Кредитні відносини у цивільному праві України

На підставі викладеного можна дійти висновку, що під предметом кредитного договору не слід розуміти об'єкти цивільних прав (гроші, іноземна валюта) або абстрактні дії сторін кредитного договору з надання кредиту кредитодавцем, його повернення позичальником та сплати процентів за користування кредитом. На нашу думку, при визначенні предмета кредитного договору слід виходити з легальної дефініції поняття «кредитний договір», який визначається законодавцем як договір, за яким банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові в розмірі та на умовах, установлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ч. 1 ст. 1054 ЦК України) [791].

Відповідно під предметом кредитного договору слід розуміти дії кредитодавця з надання позичальнику кредиту за договором та дії позичальника з повернення отриманого кредиту кредитодавцю та сплати процентів за ним, які мають здійснюватись відповідно до домовленості сторін договору з приводу: виду кредиту за способом його надання (кредит, наданий єдиною сумою, кредитна лінія, надання кредиту шляхом кредитування рахунка позичальника), розміру кредиту (сума кредиту, кредитний ліміт за кредитною лінією чи кредитом, що надається шляхом кредитування рахунка позичальника) та валюти кредиту (національна валюта України - гривня та/або іноземна валюта) [29, c. 55].

Зазначене підтверджується і тим, що норми статті 12 Закону України «Про споживче кредитування» на відміну від ЦК і ГК України взагалі не визначають предмета договору серед умов такого виду кредитного договору, як договір споживчого кредиту.

Кредитний договір за загальним правилом є строковим правочином (п. 5 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про споживче кредитування» [611], ч. 2 ст. 345 ГК України [170], ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [614]). У зв'язку з цим строк, на який кредит надається позичальнику, є істотною умовою кредитного договору. Зазначене в значній мірі зумовлено вимогами публічно-правових норм до ліквідності кредитних установ. Так банківська діяльність піддається ризику ліквідності, під яким розуміють ризик недостатності надходжень грошових коштів для покриття їх відпливу [61, c. 285]. В свою чергу банківське законодавство визначає ліквідність банків як їх здатність забезпечити своєчасне виконання своїх грошових зобов'язань, яка визначається збалансованістю між строками і сумами погашення розміщених активів, та строками і сумами виконання зобов'язань банку, а також строками та сумами інших джерел і напрямів використання коштів (надання кредитів, інші витрати) (пп. 1.1-1.4 гл. 1 роз. V) [280].

Для підтримання вказанної збалансованості й потрібне встановлення в кредитному договорі строку (терміну) повернення кредиту. Зазначене свідчить про відсутність підстав для застосування до кредитного договору норм частини 2 статті 1049 ЦК України, у зв'язку з чим не можна погодитись з науковцями, які наполягають на такій можливості [341, с. 52].

Кредитний договір є відплатним правочином, відплатність якого виражається у сплаті позичальником процентів. Стаття 1054 ЦК України встановлює, що кредитодавець зобов'язується надати грошові кошти позичальнику на умовах, установлених договором. До цих умов частина 2 статті 1056-1 ЦК України відносить розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована, змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором, які визначаються договором. У кредитному договорі, в якому застосовується змінювана процентна ставка, також має бути встановлено порядок розрахунку змінюваної процентної ставки із застосуванням погодженого сторонами індексу та максимальний розмір процентної ставки, що може бути застосований.

З огляду на це до істотних умов кредитного договору слід також віднести розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована, змінювана), порядок сплати процентів (наприклад, щомісяця, щокварталу, їх одночасну сплату з поверненням частини кредиту у складі ануїтетних платежів тощо), а у випадку застосування змінюваної процентної ставки порядок її обчислення та максимальний розмір процентної ставки, що може бути застосований. Відповідно до кредитного договору не повинні застосовуватись норми частини 1 статті 1048 ЦК України щодо розміру та порядку сплати процентів.

Задля справедливості можна зазначити, що законодавство країн з традиційно стійкою фінансово-банківською системою допускає надання кредиту «до вимоги» («відкритий кредитний контракт»). Прикладом цього є норми статті 318 ЦК Швейцарії [854], частини 3 статті 488 НЦУ [845] або статті 7:65 ЦК Нідерландів [853]. Згідно з французькою правовою доктриною кредит також може бути наданий на невизначений строк, що характерно передусім для кредитів «овердрафт» [153, с. 264]. Передбачає можливість укладення безстрокового кредитного договору і законодавство ЄС (п. 33 преамбули, ст. 13 Директиви 2008/48/ЄС [593]). Законодавство європейських країн допускає і можливість відсутності у кредитному договорі строку сплати процентів. У такому випадку вони сплачуються у строк, установлений законом. Наприклад, згідно з ч. 2 ст. 314 ЦК Швейцарії проценти за кредитом у такому разі сплачуються щорічно [854].

З огляду на викладене можна вважати, що істотними умовами кредитного договору в цивільних відносинах є: предмет договору, який включає в себе вид кредиту залежно від порядку його надання (кредит, кредитна лінія, надання кредиту шляхом кредитування рахунка позичальника), розмір кредиту (сума кредиту або ліміт кредиту за кредитною лінією чи кредитом при кредитуванні рахунка позичальника) та валюту кредиту; умови про розмір процентів, тип процентної ставки, порядок сплати процентів, у випадку застосування змінюваної процентної ставки порядок її обчислення та максимальний розмір процентної ставки, що може бути застосованний, строк повернення кредиту, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Інше може бути встановлено законом [30, с. 85-90; 29, с. 53-57].

Висновки до Розділу 2

1. Кредитний договір є самостійним видом цивільно-правового договору. Наявність норм ЦК України, які встановлюють субсидіарне застосування до кредитного договору норм Кодексу щодо договору позики, є прикладом особливого юридичного способу регулювання правовідносин, коли при регулюванні має місце відсилання до регламентації подібних та схожих правовідносин у встановленому законом порядку, що є одним із прийомів законодавчої техніки. Норми параграфу 2 Глави 71 ЦК України мають комплексно регулювати кредитні відносини, що надасть змогу відмовитись від субсидіарного застосуванні норм, що регулюють договір позики.

2. У статті 1054 ЦК України доцільно встановити такий вид кредитного договору - як договір про банківський комісійний кредит, який банк (комісіонер) укладає з позичальником від свого імені, за дорученням та за рахунок комітента. Відповідно з цим пропонується встановити в Главі 69 ЦК України особливості договору комісії щодо укладення договору банківського комісійного кредиту. За таким договором комісіонер (банк) зобов'язується укласти від свого імені, за дорученням та за рахунок комітента один або кілька договорів про банківський комісійний кредит з третьою особою (особами), яка вказана у договорі комісії на зазначених в ньому умовах.

3. Форма кредитного договору це спосіб вираження узгодженої волі сторін договору, який потребує фіксації волевиявлення сторін. Під письмовою формою кредитного договору слід розуміти договір: а) зміст якого зафіксовано в одному або кількох документах (у тому числі електронних): на папері; на папері з нотаріальним посвідченням (з використанням нотаріальних бланків); за допомогою технічного засобу зв'язку без фіксації його змісту на папері; б) який підписано сторонами.

4. Порядок укладення кредитного договору це урегульований законодавством спосіб дій кредитодавця та позичальника, спрямований на виникнення договірних зобов'язань та визначення змісту кредитного договору.

5. Переддоговірні відносини це сукупність дій сторін договору, які передують його укладенню, спрямовані на його укладення (включаючи дії з отримання юридичними особами відповідних внутрішньо-корпоративних рішень).

6. Договір про споживчий кредит не може бути укладений представником споживача, який діє на підставі договору, довіреності, одночасно з отриманням останнім переддоговірної інформації, оскільки у даному випадку не можна казати про прийняття споживачем усвідомленого та обґрунтованого рішення щодо отримання споживчого кредиту, у розумінні норм статті 9 Закону України «Про споживче кредитування».

7. Кредитний договір не може бути укладений за моделлю договору приєднання, оскільки неможливо заздалегідь формулювати усі істотні умови такого договору без урахування потреб кожного конкретного позичальника у кредиті та без врахування стану його кредитоспроможності.

8. Рамковим договором є договір, що визначає загальні умови зобов'язальних відносин сторін, які у разі укладення в подальшому між ними основних договорів, що містять застереження про застосування до них умов рамкового договору, можуть застосовуватись до відносин сторін, які не врегульовані основним договором. У разі укладення кредитного договору (основний договір) усі його істотні умови узгоджуються сторонами при його укладанні, а до відносин сторін, що не врегульовані таким договором, підлягають застосуванню загальні умови, які містяться в рамковому договорі. У разі невідповідності умов кредитного договору умовам рамкового договору, застосуванню підлягають умови кредитного договору. В зв'язку з вказаним запропоновані доповнення до Глави 52 ЦК України.

9. Стандартні (загальні) умови договору - це заздалегідь сформульовані суб'єктом підприємницької діяльності умови з розрахунку на багаторазове використання в договорах, про які одна сторона договору (сторона, яка використовує стандартні умови) повідомила іншу сторону при укладенні договору. В зв'язку з вказаним запропоновані доповнення до Глави 52 ЦК України.

10. Істотними умовами кредитного договору є предмет договору (включаючи вид кредиту за способом його надання, розмір кредиту, валюту кредиту); умови щодо розміру процентів, типу процентної ставки, порядку сплати процентів, у випадку застосування змінюваної процентної ставки умови щодо порядку її обчислення та максимальний розмір процентної ставки, що може бути застосований; строк, на який надається кредит, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Інше може бути встановлено законом. В зв'язку з вказаним запропоновані зміни до статті 1054 ЦК України.

РОЗДІЛ 3 КРЕДИТНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ЩО ВИНИКАЮТЬ НА ПІДСТАВІ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРУ

3.1 Сторони кредитного договору

Згідно легального визначення кредитного договору його сторонами є кредитодавець та позичальник (ст. 1054 ЦК України) [791]. При цьому в силу закону суб'єктниий склад сторін кредитного договору характеризується тим, що кредитодавцем за кредитним договором може бути лише банк або інша фінансова установа.

З підставі аналізу норм глави 35 ГК України, статей 2, 6, 7, 8, 24, 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність», статтей 1, 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», можна дійти наступних висновків щодо правового статусу банків в Україні.

1. Банк (від італ. banco - лава, конторка) є фінансовою установою, яка має право здійснювати банківську діяльність, надавати інші фінансові послуги, а також інши послуги, надання яких передбачено для банку законом [28, с. 65]. Банк набуває статусу юридичної особи в порядку, визначеному Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» [24, c. 359; 63, с.296-298].

2. Як юридична особа, якій законом надано право надавати фінансові послуги, за умови внесення до Державного реєстру банків [28, c. 217 ] та отримання банківської ліцензії банк набуває статусу фінансової установи з дати внесення НБУ запису про банк до Державного реєстру банків [63, c.298-299]. Такий запис про банк вноситься НБУ до Державного реєстру банків одночасно з прийняттям НБУ рішення про надання банку банківської ліцензії. З огляду на це не можна погодитись з науковцями, які вважають, що поняття «державна реєстрація банку» є процедурою з розгляду документів, поданих засновниками з метою засвідчення НБУ факту створення банку, за результатом якої банку надається статус юридичної особи [808].

3. Як фінансова установа [28, c. 863-864], якій законом дозволено за рахунок залучених коштів надавати фінансові кредити на власний ризик, банк є кредитною установою та фінансовим посередником.

Говорячи про банки як кредитну установу, треба зазначити, що хоча закон визначає право останньої надавати фінансові кредити за рахунок залучених коштів, він не забороняє кредитним установам використовувати у ціх цілях власні кошти. До останніх слід віднести, зокрема, кошти статутного капіталу банку, вимоги до мінімального розміру якого серед фінансових установ не мають аналогів в Україні (не менш 500 мільйонів грн) (ст. 31 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

4. Банк має виключне право надавати банківські послуги, що відносяться до банківської діяльності: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Зазначенні послуги у сукупності можуть надавати лише банки [24, c.330-331]. Як вказує І. А. Безклубий, у контексті цього поняття банківські послуги з урахуванням суб'єктного складу відповідних відносин є фрагментарним поняттям фінансових послуг [85, c. 67]. На відміну від вказанного інші фінансові установи не можуть у сукупності надавати фінансові послуги, що відносяться до банківської діяльності.

Треба зазначити, що встановлений в законодавстві Україні перелік банківських послуг в цілому збігається з переліком банківських послуг, що встановлений для банків законодавством країн - членів ЄС. Прикладом цього є законодавство європейських країн яке відносить до банківської діяльності: залучення вкладів від невизначеного кола осіб з зобов'язанням їх повернення; надання кредитів; надання платіжних послуг, наприклад, ст. 511-1 ГФК Франції [849] та ст. 10 КЗБКД Італії [865].

5. Розпочати здійснення банківської діяльності та надання будь-яких фінансових послуг банк може тільки після отримання банківської ліцензії. Такий підхід в цілому відповідає нормам Директиви ЄПР 203/36UE від 26 червня 2013 р. [565] та нормам законодавства країн членів - ЄС, наприклад, статті 511-10 ГФК Франції [849].

Позитивним кроком в напрямку спрощення регламентації діяльності банків в Україні слід ввважати скасування подвійного ліцензування банків, а саме скасування процедур отримання банками генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій, з пропозиціями чого неодноразово вступали українські правники [695]. З вступом в дію Закону України «Про валюту і валютні операції» банки будуть набувати право надавати послуги в іноземній валюті з моменту отримання банківської ліцензії (ст. 5, 7) [555].

6. Як юридична особа в Україні банки створюються у формі акціонерного товариства або кооперативного банку [28, c.454]. Відсутність на цей час кооперативних банків в Україні зумовлено наступним: а) закон покладає збитки від їх діяльності за результатами фінансового року на учасників таких банків пропорційно розміру їх паю (ст. 8 Закону України «Про банки і банківську діяльність»); б) розповсюдженням на кооперативні банки загальних вимог закону про розмір статутного капіталу банку (ст. 31 Закону України «Про банки і банківську діяльність») [553]. Відповідно з цим усі банки в Україні існють у формі акціонерного товариства. Не є виключенням з цього і державні банки, сто відсотків статутного капіталу якого належать державі [28, c.212-213] (наприклад, Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» [526] та Публічне акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України» [525]).

Таким чином, усі банки в Україні існують у формі підприємницького товариства, що здійснює підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (ст. 84 ЦК України).

7. В залежності від наявності або відсутності спеціалізації їх діяльності банки поділяються на універсальні та спеціалізовані (ст. 334 ГК України). Такий поділ заснований на певному колі операцій, що добровільно обирається банком виходячи з власної маркетингової стратегії на ринку або внаслідок нестачі ресурсів (наприклад, фінансових, технічних, людських) для надання фінансових послуг. Отже банк, який має банківську ліцензію набуває статус спеціалізованого банку за лише фактом досягнення ним певних економічних показників. Відповідно з цим всі банки, які не є спеціалізованими, є універсальними. Як наслідок цього в Україні переважна абсолютна більшість банків є універсальними, а прикладом спеціалізованого ощадного банку є Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» [28, c. 586]. На відміну від вказаного, закон може встановлювати для деяких банків виключні види діяльності. Прикладом цього є ПАТ «Розрахунковий центр», який має банківську ліцензію, але згідно статті 15 Закону України «Про депозитарну систему України» має своєю виключною компетенцією - проведення грошових розрахунків за правочинами щодо цінних паперів та інших фінансових інструментів, вчинених на фондовій біржі та поза фондовою біржею, якщо проводяться розрахунки за принципом «поставка цінних паперів проти оплати» [569].

Банківське законодавство України також містить поняття «банк з іноземним капіталом» (банк, у якому частка капіталу, що належить хоча б одному іноземному інвестору, становить не менше 10 відсотків) та «системно важливий банк» (банк, що відповідає критеріям, встановленим НБУ, діяльність якого впливає на стабільність банківської системи) (стаття 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність») [553].

На наш погляд, наявність у банку статусу «державного банку», «спеціалізованого банку», «банку з іноземним капіталом», «системно важливого банку» не впливає на права або обов'язки вказаних кредитодавців за кредитним договором або їх можливість вступати у кредитні відносини.

На відміну відвказанного такий вплив може мати наявність у банку статусу «проблемного» або «неплатоспроможного» банку. Статус «проблемного банку» в Україні набуває банк щодо якого НБУ прийняв рішення про віднесення до категорії проблемних у порядку, передбаченому Законом України «Про банки і банківську діяльність» і нормативно-правовими актами НБУ (п. 12 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб») [610]. Ю. Г. Собчук визначає проблемний банк як «банк, реальна діяльність якого має відхилення від встановленої нормами банківського права моделі банківської діяльності, що створює передумови виникнення в майбутньому його неплатоспроможності» [670]. Віднесення банку до категорії проблемних є не тільки превентивним заходом, а й є заходом впливу, що застосовується до банків НБУ (п. 12 ч. 1 ст. 73 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). Говорячи про наслідки віднесення банку до категорії проблемних, слід зауважити, що закон не встановлює для таких банків заборони або обмеження на здійснення кредитних операцій (ст. 75 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). Однак, оскільки заходи впливу застосовуються НБУ системно, одночасно з віднесенням банку до категорії проблемного до нього як правило застосовуються й інші заходи впливу, наприклад: обмеження, зупинення чи припинення здійснення окремих видів здійснюваних банком операцій; заборона надавати бланкові кредити тощо. Отримання банком рішення НБУ про припинення окремого виду здійснюваних банком операцій є підставою для ініціювання розірвання банком з клієнтами відповідних договорів на здійснення цих операцій. У свою чергу: з моменту отримання банком рішення НБУ про обмеження окремих видів здійснюваних банком операцій та протягом визначеного цим рішенням строку (або до визначеного терміну) укладає договори та здійснює операції, у тому числі згідно з договорами, що укладені ним з клієнтами до моменту отримання рішення, виключно з урахуванням установлених обмежень; з моменту отримання банком рішення НБУ про зупинення окремих видів здійснюваних банком операцій та на визначений у цьому рішенні строк (або до визначеного терміну) утрачає право одночасно на здійснення таких операцій у визначеній рішенням частині (щодо виду здійснюваних операцій та/або кола клієнтів) та продовження строку діючих договорів (укладання нових договорів) щодо проведення операцій, які зупинені (пп. 7.8-7.10 глави 7 розділу I) [492].

Таким чином, проблемний банк має право вчиняти кредитні операції з дотриманням вимог прийнятого НБУ відповідного акта індивідуальної дії про застосування заходів впливу. Приватно-правовим наслідком недотримання проблемним банком встановлених для нього заходів впливу у сфері кредитування, у разі його подальшої неплатоспроможності, є нікчемність договорів, укладення яких призвело до збільшення витрат, пов'язаних з виведенням банку з ринку, з порушенням норм законодавства (п. 9 ч. 3 ст. 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб») [610].

У свою чергу неплатоспроможним є банк, щодо якого НБУ прийняв рішення про віднесення до категорії неплатоспроможних у порядку, передбаченому Законом України «Про банки і банківську діяльність» (п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб») [610]. На думку Ю. Г. Собчук, «неплатоспроможність банку - це нездатність (неможливість) банку своєчасно та в повному обсязі виконати законні вимоги кредиторів через відсутність коштів, зменшення розміру регулятивного капіталу банку або економічних нормативів порівняно із установленими банківським законодавством та нормативно-правовими актами НБУ, наслідком чого може бути загроза платоспроможності банку» [670].

І хоча з формально закон не містить норм, які б імперативно забороняли неплатоспроможному банку здійснювати кредитні операції з моменту отримання рішення про віднесення його до категорії неплатоспроможних, однак після введення тимчасової адміністрації в неплатоспроможному банку ФГВФО або уповноважена ним особа, як правило, в силу незадовільного фінансового стану банку приймає рішення щодо обмеження або припинення здійснення банком певного спектру активних операцій, включаючи кредитні. У свою чергу у разі відкликання НБУ у неплатоспроможного банку банківської ліцензії діяльність банку як фінансової установи є такою, що припинена остаточно.

8. Окрім банків, законодавство визначає в якості однією із ланок другого (нижчого) рівня банківської системи філії іноземних банків України (ст. 334 ГК України, ст. 4 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). Останні підлягають акредитації, яка здійснюється НБУ шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру банків та видачі банківської ліцензії. Зазначена акредитація філії іноземного банку є правовою підставою для здійснення нею банківської діяльності, яка має здійснюватися відповідно до законодавства України, що застосовується до банків.

З аналізу норм чинного законодавства, у тому числі Закону України «Про міжнародне приватне право», можна зробити висновок, що іноземним банком в Україні слід вважати банк, який визнається таким за законодавством держави, де він зареєстрований або іншим чином створений. Правовий статус такої юридичної особи визначається особистим законом юридичної особи, тобто іноземним законодавством. У свою чергу згідно зі статтею 3 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» під філією іноземного банку слід розуміти структурну одиницю іноземного суб'єкта господарської діяльності (банку), яка не є юридичною особою згідно з законами України, але має постійне місцезнаходження на території України [583]. І хоча філія іноземного банку створюється за особистим законом юридичної особи, тобто за законодавством іноземної держави, її акредитація та фінансова-господарська діяльність в Україні здійснюються за законодавством України. Отже, правовий статус філії іноземного банку як його структурного підрозділу визначається іноземним законодавством, а обсяг її правосуб'єктності на території України визначається законодавством України [24, c. 325].

Треба зазначити, що до цього часу в Україні не діє жодна акредитована філія іноземного банку. Зазначене можна пояснити тим, що юридична відповідальність іноземного банку за боргами його філії в Україні не обмежується коштами приписного капіталу такої філії або іншого майна, закріпленого за філією, що робить ризики іноземного банку в такомувипадку вищими, ніж ризики, які несуть іноземні банки, що здійснюють інвестиції у банки України.

Беручи до уваги можливість акредитації філії іноземного банку в Україні, а також те, що вона не є юридичною особою (ст. 95 ЦК України), можна дійти висновку, що кредитодавцем за кредитним договором, що укладений з позичальником акредитованою філією іноземного банку є іноземний банк як юридична особа, яку в Україні представляє його акредитована філія [33, 265-268; 36, с. 70-71].

Як вже зазначалось кредитодавцем за кредитним договором може бути не тільки банк, а й інша фінансова установа (ч. 1 ст. 1054 ЦК України). Закон відносить до фінансових установ, окрім банків, зокрема, кредитні спілки, ломбарди, страхові компанії, та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, - інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг. При цьому закон надає право надавати фінансові кредити за рахунок залучених коштів лише кредитній установі (ч.1 ст. 1, ч. 3 ст. 5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») [614].

Маємо звернути увагу на те, що в законодавстві, зокрема у статтях 10, 12 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» [605], в статті 1 Закону України «Про валюту і валютні операції» [555] та багатьох нормативно-правових актах НБУ, до цього також використовується термін «небанківська фінансова установа», під якою розуміється фінансова установа, окрім банку. Л.Л.Баланюк, досліджуючи проблематику використання цього терміна і проаналізувавши існуючу нормативно-правову базу, дійшла висновку, що «зазначений термін використовується у назві 15-ти та в тексті 251-го нормативного документа» [68, с. 47-51].

Наявність термінологічних відмінностей, на нашу думку, зумовлена таким. По-перше, значна кількість нормативно-правових актів, де використовується термін «небанківська фінансова установа», були прийняті ще до прийняття Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». По-друге, термін «небанківська фінансова установа» з точки зору законодавчої техніки є зручним для відмежування банків від інших фінансових установ. Отже використання терміну «небанківська фінансова установа» є усталеним і зручним для відокремлення цих фінансових установ від банків.

Відтак вважаємо за доцільне запропонувати легалізувати це поняття в Законі України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», доповнивши його частину 1 статті 1 положенням такого змісту:

«Небанківська фінансова установа - фінансова установа, крім банку.».

Зазначимо, що в чинному законодавстві використовуються й інші терміни для позначення фінансових установ. Прикладом цього є термін «фінансово-кредитна установа», що використовується до цього часу в статтях 19-20 Закону України «Про інноваційну діяльність» [586], статті 70 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» [595]. У свою чергу стаття 333 ГК України, визначаючи сутність фінансового посередництва, використовує поняття «фінансово-кредитна організація», під якою розуміються фінансові установи, відмінні від банків. Зазначимо, що такий термін застосовується переважно у нормативно-правових актах, що були ухвалені до прийняття Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Оскільки так звані «фінансово-кредитні установи або організації» на цей час реєструються в Державному реєстрі фінансових установ та отримують від Нацкомфінпослуг ліцензії на надання коштів у позику, у тому числі й на умовах фінансового кредиту, вони є фінансовими установами, термін «фінансово-кредитна установа» та «фінансово-кредитна організація» є синонімом терміна «фінансова установа», до яких належать і «кредитні установи». Враховуючи викладене, можна дійти висновку, що термінологічну плутанину в нормативній базі, що стосується фінансових установ, слід усунути шляхом приведення такої термінології у відповідність до термінології Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Серед відмінностей банків і небанківських фінансових установ, з точки зору можливості участі останніх у кредитних віносинах, зокрема, можна назвати: а) якщо банки одночасно набувають статусу банку (фінансової установи) та отримують банківську ліцензію, небанківські фінансові установи можуть отримати ліцензію на надання коштів у позику, у тому числі й на умовах фінансового кредиту лише після набуття юридичною особою статусу фінансової установи; б) якщо кредити банків можуть бути забезпеченими або бланковими, кредити окремих видів небанківських фінансових установ (ломбарди, страхові компанії) можуть бути виключно забезпеченими, в силу вимог законодавства; в) на відміну від банків окремі види небанківських фінансових установ можуть надавати фінансові кредити лише обмеженому колу позичальників (наприклад, страхові компанії, ломбарди, кредитні спілки); г) на відміну від банків небанківські фінансові установи не надають на території України кредити в іноземній валюті, оскільки на цей час жодна з небанківських фінансових установ не має генеральної валютної ліцензії на здійснення таких валютних операцій; д) оскільки закон не дає жодній небанківській установі права на відкриття та введення рахунків клієнтів, такі фінансові установи не можуть надавати кредит шляхом кредитування рахунку клієнта (овердрафт).

На сьогодні кредитні спілки в Україні є одним з альтернативних банкам джерел отримання кредитних коштів. Кредитні спілки мають право надавати кредити за рахунок як залучених, так і власних коштів. Як фінансова установа кредитна спілка може залучати на договірних умовах кредити банків, кредити об'єднаної кредитної спілки, кошти інших установ та організацій виключно для надання кредитів своїм членам, якщо інше не встановлено рішенням уповноваженого органу (ст. 21 Закону України «Про кредитні спілки» [592]). Інші можливі напрями залучення кредитів встановлено Розпорядженням Держкомфінпослуг від 02 серпня 2005 р. № 4404 «Щодо визначення мети залучення кредитними спілками на договірних умовах кредитів банків, кредитів об'єднаної кредитної спілки, грошових коштів інших установ та організацій. Однак, загальна сума залучених коштів, у тому числі кредитів, у кредитних спілок не може перевищувати 50 % вартості загальних зобов'язань та капіталу кредитної спілки на момент залучення (ст. 21 Закону України «Про кредитні спілки» [592]).

Кредитна спілка має право надавати кредити на умовах їх оплатності, строковості та забезпеченості в готівковій та безготівковій формі своїм членам і фермерським господарствам та приватним підприємствам, які знаходяться у їх власності (ст. 21 Закону України «Про кредитні спілки» [592]).

З урахуванням вказаного особливістю кредитів кредитної спілки є:

1) обмежене коло їх позичальників, до яких віднесені: а) члени кредитної спілки - громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають на території України, мають повну цивільну дієздатність, за винятком осіб, які за рішенням суду визнані недієздатними або обмежено дієздатними, та осіб, які відбувають покарання у вигляді позбавлення волі, а також осіб, що мають непогашену судимість за корисливі злочини; б) фермерські господарства та приватні підприємства, що знаходяться у власності членів кредитної спілки, які отримують кредит від імені членів кредитної спілки (статті 10, 21 Закону України «Про кредитні спілки»). З огляду на вказане не можемо підтримати О. М. Зубатенко, який пропонує надати право кредитним спілкам надавати кредити господарським товариствам, зокрема акціонерним товариствам, акціонери яких створили кредитну спілку, під гарантії акціонерів, які володіють значним пакетом акцій акціонерного товариства [269, с. 33]. На нашу думку, надання такого права кредитним спілкам не відповідає меті їх створення - задоволення потреб її членів у взаємному кредитуванні та наданні фінансових послуг за рахунок об'єднаних грошових внесків членів кредитної спілки введе до конкуренції з банками та іншими фінансовими установами на ринку кредитування юридичних осіб та є надто ризикованим з точки зору предмета застави (акції); в) інші кредитні спілки, якщо інше не встановлено рішенням Нацкомфінпослуг;

2) обмежений розмір кредиту, який в силу закону не може перевищувати 20 % від капіталу кредитної спілки на одного її члена (ст. 21 Закону України «Про кредитні спілки») [592]. Як наслідок станом на 30 вересня 2017 р. середній розмір одного кредиту на одного члена кредитної спілки, який мав кредит, становив в Україні 13,6 тис. грн [624].

3) кредити кредитної спілки мають бути забезпечені (ст. 21 Закону України «Про кредитні спілки») [592];

4) наслідком невиконання позичальником - членом спілки зобов'язань за кредитним договором, як правило, є не лише договірна відповідальність, а й виключення такого позичальника з членів кредитної спілки за рішенням загальних зборів членів кредитної спілки через порушення позичальником її статуту (ч. 3 ст. 10 Закону України «Про кредитні спілки») [592]. Наявність такого порушення зумовлена тим, що пункт 16.1 Типового статуту кредитної спілки, затвердженого розпорядженням Держкомфінпослуг від 13 березня 2008 р. № 338 «Про затвердження Примірного статуту та примірних внутрішніх положень, що регулюють діяльність органів управління кредитної спілки», передбачає можливість внесення до статуту кредитної спілки інших обов'язків члена кредитної спілки, що не суперечать законодавству [579]. Як наслідок статути майже усіх кредитних спілок в Україні містять положення, яке відносить до статутних обов'язків члена кредитної спілки дотримання умов договорів, укладених між ним та кредитною спілкою (п. 4 ч. 16.1; п. 4 ч. 16.1; пункти 161, 171) [688; 689; 690];

5) кредитні договори з фізичними особами - членами кредитної спілки підпадають під сферу дії Закону України «Про споживче кредитування;

6) низькими з-поміж небанківських фінансових установ процентними ставками за кредитом [624].

Ще однією небанківською фінансовою установою, якій законом надано право надавати фінансові кредити, є страхова компанія (страховик). Страховою компанією, яка має право здійснювати страхову діяльність на території України, є: фінансова установа, що створена у формі акціонерного, повного, командитного товариства або товариства з додатковою відповідальністю з урахуванням того, що учасників кожної з таких фінансових установ повинно бути не менше трьох, та інших особливостей, передбачених Законом, а також одержала у встановленому порядку ліцензію на здійснення страхової діяльності (страховик-резидент); зареєстроване Нацкомфінпослуг відповідно до Закону та законодавства України постійне представництво у формі філії іноземної страхової компанії, яка одержала у встановленому порядку ліцензію на здійснення страхової діяльності (філія страховика-нерезидента) (ст. 2 Закону України «Про страхування») [613].

Згідно закону страхові компанії, які здійснюють страхування життя, можуть надавати кредити страхувальникам, які уклали з ними договори страхування життя. Зазначений вид страхування є для страховиків виключним видом їх страхової діяльності (п. 37) [368]. Порядок, умови видачі та розміри кредитів і порядок формування резерву для покриття можливих втрат для страхових компаній встановлюються Нацкомфінпослуг за погодженням з НБУ (ст. 2 Закону України «Про страхування») [613]. Станом на 30 червня 2018 р. в Україні серед 291 зареєстрованих страхових компаній лише 31 здійснювала страхування життя (СК «life») [626].

На цей час умови видачі та розмір кредитів страхових компаній визначається Положенням про порядок, умови видачі та розміри кредитів страхувальникам, які уклали договори страхування життя, затвердженим розпорядженням Держкомфінпослуг від 03 грудня 2004 р. № 883 [502]. Відповідно до цього нормативно-правового акта кредитодавцем є страховик, який надає кредит страхувальнику, а позичальником є страхувальник, який уклав договір страхування життя та отримав кредит. Джерелом формування кредитних ресурсів страхової компанії є кошти резервів зі страхування життя (ст. 31 Закону України «Про страхування»). Оскільки зазначені кошти прирівнюються до власних коштів страхової компанії, а надання фінансових кредитів страхувальникам є складовою частиною його страхової діяльності, яка відбувається на підставі ліцензії на здійснення страхової діяльності, страховій компанії для надання вказаних фінансових кредитів не потрібна ліцензія на надання коштів у позику, в тому числі й на умовах фінансового кредиту. З огляду на це можна погодитись з Н. М. Квіт і С. М. Лепех, на думку яких страхові компанії не належать до кредитних установ [299, с. 116; 364, с. 285]. Водночас не можна погодитись з К. В. Масляєвою, яка вважає, що страхові компанії фактично перебувають у безпідставному привілейованому становищі порівняно з іншими фінансовими посередниками [383].

Особливістю фінансових кредитів страховика є: а) обмежене коло кредитодавців - тільки страховики, які займаються виключно страхуванням життя на підставі відповідної ліцензії; б) обмежене коло позичальників, останніми є лише страхувальники, з якими страховиком укладено договір страхування життя; в) обмеження розміру кредиту - кредит надається в межах викупної суми на момент видачі кредиту; г) обмеження джерела коштів кредиту - власні кошти страховика (страхові резерви); ґ) обов'язкова наявність забезпечення - кредит надається під заставу викупної суми; д) обмеження строку кредиту - строк не перевищує період, що залишився до закінчення дії договору страхування життя. У разі якщо договір страхування передбачає регулярні, послідовні виплати (ануїтет), кредитний договір може бути укладений у межах періоду очікування за таким договором страхування життя; е) забороняється надання кредитів за договорами страхування довічних пенсій (довічного ануїтету), укладених за рахунок пенсійних коштів учасника недержавного пенсійного фонду та надання кредиту раніш ніж через один рік після набрання чинності договором страхування; є) особливості повернення кредиту та сплати процентів за ним у разі настання страхового випадку до дати повернення кредиту, яка визначена у кредитному договорі - сума кредиту та проценти за користування кредитом вираховуються із суми страхових виплат, що здійснюються за таким договором страхування життя, якщо інше не передбачено правилами страхування життя; ж) у разі неповернення кредиту позичальником у термін, передбачений кредитним договором або до дати першої страхової виплати, що вказана у договорі страхування життя, дія кредитного договору припиняється, про що обов'язково зазначається в кредитному договорі; з) розмір процентних ставок за кредитом та порядок їх сплати встановлюється в кредитному договорі залежно не тільки від кредитного ризику, строку користування кредитом, процентних ставок за кредитами інших кредитодавців, а й з урахуванням величини інвестиційного доходу, зазначеного в договорі страхування життя.

Під дією останнього чинника формування процентної ставки за кредитом страхової компанії слід розуміти таке. У страхуванні під страховою сумою розуміється грошова сума, в межах якої страховик відповідно до умов страхування зобов'язаний провести виплату при настанні страхового випадку. Згідно з законом договором страхування життя обов'язково передбачається збільшення розміру страхової суми та (або) розміру страхових виплат на суми (бонуси), які визначаються страховиком один раз на рік за результатами отриманого інвестиційного доходу від розміщення коштів резервів із страхування життя. Зазначена у договорі страхування життя величина інвестиційного доходу не повинна перевищувати чотирьох відсотків річних (ст. 8 Закону України «Про страхування») [613]. Через дію наведенних чинників загальна сума кредитів, виданих позичальникам страховиками, станом на 30 червня 2018 р. становила лише 0, 04 % від розміру активів страхових компаній України [626].

Іншими прикладами фінансових установ, які надають фінансові кредити в Україні, є ломбарди та фінансові компанії. Станом на 31 березня 2017 р. в Україні було зареєстровано 408 ломбардів та 847 фінансових компаній [618], що свідчить про те, що на відміну від банківського ринку, в Україні в останні роки існує тенденція до збільшення кількості небанківських фінансових установ, які надають фінансові послуги у сфері кредитування.

Термін «ломбард» має італійські коріння і походить від назви італійської області Ломбардія, де у 1462 році була створена перша кредитна контора, яка надавала позики під заставу майнових цінностей «Mont de Piete» [283]. Згідно з пунктом 1.2 глави 1 Положення про порядок надання фінансових послуг ломбардами, затвердженого розпорядженням Держкомфінпослуг від 06 квітня 2005 р. № 3981 (надалі - Положення про ломбарди), ломбард - це фінансова установа, виключним видом діяльності якої є надання на власний ризик фінансових кредитів фізичним особам за рахунок власних або залучених коштів, під заставу майна на визначений строк і під процент та надання супутніх послуг ломбарду, а фінансовий кредит ломбарду - це надання ломбардом коштів у позику, забезпечених заставою, на визначений строк та під процент [501].

Визначення фінансового кредиту ломбарду в данному випадку через поняття позики відтворює підхід законодавця до визначення поняття фінансовий кредит, що наведене у статті 2 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Тому не слід розглядати кредит ломбарду як позику в цивільно-правовому розумінні цього поняття. Положення про ломбарди визначає, що до операцій ломбарду належать: надання фінансових кредитів за рахунок власних коштів та надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів, а також надання супутніх послуг (оцінка заставленого майна; надання посередницьких послуг зі страхування предмета застави на підставі агентського договору зі страховою компанією; реалізація заставленого майна відповідно до чинного законодавства та/або умов договору [501]).

Згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відшкодування фізичним особам через систему гарантування вкладів фізичних осіб шкоди, завданої зловживаннями у сфері банківських та інших фінансових послуг» від 15 листопада 2016 р. № 1736-VIII в Україні була внесені зміни до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Зокрема була змінена редакція пункту 2 частини 1 статті 1 вказаного Закону, внаслідок чого поняття «кредитна установа» стало визначатись як «фінансова установа, яка відповідно до закону про діяльність відповідної фінансової установи має право за рахунок залучених коштів надавати фінансові кредити на власний ризик», а частиною 2 статті 5 вказаного Закону була доповнена абзацом другим такого змісту: «Фінансовим установам заборонено залучати кошти фізичних осіб (крім учасників такої установи) із зобов'язанням щодо їх повернення, у тому числі шляхом отримання позики, у разі якщо це прямо не передбачено законом про діяльність відповідної фінансової установи» [561].

Оскільки в Україні немає закону про ломбарди і ломбардну діяльність, з набранням чинності названим вище Законом ломбарди не можуть мати статус кредитної установи. Через відсутність вказаного закону ломбардам заборонено залучати кошти фізичних осіб (крім учасників такої установи) із зобов'язанням щодо їх повернення. Що ж до можливості залучення коштів від юридичних осіб слід зазначити наступне. З дати набрання чинності (10.12.2016 р.) Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів), затвердженими постановою КМУ від 07 грудня 2016 р. № 913 (надалі Постанова КМУ № 913) в Україні змінилося визначення поняття «залучені активи», до яких тепер належать, зокрема кошти із зобов'язанням щодо наступного їх повернення - фінансова послуга, яка передбачає залучення фінансовою установою фінансових активів на підставі письмового договору з особою (вкладником), яка не є фінансовою установою, із зобов'язанням фінансової установи щодо наступного повернення таких коштів через визначений у договорі строк з виплатою вкладнику процентів (винагороди). Залучення грошових коштів із зобов'язанням щодо наступного їх повернення на інших підставах, зокрема отримання кредитів від іншої фінансової установи, не є фінансовою послугою [368].