Кредитні відносини у цивільному праві України

Отже, відмінністю електронних грошей від безготівкових грошових коштів є те, що електронні гроші враховуються без відкриття банківського рахунку, що зумовлює різні джерела правового регулювання та різні права й обов'язки сторін у правовідношенні, пов'язаному з їх використанням як засобу платежу. Зокрема на відміну від відносин, що виникають на підставі договору банківського рахунку (ст. 1066 ЦК України), відносини щодо електронних грошей виникають на підставі непоіменованого в законі цивільно-правового договору, який можна назвати договором про надання фінансових послуг з переказу електронних грошей.

Слід зазначити, що серед цивілістів немає єдності в поглядах на правову природу електронних грошей. І. О. Трубін [723], Т. О. Тарасова [702, с. 52-58], Б. С. Івасів [274, с. 157-160] вважають електронні гроші безстроковими грошовими зобов'язаннями на пред'явника. І. Я. Верес вважає, що «електронні гроші характеризуються загальними ознаками грошей, зокрема, вони є засобом платежу та самостійним об'єктом цивільних прав. Особливостями електронних грошей є: електронні гроші зберігаються на електронному пристрої; випуск електронних грошей може здійснювати виключно банк; обіг електронних грошей обмежений певною платіжною системою; електронні гроші є грошовим зобов'язанням особи, яка їх випускає» [132, с. 18].

На слушну думку С. І. Шимон, «електронні гроші є приватними грошима, тобто такими, що емітуються банком за особистим зверненням користувача та забезпечуються реальними грошима. Вони відмінні від грошей тим, що не є універсальним засобом платежу та приймаються тільки у відповідних платіжних системах. Вони є наперед сплаченими грошима… вони не є законним засобом платежу» [817, с. 36-41]. О. В. Єфремкіна [241, с. 325-326] та І. О. Трубін [723] вважають, що електронні гроші відображають інформацію про кількісне вираження вартості грошового еквівалента». О. А. Чепур вказує, що «з точки зору цивільного права клієнт, який придбав електронні гроші, є кредитором у зобов'язанні, в якому користувач поступається правом вимоги торговцю (який на підставі договору укладено з банком емітентом або агентом з розрахунків, приймає електронні гроші як засіб платежу за товари) до банку, який здійснив емісію електронних грошей» [803, с. 35-37].

На підставі викладеного можна дійти висновку, що електронні гроші відрізняються від грошових коштів передусім тим, що вони не є законним засобом платежу, як наслідок приймаються лише обмеженим колом осіб та надаються емітентом клієнту лише в обмін на кошти у готівковій або безготівковій формі. Отже, можна погодитись з С. І. Шимон [818, с. 36-41] і К. Р. Петрофановою, на думку яких електронні гроші не можуть бути прирівняні до грошової одиниці України чи розглядатись як форма грошей [467, с. 4].

Тому вважаємо, що згідно з законодавством України електронні гроші не можуть бути матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору [33, c.327].

Зазначимо, що цивільне законодавство України, крім категорії «гроші», також оперує поняттями: «валютні цінності» [28, c.102], які виокремлюються серед інших об'єктів цивільних прав у зв'язку з тим, що порядок здійснення правочинів з ними визначається не ЦК України, а спеціальним законодавством (ст. 193 ЦК України»); «валюта зобов'язання» (ст. 524 ЦК України); «валюта виконання грошового зобов'язання» (ст. 533 ЦК України) [791]. Валютне законодавство України, у свою чергу, оперує поняттям «національна валюта України» [28, c. 99-100], до якого відносить гривню у вигляді банкнот, монет; кошти на рахунках у банках та інших фінансових установах, виражені у гривні; електронні гроші, номіновані у гривні (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про валюту і валютні операції) [555].

Говорячи про співвідношення категорій «гроші» [28, c. 180] та «валюта» [28, c.99] слід зазначити таке. У науці цивільного і фінансового права немає єдиного погляду на це питання. Одні науковці фактично їх ототожнюють [151, с. 5; 17, с. 476; 714, с. 98-99]. Зазначена позиція ґрунтується на певному збігу змісту легальних визначень цих категорій, оскільки в обох випадках їх зміст визначається законодавцем через функцію єдиного законного засобу платежу на території України, а також через ототожнення грошей та іноземної валюти у терміні кошти, що використовується банківським законодавством. Інші заперечують цей факт [348; 125, с. 64-68], або вважають, що термін «валюта» охоплює поняття «гроші» та визначається як грошова одиниця країни або грошові знаки іноземної держави [282], або що використання в законодавстві категорії «валюта України» взагалі є помилкою законодавця, оскільки, на їх погляд, категорією валюта слід розуміти лише іноземну валюту, яка є національною грошовою одиницею однієї країни, що знаходиться на території іншої держави, обмінюється на національну грошову одиницю і не є законним засобом платежу на її території [679, с. 69], що термін валюта слід розуміти як «іноземна валюта», оскільки саме в такому значенні він застосовується у світовій фінансовій практиці, а також у фінансовому праві [214, с. 25].

Не вдаючись у дискусію, зауважимо, що гривня як національна валюта підпадає під валютно-правове регулювання лише у випадках, коли вона стає матеріальним об'єктом валютних правовідносин, суб'єктний склад яких ускладнено наявністю особи нерезидента. Що ж до іноземної валюти, то вона не може розглядатись в якості грошей, оскільки вона не є законним засобом платежу на території України, і зазначений її статус не може бути змінений за домовленістю учасників цивільних відносин.

Що ж до використання терміна «валюта» (від італ. valuta - вартість, лат. valeo - коштує) в ЦК України слід зазначити таке. Зрозуміло, що комплексне регулювання валютних відносин не належить до предмета правового регулювання цивільного права. Регулювання останніх здійснюється в Україні нормами валютного законодавства, під яким можна розуміти комплексний міжгалузевий інститут (який містить норми державного, цивільного, фінансового та інших галузей права), переважне значення в якому мають норми публічного права [327, с. 21; 282; 214, с. 35; 703; 696]. Поряд з тим валютні правовідносини, що виникають у зв'язку з володінням, користуванням і розпорядженням валютними цінностями, мають цивільно-правову природу. Отже, валютні зобов'язання, предметом яких є іноземна валюта, також є цивільними зобов'язаннями.

На нашу думку, використання терміна «валюта» в ряді статей ЦК України має суто утилітарний характер. По-перше, за допомогою поняття «валютна цінність», закон фіксує той факт, що іноземна валюта, як і інші валютні цінності, є об'єктом цивільних прав, у тому числі права власності, може виступати об'єктом цивільно-правових правочинів тощо. По-друге, норми статтей 524, 533 ЦК України імперативно визначають загальне правило, згідно з яким зобов'язання має бути виражено та бути виконано у гривні. Що ж до використання на території України іноземної валюти для здійснення розрахунків за зобов'язаннями, то останнє можливе у випадках, у порядку та на умовах, установлених законом (ч. 3 ст. 533 ЦК України). По-третє, дані норми ЦК України спрямовані на захист гривні, підтримання її стабільності. Що ж до використання власне терміну «валюта» в найменуванні статей ЦК України, то це значною мірою є елементом законодавчої техніки, яка спрямована на економію правового матеріалу.

Стосовно поняття «іноземна валюта» маємо зазначити таке. Законодавство України не містить легального визначення поняття «іноземна валюта», не визначає її ознак, а визначає лише перелік об'єктів, які підпадають під це поняття [28, с.403-404]. З частини 1 статті 1 Закону України «Про валюту і валютні операції» вбачається, що законодавець відносить до іноземної валюти грошові знаки грошових одиниць іноземних держав (банкноти, казначейські білети, монети, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави або групи іноземних держав, а також вилучені або такі, що вилучаються з обігу, але підлягають обміну на грошові знаки, що перебувають в обігу; кошти на рахунках у банках та інших фінансових установах, виражені у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях (зокрема у спеціальних правах запозичення), що належать до виплати в іноземній валюті; електронні гроші, номіновані у грошових одиницях іноземних держав та (або) банківських металах [555].

З наведеного визначення вбачається, що з точки зору валютного законодавства до іноземної валюти в Україні віднесена: а) готівкова та безготівкова іноземна валюта, яка є законним платіжним засобом на території інших держав, б) готівкова та безготівкова колективна валюта, що емітується кількома іноземними державами (наприклад, євро); в) безготівкова іноземна валюта в міжнародних грошових одиницях (наприклад, СПЗО, що емітується МВФ) [124, с. 97-110; 822, с. 143-144]; г) електронні гроші, номіновані у грошових одиницях іноземних держав та (або) банківських металах.

У науці іноземна валюта класифікуються за різними критеріями. Найбільш вживаними серед них є поділ за критерієм можливості вільного обміну та використання в правочинах (оборотності): а) вільно конвертована (обігова); б) частково конвертована (частково обігова); в) неконвертована валюта (безповоротна, замкнута) [158; 663, c.134; 754, c. 78-79]. Конвертованість валюти також поділяється науковцями на: внутрішню конвертованість та зовнішню конвертованість, а повністю конвертованою валютою вважається валюта, яка відповідає вимогам внутрішньої та зовнішньої конвертованості [827, с. 31]. Зазначимо, що чинні статті угоди МВФ не містять визначення ознак «конвертованості (від лат. conversio - перетворення) валюти» [730]. Однак, як пише О. О. Чорна, з аналізу їх змісту можна дійти висновку, що вільноконвертованими є валюти держав, які не застосовують прямих або непрямих обмежень для купівлі та репатріації капіталів, вкладених за кордоном, для інвестицій усередині своєї країни. Валюти держав, які зберігають такі обмеженення, є частково конвертованими [804, с. 66].

Що ж до законодавство, то Класифікатор іноземних валют та банківських металів, затверджений постановою Правління НБУ від 04 лютого 1998 р. № 34 (у редакції постанови Правління НБУ від 19 квітня 2016 р. № 269) [305], поділяє іноземні валюти за ознакою конвертованості на: валюти, які широко використовуються для здійснення платежів за міжнародними операціями, валюти держав - членів Європейського Союзу (1 група) - (зокрема, долар США, євро, фунт стерлінгів, швейцарський франк); конвертовані валюти, які широко не використовуються для здійснення платежів за міжнародними операціями (2 група) - (зокрема, російський рубль, більшість валют країн СНД та країн, що розвиваються); неконвертовані валюти (3 група) - (зокрема, кубинський песо, афгані).

З погляду цивільного права іноземна валюта є об'єктом цивільних прав та валютною цінністю (статті 193, 194 ЦК України) [791]. Позаяк іноземна валюта належить до валютних цінностей, правочини з іноземною валютою регулюються не тільки цивільним, а й валютним законодавством України. З огляду на це кредитний договір, за яким кредитодавцем як кредит видається іноземна валюта, слід вважати валютним правочином. Під останнім з урахуванням норм валютного законодавства слід розуміти цивільний правочин, на підставі якого здійснюється валютна операція, в якій іноземна валюта виступає матеріальним об'єктом валютного зобов'язання та засобом платежу при поверненні позичальником кредиту та сплати процентів за ним.

У свою чергу під валютними операціями в даному випадку слід розуміти дії суб'єктів валютних правовідносин, які мають своїм наслідком зміну суб'єкта прав на валютні цінності [28, c. 100]. Тож можна погодитись з Ж. У. Курмангалієвим, який виокремлює в одну з груп відносин, що регулюються валютним законодавством, цивільно-правові відносини, і передусім правочини, ускладнені присутністю в них валютних цінностей, або як предмета правочину, або як засобу платежу (розрахунків), що виникають у процесі здійснення валютних операцій [348].

Таким чином, іноземна валюта (за виключенням електронних грошей, номінованих у грошових одиницях іноземних держав та (або) банківських металах), як і гривня, може бути матеріальним об'єктом договірного зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору, укладеного банком, що має банківську ліцензію [33, с. 332]. Як виняток Закон забороняє надання (отримання) споживчих кредитів в іноземній валюті на території України (ч. 4 ст. 3 Закону України «Про споживче кредитування») [611].

Ще одним новітнім явищем у сфері розрахунків, яке отримало швидке поширення у світі та в Україні в останні роки, є поява «цифрових грошей», «цифрової валюти», «криптовалюти», які використовуються для обміну товарами або послугами продавців, які погоджуються їх прийняти. Зазначенні терміни є синонімами (надалі - криптовалюта). Серед них можна виділити: біткоїн, або біткойн (Bitcoin) (від англ. bit - одиниця інформації, анг. coin - «монета») - рік створення 2009; лайткоїн (Litecoin) - рік створення 2011; праймкоїн (Primecoin) - рік створення 2013; перкоїн (Peercoin) - рік створення 2012; неймкоїн (Namecoin) - рік створення 2011; фезеркоїн (Feathercoin) - рік створення 2013; фрейкоїн (Freicon) - рік створення 2013; біткойн кеш (Bitcoin Cash) - рік створення 2017.

Зазначенні криптовалюти не мають в Україні, як і в більшості країн, позитивного правового регулювання. Таке правове регулювання на цей час існує лише в окремих державах (Японія, США, Люксембург, Німеччина, окремі кантони Швейцарії, Нова Зеландія [160] та ін.). Серед країн колишнього СРСР таке правове регулювання існує у Білорусі [439].

На думку В. В. Васильєвої, біткоїн є піринговою платіжною системою з використанням криптографічних методів, де всі вузли системи є одночасно і клієнтами, і адміністраторами; уся інформація про транзакції між адресами системи доступна у відкритому вигляді; електронний платіж між сторонами проходить без посередників; платіж відбувається незворотньо - немає механізму скасування підтвердженої операції чи примусового вилучення запису з реєстру; платіж гарантується тим, що запис про операцію входить у запис про наступну операцію (блок) і так далі. Таким чином, вилучити запис чи змінити суму, на яку була здійснена операція, неможливо; анонімність (відносна) учасників транзакцій; система повністю децентралізована - немає центрального емітента або адміністратора чи будь-якого його аналогу; заздалегідь визначені та відомі обсяг та час випуску нових біткоїнів; цінність біткоїна забезпечена виробничими потужностями усієї системи, які затрачені на опрацювання транзакцій, та ін. [127, с. 54].

Європейський центральний банк (European Central Bank) визначає біткоїн як конвертовану децентралізовану віртуальну валюту [867]. В свою чергу згідно зі Спільною заявою фінансових регуляторів щодо статусу криптовалюти в Україні від 01 грудня 2017 р. остання: не може бути визнана грошима (грошовими коштами, коштами, грошовими знаками) за українським законодавством; не може бути визнана валютою або законним платіжним засобом іноземної держави та не є валютною цінністю за валютним законодавством; не випускається банком і не є грошовим зобов'язанням певної особи, вона не може бути визнана електронними грошима; не може бути визнана цінним папером або бути грошовим сурогатом [680].

На прикладі біткоїна можна казати, що обіг криптовалют, які існують у мережі Інтернет, зокрема завдяки технології блокчейн не передбачають участі фінансових установ. Процес транзакцій, емісія біткоїнів здійснюється за допомогою майнінгу, під яким розуміють рішення криптографічних головоломок з використанням потужностей комп'ютера або спеціалізованих пристроїв з метою обслуговування мережі Bitcoin [544]. Водночас така ситуація в мабутньому може зазнати змін, якщо емітентами цифрових валют виступатимуть банківські угруповання [339] або центробанки окремих держав [95; 303], про плани яких щодо цього повідомлялось у медіа.

Отже, оскільки на цей час криптовалюта в Україні не належить до грошових коштів або іноземної валюти, вона не може бути матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору [33, c.336].

З огляду на вищевказане можна дійти узагальненого висновку, що матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору, є гроші (гривня) та/або іноземна валюта (в готівковій або безготівковій формі) за виключенням електронних грошей, номінованих у гривні або номіновані у грошових одиницях іноземних держав та (або) банківських металах.

3.3 Зміст кредитного договору

На думку М. І. Брагінського, договірні умови є способом фіксації взаємних прав та обов'язків. У зв'язку з цим, коли йдеться про зміст такого договору, як правовідношення, говорять про права та обов'язки його контрагентів [112, с. 238]. Відповідно з цим зміст кредитного договору як правовідношення становить сукупність прав та обов'язків його сторін.

Оскільки кредитний договір є консенсуальним договором, основним обов'язком кредитодавця за цим договором є обов'язок надати кредит позичальнику на умовах, установлених кредитним договором. Як вказує С.А.Хохлов, наявність такого юридично значомого зобов'язання існує лише у строго окресленій сфері кредитних відносин [180, c. 421]. Як зазначалось при розгляді істотних умов кредитного договору, до предмета останнього належить вид кредиту (кредит, кредитна лінія, кредитування рахунку позичальника), розмір кредиту та валюта кредиту (гривня або іноземна валюта). Ці умови встановлюються в кредитному договорі за домовленістю сторін з урахуванням норм приватного та публічного права.

Розмір кредиту як правило, визначається сторонами з урахуванням фінансових потреб позичальника та фінансових можливостей кредитодавця.

Цивільне законодавство України не регулює розміру кредиту, що може бути наданий позичальнику. Однак розмір кредиту кредитних установ побічно обмежується публічно-правовими нормами, зокрема, через встановлення для них обов'язкових економічних нормативів (наприклад, економічні нормативи кредитного ризику для банків (Н7), (Н8) (Н9) [280]. Схожі нормативи для небанківських фінансових установ в Україні встановлені нормативно-правовими актами Нацкомфінпослуг [505].

В окремих випадках з метою зниження рівня кредитного ризику кредитодавця розмір кредиту може прямо обмежуватись законом. Наприклад, в силу закону розмір кредиту, наданого кредитною спілкою її члену, не може перевищувати 20 % капіталу кредитної спілки (ст. 21 Закону України «Про кредитні спілки») [592].

За домовленістю сторін кредитного договору кредит може бути наданий позичальнику в гривні або в іноземній валюті. Наданий кредит може бути мультивалютним. В цьому випадку, згідно умов договору позичальник має право на отримання та повернення кредиту в будь-якій із валют кредиту в межах загального ліміту кредитування, встановленого в гривні або в одній з іноземних валют. Надання окремих видів кредиту в іноземній валюті може бути обмежено законом. Прикладом цього є заборона надання споживчих кредитів у іноземній валюті (ч. 4 ст. 3 Закону України «Про споживче кредитування») [611].

Залежно від виду кредиту за порядком його надання кредитний договір, зокрема може передбачати надання кредиту: 1) одноразово всією сумою; 2) у вигляді кредитної лінії [28, c. 462]. Останню закон визначає як вид кредиту, надання якого здійснюється повністю або частинами в узгоджені сторонами строки протягом строку кредитування (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про споживче кредитування») [611]. Кредитні лінії поділяються на невідновлювальні та відновлювальні. Під невідновлювальною кредитною лінією розуміється кредитна лінія, яка передбачає, як правило, видачу кредиту кількома сумами (траншами), у межах установленного договором кредитного ліміту (незалежно від часткового повернення кредиту) протягом строку кредитування, визначеного в кредитному договорі. При цьому обсяг сумарної видачі кредитних коштів не повинен перевищувати кредитного ліміту. Отже, в даному випадку отримання та повернення позичальником кредиту здійснюється одноразово. На відміну від цього під відновлювальною кредитною лінією, як правило, розуміють кредитну лінію, за якою передбачено право позичальника отримати кредит неодноразово у межах кредитного ліміту у разі часткового або повного погашення кредиту протягом строку кредитування, визначеного в кредитному договорі. Таким чином, на відміну від невідновлювальної кредитної лінії, де лімітується обсяг сумарної видачі кредитних коштів, при відновлювальній кредитній лінії лімітується лише щоденний залишок кредитної заборгованості позичальника. Максимальна сума кредитних коштів, які позичальник може отримати протягом строку кредитної лінії, договором не обмежується; 3) у вигляді кредитування рахунку позичальника (овердрафт), яке здійснюється в межах встановленого кредитного ліміту. Надання кредиту овердрафт здійснюється шляхом здійснення банком платежів за рахунком позичальника за відсутністю на ньому коштів (ст. 1069 ЦК України). В окремих випадках кредитування рахунку позичальника може бути заборонено законодавством. Наприклад уповноваженому банку [28, c. 847] забороняється здійснювати кредитування кореспондентського рахунку банку-нерезидента у гривнях (крім ЄБРР) (п. 4.8 глави 4) [487]; 4) в іншому порядку, згідно умов договору.

Із визначення у статті 1 Закону України «Про споживче кредитування» поняття «кредитна лінія» бачиться, що при його визначенні законодавець використовує поняття «кредитний ліміт», але не надає його легального визначення [611]. Як вже зазначалось поняття «кредитний ліміт» застосовується не тільки стосовно кредитної лінії, а й стосовно кредитів, які надаються шляхом кредитування рахунку позичальника (овердрафт). Вважаємо, що відсутність у Законі України «Про споживче кредитування» визначення даного поняття є його недоліком.

Тому для кращого розуміння норм законодавства, в яких використовується термін «кредитний ліміт», та з метою визначення його особливості у кредитах овердрафт пропонуємо доповнити статтю 1 Закону України «Про споживче кредитування» положеннями такого змісту:

«кредитний ліміт - умова договору про споживчий кредит, що визначає максимальну суму грошових коштів, яку кредитодавець зобов'язується надати споживачу в якості споживчого кредиту або максимальний розмір одноразової заборгованості споживача перед кредитодавцем, якщо договір передбачає часткове або повне погашення кредиту протягом строку кредитування, визначеного в договорі про споживчий кредит. Інше може бути встановлено законом або договором»;

«кредитний ліміт при овердрафті - умова договору, що визначає максимальну суму грошових коштів, у межах якої банк зобов'язується здійснити переказ коштів з рахунку споживача, що ініційований споживачем в порядку визначеному законом, або здійснити видачу з рахунку грошових коштів готівкою, за відсутності коштів на рахунку споживача або понад залишок коштів на його рахунку. Інше може бути встановлено законом або договором» [33, c.340].

Надання кредиту позичальникові є найважливішим обов'язком кредитодавця. Саме виконання цього обов'язку веде до початку нарахування процентів на видану позичальникові суму кредиту та є підставою для виникнення у позичальника обов'язку щодо повернення кредиту кредитодавцю. Отже, кредит надається кредитодавцем на виконання прийнятого на себе останнім договірного зобов'язання, що є однією з відмінностей консенсуального кредитного договору від реального договору позики, що є укладеним з моменту передачі предмета позики позичальнику.

На думку Л. Г. Єфімової [237, с.536] та А. А. Вишневського [147, с. 536], обов'язку кредитодавця надати кредит кореспондує обов'язок позичальника прийняти кредит. На нашу думку, в цьому питанні слід підтримати позицію С. К. Соломіна, який вважає, що встановлення обов'язку позичальника прийняти кредитні кошти підміняє таку категорію зобов'язального права, як «прийняття належного виконання». Передача кредитодавцем відповідної суми позичальнику породжує обов'язок останнього її повернути, а не обов'язок прийняти такі кошти. Обов'язок прийняття кредиту не виникає у зв'язку з зустрічним виконанням обов'язку щодо його надання і не встановлюється паралельно йому. Отже, не аргументованим є висновок щодо можливості паралельного існування двох обов'язків, які мають однаковий суб'єктний склад, стосуються одного об'єкта та момент виникнення і припинення яких збігаються» [674, с. 50-51]. Аналогічної позиції в цьому питанні дотримується і Я. О. Погребняк [472, с. 103-104].

Вважаємо, що зазначений підхід зближує законодавство України з цивільним законодавством Франції, згідно з яким, незважаючи на те, що у банкіра є тверде зобов'язання надати кредит, це не зобов'язує клієнта користуватись послугою банкіра [237, с. 536]. Зазначимо, що в законодавстві європейських країн є й інші підходи в цьому питанні. Наприклад, згідно з статтею 315 ЦК Швейцарії позичальник зобов'язаний прийняти узгоджену суму строкового кредиту [854]. В свою чергу, у правовій доктрині Німеччини за відсутності прямої вказівки в договорі обов'язок позичальника отримати кредит може бути визнаний у випадках, коли кредитні ресурси залучаються кредитором через угоди з третіми особами для належного виконання свого зобов'язання перед позичальником, а також при інвестиційному кредитуванні, коли, крім виплати процентів, позичальник бере на себе додатковий обов'язок відраховувати кредитору частину прибутку від фінансованого кредиту інвестицій [293, с. 9-10].

Оскільки строк на який надається кредит є істотною умовою кредитного договору, він визначається за домовленістю сторін та фіксується в договорі. При його визначенні враховуються вперш за все потреби позичальника та можливості кредитодавця, на які побічно впливають публічно-правові норми, що регулюють ліквідність кредитних установ. Отже через те, що останні оперують в своєї діяльності переважно залученими коштами, які в значній мірі залучаються на строковій основі (строкові вклади, кредити, боргові цінні папери), кредитодавці під загрозою застосування до них заходів впливу зобов'язанні дотримуватись в своєї діяльності економічних нормативів миттевоїї ліквідності (Н4), поточної ліквідності (Н5 ) та короткострокої ліквідності (Н6) [61, с. 285; 280].

Як виняток з загального правила, якщо це передбачено договором, споживчий кредит наданий шляхом кредитування рахунку (овердрафт) може бути наданий споживачу зі строком погашення «на вимогу» (ч. 3 ст. 3, ч. 4 ст. 12 Закону України «Про споживче кредитування») [611].

Залежно від строку на який надається кредит норми закон поділяє кредити на короткострокові (до одного року); середньострокові (до трьох років); довгострокові (понад трьох років) (ст. 347 ГК України) [170].

На практиці класичним прикладом довгострокового кредиту є іпотечний кредит. У свою чергу до мінімальних за строком кредитів належать кредити «овернайт» (від англ. «overnight» - на ніч, до ранку) та внутрішньоденні (від англ. daylight credit - кредит, на період менше одного дня) кредити, які більш всього поширені на міжбанківському кредитному ринку та у кредитних відносинах, що існують між банками та НБУ (пп. 7 п. 1 гл. 1 роз. I) [493]. Особливістю короткострокових кредитів, наданих фізичним особам у формі кредитування рахунку - овердрафт зі строком погашення кредиту до одного місяця, та кредитів, наданих на строк до одного місяця, є те, що на них не поширюється дія Закону України «Про споживче кредитування». У свою чергу на кредити у формі кредитування рахунку зі строком погашення кредиту, що становить від одного до трьох місяців або на вимогу Закон України «Про споживче кредитування» поширюються з певними винятками, встановленими частиною 3 статті 3 вказанного Закону, що спрощує кредитодавцям надання таких кредитів споживачам.

В окремих випадках строк кредиту (максимальний або мінімальний) може обмежуватись законодавством. Наприклад: компанія з управління активами не має право укладати кредитний договір, повернення кредиту за яким здійснюється за рахунок активів інституту спільного інвестування на строк, що перевищує три місяці (п. 4 ч. 2 ст. 64 Закону України «Про інститути спільного інвестування») [587]; кредит на умовах субординованого боргу може бути залучений банком на строк не менше ніж на п'ять років (п. 3 гл. 3 розд. I) [280].

Порядок та умови надання кредиту є істотною умовою договору про споживчий кредит (ст. 12 Закону України «Про споживче кредитування»). На відміну від цього для кредитних договорів, що укладаються кредитодавцями з позичальниками у господарських відносинах, зазначені умови не є істотною умовою кредитного договору. Отже, за відсутністю в кредитному договорі строку, у який кредит (його частина) надається позичальнику, такий строк визначається за правилами статті 530 ЦК України.

Слід зазначити, що значною мірою порядок та умови надання кредиту в Україні зумовлені нормами законодавства. Відповідно з цим порядок та умови надання кредиту залежить від дії кількох чинників. По-перше, вони залежать від правового статусу позичальника. Якщо позичальником є фізична особа, надання кредиту останньому може відбуватись шляхом надання кредиту готівкою [28, c.177] або шляхом його надання в безготівковій формі [28, c.74]. На відміну від цього надання кредиту юридичній особі або фізичній особі - підприємцю можливе як правило лише у безготівковій формі. Зазначене обумовлене як нормами статті 1087 ЦК України, так і публічно-правовими нормами, які регулюють касові операції. Наприклад, Інструкція про ведення касових операцій банками в Україні, затвердженої постановою Правління НБУ від 25.09.2018р. № 103 не передбачають можливості видачі кредиту готівкою позичальникам - суб'єктам господарювання (п.п. 128, 129, 139 роз. V) [277]. По-друге, в силу свободи договору сторони, укладаючи кредитний договір, мають право, в межах чинного законодавства, визначити порядок надання кредиту позичальнику за задомовленністю.

З урахуванням вимог законодавства України та існуючої банківської практики кредит може бути наданий: фізичній особі: а) шляхом надання грошових коштів готівкою або шляхом здійснення безготівкового переказу коштів на рахунок позичальника, що вказаний у кредитному договорі; б) шляхом переказу коштів на рахунок третьої особи, що вказаний у кредитному договорі, згідно з наданим позичальником розрахунковим документом; в) шляхом здійснення платежу з рахунку позичальника у банку - кредитодавці за відсутності на рахунку коштів (овердрафт) [28, c.561]. На відміну від вказаного надання кредиту юридичній особі та фізичній особі - підприємцю здійснюється лише у безготівковій формі.

При цьому слід зауважити наступне: 1. Під наданням кредиту шляхом здійснення безготівкового переказу коштів на рахунок позичальника слід розуміти переказ суми кредиту на поточний рахунок позичальника [28, c.630]. Надання кредиту банком - кредитодавцем шляхом переказу грошових коштів на рахунок умовного зберігання (ескроу), що відкритий позичальнику в банку-кредитодавці суперечить нормам частини 1 статті 1076-1, частини 1 статті 1076-2 ЦК України. У свою чергу надання кредиту шляхом переказу коштів на вкладний (депозитний) рахунок позичальника суперечить нормам статей 1058, 1062 ЦК України та нормативно-правовим актам НБУ (пп. 3.1, 3.2; п. 9.5 гл. 9 та п. 10.12 гл. 10) [499; 278]. 2. Особливістю надання кредиту овердрафт є те, що такий кредит може бути наданий: а) лише кредитодавцем - банком; б) підставою надання овердрафту на відміну від інших видів кредиту є змішаний договір, який містить умови договору банківського рахунку та кредитного договору; в) згідно з банківськими правилами кредитування рахунку може здійснюватись банком за рахунок коштів, наданих у кредит або в межах кредитної лінії (п. 2 розд. III) [494]; г) надання кредиту овердрафт може відбуватись не тільки за умови відсутності грошових коштів на рахунку клієнта, а й у випадку, якщо наявної на рахунку сума коштів є недостатньою для здійснення платежу. Відповідно більш правильно казати не тільки про відсутність коштів на рахунку клієнта, а й про здійснення платежів клієнта понад залишок коштів на його рахунку шляхом дебетування рахунку клієнта за рахунок кредиту банку; д) під рахунком, за яким надається овердрафт, слід розуміти лише поточний рахунок клієнта; е) під платежем з рахунку клієнта у банку-кредитодавці за відсутності на ньому коштів слід розуміти не тільки ініціювання клієнтом переказу безготівкових коштів, а й ініціювання зняття з рахунку клієнта коштів готівкою, зокрема за допомогою електронного платіжного засобу та банківського автомата самообслуговування; є) надання кредиту овердрафт супроводжується виникненням на поточному рахунку клієнта банку від'ємного залишку або дебетового сальдо (від італ. saldo - розрахунок, залишок), що є різницею між надходженнями і витратами за певний проміжок часу; ж) враховуючи необмежену кількість надходжень і списань коштів з рахунку клієнта у банку, що може відбуватися протягом операційного дня банку на практиці за проміжок часу, зі спливом якого визначається дебетове сальдо на рахунку клієнта, як правило береться операційний день банку. Отже, дебетове сальдо, яке дорівнює сумі наданого овердрафту за рахунком клієнта підсумовується банком на кінець операційного дня банку, коли вона відображається банком на позабалансовому рахунку овердрафту [826]. Якщо ж платіж за відсутності коштів на рахунку клієнта здійснюється банком протягом операційного дня банку, але до кінця операційного дня банку на рахунок клієнта відбувається надходження коштів, такі платежі можуть не вести до виникнення на рахунку клієнта дебетового сальдо. Як наслідок цього, у банківській практиці за такими платежами проценти можуть не сплачуватись [337]. У свою чергу на практиці банки, що надають овердрафти своїм клієнтам, якщо це дозволяє наявне в них програмне забезпечення, можуть за домовленістю з клієнтом урегулювати відносини овердрафту щодо моменту його виникнення інакше. Наприклад, встановити, що овердрафт виникає у разі існування дебетового сальдо на рахунку протягом певного строку (2-6 годин) та вважати такий строк для нарахування процентів за кредитом за один день.

З огляду на вищевказане можна дійти висновку, що існуюче правове регулювання надання кредиту овердрафт є недосконалим. По-перше, використання при визначенні поняття овердрафт терміну «платіж» є недоцільним, оскільки легальне визначення цього терміну в цивільному законодавстві відсутнє, та надається законодавцем лише для цілей регулювання бюджетних відносин у п.41 ч. 1 ст. 2 БК України [100]. Оскільки в більшості випадків дебетове сальдо за рахунком клієнта виникає внаслідок ініціювання клієнтом безготівкових розрахунків даному випадку доцільно використовувати термін «переказ коштів», підстави ініціювання якого встановленні законом (п. 1.24 ст. 1, ст. 21 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні») [605]. По-друге, оскільки дебетове сальдо за рахунком клієнта може виникнути і внаслідок зняття з рахунку клієнта коштів готівкою, це має бути передбачено у законі. Зазначимо, що легальне визначення «овердрафту» у Директиві ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р. (ст. 3) [216] або у цивільному законодавстві країн - членів ЄС (наприклад, ЦК Нідерландів [853]) взагалі не містять конкретизації способу надання овердрафту, а вказує лише на надання у розпорядження споживача грошових коштів у сумі, яка перевищує поточний баланс поточного рахунку споживача. У третє, закон не враховує, що надання кредиту овердрафт може відбуватись не тільки за умови відсутності грошових коштів на рахунку клієнта, а й у випадку, якщо наявної на рахунку суми коштів недостатньо для здійснення платежу. В четверте, закон не містить норм, які б регулювали загальні підходи до визначення розміру наданого клієнту кредиту овердрафт.

З рахуванням цього вважаємо за доцільне запропонувати внесення змін до статті 1069 ЦК України, виклавши частину 1 статті 1069 ЦК України у такій редакції:

«1. Якщо відповідно до договору банківського рахунка, що містить умови про надання кредиту, банк здійснює переказ коштів з рахунка клієнта або видачу коштів з рахунку готівкою, за відсутності коштів на рахунку клієнта або понад залишок коштів на рахунку клієнта (дебетування рахунку), банк вважається таким, що надав клієнтові кредит (овердрафт). Кредит вважається наданим банком клієнту за наявності на рахунку клієнта на кінець операційного дня банку від'ємного залишку (дебетового сальдо) у розмірі дебетового сальдо від дня його виникнення. Інше може бути встановлено законом або договором».

Пропонуємо внести зміни до статті 1 Закону України «Про споживче кредитування», доповнивши її положенням такого змісту:

«Овердрафт - кредит, наданий споживачу кредитодавцем - банком у межах кредитного ліміту для здійснення переказу коштів з рахунку споживача або зняття коштів готівкою з рахунку споживача за відсутності коштів на рахунку або понад залишок коштів на рахунку споживача;» [33, c.348].

Зазначимо, що позиції науковців щодо можливості надання кредиту поза рахунком позичальника суттєво різняться. Одні науковці вважають, що кредит має бути наданий на рахунок позичальника, після чого кошти з нього можуть бути використані для розрахунків з його контрагентами [138; 632, с. 547]. Інші науковці вважають, що надання кредиту можливе і поза рахунком позичальника [146, с. 77; 295, с. 33; 137, с. 133-140]. Як пише Л. Г. Ефімова, «така схема мала такий вигляд. Після укладення кредитного договору клієнт надає в банк лист, у якому міститься його розпорядження на переказ належного йому кредиту на рахунок контрагента позичальника, наприклад, постачальника за договором поставки… Якщо сума кредиту переказувалась на адресу постачальника платіжним дорученням, то обов'язок банку перед позичальником вважався виконаним з моменту зарахування кредиту на кореспондентський рахунок, що обслуговує постачальника» [237, с. 525].

На нашу думку, хоча надання кредиту шляхом його переказу на рахунок третьої особи на цей час законом не передбачено, але воно й імперативно не заборонено законом, а тому може бути передбачено в кредитному договорі. Відповідно сторони кредитного договору, визначаючи порядок та умови надання кредиту позичальнику, можуть передбачити його надання третій особі, яке відбуватиметься шляхом переказу коштів відповідно до умов кредитного договору [21, c. 113]. Про цей спосіб надання кредиту писав, ще в середині 30-х років ХХ ст. цивіліст радянських часів Я. Є. Рубінштейн [643, с. 56]. Зазначена практика надання кредиту виникла в Україні завдяки консенсульності кредитного договору, та раніше ґрунтувалась на нормах пункту 24 Положення НБУ про кредитування, затвердженого постановою Правління НБУ № 246 від 28 вересня 1995 р. [483].

Про поширеність таких умов кредитних договорів свідчить і існуюча судова практика [731]. Зазначимо, що на цей час норми щодо можливого надання кредиту шляхом переказу коштів третій особі встановлені в законодавстві інших країн. Прикладом цього є норми статті 138 БК Білорусі [73]. Зазначене право позичальника встановлено і законодавством ряду європейських країн (наприклад, Швейцарії [261, с. 464]).

Згідно з цивільним законодавством України правовою підставою для даного способу надання кредиту є норми зобов'язального права, відповідно до яких за загальним правилом обов'язок має бути виконаний боржником особисто, а кредитор прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено законом або договором, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту (ст. 527 ЦК України) [791]. Як вказує С. К. Соломін, «сторони кредитного договору при укладенні кредитного договору, зокрема, визначають, що саме має вважатись наданням і коли такий кредит можна вважати наданим. Рух грошових коштів по рахунках може бути обумовлений не тільки зробленим дорученням клієнта банка на підставі договору банківського рахунку, а виконанням банком-кредитором його обов'язку щодо надання кредиту за кредитним договором» [674, с. 88].

На практиці такий порядок надання кредиту встановлюється сторонами з метою виконання грошового зобов'язання позичальника (боржник за іншим правочином, наприклад, договором купівлі-продажу) на користь кредитора позичальника. Його застосування дає змогу оперативно виконати грошове зобов'язання позичальника, наприклад, коли кредитний договір і договір купівлі-продажу можуть укладатись одночасно, або у випадку накладення арешту на кошти, що знаходяться на рахунку позичальника.

Аналізуючи порядок надання кредиту, слід окремо звернути увагу на питання щодо можливості надання кредиту шляхом заліку вимоги позичальника до кредитодавця щодо надання кредиту з зустрічною грошовою вимогою кредитодавця до позичальника, яка ґрунтується на іншому правочині або шляхом новації боргу за іншим правочином у кредитне зобов'язання (ст.ст. 601, 1053 ЦК України). На думку науковців, яких ми підтримуємо, надання кредиту шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог неможливе. Наприклад, на думку російського цивіліста Р. В. Карімулліна, «виконанню обов'язку з надання кредиту шляхом зарахування перешкоджає мета, основне господарське призначення кредитного договору - надання капіталу для споживання позичальником. Така мета не може бути досягнута, якщо за рахунок наданого кредиту погашається інший його борг тому ж кредитору» [295, с. 32]. В свою чергу В. В. Вітрянський вважає, що «в силу своєрідності зобов'язання банку з надання кредиту (грошові кошти за таким зобов'язанням передаються позичальнику як майно, а не як засобу платежу або погашення грошового боргу) право вимоги позичальника про надання кредиту не може бути визнана зустрічним, а головне - однорідним по відношенню до будь-якого грошової боргової вимоги (у тому числі природно і вимоги до банку про повернення раніше виданого кредиту). Саме з цієї причини вимогу позичальника про надання кредиту не може бути використано для припинення іншого (грошового) зобов'язання позичальника шляхом заліку зустрічної однорідної вимоги» [115]. Аналогічної позиції в цьому питанні дотримується й судова практика РФ (п. 11) [445].

Вважаємо, що в разі проведення заліку зустрічних грошових вимог сторін відсутнім є сам факт надання кредитодавцем фінансової послуги з надання кредиту позичальнику. Зазначимо, що надання такого кредиту як «овердрафт» шляхом заліку зустрічних грошових вимог узагалі є неможливим навіть з технічної точки зору, оскільки в такому випадку від'ємний залишок за рахунком клієнта (дебетове сальдо) має виникнути штучно [21, c. 116]. Зазначимо, що аналогічна ситуація існує й стосовно новації боргу в у кредитне зобов'язання. В зв'язку з цим не можемо підтримати М. І. Мамонтова, який вважає, що кредитний договір може бути результатом новації зобов'язання, яке виникло між банком і його контрагентом з договору купівлі-продажу, оренди або з іншої підстави [381].

Говорячи про порядок надання кредиту позичальнику, також не можна оминути питання щодо обліку кредитодавцем боргу за наданим позичальнику кредитом. Банк відображає суму наданого кредиту на позабалансових рахунках, які в літературі мають назву «позичкових». І хоча позичковий рахунок відкривається банком для обліку кредиту, виданого певному позичальнику, він є не банківським рахунком позичальника, а є бухгалтерським рахунком банка-кредитодавця. Відповідно з цим на позичковому рахунку здійснюється облік вимог банку до позичальника за наданим останньому кредитом. Зазначимо, що сам термін «позичковий рахунок» є застарілим, оскільки чинне цивільне законодавство України не використовує терміну «банківська позичка».

Ще одне питання, яке привертає увагу науковців, є визначення моменту надання кредиту. Моментом надання кредиту готівкою є дата відповідного касового документа кредитодавця (наприклад, заява на переказ готівки, заява на видачу готівки, чек банкомата тощо), що надав готівкові кошти позичальнику [277; 485]. На відміну від цього з наданням кредиту в безготівковій формі існують проблемні питання щодо розуміння моменту надання кредиту в безготівковій формі. Оскільки ЦК України не визначає, що саме слід розуміти під моментом надання позичальнику кредиту в безготівковій формі, в цьому питанні слід керуватись нормами глав 48, 71, 72, 74 ЦК України та нормами Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні». Згідно закону у разі надання кредиту шляхом кредитування поточного рахунку позичальника (овердрафт) моментом надання кредиту є день здійснення банком платежу за рахунком позичальника за відсутності на ньому грошових коштів (ч. 1 ст. 1069 ЦК України) [791]. Якщо рахунок позичальника відкритий у банку-кредитодавці кредит, що є відмінним від овердрафту, надається позичальнику шляхом зарахування коштів на рахунок позичальника. Відповідно моментом надання кредиту в даному випадку є день зарахування коштів на рахунок позичальника. У більшості випадків надання кредиту в Україні відбувається саме в такий спосіб. Складніша ситуація виникає у випадку, коли кредитним договором передбачений переказ коштів кредиту на рахунок позичальника.

Як зазначалось, у питанні, в який саме момент кредит у безготівковій формі є наданим позичальнику, думки науковців різняться. Наприклад, на думку Л. Г. Єфімової, якщо рахунок позичальника відкритий у банку - позикодавці, кредит зараховується на нього шляхом внутрішніх бухгалтерських проводок без використання кореспондентського рахунку, відповідно кредит є наданим у момент зарахування кредиту на рахунок клієнта. На відміну від цього, якщо кредит підлягає переказу на рахунок позичальника в іншому банку, моментом надання кредиту слід вважати дату його зарахування на кореспондентський рахунок банку-позичальника [237, с. 524]. Аналогічної позиції дотримуються Л. В. Тарасенко [701, с. 12-13], В. В. Вітрянський [115], О. П. Подцерковний [476]. На думку інших науковців, наприклад, Р. І. Карімулліна [294, с. 20-21], В. А. Бєлова [87], Я. О. Хірс [775, с. 110], таким моментом є зарахування коштів на рахунок позичальника. Я. А. Карабань вважає, що «такі позиції науковців є недосконалими, а саме питання щодо встановлення моменту надання кредиту в безготівковій формі потребує додаткових досліджень» [288, с. 158-160].

Відомо, що позиція науковців, які вважають моментом надання кредиту у безготівковій формі день зарахування коштів на рахунок позичальника, обґрунтовується застосуванням до кредитного договору норм, що регулюють договір позики (ч. 3 ст. 1049 ЦК України). Згідно з цими нормами позика вважається повернутою в безготівковому порядку в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок позикодавця [791]. Зазначимо, що цієї позиції дотримуються і судові установи [573].

На нашу думку, норми частини 3 статті 1049 ЦК України повною мірю не розраховані на регулювання кредитних відносин, тим більше, що в більшості випадків учасником останніх є банк, який є фінансовою установою, яка згідно з законом має право поєднувати надання фінансових послуг з надання кредитів та надання фінансових послуг з відкриття, ведення рахунків та здійснення переказу коштів [50, с. 57-64].

Вважаємо, що при аналізі цього питання слід брати до уваги увесь комплекс відносин, що пов'язані із здійсненням переказу коштів. Як указує В. В. Вітрянський, позицію якого ми підтримуємо, якщо сума кредиту повинна бути перерахована на рахунок позичальника, відкритий в іншому банку, зобов'язання з надання кредиту виконуються банком шляхом переказу відповідної грошової суми в банк, що обслуговує позичальника [28, c.70], для зарахування грошових коштів на рахунок останнього. В цьому випадку моментом виконання зобов'зання з надання кредиту повинен вважатися момент надходження грошових коштів, перерахованих банком-кредитором на кореспондентський рахунок банку, що обслуговує позичальника [115].

Згідно з нормами пункту 22.4 статті 22 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» під час використання розрахункового документа ініціювання переказу є завершеним: для платника - з дати надходження розрахункового документа на виконання до банку платника; для банку платника - з дати списання коштів з рахунка платника та зарахування на рахунок отримувача в разі їх обслуговування в одному банку або з дати списання коштів з рахунка платника та з кореспондентського рахунка банку платника в разі обслуговування отримувача в іншому банку [605].

В свою чергу згідно з пункту 30.2 статті 30 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» банк отримувача в разі надходження суми переказу протягом операційного дня зобов'язаний її зарахувати на рахунок отримувача в той самий день або в день (дата валютування), зазначений платником у розрахунковому документі або в документі на переказ готівки [605; 28, с. 186]. Таким чином, з дати зарахування суми переказу на кореспондентський рахунок банку позичальника [28, c.455], якщо платником не застосовані розрахункові документи з використанням «дати валютування», банк позичальника зобов'язаний у цей же операційний день зарахувати ці кошти на рахунок позичальника. В свою чергу при надходженні до банку позичальника розрахункових документів з датою валютування кошти кредиту мають бути зараховані на рахунок позичальника в день, що відповідає даті валютування. Якщо ж банк отримувача, зарахує кошти з запізненням, всі суперечки з цього приводу мають вирішуватись позичальником з обслуговуючим його банком з приводу недотримання останнім вимог закону та умов договору банківського рахунку.