Максимальний строк такого повідомлення, як правило, обмежується законом. Зокрема, згідно з законодавством Німеччини такий строк не може перевищувати один місяць (абз. 2 § 500 НЦУ) [845], а згідно з розділом 94 ЗПСК Великої Британії [851] такий строк становить 28 календарних днів, якщо більший строк не вказаний у повідомленні споживача. Його наявність обумовлена тим, що, надаючи споживчі кредити за рахунок залучених коштів, кредитодавець повинен мати змогу завчасно планувати повернення таких коштів власним кредиторам або їх використання у інших фінансових операціях. На відміну від викладеного в Україні обов'язок споживача щодо повідомлення кредитодавця про намір дострокового повернення споживчого кредиту може бути встановлений лише договором (ч. 1 ст. 16 Закону України «Про споживче кредитування») [611]. В окремих країнах закон дозволяє встановлювати в договорі мінімальну суму коштів, яка може бути повернута споживачем при достроковому поверненні частини споживчого кредиту. Наприклад, згідно зі статтею 311-29 КПC Франції кредитний договір може забороняти виплати, які рівні або є менше 10 % суми кредиту, що була надана позичальнику, за винятком повернення її залишку [848]. Встановлення такого обмеження, як правило, спрямоване на зменшення великої кількості дрібних платежів з боку споживача, які ускладнюють кредитодавцю облік заборгованості за договором та значно ускладнюють останньому планування їх подальшого використання.

Оскільки норми Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р. спрямовані на забезпечення збалансованого підходу щодо прав та обов'язків сторін, наскільки це можливо у відносинах споживчого кредитування, названому праву споживача кореспондує право кредитора на отримання справедливої та обґрунтованої компенсації можливих витрат, безпосередньо пов'язаних з достроковим погашенням кредиту, за умови якщо дострокове погашення проводиться щодо періоду, для якого було зафіксовано позичкову ставку. Слід зазначити, що в даному випадку: а) йдеться саме про компенсацію, а не про штрафні санкції, оскільки у разі дострокового повернення кредиту споживачем відсутнє порушення договірних зобов'язань з боку споживача; б) компенсація не стосується випадку відмови споживача від договору споживчого кредиту, що підпадає під правове регулювання статті 15 Закону України «Про споживче кредитування» [611].

Закріплюючи право кредитодавця на отримання справедливої та обґрунтованої компенсації, законодавство ЄС певним чином обмежує максимальні суми такої компенсації. Це робиться через встановлення залежності розміру компенсації від: а) тривалості періоду часу між достроковим погашенням і погодженим припиненням кредитної угоди - не більше 1 % суми достроково погашеного кредиту, якщо період часу між достроковим погашенням і погодженим припиненням кредитної угоди перевищує 1 рік, та 0,5 % суми достроково погашеного кредиту, якщо період часу між достроковим погашенням і погодженим припиненням кредитної угоди не перевищує 1 рік (ч. 2 ст. 16 Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р.); б) шляхом встановлення граничного розміру компенсації у вигляді суми відсотків, яку споживач мав би сплатити протягом періоду між достроковим погашенням та погодженою датою припинення кредитної угоди (частини 2, 5 ст. 16 Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р.). Крім того, Директива ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р. встановлює випадки, коли така компенсація не здійснюється (частини 3, 4 ст. 16 Директиви).

Зазначенні норми статті 16 Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р. були імплементовані в законодавство багатьох країн - членів ЄС, прикладом, чого є: стаття L 312-34 КПC Франції [848], § 502 НЦУ [845], стаття 7:68 ЦК Нідерландів [853], розділ 95а ЗПСК Великої Британії [851], ст.125 - sexies (1) КЗБКД Італії [865]

Таким чином, підхід Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р. до права кредитодавця на отримання справедливої та обґрунтованої компенсації можливих витрат, безпосередньо пов'язаних з достроковим погашенням кредиту, загалом є раціональним і таким, що може бути запозичений в українське законодавство. Однак таке запозичення має враховувати економічні реалії України, які істотно відрізняються від загальноєвропейських. Зазначене передбачає передусім урахування рівня існуючих в Україні процентних ставок за споживчими кредитами, що має суттєве значення для встановлення розміру можливих компенсацій кредитодавцям.

З метою дотримання балансу інтересів споживачів і кредитодавців вважаємо за доцільне запропонувати зміни до Закону України «Про споживче кредитування», а саме:

а) викласти частину 1 статті 16 у такій редакції:

«1. Споживач має право в будь-який час повністю або частково достроково повернути споживчий кредит, у тому числі шляхом збільшення суми періодичних платежів. Договір може забороняти виплати, які дорівнюють або є меншими 5 відсотків суми споживчого кредиту, що був наданий споживачу, за винятком повернення його залишку. Споживач має право повернути повністю або частково споживчий кредит за умови попереднього надання кредитодавцю повідомлення про дострокове повне або часткове повернення споживчого кредиту. Форма і порядок надання даного повідомлення визначається договором. Повідомлення споживача має бути надано кредитодавцю не пізніш як за 5 календарних днів до дати дострокового повного або часткового повернення споживчого кредиту. Інше може бути встановлено договором або законом.» [33, c.390-391];

б) доповнити абзац перший частини 3 статті 16 реченням наступного змісту:

«Ця заборона не поширюється на відмову в прийнятті платежу в разі, якщо достроковий платіж не відповідає умовам договору щодо мінімальної суми дострокового повернення споживчого кредиту.» [33, c.391]; ;

в) доповнити статтю 16 частиною такого змісту:

«Сторони договору про споживчий кредит мають право встановити в договорі право кредитодавця на отримання справедливої та обґрунтованої компенсації можливих витрат, безпосередньо пов'язаних з достроковим поверненням кредиту, за умови, коли дострокове повернення проводиться щодо періоду, в який діяла фіксована річна процентна ставка за споживчим кредитом. Компенсація може вимагатись кредитодавцем за умови, що сума дострокового погашення кредиту споживачем перевищує еквівалент 5 000 євро за офіційним курсом НБУ на дату погашення протягом будь-якого періоду в 12 місяців. Розмір компенсації, встановлений договором, не може перевищувати 15 відсотків суми процентів, яку споживач мав би сплатити протягом періоду часу між достроковим поверненням кредиту або його частини та датою повернення кредиту або його частини згідно з договором про споживчий кредит. Зазначена компенсація не стягується у разі відмови споживача від договору про споживчий кредит, за кредитами овердрафт, за відновлювальними кредитними лініями, а також у інших випадках, установлених договором.» [33, c.391; 59, с.8; 38, с.98];

г) доповнити частину 3 статті 9 такого змісту:

«13) про право кредитодавця на отримання компенсації за дострокового повернення споживачем споживчого кредиту та спосіб, у який така компенсація буде встановлена.»;

д) доповнити розділ 3 Додатку 1 «Паспорт споживчого кредиту Інформація, яка надається споживачу до укладення договору про споживчий кредит (Стандартизована форма)» до Закону новою графою:

«компенсація при достроковому поверненні споживачем споживчого кредиту.». [33, c.391];

Ще однією проблемою, яка потребує наукового аналізу, є те, що ЦК України, на відміну від Закону України «Про споживче кредитування», не належною мірою позитивно регулює підстави, що надають позичальнику право на дострокове повернення кредиту. Згідно з нормами зобов'язального права боржник має право виконати свій обов'язок достроково, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту (ст. 531 ЦК України) [791]. Однак стосовно кредитного договору дострокове повернення кредиту регулюється нормами статті 1049 ЦК України, які застосовуються до кредитного договору, в субсидіарному порядку. Як вказують О. В. Кривенда, Р. А. Майданик [419, с. 725], Н. С. Кузнєцова та А. І. Безклубий [794], О. М. Соловйов [789], дострокове повернення боргу за оплатною позикою допускається, якщо це передбачено договором.

З огляду на те, що кредит відрізняється від позики, зокрема, тим, що він як правило завжди є оплатним, слід вважати, що згідно норм ЦК України дострокове повернення кредиту позичальнику можливе лише за умови, якщо таке право надано позичальнику кредитним договором. Аналогічний підхід у у законодавстві країн колишнього СРСР демонструє стаття 143 БК Білорусі [73].

У зв'язку з вищевказаним слід звернути увагу на те, як саме дострокове повернення кредиту регулюється у цивільному законодавстві країн - членів ЄС. На нашу думку, найбільш докладно це питання врегульоване у цивільному законодавстві Німеччини. Згідно з § 489 НЦУ: «1. Позичальник може припинити кредитний договір з фіксованою процентною ставкою повністю або частково: а) якщо процентна ставка закінчується до закінчення часу, вказаного для погашення, та не буде досягнуто нової угоди щодо процентної ставки за умови, що строк повідомлення становить один місяць у найближчий час до закінчення строку, в який припиняється процентна ставка; якщо коригування процентної ставки буде узгоджено на строк до одного року, позичальник може припинити дію тільки по закінченню строку, в який припиняється процентна ставка; б) у будь-якому випадку по закінченню десятирічного строку з дати повного отримання, з періодом повідомлення протягом шести місяців; після отримання позики приймається нова угода про строк погашення або процентну ставку, дата цієї угоди повинна бути змінена на дату отримання. 2. Позичальник може розірвати кредитний договір зі змінюваною процентною ставкою в будь-який час з урахуванням періоду повідомлення протягом трьох місяців. 3. Денонсація не вважається такою, що відбулася, якщо сума заборгованості не погашається протягом двох тижнів після припинення. 4. Право припинення відповідно до пунктів 1, 2 не може бути виключено або ускладнено договором» [845]. У свою чергу згідно з нормами частини 2 § 490 НЦУ «позичальник має право достроково розірвати кредитний договір, якщо цього вимагають його законні інтереси за таких умов: у договорі встановлена фіксована процентна ставка на певний строк; забезпеченням є земельна ділянка або судно, з моменту отримання позики минуло 6 місяців. Такий інтерес має місце, зокрема, у випадку, якщо у позичальника є потреба у іншому використанні майна, що забезпечує позику. В такому разі позичальник зобов'язаний відшкодувати позичальнику шкоду, завдану достроковим розірванням (достроковим погашенням) кредитного договору» [845].

Таким чином, цивільне законодавство Німеччини не тільки дозволяє позичальнику дострокове повернення кредиту, а й у певних випадках надає кредитодавцю право вимагати від позичальника відшкодування завданної достроковим поверненням кредиту шкоди. Окрім цього, правова доктрина Німеччини надає кредитодавцю право на отримання компенсації й у разі, якщо право на дострокове повернення кредиту не надано позичальнику законом або договором, однак банк дозволив позичальнику таке повернення кредиту [843]. Схожій підхід демонструє цивільне законодавство Швейцарії [261, с. 466], та стаття 872 ЦК Грузії [175].

Як вже зазначалось шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується лише у випадках, установлених ЦК України або іншим законом. На цей час закон таких випадків щодо кредитного договору не встановлює. Отже, запровадження компенсацій за дострокове повернення кредиту потребує внесення до ЦК України норм, які б надавали кредитодавцю право на отримання вказаної компенсації.

З метою забезпечення збалансованого підходу до прав та обов'язків сторін кредитного договору, надання належного правового регулювання праву позичальника на дострокове повернення кредиту вважаємо, що позичальнику, який залучив кредит під змінювану процентну ставку, слід надати право на дострокове повернення кредиту. Зазначене зумовлено тим, що за таким типом процентної ставки обмежується лише максимальний розмір її збільшення, що веде до підвищеного ризику зростання витрат позичальника на обслуговування кредиту. В свою чергу позичальнику за кредитним договором, в якому встановлена фіксована процентна ставка, слід надати таке право лише по закінченню трирічного строку з дати повного отримання кредиту, тобто надати таке право лише позичальнику за довгостроковим кредитом. Що ж до права кредитодавця на відшкодування збитків, завданих достроковим поверненням кредиту, то надання такого права кредитодавцю лише стосовно кредитів, залучених під фіксовану процентну ставку, зумовлено тим, що за кредитами, які були залучені під змінювану процентну ставку, визначити збитки у вигляді втраченої вигоди фактично не можливо [42, с. 72-74].

Враховуючи аналізоване, пропонуємо внести такі зміни до параграфа 2 глави 71 ЦК України:

«Право кредитоотримувача на дострокове повернення кредиту

1. Кредитоотримувач має право в порядку встановленому законом достроково повернути, залучений під змінювану процентну ставку кредит, у разі її збільшення. Інше може бути встановлено законом.

2. Кредитоотримувач має право на дострокове повернення кредиту, залученого під фіксовану процентну ставку, по закінченні трирічного строку з дати повного отримання кредиту. Інше може бути встановлено договором або законом.

3. У кредитному договорі, в якому встановлена фіксована процентна ставка, сторони мають право встановити в договорі умову щодо відшкодування кредитодавцю збитків у вигляді упущеної вигоди, завданних достроковим (повним або частковим) поверненням кредиту кредитоотримувачем.

4. Правила цієї статті не поширюються на договори про споживчий кредит, на кредитні договори, що передбачають надання кредиту у вигляді відновлювальної кредитної лінії, та договори банківського рахунку, що містять умови кредитування рахунку.» [33, c.396; 44, с.136-137].

Іншою проблемою правового регулювання кредитного договору є те, що норми параграфа 2 глави 71 ЦК України, установлюють лише обов'язок позичальника щодо повернення кредиту та сплати процентів. Водночас абсолютна більшість кредитних договорів українських кредитодавців, як правило, встановлює значну кількість обов'язків позичальника (п. 3.2.8) [743]. Зрозуміло, що, користуючись принципом свободи договору (ст. 627 ЦК України), сторони можуть установити такі обов'язки в кредитному договорі. Однак така свобода не є необмеженою, оскільки за загальним правилом будь-які умови мають відповідати нормам цивільного законодавства та моральним засадам суспільства (ч. 1 ст. 203 ЦК України).

Додаткові до основних зобов'язання за кредитним договором у правовій доктрині країн ситеми загального права мають назву «ковенант (від англ. сovenant - згода). Зазначений термін визначається науковцями як правочин або зобов'язання вчинити яку-небудь дію або утриматися від здійснення дій, яке має для сторони, що зобов'язала, юридичну силу [4, с. 27], як обов'язок утримуватися від здійснення яких-небудь дій або здійснювати певні дії впродовж дії договору [410] або зобов'язання, невиконання якого зумовлює, як правило, негативні для позичальника наслідки [753, с. 160-165].

Включення в кредитний договір таких умов зумовлено, як правило, прагненням кредитодавця знизити свої ризики щодо невиконання обов'язку позичальника щодо повернення кредиту і сплати процентів.

До суттєвих ознак інституту ковентант належит таке: а) ковенанти не можуть бути встановлені в усній формі, вони завжди встановлюються у формі письмового договору, скріпленого печаткою; б) ковенанти повинні бути правомірними, тобто їх умови не можуть суперечити положенням закону і накладати на сторону нездійснені або нічим не обмежені (часом, місцем або конкретною сферою відносин) зобов'язання; в) ковенанти встановлюють зобов'язання для однієї сторони і в більшості випадків не передбачають отримання виконання зустрічного зобов'язання [509, с. 70].

Як пише Д. І. Гравін, «такі зобов'язання можна поділити на два види - підконтрольні боржнику, та ті, що знаходяться поза його контролем. До перших відносять зобов'язання, можливість виконання яких залежить від дії (а відповідно волі) боржника. До такої категорії можна віднести обов'язок надання інформації або обов'язок не заставляти своє майно. Що ж до ковенантів, які перебувають поза контролем позичальника (його волі та дій), то їх не можна віднести до жодної з існуючих конструкцій російського цивільного права, у тому числі до договорів з відкладальними або скасувальними умовами. Настання таких обставин введе до дефолту позичальника та набуття кредитодавцем права вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів за ним, а також права кредитодавця вимагати відшкодування завданих збитків» [171, с. 92-93]

А. Г. Карапетов зазначає, що в іноземній літературі іноді пропонується не розглядати ті обставини, які не залежать від волі боржника, як ковенанти. Але це не заважає в практиці складання договорів зазначати як ковенанти, наприклад, такі умови, як гарантії не зниження тих або інших фінансових показників, незамінності керівництва компанії або відсутності судових позовів з боку третіх осіб. …Мабуть, загальне право розуміє під зобов'язанням і такі обіцянки, виконання яких залежить від дій або бездіяльності боржника лише побічно або опосередковано [292, с. 106-112].

Ковенанти, що використовуються в кредитних договорах також поділяються на позитивні на негативні. Прикладом позитивних ковенант є зобов'язання позичальника: забезпечити ведення звичайної ділової діяльності; забезпечити оплату податкових зобов'язань; забезпечити страхування майна, ризиків і відповідальності в обсязі, необхідному для ведення бізнесу позичальника; надати кредитору доступ до фінансової та іншої інформації позичальника; забезпечити належне ведення бухгалтерського обліку; зберегти активи в належному стані. У свою чергу прикладами негативних ковенантів є: зобов'язання позичальника не вчиняти дій, які можуть призвести до виникнення заборгованості позичальника, що виходить за межі звичайної ділової діяльності; не здійснювати інвестиції без попереднього повідомлення кредитора; не відчужувати основні активи певної вартості; не розподіляти дивіденди без попереднього повідомлення кредитора; не вчиняти дій, які можуть призвести до реорганізації, ліквідації або банкрутства; не вчиняти дій, які можуть призвести до істотної зміни основного виду діяльності або звичайної ділової діяльності позичальника [480].

Зазначимо, що англійські дослідники загалом виділяють 84 ідентифіковані типи ковенантів, 28 з яких є фінансовими [509, с. 68-73]. При цьому найбільшого поширення набули фінансові та нефінансові ковенанти, а також обмеження на ведення позичальником господарської діяльності [4, с. 27].

У зарубіжній практиці застосування ковенантів склався підхід, згідно з яким суди можуть відмовити в достроковому поверненні кредиту в разі несуттєвості порушення ковенантів, тобто тоді, коли його порушення не робить істотного впливу на ризики неповернення кредиту. Такий підхід є способом підтримки балансу інтересів кредитодавця і позичальника, оскільки дає змогу запобігти можливому зловживанню з боку кредитодавця. Прикладом цього є порушення ковенантів, що виражене в простроченні на декілька днів виконання обов'язку з передачі банку фінансової звітності, яка вказує на благополучне фінансове становище позичальника [409, с. 93-99].

І хоча ковенанти виникли у Великій Британії, вони отримали поширення не тільки в країнах загальної системи права та колишних колоніях Великої Британії (наприклад, у Індії [806, с. 168]), а й у країнах континентальної системи права (наприклад, Німеччини [856, с. 157; 768, с. 70]). З позицій німецької правової доктрини ковенант є зобов'язанням позичальника, про які банк і позичальник домовляються у рамках кредитної угоди. Більшість німецьких науковців вважають, що фінансова структура ковенантів, умови і кількість видів ковенантів у Німеччині стандартизовані та є більш консервативними, ніж у Великій Британії, що зумовлено одноманітністю побудови і високим рівнем нормативних узагальнень у континентальній системі права [841, с. 1-5].

Слід зазначити, що умови, характерні для ковенантів, використовуються в договірній практиці українських банків. Мова йде про позитивні та негативні ковенанти, які формулюються, як правило, у вигляді обов'язків позичальника вчиняти певні дії або утриматись від їх вчинення та підстав для дострокового повернення кредиту [526; 540; 739]. На поширення в банківській практиці використання таких умов й українські правники [386]. Однак практика застосування та судового оскарження таких договірних умов свідчить, що за відсутності належного позитивного правового регулювання їх використання ускладнено. Останнє зумовлено тим, що українські суди в багатьох випадках визнають такі умови недійсними, мотивуючи це тим, що вони обмежують, наприклад, праводієздатність позичальника або право на здійснення ним підприємницької діяльності [521; 520; 522; 523].

На нашу думку, в рамках цивільного законодавства України позитивні ковенанти та частина негативних ковентантів можуть отримати судовий захист, оскільки вони підпадають під поняття «зобов'язання. Тим більш, що такий захист може ґрунтуватись нормах зобов'язального права (ч. 2 ст. 526 ЦК України). Останні допускають можливість зумовлення виконання договірного зобов'язанняння вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін дій або настанням обставин, передбачених договором. На відміну від цього значна кількість негативних ковентантів такого захисту може і не мати. Наприклад, не можна віднести до зобов'язань позичальника, непред'явлення третіми особами позовів до нього. Деякі з негативних ковенантів стосуться праводієздатності позичальника, що наводить на питання щодо того, чи слід розглядати такі ковенанти як їх обмеження, оскільки правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду (ст. 91 ЦК України). Як наслідок існує проблема щодо визнання правомірності таких умов договору у судовій практиці. Аналогічна проблема існує і щодо юридичної долі негативних ковенантів, що зачіпають сферу корпоративного управління юридичної особи - позичальника (наприклад, не прийняття без згоди кредитодавця органами управління позичальника рішення щодо виплати дивідендів, щодо заміни складу виконавчого органу, щодо реорганізації особи позичальника тощо).

Зазначимо, що договірні обмеження здійснення господарської діяльності відомі й українському законодавству. Наприклад, договір про відстрочку, що укладається в процесі фінансової реструктуризації, може містити: обмеження на переказ коштів боржником, обмеження прав боржника щодо розпорядження грошовими коштами, що містяться на його банківському (банківських) рахунку (рахунках), виконання договірних зобов'язань, залучення фінансування, відчуження майна боржника, а також положення щодо отримання попереднього дозволу на вчинення боржником таких дій (ст. 22 Закону України «Про фінансову реструктуризацію») [616]. Отже, якщо можливість установлення в договорі вищевказаних обмежень передбачена законом, такі обмеження можуть отримати судовий захист.

На нашу думку, згідно з чинним законодавством умови кредитного договору не можуть імперативно заборонити позичальнику - суб'єкту господарювання вчиняти ті чи інші дії в рамках здійснення ним господарської діяльності, і він не може бути примушений до їх виконання. Відповідно суд не може визнати недійсним правочин позичальника, що вчинений останнім усупереч умовам кредитного договору. Отже, якщо позичальник учинив на порушення умов кредитного договору правочини або інші дії, це може мати наслідком виникнення у кредитодавця права вимагати дострокового повернення кредиту, якщо таке право надане йому договором.

На нашу думку, в цілях адоптації норм частини 2 статті 526 ЦК України до специфіки кредитних відносин, з метою посилення захисту прав кредитодавців доцільно було б внести наступні зміни до параграфа 2 глави 71 ЦК України, доповнивши його положеннями такого змісту:

«Кредитний договір, укладений кредитодавцем з кредитоотримувачем - суб'єктом підприємницької діяльності може встановлювати перелік дій, які позичальник зобов'язаний вчиняти протягом строку кредитного договору, зокрема:

а) надавати кредитодавцю фінансову та статистичну звітність юридичної особи в обсягах та строки, встановлені договором;

б) негайно в письмовій формі повідомляти кредитодавця про настання обставин, які можуть істотно вплинути на кредитоспроможність позичальника (зокрема, подання до суду позовів до кредитоотримувача; набрання законної сили рішенням суду у справах, де кредитоотримувач є відповідачем; відкриття виконавчих проваджень щодо особи кредитоотримувача; відкриття кримінальних проваджень щодо керівників кредитоотримувача; накладення арешту на майно кредитоотримувача тощо);

в) вчиняти інші дії, передбачені договором.

Невчинення або неналежне вчинення кредитоотримувачем дій, передбачених договором, яке має істотний вплив на ризик неповернення кредиту, є підставою для вимог кредитодавця до кредитоотримувача щодо дострокового виконання зобов'язань за кредитним договором. Сторони можуть конкретизувати в договорі ознаки істотного впливу на ризик неповернення кредиту. Наслідком невиконання кредитоотримувачем дій, передбачених договором, які не мають істотного впливу на ризик неповернення кредиту, може бути застосування неустойки, якщо така встановлена договором.

Кредитний договір може встановити перелік дій, які кредитоотримувач протягом строку дії кредитного договору може здійснювати лише за погодженням з кредитодавцем. Встановлення таких умов у кредитному договорі за участю юридичної особи потребує прийняття відповідного рішення вищим органом управління юридичної особи.

До таких дій, зокрема, можуть належати дії кредитоотримувача:

а) з придбання та/або відчуження певних видів активів (основні засоби, нерухомість, пакети цінних паперів певних емітентів тощо) вище обумовленого договором розміру;

б) з отримання кредитів, позик від третіх осіб вище обумовленого договором розміру;

в) з надання кредитів, позик третім особам вище обумовленого договором розміру;

г) з інвестування та здійснення певних видів господарської діяльності;

д) з надання забезпечення на користь третіх осіб (порука, аваль, делькредере, гарантії, застава, забезпечувальний факторинг, підтверджений акредитив тощо) вище обумовленого договором розміру;

ж) з емісії боргових цінних паперів;

з) інші дії кредитоотримувача, передбачені договором.

Вчинення кредитоотримувачем дій, які потребують погодження кредитодавця, без отримання такого погодження є підставою для вимог кредитодавця до кредитоотримувача щодо дострокового виконання зобов'язань за кредитним договором.

При застосуванні положень цієї статті сторони та суд мають тлумачити ці умови з наданням переваги сутності відносин над їх формою.

Якщо до вищевказаних дій договором віднесено проведення реорганізації юридичної особи кредитоотримувача, і вказані умови договору або договір у цілому укладений на підставі відповідного рішення вищого органу управління кредитоотримувача, прийняття в майбутньому вищим органом управління кредитоотримувача рішення щодо проведення реорганізації може відбутись лише після повернення кредитоотримувачем кредиту кредитодавцю та сплати процентів за фактичний час користування кредитом, якщо інше не встановлено договором або законом. Визнання в наступному судом рішення вищого органу управління кредитоотримувача щодо вищевказаної умови або кредитного договору з вищевказаною умовою недійсними не є підставою для прийняття вищим органом управління кредитоотримувача рішення щодо проведення реорганізації всупереч вимогам цієї статті.» [31, с. 53-60; 33, с. 403-404].

Поряд з обов'язком повернення кредиту одним з основних обов'язків позичальника за кредитним договором є сплата процентів (від лат. pro centum - на сотню) за кредитом, фіксація розміру яких у кредитному договорі при застосуванні чисел у цифровій формі здійснюється із застосуванням знаку процента «%» [167]. Значення правового регулювання цього вартісного елементу кредиту визначається тим, що умови щодо процентів належить до істотних умов кредитного договору. Відповідно безвідплатний кредит є винятком з правил, а його використання характерне, як правило, лише кредитів, що надаються за рахунок бюджетних коштів. Прикладом такого кредиту є кредит, що надається Державною інноваційною фінансово-кредитною установою для фінансування пріоритетних інноваційних проектів за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів бюджету Автономної Республіки Крим та коштів місцевих бюджетів (статті 17-18 Закону України «Про інноваційну діяльність») [586], або пільговий довгостроковий кредит для здобуття вищої освіти молодим громадянам, які мають одну дитину (ст. 11 Закону України «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні» [612]).

На думку цивілістів, проценти є ціною, яку боржникові доводиться платити за користування отриманими в борг коштами. Ця ціна традиційно визначається не абсолютною величиною, а ставкою або нормою проценту, тобто певною кількістю сотих часток від суми грошової позики за рік чи інший період [633, с. 239]. Зазначені погляди були у сформульовані свого часу відомим німецьким цивілістом ХІХ ст. К. Канарісом, який розумів під процентом незалежне від прибутку і обороту, але залежне від строку надання капіталу винагороду, що виплачується грошима або іншими замінними речами за можвість використання капіталу [816, с. 55]. Ця позиція отримала прихильників серед цивілістів дореволюційних часів, цивілістів колишнього СРСР та цивілістів пострадянських держав.

Г. Ф. Шершеневич вважав, що під ім'ям процент розуміється винагорода за користування чужим капіталом, що виражена в частці однорідних речей [813, с. 487-488]. Як винагороду, яку боржник зобов'язаний сплатити кредитору за користування капіталом, визначав проценти І. Б. Новицький [424, с. 28], та Л. А. Лунц [373].

У свою чергу Є. О. Суханов визначає проценти за кредитним договором як «плату за кредит (плату за гроші як товар, що передається за договором кредиту)» [693, с. 18], а І. А. Безклубий визначає правову природу банківських процентів як плату за отриманні у власність грошові кошти [85, с. 170]. На відміну від цього, з точки зору інших цивілістів проценти є: а) різновидом збитків (наприклад, П. П. Цитович [796, с. 24], С. К. Май [377, с. 152] В. А. Белов [88, с. 201); б) неустойкою (наприклад, Е.П. Гаврилов [157, c. 90-94], А. В. Попов [510, c. 80-83], Боднар Т.В. [786, с. 37]; в) самостійним видом цивільно-правової відповідальності (наприклад, Б. І. Пугінській [628, с. 140]). На думку В. В. Вітрянського, багатозначність даного поняття введе до того, що проценти річних, залежно від випадку, можна розглядати як законну неустойку, самостійну форму відповідальності за грошовими зобов'язаннями або як плату за користування чужим капіталом [141, с. 72-73].

Дискусійність зазначеного питання на цей час нормативно зумовлена тим, що ЦК України визначає два види процентів: проценти за користування чужими коштами (ст. 536) та проценти, що нараховуються та сплачуються у разі прострочення виконання грошового зобов'язання (ч. 2 ст. 625).

Можна погодитись з В. В. Вітрянським, який на прикладі договору позики вказує, що проценти першого виду символізують оплатний характер позики та за своєю правовою природою є платою за користування запозиченими коштами» [136, с. 220]. Аналогічної позиції дотримуються і судові органи (п. 3.1; п. 27) [572; 608; 537]. Що ж до другого виду процентів, то вони є заходом відповідальності та санкцією, що застосовується у разі порушення грошового зобов'язання. На думку О. І. Шаповалової, зазначені проценти як міра цівільно-правової відповідальності боржника є «компенсаційним способом захисту цивільних прав і інтересів кредитора та негативний правовий наслідок порушення грошового зобов'язання для боржника [810, с. 15-16]. Як наслідок цього норми пп. 8, 11 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про споживче кредитування» вимагають окремого зазначення в договорі про споживчий кредит процентної ставки за кредитом, та процентної ставки, яка застосовується при невиконанні зобов'язання за договором про споживчий кредит [611].

Розглядаючи правову природу процентів, не можна обійти питання щодо співвідношення зобов'язання зі сплати процентів та зобов'язання щодо повернення кредиту. В науковій літературі зобов'язання зі сплати процентів розглядається як акцесорне по відношенню до основного грошового зобов'язання щодо повернення кредиту [85, с. 169-170]. Зазначене зумовлено передусім тим, що за відсутності боргу за кредитом відсутня і база для нарахування процентів за кредитом. Ця позиція науковців підтримується і судовою практикою (п. 5.3) [574].

Аналізуючи норми статей 536, 625, 1054, 1056-1 ЦК України щодо процентів, слід важати, що в них йдеться про проценти річних, тобто проценти, що розраховуються на річній основі до використаної суми кредиту. Однак пряме посилання на це містить лише частина 2 статті 625 ЦК України.

Вважаємо, що відсутність у нормах статті 1056-1 ЦК України та нормах пункту 8 частини 1 статті 12 Закону України «Про споживче кредитування» вказівки саме на «проценти річних» є недоліком даних норм закону. Зокрема, це свідчить про певну невідповідність норм Закону України «Про споживче кредитування» нормам пункту «j» статті 3 Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р. [216], які адаптували до законодавства більшості країн - членів ЄС (прикладом чого є ст. 7:57 ЦК Нідерландів [853]). Зазначимо, що визначення процентної ставки за кредитом через проценти річних характерно і для законодавства країн колишнього СРСР (наприклад, ст. 145 БК Білорусі [73], ст. 9 Федерального Закону РФ «Про споживчий кредит (позику)» [438].

За таких умов окремі кредитодавці використовують практику застосування в рекламі фінансових послуг і встановлення у паспортах споживчого кредиту та у кредитних договорах процентних ставок з підміною ставки процентів річних, ставкою процентів на добу, тиждень, місяць та ін. часові розрахункові величини, що, як правило, спрямоване на оману позичальників стосовно дійсної вартості кредиту [142].

У зв'язку з цим пропонуємо внести такі зміни до чинного законодавства України:

а) доповнити частину 1 статті 1056-1 ЦК України реченням наступного змісту:

«1. Процентна ставка за кредитом розраховується на річній основі до використаної суми кредиту.»;

б) пункт 8 частини 1 статті 12 Закону України «Про споживче кредитування» викласти у такій редакції:

«8. Процента ставка за кредитом», розрахована на річній основі до використаної суми кредиту, її тип (фіксована чи змінювана), порядок її обчислення, у тому числі порядок зміни, та сплати процентів.» [33, с. 411].

Незважаючи на те, що кредитний договір є консенсуальним договором, проценти за кредитом підлягають сплаті позичальником не з моменту його укладення або спливу строку (терміну), коли кредит повинен був бути наданий кредитодавцем позичальнику, а з моменту його фактичного надання кредитодавцем позичальнику [26, c.254]. Приклад саме такого підходу до правового регулювання нарахування процентів за кредитом надає стаття 2330 ЦК Квебеку [846].

Якщо звернути увагу на визначення в банківському законодавстві періоду нарахування процентів за кредитом, то воно наближене до підходу законодавця у визначенні такого періоду за договором банківського вкладу (п. 1.6) [496]. На відміну від цього банки (п. 2.2) [540] та судова практика (п. 91) [537] встановлюють й інші підхіди у цьому питанні. Свою специфіку нарахування процентів має кредит «овердрафт». Проценти за таким кредитом в силу умов договору як правило починають нараховуватись з дати утворення на поточному рахунку позичальника дебетового сальдо, яке утворюється при закритті банківського дня банку - кредитодавця, та припиняють нараховуватись з дати утворення на поточному рахунку позичальника нульового дебетового сальдо.

Вважаємо, що норми закону щодо періоду нарахування процентів за кредитним договором мають бути уніфікованими та диспозитивними. При цьому підходи у правовому регулюванні в цьому питанні слід максимально наблизити, до підходів законодавця к регулюванню нарахування процентів за банківським вкладом (ч. 5 ст. 1061 ЦК України). Зазначене є доцільним з огляду на те, що саме кошти банківських вкладів є одним із основних джерел фінансових ресурсів банків, за рахунок яких ці кредитні установи надають кредити позичальникам.

З урахуванням цього та вважаємо за доцільне запропонувати доповнити статтю 1056-1 ЦК частиною такого змісту:

«Проценти на суму заборгованості за кредитом нараховуються з моменту надання кредиту кредитоотримувачу до моменту, який передує його поверненню кредитодавцю або моменту припинення зобов'язання кредитоотримувача щодо повернення кредиту з інших підстав. Інше може бути встановлено законом або договором. У разі дострокового повернення кредиту кредитоотримувач сплачує кредитодавцю проценти за користування кредитом за період фактичного користування кредитом.» [33, c.413].

Розмір процентної ставки за кредитом встановлюється за домовленістю сторін та залежить від дії багатьох факторів, зокрема: кредитного ризику, наявності та ліквідності наданного забезпечення або його відсутності «бланковий кредит», попиту та пропозиції, що склалася на кредитному ринку, строку кредиту, облікової ставки НБУ, процентних ставок за якими кредитодавець залучає кошти, які використовуються для надання кредиту, з доданням банківської надбавки (маржі), наявність або відсутність непроцентних платежів за кредитом тощо [27, c. 254; 26, с. 545-546].

Принцип свободи договору у встановленні сторонами кредитного договору розміру процентів за кредитом певним чином обмежується законом, наприклад: а) розмір процентів за кредитом банку не може бути нижче собівартості банківських послуг у цьому банку (ч. 3 ст. 349 ГК України [170], ст. 53 Закону України «Про банки і банківську діяльність» [553]). Ці норми закону спрямовані на недопущення збитковості діяльності банків; б) розмір процентів за кредитом, наданим банком пов'язаній із банком особі, не може бути меншим, ніж поточні ринкові умови для цього банку (ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність») [553]. Ці норми спрямовані на попередження зловживань банківського менджменту на користь пов'язаних із банком осіб; в) в силу обмеження законодавством максимального розміру процентної ставки за кредитом. Прикладом цього є постанова Правління НБУ від 03 серпня 2004 р. № 363 «Про встановлення процентних ставок за зовнішніми запозиченнями резидентів» [566]. Ці обмеження запровадженні з метою підтримання стабільності грошової одиниці України та недопущення безпідставного відпливу капіталу за межі України. В окремих випадках рівень процентної ставки за кредитом може бути зафіксований на рівні закону, але це характерно лише для кредитів, які надаються за рахунок бюджетних коштів. Наприклад, стаття 11 Закону України «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні» [612].

Актуальною проблемою для України є відсутність у законі норм, які б обмежували максимальний розмір процентних ставок за договорами про споживчий кредит. Зазначимо, що обмеження максимального розміру вартості кредиту існує в багатьох країнах. Наприклад, у Франції законодавче обмеження лихварства існує з 1807 року. На цей час згідно зі статтею L 313-3 КПC Франції лихварством є будь-який кредит, ефективна ставка якого перевищує на одну третину середню ефективну ставку кредитів такого ж виду, з аналогічним рівнем ризику, що надавався кредитними установами та фінансовими компаніями протягом попереднього кварталу [861]. У Швейцарії згідно зі статтею 17 ЗСКШ максимальна процентна ставка за споживчим кредитом не повинна перевищувати 15 % [855]. У Німеччині згідно з § 138 НЦУ правочин, який суперечить нормам моралі, є нікчемним. Під лихварством розуміється явна невідповідність власного або зустрічного надання, а також використання скрутного становища, недосвідченості, легковажності, істотної слабкості волі контрагента [845]. Відповідно вартісні елементи кредиту, розмір яких істотно перевищує ринкові, можуть бути визнані судом недійсними. На цей час Федеральний верховний суд Німеччини знаходить явну невідповідність власного та зустрічного надання за кредитами з погашенням частинами, коли ефективний процент, установлений у договорі, приблизно у двічі перевищує середньо ринковий процент [261, с 490]. У Великій Британії Управлінням з регулювання фінансової поведінки (FCA) з січня 2015 року також започатковано обмеження вартості короткострокових кредитів. Розмір процентної ставки, з урахуванням усіх платежів, на день не за ними може перевищувати 0,8 % суми кредиту, а загальна сума кредиту та процентів не може перевищувати суму кредиту більш як удвічі за споживчими кредитами строком до одного року. Зазначені обмеження не стосуються кредитів овердрафт, іпотечних кредитів та кредитів, наданих під забезпеченням [261, с. 513]. Загалом у ЄС 14 держав-членів мають або абсолютні граничні процентні ставки за споживчими кредитами (наприклад, Греція, Ірландія, Мальта), або відносні граничні обмежувальні процентні ставки, що ґрунтуються на контрольній ставці (Бельгія, Естонія) [864, с. 4].

Слід зазначити, що наявність антилихварських законів притаманна не лише економічно розвинутим країнам, а й країнам, що розвиваються. На цей час законодавче обмеження лихварства діє в Алжирі, Болівії, Бразилії, Індії, Еквадорі, Гватемалі, Гондурасі, Китаї, Колумбії, Марокко, Нікарагуа, Південній Африці, Уругваї, , Парагваї, Тунісі, Чилі [449, с. 9].

Подібна ситуація існує й у законодавстві країн колишнього СРСР (наприклад, РФ (ст. 6; ст. 12) [438; 434]).

Згідно зі статтями 1, 13 Конституції України Україна є соціальною державою [323]. У зв'язку із цим виникає резонне питання, чи можуть надаватись у соціальній державі споживчі кредити під 600-700 % річних [636]. Зазначимо, що вказане не є перебільшенням журналістів. На нашу думку, така практика кредитування є неприпустимою, адже веде до зубожіння населення України та отримання окремими кредитодавцями надприбутків. Тож вважаємо, що в Україні слід обмежити максимальну вартість кредитів для фізичних осіб - споживачів.

Для більш виваженого врегулювання питання максимальної вартості кредитів для фізичних осіб - споживачів слід внести зміни до статті 12 Закону України «Про споживче кредитування», доповнивши її частиною 8 такого змісту:

«8. У договорах про споживчий кредит банкам забороняється встановлювати процентні ставки у розмірі, що на дату укладення договору більш як удвічі перевищує останню середньозважену вартість кредиту (відповідного виду, валюти та строку) у процентах, розміщену на офіційному сайті Національного банку України. Зазначені вимоги не поширються на кредити, надані шляхом кредитування рахунку.

...