Умови щодо інфляційного застереження або умов, що дають змогу визначити вартість основного зобов'язання, строки та розміри платежів можуть бути встановлені у довгострокових договорах про іпотечний борг (іпотечний кредит), за якими кредит надається в гривні. Що ж до кредитів у іноземній валюті, то згідно роз'яснення наведеного у пункті 8.1 постанови Пленуму ВГСУ від 17 грудня 2013 р. № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань»), стягнення інфляційних нарахувань на суму основної заборгованості в іноземній валюті не є можливим, тому що індекс інфляції розраховується лише стосовно національної валюти України (гривні) [573].

Ще одним із випадків відступлення закону від принципу номіналізму є норми частини 2 статті 524 та частини 2 статті 533 ЦК України. Дані норми надають сторонам зобов'язання право визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті [791]. Фактично йдеться про певне валютне застереження, в якому може бути визначено грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті - «валюта боргу» та «валюта» платежу» - гривня, в якій боржником здійснюється виконання зобов'язання. Отже, закон надає право сторонам цивільного договору з метою врахування інфляційних ризиків установити в договорі прив'язку суми боргу у гривні до його еквіваленту, у іноземній валюті. При цьому сума платежу у гривні може бути розрахована за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом (наприклад, за курсом продажу відповідної валюти певним банком) [35, c.74].

Зазначимо, що завдяки судовій практиці дія вказаних норм ЦК України поширена і на господарські зобов'язання [516; 514; 513]. Як наслідок на кредитному ринку, передусім небанківському, один і той самий гривневий кредит може надаватись за різними процентними ставками, залежно від наявності або відсутності в договорі валютного застереження [121]. І якщо в попередні роки суди приймали у випадках застосування валютного застереження протилежні рішення [749], то з прийняттям ВСУ постанови у справі 6-2024цс16 від 18 жовтня 2017 р. [529], практика застосування валютного застереження за гривневими кредитами отримула новий імпульс.

На нашу думку, для позичальників застосування валютного застереження стосовно гривневого кредиту та кредит у іноземній валюті, надання якого споживачам заборонено законом має однакові майнові наслідки. Відмінність лише в тому, що у випадку з кредитом у іноземній валюті позичальник повинен був придбати іноземну валюту за гривню за поточним курсом її продажу на день її придбання, а стосовно гривневого кредиту з валютним застереженням позичальник буде вимушений повертати суму боргу в гривні із розрахунку за певним поточним курсом іноземної валюти до гривні на дату повернення кредиту (повного або часткового).

В зв'язку з цим виникає питання, чи може у відносинах споживчого кредитування дозволятись використання валютного застереження. Як цілком слушно вказує Є. В. Тирська, «суть таких валютних застережень полягає в мінімізації валютних втрат» [708, с. 46]. Але в даному випадку на момент надання кредиту валютні втрати у кредитодавців відсутні. Що ж до наслідків застосування кредитодавцями зазначених валютних застережень, то вони можуть бути негативними не тільки для позичальників, а й загалом для суспільства. Відповідно не можемо підтримати науковців, які обґрунтовують доцільність диспозитивної дії принципу номіналізму, зокрема через застосування в договірних відносинах валютних застережень [701].

На нашу думку, поширення практики надання кредитодавцями гривневих кредитів за більш низькими процентними ставками, але з застосуванням валютного застереження, у разі стримкого падіння курсу гривні до іноземних валют, неминуче призведе до масового неповернення споживчами гривневих кредитів, що, у свою чергу, зумовлюватиме зростання соціального напруження у суспільстві, погіршення фінансового стану кредитодавців та вимагатиме від держави нових витрат на виведення їх з ринку та проведення розрахунків з їх вкладниками. Маємо зазначити, що законодавство європейських країн дозволяє використання валютних застережень, як правило, лише для цілей зовнішньої торгівлі. Відповідно в законодавстві європейських країн не існує механізму перерахунку суми наданого позичальникові кредиту. Яскравим прикладом цього є стаття 1095 ЦК Франції, яка прямо встановлює, що зобов'язання, яке випливає з грошового кредиту, завжди є тільки сумою, вказаною в договорі [847].

Підсумовуючи, вважаємо, що для запобігання негативним явищам на ринку споживчого кредитування законодавцю слід виключити можливість застосування норм частини 2 статті 524 та частини 2 статті 533 ЦК України до відносин споживчого кредитування. Відповідно пропонуємо доповнити статтю 3 Закону України «Про споживче кредитування» частиною 5 такого змісту:

«5. До договору про споживчий кредит не застосовуються норми частини другої статті 524 та частини другої статті 533 Цивільного кодексу України.» [33, c. 449; 35, с. 75].

Повернення кредиту має відбуватись у порядку, визначеному кредитним договором, у тому часлі в здійснюватись у порядку договірного списання коштів з рахунків позичальника (п. 1.38 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні») [605]. Особливістю погашення кредиту, наданого шляхом кредитування рахунку позичальника (овердрафт) є те, що, погашення боргу за кредитом відбувається за рахунок поточних грошових надходжень на рахунок позичальника. У зв'язку з цим за договором банківського рахунку з умовами овердрафту клієнт зобов'язується не пізніше дати остаточного повернення овердрафту, зазначеної в договорі забезпечити надходження грошових коштів на рахунок в сумі заборгованості по овердрафту.

З приводу моменту повернення кредиту, яке здійснюється у безготівковому порядку, слід брати до уваги такі особливості. Як зазначалось, при розгляді моменту надання кредиту позичальнику таким моментом є дата зарахування суми переказу на кореспондентський рахунок банку-позичальника.

Оскільки кредитний договір може укладатись не тільки банками, а й небанківськими фінансовими установами, які мають рахунки у банках, то в такому разі слід брати до уваги норму частини 3 статті 1049 ЦК України, яка встановлює, що позика є повернутою в момент зарахування грошової суми на банківський рахунок позикодавця [791]. На думку науковців, це суто спеціальне правило «є не сповна логічним і яке тому неправильно було б застосовувати для визначення моменту виконання грошового зобов'язання в інших випадках. …зарахування коштів на банківський рахунок позикодавця може бути не здійснене взагалі чи здійснене з простроченням з вини банку, який був вибраний позикодавцем та який його обслуговує. Покладення відповідальності за ці порушення на позичальника є недостатньо логічним, але стосовно договору позики грошових коштів має застосовуватись якраз це правило» [418]. Тому слід підтримати Я. А. Карабаня, який вважає норму частини 3 статті 1049 ЦК України несправедливою та такою, що потребує змін [288, с. 159].

Враховуючи сказане, вважаємо, що параграф 2 глави 71 ЦК України слід доповнити статтею такого змісту:

«Визначення моменту повернення кредиту

1. Моментом повернення кредиту кредитодавцю - банку вважається день, у який кошти кредиту були списані банком-кредитодавцем з рахунку кредитоотримувача в порядку договірного списання, чи день, у який банк-кредитодавць виконав розрахунковий документ кредитоотримувача, згідно з яким здійснювалось повернення коштів кредиту, або день зарахування коштів на кореспондентський рахунок банку-кредитоотримувача при переказі коштів з рахунку кредитоотримувача в іншому банку.

2. Моментом повернення кредиту кредитодавцю - небанківській фінансовій установі вважається день, у який кошти кредиту були списані банком, що обслуговує рахунок кредитоотримувача, з рахунку кредитоотримувача на виконання наданого ним розрахункового документа, якщо кредитоотримувач і кредитодавець обслуговуються в одному банку, а якщо сторони кредитного договору обслуговуються в різних банках, таким моментом є день зарахування коштів на кореспондентський рахунок банку, що обслуговує кредитодавця - небанківську фінансову установу.

3. Моментом повернення кредиту, наданого шляхом кредитування рахунку кредитоотримувача, при здійсненні платежу, незважаючи на відсутність на ньому коштів або понад залишок коштів на рахунку клієнта, є момент зникнення на рахунку кредитоотримувача від'ємного залишку (виникнення на рахунку нулювого дебетового сальдо).

4. Моментом повернення кредиту готівкою є дата внесення готівкових коштів у касу кредитодавця, що підтверджено касовим документом.

5. У відносинах з фізичними особами інше може бути встановлено законом, а у відносинах з суб'єктами господарювання інше може бути встановлено законом або договором.» [33, c. 451-452].

Зазначимо, що припинення зобов'язання з повернення кредиту може відбуватись не тільки шляхом його виконання, проведеного позичальником належним чином, а й внаслідок застосування інших загальних підстав припинення зобов'язань, установлених главою 50 ЦК України. Як вказує В. В. Вітрянський, «підставою припинення кредитного договору не може слугувати лише одне, а саме припинення зобов'язання неможливістю виконання, викликана обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає … специфіка грошового боргового зобов'язання … полягає в тому, що для боржника завжди можливе його належне виконання. Тому ситуація, коли виконання грошового боргового зобов'язання виявилося для боржника неможливим, у принципі виключається» [115].

Однак припинення зобов'язань за кредитним договором у вищевказані способи зазвичай для більшості кредитодавців є винятком з правила, оскільки кредитодавець, який надає кредити переважно за рахунок залучених коштів, зацікавлений саме в поверненні кредиту грошима. Таке припинення, відбувається у ситуаціях, коли кредитодавець не бачить можливості швидко повернути кошти кредиту, у тому числі в примусовому порядку (відступне) або взагалі не бачить таких перспектив, як це має місце у випадку з прощенням боргу.

В окремих випадках припинення зобов'язань за кредитним договором вищевказаними способами може бути обмежено законом. Наприклад, згідно з ч. 2 ст. 21 Закону України «Про фінансову реструктуризацію» протягом дії мораторію боржнику забороняється зараховувати зустрічні однорідні вимоги [616]. Аналогічна заборона встановлена для банку на час дії у ньому тимчасової адміністрації (п. 4 ч. 5 ст. 35 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»). Що ж до можливості такого заліку з дня початку процедури ліквідації банку, то таке обмеження не поширюються лише на зобов'язання банку щодо зарахування зустрічних однорідних вимог, у разі, якщо боржник банку одночасно є кредитором цього банку і грошові кошти спрямовуються на погашення зобов'язань за кредитом цього боржника перед цим банком за кредитними договорами або емітованими цим боржником борговими цінними паперами, виключно з урахуванням того, що: за кредитним договором не було здійснено заміни застави, предметом якої виступають майнові права на отримання коштів боржника, які розміщені на відповідних рахунках у неплатоспроможному банку, протягом одного року, що передує даті початку процедури виведення ФГВФО банку з ринку; кошти перебували на поточних та/або депозитних рахунках такого боржника на дату початку процедури виведення ФГВФО банку з ринку та договірне списання з цих рахунків передбачено умовами договорів, укладених між боржником і банком (п. 8 ч. 2 ст. 46 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб») [610]. Таким чином вказаний закон не надає можливості банкам оперативно здійснити залік однорідних вимог за кредитами, які надаються при зустрічному кредитуванні у різних валютах, під заставу прав вимоги за такими кредитами. Зазначимо, що на негативні наслідки вказаного для міжбанківських відносин та їх учасників звертали увагу науковці [62, с. 225-234].

Окрему увагу слід також приділити можливості припинення зобов'язань за кредитним договором на підставі статті 601 ЦК України у випадках, коли зустрічні вимоги номіновані в різних валютах. На переконання багатьох науковців, залік зустрічних вимог у різних валютах можливий лише у випадку, якщо валютний номінал виконує тільки функцію застереження про ефективний платіж, а сам залік проводиться в одній валюті [805, с. 168-169; 231, с. 14; 82, с. 44-45]. Тобто вимоги в різних валютах не розглядаються науковцями як однорідні.

Іншу позицію в цьому питанні займають судові органи. Як роз'яснив Пленум ВССУ у пункті 26 постанови від 30 березня 2012 р. № 5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», у випадках, коли зустрічні вимоги виражені в різних валютах, слід виходити з того, що такі вимоги є однорідними, а їх зарахування може проводитись за курсом, визначеним сторонами у договорі, а за відсутністю домовленості - за офіційним валютним курсом, установленим НБУ [608].

У законодавстві країн ЄС щодо цього можна побачити такі підходи. Стаття 1853 ЦК Італії прямо встановлює, що якщо існує більше одного рахунку між банком і клієнтом, дебетові та кредитні сальдо, що виникають з таких рахунків, навіть у різних валютах підлягають взаємозаліку [850]. Згідно з правовою доктриною Німеччини зарахування таких зустрічних вимог також можливе, в силу норм закону, які встановлюють, що якщо грошовий борг, виражений у валюті, відмінній від євро, повинен бути оплачений всередині країни, платіж може бути зроблений у євро, якщо оплата в іншій валюті була однозначно узгоджена. У такому разі конверсія відбувається відповідно до ринкової ціни, яка на момент оплати є вирішальною для місця платежу (§ 244 НЦУ [845]).

Вважаємо, що в інтересах учасників цивільних відносин питання щодо можливості заліку зустрічних вимог, номінованих у різних валютах, слід було б урегулювати в законі, надавші сторонам кредитного договору право на проведення такого заліку. На нашу думку, це не матиме негативних наслідків з огляду на те, що кредитодавці зацікавлені у отриманні боргу у валюті боргу. Наприклад, якщо борг за кредитом у гривні, а у позичальника є лише іноземна валюта, банк еконономічно зацікавлений надати позичальнику послугу з конвертації іноземної. Якщо ж борг за кредитом у іноземній валюті, то у проведенні заліку з зустрічними вимогами позичальника у гривні банк як правило взагалі не зацікавлений. Це зумовлено тим, що у банку можливість придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку обмежена лімітом відкритої валютної позиції [33, c. 454-455].

За загальним правилом щодо виконання зобов'язання належними сторонами, позичальник зобовязанний виконати свій обов'язок, а кредитодавець прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту (ч. 1 ст. 527 ЦК України). Певні винятки з цього правила містять норми ч. 1 ст. 528 ЦК України, які встановлюють, що виконання обов'язків боржника може бути покладено на іншу особу, якщо з умов договору, вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. Оскільки зобов'язання позичальника щодо повернення кредиту та сплати процентів за ним є грошовим, слід вважати, що якщо інше не встановлено в кредитному договорі або в законі, таке зобов'язання може бути виконане третьою особою. Зазначенної позиції, при аналізі приватно-правового регулювання кредитних відносин, дотримується і М.І. Брагінський [112, c.768], який вказує на те, що можливість залучення третьої особи до виконання чужого зобов'язання - це загальне правило, а неприпустимість такого залучення, що означає неодмінно особисте виконання, - виняток з правила [111; 110].

У такому разі кредитодавець зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за позичальника іншою особою (ч. 1 ст. 528 ЦК України). Відповідно з цим таке виконання розглядається як належне, а наслідком відмови кредтодавця від отримання такого виконання є прострочення кредитора (ст. 613 ЦК України). Як вказує Т. В. Боднар, «у ч. 1 ст. 528 ЦК України закріплений один із випадків участі інших (третіх) осіб у зобов'язанні, що має місце у разі передоручення виконання, тобто покладення виконання зобов'язання на третю особу» [419, c.25-26]. Інша особа може задовольнити вимогу кредитодавця навіть без згоди позичальника, якщо існує небезпека втратити право на майно позичальника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитодавцем стягнення на це майно. У такому разі до такої іншої особи переходять права кредитодавця у зобов'язанні і застосовуються положення статей 512-519 ЦК України (ч. 3 ст. 528 ЦК України) [791]. Зазначимо, що без згоди позичальника вимоги кредитодавця можуть бути задоволенні і заставодавцем - третьою особою (майновий поручитель), якщо через невиконання зобов'язання позичальником виникне загроза звернення стягнення на майно такого майнового поручителя (ст. 26 Закону України «Про заставу») [577].

Що ж до можливості заміни сторони у зобовязанні, яке виникає на підставі кредитного договору треба зазначити що закон не містить норм, які б імперативно забороняли таку заміну. Таким чином зазначене питання вирішується на підставі норм статей 512-523 ЦК України. Можливість такої заміни передбачає і стаття 18 Закону України «Про споживче кредитування» [611]. Отже, за відсутності в кредитному договорі положень, що встановлюють заборону або обмеження на відступлення права вимоги, такі вимоги можуть бути відступленні кредитодавцем третій особі. Вони можуть бути відступленні третій особі навіть за наявності такої заборони або обмеження, якщо відступлення відбувається на підставі договору факторингу [47, с. 96]. Вчинення таких правочинів також потребує від кредитодавця дотримання вимог спеціального законодавства, що регулює збереження інформації, яка є банківською таємницею та збереження інформації, яка містить персональні данні. Наприклад, в силу норм статті 61 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банки мають право відступити право вимоги до позичальника іншій фінансовій установі, при отриманні від останньої послуг факторингу [553]. В інших випадках, право на розкриття такої інформації може ґрунтуватись на положенні кредитного договору, що містить відповідну згоду позичальника або окремому письмовом дозволі позичальника. Зазначимо, що через те, що норми статтей 46, 51 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» та нормативно-правові акти ФГВФО, що регулюють процес виведення неплатоспроможного банку з ринку, також не встановлюють суб'єктних обмежень кола осіб, яким може бути відчужено право вимоги за кредитними договорами банків, які ліквідуються [610]. Відповідно з цим ФГВФО продає такі права вимоги до позичальників на відкритих аукціонах.

Висновки до Розділу 3

1. Кредитний договір характеризується особливістю суб'єктного складу сторін. Кредитодавцем за кредитним договором може бути: український банк, який отримав банківську ліцензію; іноземний банк, який має, акредитовану в Україні філію; фінансова установа, яка має ліцензію на надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту; страхова компанія, яка здійснює страхування життя та має ліцензію на здійснення страхової діяльності; юридична особа публічного права, яка не є фінансовою установою, якій законом надано право на надання кредитів. Інші суб'єкти цивільного права позбавлені можливості надавати кредити за кредитним договором і можуть виступати лише в ролі позичальника.

У кредитному зобов'язані, що виникає на підставі кредитного договору, можлива множинність суб'єктів на стороні кредитодавця та/або позичальника. Запропоновано запровадити у цивільному законодавстві інститут співпозичальників, який характеризується таким: а) співпозичальник - фізична або юридична особа, яка разом з позичальником підписує кредитний договір; б)при визначенні розміру кредиту, що надається за кредитним договором за участю співпозичальника, для встановлення кредитоспроможності, беруться доходи та витрати як позичальника, так і співпозичальника (співпозичальників); в) співпозичальник та позичальник мають однакові права та обов'язки за кредитним договором; г) позичальник і співпозичальник несуть солідарний обов'язок перед кредитодавцем за кредитним договором, якщо інше не встановлене договором. В зв'язку з вказаним запропоновані доповнення до ЦК України.

2. Матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору, є грошові кошти (гривня) та/або іноземна валюта (в готівковій або безготівковій формі). Електронні гроші, номінованні у гривні або у грошових одиницях іноземних держав та (або) банківських металах, а також кріптовалюти не можуть бути матеріальним об'єктом кредитного зобов'язання.

3. У статті 1 Закону України «Про споживче кредитування» доцільно надати визначення наступних понять: а) «кредитний ліміт» - як умови договору, що встановлює максимальну суму грошових коштів, які надаються кредитодавцем споживачу в якості споживчого кредиту або максимальний розмір одноразової заборгованості споживача перед кредитодавцем за договором про споживчий кредит, умовами якого допускається часткове або повне погашення кредиту протягом строку кредитування; б) кредитний ліміт за кредитом «овердрафт» - як умови договору, що визначає максимальну суму грошових коштів, у межах якої банк зобов'язується здійснити переказ коштів з рахунку споживача, за ініціативою споживача, в порядку визначеному законом, або здійснити видачу споживачу з рахунку грошових коштів готівкою, за відсутності коштів на рахунку споживача або понад залишок коштів на його рахунку.

4. Особливістю кредиту овердрафт є те, що такий кредит може бути наданий: а) лише кредитодавцем - банком; б) підставою надання овердрафту, на відміну від інших видів кредиту, є змішаний договір, який містить умови договору банківського рахунку та кредитного договору; в) надання кредиту овердрафт може відбуватись не тільки за умови відсутності грошових коштів на рахунку клієнта, а й у випадку, якщо наявної на рахунку суми коштів недостатньо для здійснення платежу; г) під рахунком, за яким надається овердрафт, слід розуміти лише поточний рахунок клієнта; д) під платежем з рахунку клієнта у банку-кредитодавці, за відсутності на ньому коштів, слід вважати не тільки ініціювання клієнтом переказу безготівкових коштів, а й ініціювання зняття з рахунку клієнта коштів готівкою, зокрема, за допомогою електронного платіжного засобу та банківського автомата самообслуговування; е) надання кредиту овердрафт супроводжується виникненням на поточному рахунку клієнта банку від'ємного залишку або дебетового сальдо, що є різницею між надходженнями і витратами за певний проміжок часу; є) дебетове сальдо, яке дорівнює сумі наданого овердрафту за рахунком клієнта підсумовується банком, як правило, на кінець операційного дня банку, якщо інше не встановлено договором. Для вдосконалення правового регулювання кредиту «овердрафт» запропоновано зміни до статті 1069 ЦК України та статті 1 Закону України «Про споживче кредитування».

5. В параграфі 2 Глави 71 ЦК України доцільно визначити як момент надання кредиту позичальнику: при наданні кредиту готівкою - дату касового документа; при наданні кредиту в безготівковій формі: а) якщо рахунок позичальника або третьої особи, зазначеної у кредитному договорі як отримувач кредитних коштів, знаходиться у банку-кредитодавці або в банку, що обслуговує рахунки кредитодавця - небанківській фінансовій установі позичальника або третьої особи, зазначеної у кредитному договорі як отримувач кредитних коштів, - день, у який сума коштів кредиту зарахована на рахунок позичальника або такої третьої особи; б) якщо рахунок позичальника або третьої особи, зазначеної у кредитному договорі як отримувач кредитних коштів, відкритий у банку, який є відмінним від банку-кредитодавця або банку, що обслуговує рахунок небанківської фінансової установи - кредитодавця, - день зарахування коштів на кореспондентський рахунок банку, що обслуговує рахунок позичальника або такої третьої особи; в) при наданні банком кредиту овердрафт - день виникнення на кінець операційного дня банку - кредитодавця на рахунку клієнта від'ємного залишку (дебетового сальдо). Пропонується також надати право сторонам кредитного договору визначати в договорі в якості моменту надання кредиту, що надається для погашення іншого кредиту, який був раніше наданий позичальнику кредитодавцем (рефінансування кредиту) - момент отримання позичальником від кредитодавця в порядку, передбаченому договором, письмового повідомлення про погашення боргу за раніше наданим кредитом (кредитами).

6. Умови щодо цільового використання кредиту наразі не мають належного правового регулювання в ЦК України. В законі відсутні норми, які б: а) зобов'язували позичальника за договором, що укладений з умовою про цільове використання кредиту, забезпечити кредитодавцю можливість здійснення контролю за цільовим використанням кредиту протягом строку дії кредитного договору; б) встановлювали як окрему підставу для дострокового повернення кредиту невиконання позичальником обов'язку забезпечити кредитодавцю можливість здійснення контролю за цільовим використанням кредиту. У зв'язку з викладеним запропоновано відповідні зміни до частини 3 статті 1056 ЦК України.

7. Для належного захисту прав кредитодавця у параграфі 2 Глави 71 ЦК України доцільно закріпити перелік підстав для дострокового витребування кредитодавцем кредиту з позичальника. Зазначені норми мають розповсюджувати свою дію на кредитні договори, на які не поширюється дія законодавства про захист прав споживачів.

8. Поняття «обставини, які істотно погіршують становище» - це будь-які обставини, які істотно погіршують або можуть погіршувати майновий стан позичальника, його власність (активи), його здатність виконувати свої зобов'язання, причому всі ці обставини матимуть місце, якщо вони настали не тільки щодо особи позичальника та її майнового стану, а й щодо групи осіб або окремих членів групи, в які входить позичальник або третя особа, що надала забезпечення (окрім застави/іпотеки). Їх виникнення надає кредитодавцю право відмовитись від надання кредиту повністю або частково, а якщо кредит уже надано - вимагати дострокового повернення кредиту (повністю або частково) та звернути стягнення на забезпечення», якщо інше не встановлено договором. В зв'язку з цим запропоновано відповідні зміни до параграфу 2 Глави 71 ЦК України

9. Норми частин 1 - 3 статті 16 Закону України «Про споживче кредитування», які надають споживачу необмежене право на дострокове повернення споживчого кредиту, не повною мірою сприяють дотриманню балансу інтересів споживачів та кредитодавців, а також не сприяють підтриманню ліквідності кредитних установ, яким закон не надає право на дострокове повернення залучених ними коштів. Відповідно з цим обгрунтовано внесення змін та доповнень до Закону України «Про споживче кредитування» щодо: а) обмеження розміру мінімальної суми часткового дострокового повернення споживачем споживчого кредиту; б) обумовлення реалізації споживачем права на дострокове повернення споживчого кредиту обов`язковим наданням кредитодавцю попереднього повідомлення про дострокове повернення споживчого кредиту, якщо інше не встановлено договором або законом; в) надання права сторонам втановити в договорі право кредитодавця на отримання справедливої та обґрунтованої компенсації можливих витрат, безпосередньо пов'язаних з достроковим поверненням кредиту, за умови якщо дострокове повернення проводиться щодо періоду, в який діяла фіксована річна процентна ставка за споживчим кредитом.

10. У статтях 16, 20 Закону України «Про споживче кредитування» не вирішена проблема щодо отримання споживачем часткової компенсації його витрат на сплату страхових премій страховикам, якщо таке страхування було передбачено договором про споживчий кредит, забезпечувальним правочином або законом у випадку дострокового повернення споживчого кредиту споживачем. З огляду на це, запропоновано відповідні зміни до Закону України «Про споживче кредитування».

11. Встановлено, що норми Глави 71 ЦК України не надають належного правового регулювання підставам для дострокового повернення кредиту з ініціативи позичальника. З метою усунення цього недоліку та комплексного врегулювання відносин сторін при достроковому поверненні кредиту позичальником пропонується встановити перелік таких підстав у вказаній Главі ЦК України.

12. В параграфі 2 Глави 71 ЦК України доцільно надати сторонам кредитного договору, за участю позичальника - суб'єкта підприємницької діяльності, право встановлювати у договорі додатковий перелік дій: а) які позичальник зобов'язаний вчиняти протягом строку кредитного договору; б) перелік дій, які позичальник протягом строку кредитного договору може здійснювати за погодженням кредитодавця.

13. Положення Глави 71 ЦК України, що регулюють кредитний договір, не визначають періоду нарахування процентів за кредитним договором. Для уніфікації правового регулювання нарахування процентів за кредитним договором запропоновано встановити в статті 1056-1 ЦК України правило, згідно з яким проценти на суму заборгованості за кредитом нараховуються з моменту надання кредиту позичальнику, до моменту, який передує його поверненню кредитодавцю або моменту припинення зобов'язання позичальника щодо повернення кредиту з інших підстав. Інше може бути встановлено законом або договором. У разі дострокового повернення кредиту позичальник сплачує кредитодавцю проценти за користування кредитом за період фактичного користування кредитом.

14. Встановлення в статті 1056-1 ЦК України незмінності фіксованої процентної ставки протягом усього строку кредитного договору не відповідає законодавству ЄС та цивільному законодавству багатьох європейських країн, а також обмежує права сторін кредитного договору. Запропоновано надати сторонам право встановлювати в кредитному договорі: фіксовану процентну ставку на увесь строк або на різні частини строку кредитного договору; фіксовану та змінювану процентну ставку, які застосовуються у різні частини строку кредитного договору. У зв'язку з викладеним запропоновано відповідні зміни до статті 1056-1 ЦК України.

15. Положення ЦК України, що регулюють кредитний договір, не містять норм які б регулювали нарахування та сплату складних процентів за кредитом (капіталізація процентів). Оскільки встановлення в договорі положень про їх сплату можливе в силу дії принципу свободи договору, в цілях захисту прав споживачів запропоновано надати право сторонам кредитного договору застосовувати складні проценти лише в господарських відносинах. У зв'язку з цим запропоновано відповідні зміни до статті 1056-1 ЦК України.

16. Нарахування та сплата процентів за кредитним договором авансом порушує баланс інтересів сторін за кредитним договором та має бути заборонено. У зв'язку з цим запропоновані відповідні зміни до статті 1056-1 ЦК України.

17. Застосування у формулі визначення розміру змінюваної процентної ставки локального індексу банку-кредитодавця, який самостійно встановлюється таким банком на підставі розрахунку середньої вартості залучених банком коштів у валюті, що відповідає валюті кредиту, не відповідає нормам частини 5 статті 1056-1 ЦК України. У зв'язку з цим запропоновано зміни до Закону України «Про споживче кредитування».

18. Ануїтетні платіжі - це регулярні рівні щомісячні або щоквартальні платежі, що складаються з сум, які спрямовуються на погашення боргу за сумою кредиту та суми процентів за кредитом, що розраховуються таким чином, що за умови належного виконання зобов'язання споживачем наприкінці строку кредитного договору заборгованість за таким договором за кредитом та процентами відсутня. Оскільки сплата процентів у складі ануїтетних платежів може здійснюватись лише у разі встановлення у кредитному договорі фіксованої процентної ставки. Через відсутність у законодавстві легального визначення поняття «ануїтетні платежі» запропоновано відповідні зміни до статті 1 Закону України «Про споживче кредитування».

19. Відсутність в України норм, які б обмежували максимальний розмір процентних ставок за споживчими кредитами є суттевим недоліком законодавства України. Для усунення цього пропонується встановити у статті 12 Закону України «Про споживче кредитування» заборону встановлювати процентні ставки у розмірі, що на дату укладення договору більш як удвічі перевищує останню середньозважену вартість кредиту (відповідного виду, валюти та строку) у процентах, розміщену на офіційному сайті Національного банку України. Зазначені вимоги не поширються на кредити, надані шляхом кредитування рахунку. В свою чергу вартість споживчого кредиту, що надається небанківською фінансовою установою не може перевищувати максимального розміру її вартості, що встановлена Національною комісією, яка здійснює державне регулювання ринків фінансових послуг.

20. Сплата позичальником установлених кредитним договором комісій та/або компенсацій, які сплачуються за дії кредитодавця, що належать до предмета договору або вчиняються кредитодавцем на виконання вимог публічно-правових норм є такою, що створює дисбаланс прав та обов'язків сторін кредитного договору. З огляду на це встановлення комісій, компенсацій у кредитному договорі має бути обмежено законом. У зв'язку з цим запропоновано відповідні зміни до статті 1054 ЦК України.

21. Покладення на позичальника додаткових витрат через завищення розміру винагороди, яку отримують особи, за надані позичальнику додаткові чи супутні послуги, з подальшим її перерозподілом у порядку, встановленому в договорі між ними («відкритий перерозподіл») та через завищення ціни на послуги, які кредитодавець та треті особи надають один одному («прихований перерозподіл») суттєво порушує права позичальника. В цілях унеможливлення вищевказаної практики сформульовані пропозиції щодо внесення відповідних змін до Законів України «Про банки і банківську діяльність» та «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

22. Доведено, що поширення практики надання кредитодавцями гривневих кредитів за нижчими процентними ставками, з застосуванням валютного застереження (ч. 2 ст. 524 та ч. 2 ст. 533 ЦК України) може порушувати права та інтереси позичальника. Для запобігання даним негативним явищам запропоновано виключити можливість застосування вказаних норм до відносин споживчого кредитування. У зв'язку з викладеним запропоновано відповідні зміни до статті 3 Закону України «Про споживче кредитування».

23. Відсутність в параграфі 2 Глави 71 ЦК України норм, які б визначали момент виконання позичальником обов'язку щодо повернення кредиту кредитодавцю є недоліком ЦК України. У зв'язку з викладеним запропоновано відповідні зміни до параграфу 2 Глави 71 ЦК України.

РОЗДІЛ 4 КРЕДИТНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ЩО ВИНИКАЮТЬ НА ПІДСТАВІ ЦИВІЛЬНИХ ДОГОВОРІВ, ЯКІ МІСТЯТЬ УМОВИ КОМЕРЦІЙНОГО КРЕДИТУ

4.1 Поняття комерційного кредиту та його правова природа

Незважаючи на те, що комерційний кредит історично є однією з найперших форм кредитних відносин, яка передувала появі грошового кредиту [195; 765], він є порівняно новим інститутом цивільного права України.

Згідно зі статті 382 ЦК УРСР 1963 року кредитування однієї організації іншою в натуральній або грошовій формі, у тому числі видача авансів, допускалося лише у випадках, установлених законодавством СРСР [792]. Відповідно за часів колишнього СРСР надання авансів у УРСР дозволялося, наприклад, за договорами підряду на капітальне будівництво [443], при виконанні робіт будівельними організаціями, що були підвідомчі кооперативним та іншим громадським організаціям [457], у відносинах контрактації [436; 432; 333, с. 88]. В подальшому, у процесі спроб запровадження в економіці СРСР окремих елементів ринкових відносин комерційний кредит був поступово легалізований на законодавчому рівні. Спочатку це відбулось стосовно кооперативів (ч. 4 ст. 23 Закон СРСР «Про кооперацію в СРСР» [433]) та орендних підприємств (ч. 4 ст. 19 Засад законодавства Союзу РСР і союзних республік про оренду) [460]. Згодом комерційний кредит був дозволений уже усім підприємствам у СРСР (ч. 5 ст. 27 Закону СРСР «Про підприємства в СРСР» [437]). Остаточне закріплення загального дозволу на надання комерційного кредиту в СРСР мало відбутися 01 січня 1992 р., з дати набрання чинності Засадами цивільного законодавства Союзу РСР і республік від 31 травня 1991 р. [461]. Однак із припиненням існування СРСР зазначені Засади цивільного законодавства мали в наступному юридичне значення лише для Російської Федерації як правонаступниці СРСР.

Зрозуміло, що з набуттям Україною державної незалежності правове регулювання комерційного кредиту здійснювалося вже національним законодавством. Частина 5 статті 24 Закону України «Про підприємства в Україні» від 27.03.1991р. [604] надавала підприємствам право поставляти продукцію, виконувати роботи, надавати послуги в кредит із сплатою покупцями (споживачами) процентів за користування цим кредитом та застосовувати для оформлення таких угод у господарському обороті векселі. У силу норм статті 2 Закону України «Про підприємництво» від 07.02.1991 р. [603] право використовувати комерційний кредит у господарських відносинах отримали і фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності.

Розгорнуте законодавче визначення поняття «комерційний кредит» було надане у частині 1.14.2 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р., яка визначала останній як будь-яку господарчу операцію суб'єкта підприємницької діяльності, що передбачає авансування (попередню оплату) продукції (робіт, послуг) іншого суб'єкта підприємницької діяльності з відстроченням дати реалізації (набуття права власності), якщо таке відстрочення є більшим за звичайні строки поставки або перевищує 30 календарних днів з дати здійснення авансового платежу [600].

Дещо інше визначення комерційного кредиту містилося у пункті 36 Положення НБУ про кредитування, затвердженного постановою Правління НБУ від 28 вересня 1995 р. № 46, який визначав комерційний кредит як товарну форму кредиту учасників господарчих відносин, об'єктом якого можуть бути реалізовані товари, виконані роботи, надані послуги щодо яких продавцем надається відстрочка платежу [483]. Саме воно, на нашу думку, і дало можливість В. С. Щербині визначити комерційний кредит як «товарну форму кредиту, що визначає відносини з питань перерозподілу матеріальних фондів і характеризує кредитну угоду між двома суб'єктами господарської діяльності» [823].

Зазначимо, що оновлення законодавства СРСР, а в подальшому і України щодо комерційного кредиту не супроводжувалося внесенням відповідних змін ЦК УРСР 1963 року. Тому норми, які б надавали загальний дозвіл на надання комерційного кредиту, набули закріплення лише в статті 1057 ЦК України (2003 р.) [791].

Зрозуміло, що правове розуміння поняття «комерційний кредит» неможливе без з'ясування його економічної сутності [107, с. 211; 3, с. 7; 757, с. 331-332; 204; 149]. Однак, не вдаючись у полеміку щодо економічної природи комерційного кредиту треба зазначити, що, розуміння поняття «комерційний кредит» у економічній і правовій науках має свої відмінності. Наприклад, економісти традиційно розглядають вексель (від нім. Wechsel - вексель, зміна, обмін) як один із поширених інструментів комерційного кредиту [331; 72, с. 168; 825; 408, с. 168-174], а деякі навіть ототожнюють ці поняття [69, с. 104-107]. Схожої позиції дотримуються й окремі правознавці [389, с. 21; 712, с. 57-64; 790; 247; 238, с. 175; 227, с. 6].

Зазначимо, що така позиція українських науковців у цьому питанні раніше ґрунтувалася, зокрема, на нормах пункту 36 Положення НБУ про кредитування, затвердженого постановою Правління НБУ від 28 вересня 1995 р. № 246 [483], які визначали вексель як інструмент оформлення комерційного кредиту.

Як зауважує Є. О. Суханов, «оскільки вексель видається замість сплати суми коштів за отримані речі, виконані роботи або надані послуги, по суті, він є формою відстрочення оплати коштів, тобто являє собою форму кредиту в економічному розумінні» [192, с. 212]. Такої ж позиції дотримується і В. А. Бєлов [89, с. 31]. І з зазначеною позицію науковців слід погодитись. Таким чином, розглядати вексель як форму або інструмент комерційного кредиту можна лише з економічної точки зору. Згідно зі статтею 4 Закону України «Про обіг векселів в Україні» [599] вексель видається для оформлення грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги. При цьому на момент видачі переказного векселя особа, зазначена у векселі як трасат, або векселедавець простого векселя повинні мати перед трасантом та/або особою, якій чи за наказом якої повинен бути здійснений платіж, зобов'язання, сума якого має бути не меншою, ніж сума платежу за векселем [28, c.105-107].

Отже, відносини комерційного кредиту існують ще до видачі векселя. Внаслідок видачі (передачі) векселя попередні грошові зобов'язання щодо платежу за договором припиняються та виникають грошові зобов'язання щодо платежу за векселем (ст. 4 Закону України «Про обіг векселів в Україні» [599]). Зазначені зобов'язання мають абстрактний характер, на що вказує більшість сучасних цивілістів (наприклад, М. О. Крутицький, Д. С. Пахомов, В. А. Бєлов, С. М. Бервено та ін.). Вексельні правовідносини в Україні регулюються не нормами глави 71 ЦК України [791], а передусім нормами спеціального вексельного законодавства [599; 744; 618], які мають пріоритет над нормами ЦК України. Тому для ототожнення векселя та комерційного кредиту немає правових підстав. У зв'язку з цим не можемо погодитись з науковцями, які вважають, що правовідносини комерційного кредитування можуть виникати у зв'язку з видачею векселя [361, с. 23-24; 326; 647, с. 53-54].