної техніки є недостатнім.

Враховуючи те, що згідно зі статтею 1057 ЦК до комерційного кредиту можна віднести широке коло цивільних зобов'язань, які можуть формально відповідати ознакам, закріпленим у цій же статті, що може ускладнювати застосування даних норм права на практиці, зокрема в судочинстві, сферу застосування поняття «комерційний кредит» слід виокремити чіткіше.

З урахуванням того, що комерційний кредит не становить самостійної договірної конструкції, а є лише умовою відплатного договору для вирішення вищевказаного питання, доцільно було б внести зміни до частини 1 статті 1057 ЦК України, виклавши її у такій редакції:

«Договором, укладеним сторонами, у зв'язку із здійсненням ними підприємницької діяльності, виконання якого пов'язане з переданням у власність іншій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками…», далі - за текстом [33, c.502; 25, с. 149].

Внесення зазначених змін дасть змогу чіткіше визначити суб'єктний склад зобов'язання комерційного кредиту, сферу його застосування та, виключити, зокрема можливість віднесення до комерційного кредиту зобов'язань за договорами, що були укладені між фізичними особами, а також між останніми та суб'єктами господарської діяльності [23, с. 136].

При розгляді суб'єктного складу зобов'язання комерційного кредиту також виникає питання щодо можливої кваліфікації комерційного кредиту як фінансової послуги. Держкомфінпослуг у своєму листі від 06 жовтня 2005 р. № 8345/07-11 висловила думку, що надання комерційного кредиту може бути віднесено до фінансової послуги за умови, якщо така операція відповідатиме критеріям, визначеним у пункті 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [366]. Зрозуміло, що в даному випадку може йтися передусім про грошову форму комерційного кредиту у вигляді авансу та попередньої оплати.

На нашу думку, при виконанні сторонами договору з умовами комерційного кредиту, відсутнім є сам факт здійснення фінансової операції, при здійсненні якої відбувався б рух фінансових активів у розумінні Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [25, c. 150]. Тому вважаємо, за потрібне підтримати позицію С. О. Тенькова, який вважає, що надання комерційного кредиту не є фінансовою послугою [706, с. 60].

Вважаємо також, що самі по собі розрахунки сторін, якщо вони відірвані від товару (робіт, послуг), не мають комерційної мети, яка, на думку Н. В. Дроздової, «притаманна діяльності з надання фінансових послуг (отримання прибутку чи збереження вартості фінансових активів)» [228]. Крім того, оскільки комерційний кредит є не самостійною договірною конструкцією, а умовою відплатного договору, яка не може існувати окремо від останнього. Вказане унеможливлює застосування до комерційного кредиту норм статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» щодо змісту договору про надання фінансових послуг [614].

Відтак вважаємо, що правових підстав для того, щоб розглядати комерційний кредит як фінансову послугу, немає. Тому на відносини комерційного кредиту не поширюються суб'єктні обмеження, встановлені Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Такий висновок узгоджується й з позицією Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва [365].

2. Як відомо матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору, є виключно гроші (гривня) та/або іноземна валюта за виключенням електронних грошей, номінованих у гривні або номіновані у грошових одиницях іноземних держав та (або) банківських металах. Комерційний кредит згідно закону може мати товарну форму (надання речей, які визначені родовими ознаками) та грошову форму (надання грошових коштів). Відповідно з цим матеріальним об'єктом зобов'язання комерційного кредиту можуть бути не тільки грошові кошти, а у відносинах, що виникають на підставі зовнішньоекономічного договору та в інших випадках визначених валютним законодавством України іноземна валюта, а й речі, що визначається родовими ознаками.

Беручи до уваги, що стаття 1057 ЦК України, хоча і не вказує на договори, виконання яких пов'язане з переданням у власність інший стороні речей, що визначаються індивідуально-визначеними ознаками, але вона й не забороняє цього. Відповідно сторони договору, керуючись принципом свободи договору (ч. 3 ст. 6, ст. 627 ЦК України), можуть укласти договір з умовами комерційного кредиту і стосовно речей, що визначаються індивідуальними ознаками [33, c.503-504].

Це підтверджується й тим, що норми глави 54 ЦК України, які регулюють купівлю-продаж та передбачають надання комерційного кредиту, не містять будь-яких обмежень щодо товару, який передається за договором купівлі-продажу (статті 656, 693-695). Тому слід підтримати тих цивілістів, які вважають, що товар, який передається продавцем покупцеві за договорами з умовами комерційного кредиту, може належати як до категорії родових, так і до категорії індивідуально визначених речей [419, с. 734; 85, с. 340; 361, с. 127]. Відповідно не можна підтримати позицію тих цивілістів, які вважають чинну редакцію статті 1057 ЦК України такою, що не враховує можливості виникнення комерційного кредиту при реалізації товарів, які є індивідуально-визначеними речами [646].

Аналогічно вирішується питання і щодо можливості надання комерційного кредиту за договорами на виконанням робіт та наданням послуг (наприклад, ст. 854 ЦК України).

3. Комерційний кредит відрізняється від фінансового кредиту своїм юридичним оформленням. Як зазначалося, на відміну від фінансового кредиту, який надається позичальнику на підставі кредитного договору, для комерційного кредиту характерна відсутність окремої договірної конструкції. Внаслідок цього, як вказує М. Ю. Катвицька, надання комерційного кредиту не має спеціального юридичного оформлення та відбувається за наявності у відплатному цивільно-правовому договорі умов комерційного кредиту [297]. При цьому, як цілком слушно вказують деякі цивілісти, договір з умовами комерційного кредиту може і не містити терміна «комерційний кредит» [790].

У зв'язку з цим, на думку цивілістів, комерційний кредит є похідним від основного зобов'язання та, по суті, є однією з умов його виконання [654; 378, с. 342; 375, с. 249-250]. Як вказує Є. О. Суханов, на відміну від надання позики або банківського кредиту, зобов'язання комерційного кредиту не становить окремого договору, а входить до складу інших цивільно-правових договорів. При цьому комерційний кредит являє собою не самостійний правочин позикового типу, а умову, встановлену у відплатному договорі. Будь-який договір, наприклад договір купівлі-продажу, оренди, підряду, перевезення, може включати умову про повну попередню оплату або аванс (часткова оплата) наданого майна, результатів робіт чи наданих послуг (встановлене в інтересах вічуджувача або послугонадавача) або про відстрочення чи розстрочення такої оплати (що слугує інтересам набувача або послугоотримувача) [694, с. 43].

На слушну думку О. С. Яворської у зобов'язальних правовідносинах з відплатного передання майна у власність, грошове зобов'язання не може складати окремого правовідношення. Обов'язок щодо оплати переданого у власність майна є складовим елементом змісту відповідного зобов'язального правовідношення» [834, с. 328]. Тому не можна погодитись науковцями, які припускають, що умови про застосування комерційного кредиту можна не включати до тексту основного договору, а укладати у вигляді окремого договору [426, с. 121; 361, с. 37, 77].

Таким чином, комерційний кредит надається не за самостійним договором, а на виконання договірних зобов'язань з реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг.

З урахуванням цього не можна підтримати позицію цивілістів, які розглядають комерційний кредит як один із видів кредитного договору [645], як змішаний договір [642; 237, с. 496; 687, с. 144] або як договір, що є умовою іншого договору [205; 724, с. 57].

Оскільки, як уже зазначалося, комерційний кредит не є окремою цивільно-правовою конструкцією, в силу частини 2 статті 1057 ЦК України до зобов'язання комерційного кредиту застосовуються положення статей 1054-1056 ЦК України, що регулюють відносини за кредитним договором, якщо інше не встановлено положеннями про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і не суперечить суті такого зобов'язання [791].

Аналіз норм ЦК України щодо окремих договорів свідчить, що правовідносини комерційного кредиту найбільш повно врегульовані в главі 54 ЦК України «Купівля-продаж» (статті 692, 693, 694, 695, 706 ЦК України), внаслідок чого немає потреби в застосуванні до договорів купівлі-продажу норм щодо кредитного договору та договору позики. Щодо інших договорів, зокрема договору підряду (гл. 61 ЦК України), договору на виконання науково-дослідних та технологічних робіт (гл. 62 ЦК України), договору про відплатне надання послуг (гл. 63 ЦК України), то зазначені глави ЦК України не містять окремих положень, які б достатньою мірою регулювали надання комерційного кредиту, за переліченими договорами. Тому в разі укладання таких цивільних договорів з умовами комерційного кредиту є підстави для застосування до них положень ЦК України, що регулюють відносини за кредитним договором, а в силу положень частини 2 статті 1054 ЦК України і окремих положень ЦК України, що регулюють договір позики.

Водночас можливість застосування таких положень ЦК України до зобов'язань комерційного кредиту обмежується тим, що дані положення застосовуються за умови, що вони не суперечать суті такого зобов'язання та положенням про договір, з якого виникло зобов'язання комерційного кредиту. Як пише В. В. Вітрянський, «протиріччя між застосуванням норм про договір позики і сутністю зобов'язання, що випливає з договору, який має зовні ознаки комерційного кредиту (тобто договору, який містить умови про попередню оплату, аванс або відстрочення платежу), може бути виявлено у значно більшій кількості випадків. Наприклад, авансування замовником окремих етапів роботи за договором підряду може бути відповідно до договору формою сприяння підряднику з боку замовника у виконанні роботи» [136, с. 312].

У зв'язку з цим до комерційного кредиту не застосовуються, зокрема, положення про обов'язок позичальника повернути кредит (ст. 1054 ЦК України) та положення щодо односторонньої відмови від надання або одержання кредиту (ст. 1056 ЦК). Зазначимо, що серед цивілістів існують протилежні погляди на це питання. Зокрема, С. В. Ленський вважає, що до правовідносин комерційного кредитування застосовуються положення частини 1 статті 1056 ЦК України [361, с. 90-91]. Однак, як справедливо вказує В. В. Вітрянський, на відміну від кредитного договору, за іншими договорами надання одній із сторін права на односторонню відмову від виконання зобов'язань є неприпустимим та хибним для майнового обороту [136, с. 314].

Водночас норми ЦК України, що регулюють цивільні договори, які містять умови комерційного кредиту, можуть надавати одній із сторін право на відмову від договору. Наприклад, згідно з нормами частини 3 статті 694 ЦКУкраїни у разі невиконання продавцем обов'язку щодо передання товару, проданого в кредит, застосовуються положення його статті 665 [791]. Тож у разі відмови продавця передати проданий товар покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу або якщо продавець відмовився передати річ, визначену індивідуальними ознаками, покупець має право пред'явити продавцеві вимоги відповідно до статті 620 ЦК України (ст. 665). Таким чином, кредитор має право витребувати річ у боржника та вимагати її передання відповідно до умов зобов'язання. Однак таке право втрачається кредитором у разі, якщо ця річ вже передана третій особі у власність або в користування. Якщо річ, визначену індивідуальними ознаками, ще не передано, переважне право на її одержання має той з кредиторів, зобов'язання на користь якого виникло раніше, а коли це неможливо визначити, кредитор, який першим пред'явив позов (ст. 620 ЦК України) [791].

Іншим прикладом цього є право продавця, у разі якщо покупець прострочив оплату товару, проданного в кредит, вимагати повернення несплаченого товару (ч. 4 ст. 694 ЦК України). Прострочення оплати товару, проданого в кредит, покупцем є підставою для вимоги продавця про повернення неоплаченого товару [791]. Оскільки законодавець не вказує, яка тривалість прострочення дає підстави для такої вимоги, можна дійти висновку, що якщо така тривалість прострочення, що дає підстави продавцю вимагати повернення неоплаченого товару, не встановлена договором, то будь-яке прострочення платежу є підставою для пред'явлення продавцем вказаної вимоги. Право відмовитись від договору та вимагати повернення товару також має продавець за договором купівлі-продажу з розстроченням платежу (ч. 2 ст. 695 ЦК України) [791].

4. Незважаючи на те, що комерційний кредит є умовою цивільно-правового договору, що є відмінним від кредитного договору, в силу норм статті 1057 ЦК України зобов'язання комерційного кредиту підпадають під дію норм статті 1055 ЦК України. Відповідно умови щодо комерційного кредиту, зокрема процентів за ним, мають бути викладенні у договорі у письмовій формі, а недотримання цієї вимоги закону веде до нікчемності цих умов.

Зазначимо, що аналогічної позиції у цьому питанні з науковців дотримується, наприклад, Є. О. Суханов [694, с. 43] та С. В. Ленський [361, с. 127].

5. Фінансовий кредит, що надається на підставі кредитного договору за загальним правилом є відплатним. Що ж до комерційного кредиту, то питання щодо його відплатності чи безвідплатності є предметом полеміки в науці цивільного права. Думки правознавців щодо цього суттєво різняться. Так, Є. А. Павлодський вважає, що «комерційний кредит є відплатним, якщо це не суперечить суті відповідного цивільного договору» [319], як відплатний розглядає його і С. В. Ленський [361, с. 69]. На думку О. Н. Гуєва, комерційний кредит є безвідплатним [206, с. 245], а А. А. Гончаров, Ю. Г. Попонов [166], В. П. Янишен [789] О.М. Олейник [450], Л.О.Новосьолова [426, с. 122-123] вважають, що комерційний кредит може бути як відплатним, так і безвідплатним Більшість інших дослідників взагалі не аналізують зазначеної риси комерційного кредиту, обмежуючись загальним посиланням на можливість застосування комерційного кредиту лише у відплатних договорах.

На нашу думку, зазначене питання є актуальним у теоретичній та в практичній площині. Тому, не підтримуючи апріорі позицію будь-якого із названих науковців, слід розглянути це питання на підставі аналізу норм законодавства України. Згідно з нормами статті 1054 ЦК України кредит, що надається на підставі кредитного договору, є відплатним. Аналогічний підхід у цьому питанні демонструють норми статті 2 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [614], статі 345, 346 ГК України [170] та стаття 14 ПК України [470]. При цьому норми статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» [553] і статті 346 ГК України [170] імперативно забороняють банкам надання в Україні безпроцентних кредитів, якщо інше не встановлено законом. Наявність такої заборони викликана тим, що кредитні установи надають фінансові кредити на власний ризик, та переважно за рахунок залучених коштів. На відміну від цього комерційний кредит має своїм джерелом як правило власні кошти особи, яка надає такий кредит. Вказуючи на зазначену рису комерційного кредиту, О. М. Олійник вказує, що «саме це зумовлює максимальний ступінь свободи волі суб'єктів таких правовідносин» [450]. Якщо відплатність фінансового кредиту має вираз у сплаті позичальником кредитодавцю процентів (статті 1054, 1056.1 ЦК України), то відплатність комерційного кредиту теж має свій вираз.

По-перше, комерційний кредит, як і фінансовий кредит, може бути відплатним у результаті нарахування та сплати процентів. Згідно з частини 2 статті 1057 ЦК України до комерційного кредиту застосовуються положення відповідних статей ЦК України, що регулюють відносини за кредитним договором і договором позики [791]. Як зазначає О. С. Мазур, «це означає, що кредитні зобов'язання необхідно розглядати як спеціальні порівняно із загальними позиковими зобов'язаннями» [375, с. 250]. Отже, оскільки ЦК України відносить комерційний кредит до кредиту, то до зобов'язань комерційного кредиту треба насамперед застосовувати норми параграфа 2 глави 71 ЦК України, тобто норми, що регулюють кредитний договір, і застосовувати до комерційного кредиту норми про договір позики, лише в силу дії відсилочних норм частини 2 статті 1054 ЦК України.

На це ж, зокрема, вказував і Є. А. Павлодський, який вважав, що «до комерційного кредиту застосовуються загальні норми, які регулюють кредитний договір» [465, с. 18]. Тому за комерційним кредитом можуть нараховуватися та сплачуватися проценти. Треба, однак, мати на увазі, що згідно з нормами статей 1054, 1056.1 ЦК України [791], статті 180 ГК України [170], статті 12 Закону України «Про споживче кредитування» [611] розмір процентної ставки за кредитом є істотною умовою кредитного договору. Зазначеної позиції дотримуються НБУ [571], українські цивілісти [85, с. 364-365; 419, с. 732; 784] та судова практика [732]. Відповідно до відносин за кредитним договором не можуть бути застосовані норми частини 1 статті 1048 ЦК України, які визначають розмір процентів за договором позики (облікова ставка НБУ), якщо він не встановлений самим договором. Тому, на нашу думку, розмір процентів за комерційним кредитом має бути встановлений сторонами в договорі, що містить умови комерційного кредиту, з урахуванням вимог ЦК України щодо форми кредитного договору (ст. 1055 ЦК України).

Зазначений висновок підтверджує й існуюча в Україні судова практика. Прикладом цього є: постанови ВГСУ від 28 вересня 2010 р. у справі № 9/67-38, від 11 травня 2011 р. у справі № 15/314-10, від 05 липня 2011 р. у справі № 29/432-10, постанова ВСУ від 27 грудня 2010 р. № 9/67-38 (п. 4) [606].

Даний висновок також відповідає нормам податкового законодавства України. На відміну від процентів, нарахованих за фінансовим кредитом, які не є об'єктом оподаткування податком на додану вартість, проценти, нараховані за комерційним кредитом, є об'єктом оподаткування цим податком (п. 187.3 ст. 187 ПК України). Згідно з нормами податкового законодавства України за відсутності в договорі з умовами комерційного кредиту, умов про нарахування процентів, зокрема, відсутності розміру процентної ставки, податкові зобов'язання з податку на додану вартість за таким договором у частині таких процентів не виникають [470]. У зв'язку з вищевказаним не можна погодитись з науковцями, які вважають, що до відносин комерційного кредиту можуть застосовуватись положення щодо розміру процентів, встановлені статтею 1048 ЦК України для договору позики [361, с. 96-97; 418; 778].

Дискусійними є й погляди науковців на можливість застосування до комерційного кредиту норм частини 2 статті 625 ЦК України щодо сплати процентів за ставкою 3 % річних. Оскільки стаття 536 ЦК України, на яку є посилання в статтях 692, 693, 694 ЦК України, як загальна норма, що встановлює презумпцію відплатності користування чужими коштами, поняття «чужі кошти» не розкриває та розміру процентної ставки за користування чужими коштами не встановлює, у разі якщо розмір процентів не встановлений сторонами в договорі, у науковців виникає питання щодо можливості нарахування та сплати зазначених процентів. Думки щодо цього різняться.