Кредитні відносини у цивільному праві України

Щож до правових підстав для надання ломбардами фінансового кредиту, то такою підставою є кредитний договір. Як встановлено Постановою КМУ № 913 фінансовою послугою є надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту, якщо така послуга надана на підставі кредитного договору або іншого договору, який має всі ознаки кредитного договору, визначені статтею 1054 ЦК України (п. 8 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів), затверджених постановою КМУ від 07 грудня 2016 р. № 913) [368]. ]. В свою чергу, наявність у постанові КМУ № 913 вказаних норм ґрунтується на нормах підпункту 2 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року № 222-VIII [568].

З огляду на вищевказане вважаємо, що ломбард може бути кредитодавцем за кредитним договором за умови отримання ліцензії на надання коштів у позику, у тому числі і на умовах фінансового кредиту. Зазначене підтверджується розпорядження Нацкомфінпослуг від 26 січня 2017 р. № 163 «Про переоформлення деяким фінансовим установам діючих ліцензій, у зв'язку зі звуженням виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню» [602

В зв'язку із вказаним не можна погодитись з науковцями, які наполягають на тому, що фінансовий кредит надається лише кредитними установами [418], а інші фінансові установи (зокрема, ломбарди) можуть надавати позичальникам кошти лише у позику. Спірність вказаної позиції бачиться і в тому, що легальне визначення поняття «фінансовий кредит» (ст. 2 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») не містить вимог щодо джерел походження коштів, які надаються кредитодавцем позичальникув якості фінансового кредиту, як не містить їх і стаття 1054 ЦК України.

Особливістю фінансових кредитів ломбарду є: а) позичальником за кредитним договором може бути лише фізична особа; б) кредит ломбарду обов'язково забезпечується заставою майна (в більшості випадків закладом рухомого майна, яке передається заставодавцем у володіння ломбарду (ст. 44 Закону України «Про заставу») [577]. Він також може бути забезпечений заставою нерухомого майна (іпотекою); в) кредити ломбарду надаються за рахунок його власних коштів; г) на кредити, що надаються ломбардами у разі передання предмета застави на збереження ломбарду, за умови, що зобов'язання споживача обмежуються вартістю предмета застави, не поширюється дія Закону України «Про споживче кредитування». Його дія поширюється на усі інші фінансові кредити ломбарду (зокрема ті, що забезпечуються іпотекою, заклад у вигляді твердої застави тощо); ґ) кредити ломбарду є переважно дрібними за розміром [420] та як правило короткостроковими [627]; д) кредити ломбардів є значно дорожчими порівняно зі споживчими кредитами банків.

Зазначимо, що в країнах ЄС фінансові кредити ломбардів також забезпечуються заставою рухомого майна (дорогоцінних металів, каміння (метали, каміння, вироби з них); предмети побутового призначення та особистого використання; фінансових вимог, цінних паперів, сировина, що котується та не котується на біржі; автомобілі тощо [836, с. 323-326]). Подібну ж структуру забезпечення мають і українські ломбарди.

З огляду на викладене вважаємо за потрібне підтримати цивілістів, які пропонують заборонити надання ломбардами фінансових послуг під заставу нерухомого майна та пропонують обмежити забезпечення фінансових кредитів ломбардів виключно закладом рухомих речей [300].

В свою чергу під фінансовою компанією [28, c. 863] в Україні слід розуміти фінансову установу, яка надає фінансові послуги, державне регулювання яких відповідно до законодавства віднесено до компетенції Нацкомфінпослуг, та яка не є страховою компанією, фінансовою установою, що надає послуги з накопичувального пенсійного забезпечення, фінансовою установою - юридичною особою публічного права, а також кредитною установою, у тому числі кредитною спілкою та ломбардом (п. 2 розділу I Положення про Державний реєстр фінансових установ, затверджений розпорядженням Держкомфінпослуг від 28 серпня 2003 р. № 41 (у редакції розпорядження Нацкомфінпослуг 28 листопада 2013 р. № 4368). Згідно вказаного нормативно-правового акту фінансова компанія має право надавати фінансові послуги після внесення її до Державного реєстру фінансових установ. За відсутності закону, який би визначав перелік фінансових операцій фінансових установ, останній стосовно кожної конкретної фінансової установи визначається в Додатку до Свідоцтва про реєстрацію фінансової установи. Згідно пункту 3 розділу XI вказаного Положення до переліку фінансових послуг фінансової компанії можуть входити: надання фінансових кредитів за рахунок власних коштів; фінансовий лізинг; факторинг; надання поручительств; надання гарантій; надання позик; залучення фінансових активів юридичних осіб із зобов'язанням щодо наступного їх повернення; операції з іпотечними активами з метою емісії іпотечних цінних паперів [491].

Таким чином, фінансова компанія може надавати фінансові кредити фізичним та юридичним особам виключно за рахунок власних коштів. Як наслідок фінансовим компаніям заборонено залучати кошти фізичних осіб (крім учасників такої установи) із зобов'язанням щодо їх повернення, але дозволяється залучення фінансових активів від юридичних осіб із зобов'язанням щодо наступного їх повернення (п. 2 розділу XI) [491]. Отже, фінансові активи, залучені від учасників фінансової компанії, а також від юридичних осіб, не підпадають під визначення поняття «залучення фінансових активів із зобов'язанням щодо наступного їх повернення», що міститься в пункті 3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів), затверджених постановою КМУ від 07 грудня 2016 р. № 913 [368]. Відповідно з цим їх можна розглядати як власні кошти фінансової компанії, які можуть бути використанні останньою для надання фінансових кредитів.

З огляду на вищевказане можна дійти висновку, що фінансова компанія може бути кредитодавцем за кредитним договором за умови отримання ліцензії на надання коштів у позику, у тому числі і на умовах фінансового кредиту.

До особливостей кредитів фінансових компаній можна віднести таке: а) кредити можуть надаватись споживачам, іншим фізичним особам або юридичним особам; б) залежно від особи позичальника вони підпадають відповідно під регулювання Закону України «Про споживче кредитування», ЦК і ГК України; в) вони можуть бути забезпеченими або бланковими; г) є переважно короткостроковими або середньостроковими; д) надаються за рахунок власних коштів фінансової компанії; е) кредити фінансових компаній у сфері мікрокредитування фізичних осіб є найдорожчими в Україні.

До фінансових компаній також належать фінансові установи, які є юридичними особами публічного права, що уповноважені надавати фінансові послуги (крім фінансових установ, які мають статус міжурядових міжнародних організацій; Державної казначейської служби України; державних цільових фондів). Зазначимо, що здійснення кредитних операцій публічно-правовими утвореннями є поширеною світовою практикою, прикладом чого є стаття L 518-1 ГФК Франції [849].

Згідно з офіційними даними станом на 30 вересня 2017 р. у Державному реєстрі фінансових установ були зареєстровані 30 юридичних осіб публічного права [615]. Процентні ставки за кредитами таких кредитодавців були одними з найнижчих в Україні (середньозважена річна процентна ставка за наданими кредитами становила 4,9 % [625]).

Найбільш капіталізованою з них була ДІУ (частка в загальних активах (73 %), що становило 5215,2 млн грн [625]), що була створена на підставі постанови КМУ від 08 жовтня 2004 р. № 1330 «Деякі питання Державної іпотечної установи» [213]. Ця фінансова установа здійснює рефінансування іпотечних кредиторів (банків і небанківських фінансових установ, які провадять діяльність з надання забезпечених іпотекою кредитів) та є іпотечною установою другого рівня. Як фінансова установа, яка має статус фінансової компнії ДІУ зареєстрована в Державному реєстрі фінансових установ та має ліцензію Нацкомфінпослуг, яка надає їй право надання коштів у позику, у тому числі й на умовах фінансового кредиту.

Іншим прикладом юридичної особи публічного права, яка має статус фінансової установи є Державна спеціалізована фінасова установа «Фонд сприяння молодіжному житловому будівництву» [581]. Зазначена фінансова установа зареєстрована в Державному реєстрі фінансових установ в якості фінансової компанії та має ліцензію на надання коштів у позику, у тому числі й на умовах фінансового кредиту. Аналогічний правовий стасус мають і 26 регіональних управлінь вказаної Державної спеціалізованої установи, які мають правовий статус юридичної особи, зареєстровані в якості фінансових компаній та мають ліцензії на надання коштів у позику, у тому числі й на умовах фінансового кредиту.

Тож можна дійти висновку, що НБУ може бути кредитодавцем за кредитним договором, однак в якості позичальника за таким договором може бути лише банк або ФГВФО, а умови такого кредитного договору мають відповідати положенням закону та нормативно-правових актів НБУ.

Ще одним прикладом юридичної особи публічного права, яке не має статусу фінансової установи, але має право надання фінансових кредитів, є Державна інноваційна фінансово-кредитна установа [468], правовий статус якої визначається нормами статей 17-19 Закону України «Про інноваційну діяльність» [586].

Характеризуючи суб'єкти, що можуть виступати в якості позичальника за кредитним договором слід зазначити, норми параграфа 2 глави 71 ЦК України не містять спеціальних вимог до суб'єктного складу останніх. Відповідно з цим бути позичальником можуть учасники цивільних відносин, переліченні у статті 2 ЦК України, зокрема фізичні та юридичні особи.

Як відомо фізичною особою в Україні вважається людина як учасник цивільних відносин (ст. 24 ЦК України). Якщо правоздатність фізичної особи виникає в момент її народження (ч. 2 ст. 25 ЦК України), то обсяг цивільної дієздатності фізичної особи визначається низкою норм підрозділу 1 розділу I ЦК України, які передбачають його зростання, поступово з віком. З огляду на обсяг дієздатності фізичної особи, укладати кредитний договір як позичальник можуть фізичні особи, що мають повну дієздатність (статті 34, 35 ЦК України). Серед повністю дієздатних фізичних осіб бути позичальником за кредитним договором можуть не тільки громадяни України, а й іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах.

Однак, оскільки кредитний договір не є публічним договором, а кредитодавці приймають рішення щодо надання кредиту позичальнику, за наслідками оцінки його кредитоспроможності, вони можуть обумовити вступ у договірні відносини з позичальниками, відповідністю останніх певним критеріям, установленим кредитодавцем (наприклад, вимоги до віку позичальника, його щомісячного доходу та ін.). Відповідно коло потенційних позичальників через установлення певних вимог до них у окремих кредитодавців може обмежуватись, наприклад: фізичні особи від 21 до 65 років [736], громадяни України не обмежені в дієздатності, які постійно проживають на території України (наявність реєстрації) та мають постійний дохід (глава 2.1.1.1) [540].

В окремих випадках встановлювати обмежувати фізичні особи у їх можливості до вступу у кредитні відносини може закон. Прикладом цього є частина 8 статті 92 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», яка імперативно встановлює, що протягом трьох років піля визнання фізичної особи банкрутом така особа не може придбавати грошові кошти у кредит [556].

Законами, що регулюють діяльність окремих видів фінансових установ, також можуть установлюватись особливі вимоги до особи позичальника (наприклад, ст. 21 Закону України «Про кредитні спілки» [592], ст. 2 Закону України «Про страхування» [613]).

Суб'єктні обмеження встановлюються законом і для окремих видів кредитного договору. Наприклад, споживачем за договором про споживчий кредит згідно з законом може бути лише фізична особа, яка отримує грошові кошти на придбання товарів (робіт, послуг) для задоволення потреб, не пов'язаних з підприємницькою, незалежною професійною діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника (ст. 1 Закону України «Про споживче кредитування») [611]. У контексті даного Закону під споживачем розуміється фізична особа, яка отримує кредит для задоволення особистих потреб (кінцеве споживання), які можуть мати поточний або інвестиційний характер.

На відміну від вищевказаного, можливість юридичних осіб бути позичальником за кредитним договором залежить від виду юридичної особи. Юридичні особи приватного права, які, як правило, мають загальну правоздатність та можуть бути позичальником за кредитним договором. Позичальником за кредитним договором може бути банк або небанківська фінансова установа. У деяких випадках таке право може обмежуватись законом. Наприклад, компанія з управління активами не має права від імені недержавного пенсійного фонду отримувати кредит, що підлягає поверненню за рахунок пенсійних активів такого фонду (ст. 40 Закону України «Про недержавне пенсійне забезпечення») [598]. Зрозуміло, що такі обмеження встановлені з метою збереження фінансових активів, що перебувають в управлінні відповідної фінансової установи. У зв'язку з цим не можемо підтримати науковців, які вважають, що в Україні слід дозволити використовувати активи недержавних пенсійних фондів для надання кредитних послуг за умов дотримання основних принципів кредитування, з використанням в якості забезпечення таких кредитних зобов'язань лише банківської гарантії та поруки [383].

Що ж до юридичних осіб публічного права, наявність чи відсутність у них права на отримання кредиту визначається нормами публічно-правових актів, що регулюють їх правовий статус. Наприклад, такого права не мають міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, оскільки фінансове і матеріально-технічне забезпечення їх діяльності, як правило, здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України (ст. 25 Закону України «Про Центральні органи виконавчої влади») [619]. На відміну від цього такі юридичні особи публічного права, як ФГВФО або казенні підприємства можуть бути позичальником за кредитним договором у силу прямої вказівки закону (ст. 25 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» [610], ст. 77 ГК України [170]).

Характеризуючи термін «позичальник», який до цього часу використовується в нормах параграфа 2 глави 71 ЦК України, треба зазначити, що даний термін запозичений з договору позики (ст. 1048 ЦК України). Як було доведено, кредитний договір не співвідноситься з договором позики як рід та вид, а є самостійним цивільним договором. На цей час терміни «позичальник» і «кредитоотримувач» у судовій практиці застосовуються як синоніми [524; 512; 747]. У зв'язку з цим вважаємо за необхідне підтримати П. Ю. Шведенка, на думку якого з терміном «кредитодавець корелює саме термін кредитоотримувач» [812, с. 217], та пропонуємо замінити в параграфі 2 глави 71 ЦК «позичальник» на термін «кредитоотримувач». Зазначимо, що даний термін стосовно кредитного договору вже тривалий час використовується в БК Білорусі [73].

Одним із питань, що привертає увагу практиків та науковців, є питання щодо множинності осіб у зобов'язаннях, що виникають на підставі кредитного договору. Українське цивільне законодавство передбачає можливість множинності осіб на стороні кредитора (активна множинність) та на стороні боржника (пасивна множинність) (ч. 2 ст. 510 ЦК України). Як писав О. С. Іоффе, «якщо у зобов'язанні беруть участь декілька кредиторів, треба встановити, хто з них і в якому обсязі має право вимагати від боржника виконання обов'язку. За участі в зобов'язанні кількох боржників треба встановити, хто з них і в якому обсязі повинен виконати їх загальний обов'язок перед кредитором. Якщо зобов'язання характеризується множинністю як кредиторів, так і боржників, значення мають обидва вказаних питання» [272, с. 70].

Прикладом множинності осіб цього на стороні позичальника у зобов'язальних відносинах є інститут «співпозичальників». Під останніми розуміють осіб, які мають однакові права і обов'язки з позичальником та несуть солідарну відповідальність перед кредитодавцем щодо виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором. Наприклад, співпозичальника залучають, якщо розмір доходів позичальника не дає йому змоги отримати кредит у потрібному розмірі або у позичальника на момент оформлення кредиту взагалі немає доходів, достатніх для виконання зобов'язань за кредитом. У такому разі співпозичальниками, як правило, є батьки або інші родичі. Зазначимо, що така ситуація може мати місце і стосовно інших осіб (фізичних та/або юридичних), якщо кредит отримується останніми для спільних цілей. У таких випадках кредитодавці в Україні, як правило, обмежуються отриманням забезпечення не тільки від позичальника, а й від інших учасників таких груп, компаній. Недоліком цього є таке: по-перше, при розрахунку кредитодавцем кредитоспроможності позичальника, що обумовлює розмір наданого кредиту, кредитодавець може брати до уваги лише кредитоспроможність позичальника, незалежно від наявності забезпечення, яке може бути надано з боку таких третіх осіб; по-друге, у такому разі банк не в змозі контролювати цільове використання кредиту, навіть якщо це передбачено кредитним договором; по-третє, через численну негативну для кредитодавців практику оскарження забезпечувальних правочинів (передусім договорів поруки [9; 392, с. 89-92]), банки несуть значний ризик втрати забезпечення, що не сприяє стійкості цивільного обороту.

На цей час інститут співпозичальників активно використовується у багатьох країнах, але за відсутності спеціальних норм у більшості випадків правове регулювання відносин за участю співпозичальників базується на нормах зобов'язального права. Наприклад, згідно зі ст. 308 ЦК Швейцарії особи, які спільно запозичили єдиний об'єкт, несуть солідарну відповідальність за це [854]. У правовій доктрині Німеччини під спільним підписанням кількома особами договору позики розміють: спільне отримання позики (Mitdarlehensnehmerschaft) [840] та спільне прийняття на себе боргу (Schuldьbernahme) [863]. Зазначені відносини підпадають під дію норм статей 420-432 НЦУ [845]. При спільному отриманні позики згідно з умовами кредитного договору співпозичальник вважається рівним основному позичальнику. Це означає, що він може не тільки приймати рішення щодо суми кредиту, а й має ті самі зобов'язання [860]. Як вказує Х.Вебер така особа, як правило, визнає матеріальну та/або особисту зацікавленість у отриманні кредиту позики, а також має рівні права на виплату або використання позики. Тому співпозичальник повинен виконувати вирішальні функції іншого позичальника, а не просто брати на себе функцію забезпечення в контексті боргу. При спільному прийнятті на себе боргу особа, яка підписала договір позики, лише є разом з іншими особами, відповідає за позикою [130, с. 29-30]. Можливість залучення у кредитний договір співпозичальника передбачають і типові форми синдикованих кредитів, розроблених Асоціацією учасників ринку запозичень (Loan Market Association, LMA) [859; 258]. З країн колишнього СРСР інститут співпозичальників активно використовується в Казахстані [284; 225] та Російській Федерації.

З урахуванням викладеного до ознак правового статусу «співпозичальника» можна віднести таке: а) співпозичальник - фізична або юридична особа, яка разом з позичальником підписує кредитний договір; б) при визначенні розміру кредиту, що надається за кредитним договором за участю співпозичальника, для встановлення кредитоспроможності беруться доходи та витрати як позичальника, так і співпозичальника (співпозичальників); в) співпозичальник та позичальник мають однакові права та обов'язки за кредитним договором; г) позичальник і співпозичальник несуть солідарний обов'язок перед кредитодавцем за кредитним договором якщо інше не встановлене договором.

Вважаємо, що в запровадженні інституту «співпозичальників» можуть бути зацікавленні обидві сторони кредитного договору. Зацікавленість позичальника зумовлена тим, що він за рахунок цього може підвищити свою кредитоспроможність, що дає йому змогу отримати більш значний за розміром кредит або взагалі отримати кредит, якщо він не має доходів. У свою чергу кредитодавець також зацікавлений у ньому, оскільки його застосування може вести до істотного збільшення кількості кредитоспроможних позичальників на кредитному ринку, звільняє кредитодавця від необхідності укладення значної кількості договорів поруки, спрощує стягнення боргу за кредитним договором.

Зазначимо, що в Україні існує інститут відповідальності членів подружжя за борг, який виник унаслідок того, що один із них уклав договір в інтересах сім'ї. Такий договір створює обов'язки для другого з подружжя, якщо майно, одержане за договором, використане в інтересах сім'ї (ст. 65 СК України) [316]. Як пише В. С. Надьон, у цьому питанні закон закріплює не суб'єктивний, а об'єктивний підхід, оскільки не пов'язує виникнення обов'язку другого з подружжя з фактом надання ним згоди на укладення правочину… якщо об'єктивно договір було укладено в інтересах сім'ї та одержане майно було використано в інтересах сім'ї [416, с. 323].

Звернемо увагу, що подібні норми містить і частина 1 статті 1357 НЦУ [845]. В свою чергу згідно статті 220 ЦК Франції кожен із подружжя має право укладати контракти на утримання домогосподарства або освіту дітей… Це не відбувається, якщо вони не були укладені за згодою обох з подружжя, для покупок на виплат або позик, якщо останні не належать до незначних кількостей, необхідним для повсякденного життя, і що сукупна сума витрат на пальне в разі безлічі кредитів не є явно надмірною щодо способу життя домогосподарства [847].

Як визначено у постанові Судової палати у цивільних справах ВСУ від 27 квітня 2016 р. (справа № 6-486цс16), у подружжя, окрім права спільної сумісної власності на отримані грошові кошти та одержаний за рахунок останніх автомобіль, внаслідок укладення кредитного договору, також виникає зобов'язання в інтересах сім'ї у вигляді повернення кредитних коштів, виконання якого подружжя здійснює як солідарні боржники [536]. Аналогічна позиція висловлена Судовою палатою у цивільних справах ВСУ й у постанові від 22 листопада 2017 р. (справа № 6-2830цс16) [537].

Слід, однак, зазначити, що дані правові позиції піддаються науковцями обґрунтованій критиці. Наприклад, на думку О. С. Простибоженко, «сфера застосування юридичної конструкції «договору в інтересах сім'ї» обмежується випадками розпорядження спільними речами чи спільними майновими правами подружжя, здійсненого одним із подружжя без згоди іншого» [623, с. 214]. На думку цього науковця, конструкція даного договору не охоплює будь-які договори, укладені одним з подружжя, навіть у разі використання отриманого на потреби сім'ї [621, с. 147]. У свою чергу Н. М. Гресь вважає, що «правова конструкція укладення договору в інтересах сім'ї не набула закріплення ні в СК України, ні в ЦК України» [200, с. 53]. Загалом різними підходами в цьому питанні характеризується і законодавство європейських країн. Наприклад, стаття 190 ЦК Італії встановлює, що відповідальність подружжя не боржника обмежується половиною боргу за кредитом [850] На відміну від цього законодавство Іспанії та Люксембургу взагалі не встановлює такої відповідальності [622, с. 344].

На нашу думку, при укладенні одним із подружжя кредитного договору в інтересах сім'ї, через відсутність усіх ознак, притаманних інституту співпозичальників, зокрема, спільного підписання подружжям кредитного договору, немає підстав розглядати таке подружжя як співпозичальників.

Стаття 540 ЦК України встановлює, що якщо у зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожний із боржників повинен виконати обов'язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства. Отже, як загальне правило закон встановлює, що виконання в таких зобов'язаннях є частковим. Зазначене не повною мірою відповідає інтересам кредитодавців, які зацікавлені у тому, щоб кредитодавець мав право вимагати виконання обов'язку у повному обсязі як від усіх співпозичальників разом, так і від будь-кого з них окремо. У свою чергу виникнення та виконання солідарного обов'язку врегульоване нормами статей 541, 543, 544 ЦК України. Існуючий у цивільному праві інститут поруки відрізняється від інституту співпозичальників не тільки підставою виникнення (договір поруки) та наявністю окремого правового регулювання (пар. 3 гл. 49 ЦК України), а й тим, що на відміну від особи поручителя, фінансово-майновий стан співпозичальника має враховуватися кредитодавцем при визначенні кредитоспроможності позичальника.

У зв'язку з цим для легалізації в Україні інституту співпозичальників та відокремлення даних відносин від відносин, що виникають на підставі договору поруки, доцільно доповнити статтю 1054 ЦК України частиною такого змісту:

«Співкредитоотримувачем є особа, яка підписала кредитний договір разом з кредитоотримувачем та зазначена в кредитному договорі в якості такого. Співкредитоотримувач вважається таким, що отримав кредит спільно з кредитоотримувачем. Співкредитоотримувач разом з кредитоотримувачем є солідарними боржниками кредитодавця за кредитним договором, а останній має право вимагати від них виконання обов'язку частково або у повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Інше може бути встановлено договором або законом. Максимальна кількість співкредитоотримувачів може бути обмежена законом.».

Зазначимо, що існування множинності осіб у зобов'язанні, що виникає на підставі кредитного договору, може мати місце і на стороні кредитодавця, прикладом чого є «консорціумний кредит». Для надання останнього банки в Україні можуть укладати між собою договір про консорціумний кредит (ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність») [553]. З урахуванням цього не можна підтримати науковців, які пропонують дозволити відокремленим підрозділам банків, за умови надання їм відповідних повноважень суб'єктом господарювання, до складу якого вони входять, бути учасником банківського консорціуму [203]. На нашу думку, оскільки відокремлений підрозділ банку не є юридичною особою, таким учасником у будь-якому випадку буде банк.

В іноземній і міжнародній банківській практиці це правове явище має назву «синдикований кредит». Як пише Н. М. Мороз, «в іноземних наукових джерелах відсутнє поняття консорціумного кредиту, оскільки прикметник «консорціумний» перекладається англійською мовою як «syndicated», аналогічно як і синдикативний, тому розділити ці поняття не можливо» [407, с. 150]. Незважаючи на значне поширення синдикованих кредитів, що привело до виникнення у Нью-Йорку Асоціації синдикованого кредитування (Loan Syndications and Trading Association), у Лондоні Асоціації кредитного ринку (Асоціація Loan Market), а у Гонконзі Тихоокеанської Асоціації кредитного ринку (Asia Pacific Association Loan Market) до часу в більшості країн світу синдиковані кредити не мають спеціального правового регулювання. Як наслідок цього учасники європейського організованого фінансового ринку при укладенні договорів синдикованого кредитування використовують стандартні форми документів, що розроблені вищевказаними асоціаціями, які можуть бути віднесені до lex mercatoria. В Україні концсорціумні кредити надаються позичальникам - юридичним особам, яким потрібен значний за сумою кредит, для надання якого в одного окремого банку недостатньо коштів або якщо його надання може привести до порушення банком кредитодавцем економічних нормативів кредитного ризику (наприклад, Н7, Н8, Н9).

А. І. Сапункова визначає синдикований кредит як «складне зобов'язання, що складається з елементів кредитного та агентського зобов'язання. У кредитному зобов'язанні виникає множинність осіб на стороні кредитора, зобов'язання кредиторів мають дольовий характер»… синдикований кредит є різновидом заборгованості, по якому два або більше кредиторів (синдикат кредиторів) зобов'язуються надати одному боржнику грошові кошти на умовах, визначених договором синдикованого кредиту, а останній зобов'язується повернути в установлений термін отриманої грошової суми, відсотки за її використання, а також відшкодувати кредиторам інші витрати, пов'язані з наданням грошових коштів» [652, с. 18]. Л. О. Попкова визначає договір синдикованого кредиту як «договір, за яким кредитори зобов'язуються надавати грошові кошти (синдикований кредит) позичальнику, що є юридичною особою, у розмірі та на умовах, передбачених договором, а позичальник зобов'язується повернути отриману грошову суму та сплатити проценти на неї, а також відшкодувати кредиторам інші витрати, пов'язані з наданням грошових коштів, у порядку, передбаченому договором. У такому договорі повинна бути зазначена сума, надана кожним кредитором - учасником синдикату, права та обов'язки учасників синдикату, а також агента по кредиту та інші питання, у тому числі форма участі кредиторів у синдикованому кредиті» [508, с. 69-74]. У свою чергу Д. І. Гравін пропонує визначити договір синдикованого кредиту як «договір, за яким кілька банків зобов'язуються або надати спільно грошові кошти (кредит) позичальнику в розмірі та на умовах, передбачених кредитним договором, або брати участь спільно з іншим банком - ініціатором кредиту в кредитуванні позичальника іншими способами» [171, с. 132].

Прикладом позитивного комплексного правового регулювання відносин синидикованного кредиту серед країн колишнього СРСР Федеральний Закон РФ «Про синдикований кредит (позику) та внесення змін в окремі законодавчі акти Російської Федерації», який визначає договір синдикованого кредиту (позики) як договір, за яким декілька кредиторів (синдикат кредиторів) зобов'язуються погоджено один з одним надати або надавати у власність позичальника грошові кошти в розмірі і строки, передбачені договором для кожного кредитора, а позичальник зобов'язується повернути кредиторам отримані від них грошові кошти, сплатити проценти за користування грошовими коштами, а також інші платежі, якщо обо'язок їх сплати, передбачений договором [440].

З огляду на вказане слід підтримати А. С. Полтавцеву, яка вказує на необхідність закріплення в Україні на законодавчому рівні поняття та видів консорціумного кредиту та необхідності стандартизації документації консорціумного кредитування [507, с. 81].

3.2 Матеріальний об'єкт зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору

У цивільному праві під матеріальним об'єктом договірного зобов'язання цивілісти, як правило, розглядають майно (товар, гроші) [103, с.156; 784; 268; 272, с. 2-13]. Тому з урахуванням норм статтей 192, 1054 ЦК України слід вважати, що гроші (грошові кошти) є матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору.

Законодавство України не надає легального визначення правової категорії «гроші (грошові кошти)», а лише визначає грошову одиницю України - гривню (яка дорівнює 100 копійкам) законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України (ст. 99; ч. 1 ст. 192; ст. 32) [323; 791; 597]. В свою чергу стаття 3 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» використовує для визначення грошової одиниці України термін кошти [605]. На відміну від вказанного, у банківському законодавстві під поняттям кошти розуміються - гроші у національній або іноземній валюті чи їх еквівалент (ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність») [553].

Закон визначає в Україні дві форми грошових коштів: готівкова (грошові знаки: банкноти, монети) та безготівкова (записи на рахунках у банках) (ст. 3) [605].

Зазначимо, що в правовій доктрині питання щодо форм грошових коштів є дискусійним. Наприклад, деякі науковці вважають, що грошима є лише готівкові кошти. Що ж до безготівкових коштів, то останні широко виконують функції грошей лише з економічної точки зору, однак не можуть вважатись законним платіжним засобом [191, с. 313]. На відміну від цього О. П. Подцерковний розглядає в якості грошей не тільки готівку, а й безготівкові кошти, що є формою дійсних грошей у вигляді спеціальних записів на банківських рахунках [475, с. 168]. Деякі інші науковці вважають, що гроші існують у трьох формах: готівкові гроші, безготівкові гроші та валюта [787, с. 58].

На нашу думку, закріплення в законодавстві України існування двох форм грошових коштів зумовлено насамперед тим, що готівкові кошти, в яких національна грошова одиниця прив'язана до матеріального носія (банкнота, монета), що мають зазначену на них номінальну вартість - вартість, позначену на грошах (як число).

Грошам притаманний номіналізм, оскільки при їх емісії кожний грошовий знак отримує свою номінальну вартість. Як писав Л. А. Лунц, «випускаючи грошовий знак, законодавець зазначає на ньому суму грошових одиниць і тим самим визначає платіжну силу такого знака» [373]. Такої ж правової позиції у цьому питанні на це час дотримується І. М. Опадчий [455]. С. А. Зінченко і В. О. Лопач вважають, що «грошові знаки є символами, які визначають, скільки потенційно їх володілець зможе придбати, привласнити таких конкретних благ як товарів» [265, с. 3-64].

Таким чином, споживча привабливість грошових знаків як речей характеризується не їх фізичними якостями (якість паперу, фарб, металу) або їх внутрішньою реальною вартістю (вартість паперу, фарб, металу, вартість їх виготовлення тощо), а їх номінальною вартістю (зазначена на грошовому знаку кількість грошових одиниць), яка визначає їх платіжну силу, та можливістю виконувати за вказаною номінальною вартістю функції грошових коштів. Отже, у грошовому обігу гроші оцінюються не за кількістю грошових знаків, а за кількістю виражених у їх номіналі грошових одиниць.

Цивільне законодавство України розглядає готівкові гроші як один із видів оборотоздатних об'єктів цивільних прав (статті 177, 178 ЦК України), якому властиві ознаки рухомих, родових, подільних, замінних, споживчих речей (статті 179, 181, 183, 184, 185 ЦК України) [33, с. 304-308]. Внаслідок цього у доктрині цивільного права в якості речей, як правило, розглядаються лише готівкові гроші (банкноти, монети). Лише окремі цивілісти заперечують речовий характер готівкових грошей, обґрунтовуючи це тим, що гроші є ідеальною одиницею, а речовий характер має лише її фізичний носій [120, с. 41]. Оборотоздатність грошей як об'єкта цивільних прав полягає в можливості їх власника вільно розпоряджатись належними йому на праві власності грошима, у тому числі укладати з ними різноманітні цивільні правочини (договори позички, позики, дарування тощо), вільно використовувати їх як законний засіб платежу в грошових зобов'язаннях, у можливості їх передачі у власність інших осіб у порядку правонаступництва та спадкування тощо.

Говорячи про зміст правової категорії «гроші», слід зазначити, що ще Л. А. Лунц вказував про те, що «розкриття юридичного поняття грошей… можливе... лише шляхом аналізу тієї функції, яку гроші виконують у господарському житті» [372, с. 24].

З наданого в статті 192 ЦК України визначення цивільно-правової категорії «гроші» (грошові кошти) можна дійти висновку, що саме через функцію грошей як законного засобу платежу законодавець визначає сутність категорії гроші в цивільному праві. Зазначимо, що в цивільно-правовій доктрині грошам приписують не тільки функцію законного засобу платежу, а й функцію міри зустрічного задоволення (через категорію ціни). Остання функція грошей як еквівалента одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових і немайнових прав) нормативно закріплена в статті 189 ГК України та пункті 15 статті 1 Закону України «Про ціни і ціноутворення» [617].

Як указує відомий французький цивіліст Р. Саватьє, «у процесі обміну основного значення набуває виражена у грошах основна цінність речі, яка надає можливість її обміняти». На підставі цього науковець дійшов висновку, що гроші виконують дві функції - засобу платежу та засобу обліку [650, с. 136-137]. Аналогічної позиції дотримується український цивіліст О. В. Даниленко [209, с. 37-44], російський цивіліст А. Н. Зобов [267, с. 251-255; 266, с. 69-74] та український дослідник фінансового права М. В. Старинський [685, с. 66].

Іншу позицію в цьому питанні, яку ми не підтримуємо, займає російській цивіліст Т. Б. Замотаєва. Вона вважає, що «в даному випадку гроші не є об'єктом прав, а виражають лише міру виміру, як і інші одиниці існуючих систем вимірювання (літри, метри, вольти, градуси тощо). Тому на етапі визначення ціни, вартості будь-якого об'єкта (зобов'язання) гроші виконують роль деякого законодавчо встановленого, економічно зумовленого еквівалента вартості зустрічного блага, вираженого у спеціальних знаках, які кредитор за грошовими зобов'язаннями повинен прийняти в оплату боргу» [260, с. 23-25; 259].

Т. О. Жагорнікова убачає в юридичному розумінні під поняттям «гроші» визначений законодавчо, економічно зумовлений еквівалент вартості втраченого блага, вираженої в спеціальних знаках, які кредитор за грошовим зобов'язанням повинен прийняти в рахунок погашення боргу [248, с. 114].

Окремо слід зазначити, що гроші можуть виступати в цивільному обігу не тільки як законний засіб платежу, а й як самостійний об'єкт цивільно-правових відносин (договір дарування, конверсійні угоди, спадкування тощо).

На відміну від готівкових коштів безготівкові кошти не мають матеріальної форми, а є записами на банківських рахунках, які призначені для обліку коштів та здійснення розрахунків (ст. 3 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні») [605]. Зазначені записи на рахунках у банках, як і на рахунках бухгалтерського обліку, фіксують суму коштів клієнта (вкладника), яка відображена на такому рахунку в грошових одиницях.

Як наслідок готівкові та безготівкові кошти в цивільному обороті мають однакову купівельну спроможність. При цьому безготівкові кошти прив'язані до банківського рахунку клієнта (вкладника), а за банківським картковим рахунком - ще й до платіжної картки і за своєю правовою природою є зобов'язанням банку щодо клієнта (вкладника) та його контрагентів, які дають можливість відповідно до режиму рахунка здійснювати переказ коштів за допомогою банківських платіжних інструментів (ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність») [553].

Таким чином, як вказує В. О. Майоров, «готівкові та безготівкові кошти мають однакові функції та єдиний зміст, і можуть використовуватися замінюючи один одного в рамках одного зобов'язання» [379, с. 7-8]. Аналогічної позиції дотримуються Л.О.Новосьолова [426, с.15], Л.Г.Єфімова [240, с.49], А.А. Айилчієва [14, с.90].

З цього також можна зробити висновок, що цивільне право України не розрізняє правових наслідків використання різних форм грошових коштів як засобу здійснення розрахунків або способу виконання грошового зобов'язання.

Немає єдності серед цивілістів і у поглядах на правову природу безготівкових грошових коштів. На думку Л. А. Лунца, запис на банківському рахунку не є грошима, оскільки його потрібно не просто рахувати, а індивідуально оцінювати... якби не були поширені безготівкові розрахунки, вони не змінюють змісту грошового зобов'язання, об'єктом якого залишаються завжди готівка. Це особливо виявляється під час криз, коли всі вимагають готівки і коли відбувається «раптове перетворення кредитної системи на монетарну» [372, с. 21].

Ще з часів колишнього СРСР склалась у цілому обґрунтована точка зору, що безготівкові кошти мають не речовий, а зобов'язальний характер. Як вказував А. В. Венедиктов, «з юридичної точки зору господарський орган має лише зобов'язальну правову вимогу до банку, однак не речове право на грошові знаки в натурі [131, с. 478]. На думку українського цивіліста І. А. Безклубого, грошові кошти, обіг яких здійснюється у безготівковій формі, є правом вимоги, що виникає в межах зобов'язальних відносин, а відтак не можуть бути об'єктом речового права [85, с. 123] На цей час таку позицію підтримує переважна більшість цивілістів [428, с. 86; 346, с. 138-141; 191, с. 313; 90, с. 4-6; 161, с. 116-118; 653, с. 30-31], а також судова практика (п. 4.3.4) [572].

На відміну від них деякі науковці дотримуються іншої позиції: наполягають на речово-правовому режимі безготівкових коштів [475, с. 38; 817, с. 50-51; 429, с. 9; 451, с. 136-140], розглядають їх як інформаційний ресурс або носій [117, с. 185; 700, с. 68-72; 17, с. 476], як самостійне майнове благо [355; 839, с. 114, 131; 259], наполягають на їх змішаному, речово-зобов'язальному правовому режимі [234, с. 236; 677, с. 26-30; 666, с. 132-152; 466, с. 21-30; 807, с. 33]. Наприклад, Л. В. Тарасенко вважає, що гроші як готівкові, так і безготівкові є єдиним об'єктом цивільних прав - річчю. Він пропонує розмежовувати сутність грошей і їх функціональні форми (готівкова, безготівкова). На думку названого науковця, ЦК України визначає гроші як «єдиний об'єкт цивільних прав - річ, тим самим закріплюючи їхній зміст - бути законним платіжним засобом, а формі грошей, як явищу змінному, не надає правового значення» [701]. Як наслідок робиться висновок про недоцільність вживання термінів «готівкові гроші» або «безготівкові гроші» саме як правових термінів. Зазначимо, що певну підставою для таких висновків надає Розділ III ЦК України, який не містить окремих норм щодо безготівкових грошових коштів. Зазначимо, що більш виваженну позицію у цьому питанні демонструє чинна редакція статті 128 ЦК РФ, яка відносить готівкові гроші до речей, а безготівкові грошові кошти як об'єкт цивільних прав, що є відмінним від майнових прав, до іншого майна (ст. 128) [179].

Отже слід погодитись з С. І. Шимон, яка обґрунтовано вказує на те, що «безготівкові кошти не тотожні оборотоздатним майновим правам вимоги і суттєво від них відрізняються [820, с. 376-377]. Зазначене, у свою чергу, дало підстави О. В. Даниленко стверджувати про те, що «погляди на правову природу безготівкових коштів як майнових прав вимоги не можуть претендувати на повноту та всебічність» [208, с. 42-44].

Такий стан наукової думки, вважаємо, зумовлений тим, що сама по собі категорія «гроші» є однією із найбільш складних, багатоаспектних, економічних та юридичних категорій, яку в правовій науці досліджують не тільки представники цивільного права, а й представники інших галузей права (конституційного, фінансового, господарського тощо). Тому в триваючому процесі дематеріалізації багатьох банківських активів (зокрема, кошти [721]), питання щодо правової природи безготівкових коштів залишається дискусійним. Зазначимо, що зазначене питання не знайшло однозначного вирішення і серед іноземних науковців [650, с.260-261, 266; 475, с.163].

Тож можна дійти обґрунтованого висновку, що матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору є грошові кошти як у готівковій, так і в безготівковій формі [33, c.321].

У зв'язку з цим виникає питання, чи можуть бути матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору «електронні гроші».

Стаття 2 Директиви ЄПР 2009/110/ЄС від 16 вересня 2009р. визначає електронні гроші як грошову вартість, як представлено у вимозі до емітента, що зберігаються на електронному пристрої, у тому числі магнітному, випускаються для отримання коштів з метою здійснення платіжних операцій та приймаються фізичною або юридичною особою, відмінною від установи - емітента електронних грошей [216]. В свою чергу в Україні закон визначає електронні гроші як одиниці вартості, що зберігаються на електронному пристрої, приймаються як засіб платежу іншими особами, ніж особа, яка їх випускає, і є грошовим зобов'язанням цієї особи, що виконується в готівковій або безготівковій формі. Зазначенні засоби, як засіб платежу приймаються іншими особами, ніж особа, яка їх випускає, і є грошовим зобов'язанням цієї особи, що виконується в готівковій або безготівковій формі (ч. 1 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні») [605]. Згідно з офіційними даними НБУ 18 українських банків мають право здійснювати випуск електронних грошей, до яких належать «FORPOST», MasterCard, «Максі», Visa, ПРОСТІР, «ГлобалМані», «ЕЛЕКТРУМ» [733].

Електронні гроші в Україні характеризуються наступним: а) випуск електронних грошей може здійснювати виключно банк. Цим законодавство України відрізняється від законодавства країн, де такі обмеження відсутні (наприклад, Швейцарія, Канада); б) банк, що здійснює випуск електронних грошей, бере на себе зобов'язання з їх погашення; в) випуск електронних грошей здійснюється шляхом їх надання користувачам або комерційним агентам в обмін на готівкові або безготівкові кошти; г) банк, що здійснює випуск електронних грошей, зобов'язаний погашати випущені ним електронні гроші на вимогу користувача; д) банк має право здійснювати випуск електронних грошей, номінованих лише в гривні, для використання на території України, а сума емісії банком електронних грошей обмежується сумою, яка не повинна перевищувати суму отриманих ним грошових коштів.

Згідно з роз'ясненнь НБУ [367; 601], електронні гроші не можуть бути прирівняні до статусу гривні - грошової одиниці України, оскільки випускаються банками і мають обмеження у розповсюдженні та здійсненні операцій за ними серед обмеженого кола осіб. Таким чином, електронні гроші являють собою платіжні засоби, емітовані банком.

Зазначимо, що з точки зору валютного законодавства ситуація з електронними грошами бачиться дещо іншою, оскільки останне в цілях валютного регулювання відносить електронні гроші номінованні у гривні до національної валюти України (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про валюту і валютні операції») [555].

Як вказує М. А. Пожидаєва принципова відмінність між електронними грошима і безготівковими грошовими коштами полягає у тому, що безготівкові гроші пов'язані з конкретним банківським рахунком та у більшості випадків і з електронним платіжним засобом клієнта банка, а електронні гроші - з конкретним електронним гаманцем, за допомогою якого можна отримувати або відправляти платежі практично миттєво через комп'ютер чи мобільний телефон з виходом до Інтернету [479].

Зазначимо і те, що електронні пристрої, на яких зберігається електронна інформація про електронні гроші, не можуть розглядатись як аналог платіжної картки [28, c.611-612], оскільки за допомогою останньої клієнт розпоряджається коштами, що знаходяться на його поточному рахунку у банку. Тому не можна поділяти думку тих правознавців, які відносять електронні гроші до банківських платіжних карток (як мікропроцесорних, так і з магнітною смугою), а також інтернет-банкінгу [764, c. 32-33].