Вартість споживчого кредиту, що надається фінансовою установою (крім банків) фізичній особі - споживачу, не може перевищувати максимального розміру, що встановлюється Національною комісією, яка здійснює державне регулювання ринків фінансових послуг.» [33, c.419; 46, 26].

Як вже зазначалось проценти за кредитним договором сплачуються позичальником у порядку, встановленому кредитним договором. Договір може передбачати періодичну сплату процентів за кредитом (наприклад, щомісяця, щокварталу), їх сплату одночасно з поверненням суми кредиту (наприклад, проценти за міжбанківським кредитом овернайт або внутрішньоденним кредитом); їх одночасну сплату з повернення кредиту у складі ануїтетних платежів тощо.

Закон визначає два типа процентних ставки: фіксовану або змінювану та встановлює, що тип процентної визначається кредитним договором (ч. ст. 1056-1 ЦК України) [791].

Особливістю фіксованої процентної ставки є те, що така ставка є незмінною протягом усього строку кредитного договору, а встановлений договором розмір фіксованої процентної ставки не може бути збільшено банком у односторонньому порядку. Умова договору щодо права банку змінювати розмір фіксованої процентної ставки в односторонньому порядку є нікчемною (ч. 3 ст. 1056-1 ЦК [791] України, ч. 7 ст. 12 Закону України «Про споживче кредитування» [611]). Загалом позитивно оцінюючи чинне законодавство щодо сплати процентів за кредитним договором, водночас вважаємо, що не зрозумілим є те, чому закон не передбачає можливості встановлення в кредитному договорі декількох фіксованих процентних ставок за кредитом, які діятимуть протягом різних частин строку дії договору. На нашу думку, такий підхід не зачіпає прав позичальника та надає останньому можливість заздалегідь здійснити всі попередні підрахунки власних витрат, пов'язаних з обслуговуванням кредиту. Зазначимо, що такої можливості позичальник не має у разі встановлення в договорі змінюваної процентної ставки, оскільки в такому разі він має здійснювати такі підрахунки на підставі певних припущень, які обмежуються лише максимальним розміром збільшення змінюваної процентної ставки. Це не зрозуміло і з огляду на те, що в країнах ЄС застосування декількох фіксованих процентних ставок дозволено не тільки у цивільних відносинах, прикладом чого є § 489 НЦУ [845], стаття 7:57 ЦК Нідерландів [853], а навіть у відносинах споживчого кредитування, в яких рівень захисту прав споживача є на порядок вищим, ніж рівень захисту прав інших позичальників. Прикладом чого є пункт «к» статті 3 Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р. [216]. Зазначене є не зрозумілим і з огляду на те, що на ринку банківського кредитування України поширена практика встановлення в кредитному договорі кількох фіксованих процентних ставок за кредитами «овердрафт», залежно від строку користування кредитом - так звані диференційовані процентні ставки, застосування яких до розрахунку залежить від терміну існування непогашеного залишку по кредиту [448; 742].

На нашу думку, встановлення в законі незмінності фіксованої процентної ставки протягом усього строку кредитного договору безпідставно обмежує права та інтереси сторін кредитного договору [20, с. 14-18]. Тому пропонуємо внести зміни до частини 3 статті 1056.1 ЦК України, виклавши перше речення цієї частини в такій редакції:

«3. Фіксована процентна ставка може встановлюватись сторонами на увесь строк або на різні частини строку кредитного договору.» [33, c.821].

На відміну від фіксованої процентної ставки, у разі застосування змінюваної процентної ставки, якщо інше не встановлено законом, кредитодавець самостійно, з визначеною у кредитному договорі періодичністю, має право збільшувати та зобов'язаний зменшувати процентну ставку відповідно до умов і в порядку, встановлених кредитним договором. При цьому з моменту набуття чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування» від 03.07.2018р. № 2478-VIII, якщо позичальник не буде згодний із збільшенням процентної ставки він буде зобовязанний погасити заборгованість за договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів з дня отримання повідомлення про збільшення процентної ставки. До моменту погашення такої заборгованості, але не більш 30 календарних днів з дати отримання повідомлення про збільшення процентної ставки, за кредитним договором буде продовжувати застосовуватись попередній розмір процентної ставки [558]. При цьому особливості застосування змінюванної процентної ставки за договором про надання споживчого кредиту встановлюються статтями 11, 12 Закону України «Про захист прав споживачів» [611].

Закон вимагає встановлення порядку розрахунку змінюваної процентної ставки із застосуванням погодженого сторонами індексу в кредитному договорі. Такий порядок повинен давати змогу точно визначити розмір процентної ставки за кредитом на будь-який момент часу протягом строку дії кредитного договору. При цьому у кредитному договорі повинен визначатися максимальний розмір процентної ставки, що може бути застосований (частини 5, 6 ст. 1056-1 ЦК України).

На практиці змінювана процентна ставка розраховується за формулою, та складається з маржі (спреду) - складова процентної ставки, що залишається незмінною протягом усього строку дії кредитного договору та індексу - змінної складової змінюваної процентної ставки. Індекс, що використовується у формулі визначення змінюваної процентної ставки, повинен відповідати таким вимогам частини 5 статті 1056-1 ЦК України [791].

Прикладом індексу для кредитів у іноземній валюті є: ставка LIBOR (англ. London Interbank Offered Rate) - середньозважена відсоткова ставка за міжбанківськими кредитами, що надаються банками один одноному, що розраховується у десяти різних валютах на певні строк [682]; ставка EURIBOR (European Interbank Offered Rate) - європейська міжбанківська ставка пропозиції за якою банки ЄС надають кредити один одному у євро на певні строки [681]; інші індикативні ставки за кредитами у різних іноземних валютах [861; 390].

У свою чергу для кредитів у гривні в якості індексу може застосовуватись ставка UIRD (Ukrainian Index of Retail Deposit Rates), яка розраховується компанією Thomson Reuters за методикою, розробленою спільно з НБУ. Зазначенний індекс оприлюднюється на офіційному сайті НБУ [734] та активно використовується українськими банками [736; 540].

На практиці як індекс змінюваної процентної ставки українські банки також використовують й індекси, які вони розраховують самостійно, на підставі аналізу процентних ставок за депозитами фізичних осіб, що розміщені у них на певний строк та у певній валюті [275].

Такого роду індекси банків є локальними та відповідно: а) вони базуються не на об'єктивних індикаторах фінансової сфери, які дають змогу визначити ринкову вартість кредитних ресурсів в Україні, а на індикаторах, що дають змогу лише визначити вартість коштів, залучених цима банками як строкові банківські вклади; б) значення індексу встановлюються не незалежною установою з визнаною діловою репутацією на ринку фінансових послуг, а самим банком.

З огляду на це можна дійти висновку, що застосування у формулі визначення розміру змінюваної процентної ставки локального індексу, який самостійно розраховується банком-кредитодавцем на підставі розрахунку вартості залучення банком грошових коштів або іноземної валюти, що відповідає валюті кредиту, не відповідає вимогам частини 5 статті 1056-1 ЦК України.

Зазначимо, що аналогічного висновку можна дійти і з точки зору цивільного законодавства Німеччини. Згідно з частини 7 § 492 НЦУ у разі застосування змінюваної ставки, яка ґрунтується на індексі або еталонній процентній ставці, діє тільки в тому випадку, коли індекс або еталонна процентна ставка є об'єктивними, однозначними, доступними та такими, що можуть бути перевірені кредитором та позичальником [845]. Зрозуміло, що в разі, якщо значення локального індексу встановлюється кредитодавцем, позичальник не має змоги перевірити його об'єктивність.

Можливість використання банками локальних індексів в значній мірі базується на тому, що якщо в пункті 4 частини 3 статті 9 Закону України «Про споживче кредитування» прямо зазначено, що такий індекс, повинен відповідати вимогам, встановленим ЦК України [611], то такі вимоги у статті 12 вказаного Закону відсутні.

На наш погляд, в цілях захисту прав та інтересів споживачів доцільно доповнити статтю 12 Закону України «Про споживче кредитування» частиною 9 наступного змісту:

«9. Якщо судом буде встановлено, що індекс, що використовується у формулі визначення змінюваної процентної не відповідає вимогам Цивільного кодексу України, проценти за споживчим кредитом повинні сплачуватись кредитодавцю у розмірі облікової ставки Національного банку України» [33, c.423].

Враховуючи, що чинна редакція частини 1 статті 1056-1 ЦК України допускає застосування фіксованої або змінюванної процентної ставки за кредитним договором. Виникає питання, чому закон не надає сторонам права встановити в договорі обидва типа процентних ставок. Наприклад, сторони могли би встановити, що протягом однієї частини строку кредитного договору застосовується фіксована процентна ставка, а протягом іншої частини змінювана процентна ставка або навпаки. На наш погляд, слід надати можливість сторонам вирішити це питання за домовленістю.

Вважаємо, що доцільно внести зміни до частини 1 статті 1056-1 ЦК України виклавши її з урахуванням вищевказаних пропозицій у наступній редакції:

«1. Процентна ставка за кредитом розраховується на річній основі до використаної суми кредиту. Процентна ставка за кредитом може бути фіксованою та/або змінюваною. Тип або типи процентної ставки визначаються кредитним договором. Сторони мають право встановити в кредитному договорі обидва типа процентної ставки, застосовуючи їх для різних частин строку кредитного договору» [33, с. 424].

В науці цивільного права проценти за кредитом поділяються на прості та складні. Як зауважують науковці, при застосуванні складних процентів (анатоцизм) доходи кредитора починають зростати в часі не прямо пропорційно, як при простих процентах, а в статичній залежності. Нараховуються, але не виплачуються складні проценти і приєднуються до суми основного боргу за кредитом (капіталізація), внаслідок чого фактично відбувається нарахування процентів на проценти. Постійне зростання вихідної суми для обчислення процентів у такий спосіб дає ефект прискорення нарощення процентного доходу. Принциповою особливістю нарахування складних процентів є виплата доходу разом з погашенням основного боргу. При цьому обов'язково передбачається наявність проміжних нарахувань протягом терміну кредиту. Саме на дати таких нарахувань відбувається наростання доходу кредитора за рахунок нарахування процентів. Співвідношення рівня прибутковості простих і складних відсотків показує безумовні переваги другого методу для кредитора і його явну збитковість для позичальника і навпаки [75].

Зазначимо, що якщо деякі нормативно-правові акти НБУ розглядають капіталізацію процентів як спосіб збільшення суми кредиту (п.1.10 гл. 1 розд. I) [504], то інші нормативно-правові акти НБУ її забороняють (п. 3.6 гл. 3 розд. I) [280]. Поряд з тим нарахування складних процентів законом належним чином не врегульовано. Згідно з нормами статті 1048 ЦК України, яка в субсидіарному порядку застосовується до кредитних договорів, проценти за кредитним договором нараховуються на суму отриманого кредиту. Аналогічний підхід демонструє і пункт «j» статті 3 Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р., який визначає позичкову ставку як відсоткову ставку, що застосовується на річній основі до використаної суми кредиту [216]. Зауважимо, що в багатьох країнах застосування «складних процентів» за грошовими зобов'язаннями у цивільних відносинах обмежується, однак як виняток воно дозволяється у відносинах за участю кредитних установ та у відносинах між суб'єктами підприємницької діяльності, наприклад § 248 НЦУ [845], частина 3 статті 314 ЦК Швейцарії [854], частина 5 статті 395, частина 2 статті 317.1 ЦК РФ [179], частина IV.F-1:104 Принципів ЄДП [145, с. 207-208]. Дозволяє капіталізацію процентів за кредитом і англійська правова доктрина [145, с. 207-208].

Невизначеність у законі норм, які б регулювали нарахування складних процентів або забороняли його, спонукає науковців до дискусії з цих питань, проте єдиного підходу не вироблено. Так, Є. О. Суханов вважає, що «нарахування складних процентів не можливе тому, що це не передбачено чинним законодавством, яке встановлює нарахування процентів на суму позики, а не нарахування процентів на суму неустойки чи процентів» [693, с. 17-18]. Інші науковці, навпаки, допускають застосування складних процентів [426, с. 107; 85, с. 167].

Загалом існування означеної проблеми в Україні зумовлено тим, що норми параграфа 2 глави 71 ЦК не визначають бази нарахування процентів за кредитним договором, як це передбачено в підпункті 14.1.26 пункту 1.14 статті 14 ПК України [470]. З огляду на це та з метою надання належного правового регулювання нарахування процентів у цивільному праві, пропонуємо доповнити статтю 1056.1 ЦК України частиною такого змісту:

«За кредитним договором за участю фізичної особи - споживача проценти нараховуються на суму заборгованості за кредитом, якщо інше не встановлено законом. За кредитним договором за участю учасника цивільних відносин, який є відмінним від споживача, проценти нараховуються на суму заборгованості за кредитом, якщо інше не встановлено законом або договором» [33, c.426; 20, с. 17; 45, с.53-54].

Акцентуємо, що запропоновані зміни до закону не розповсюджуються на проценти, що нараховуються на підставі частини 2 статті 625 ЦК України. Останні нараховуються на прострочену суму, складовою частиною якої можуть бути і несплачені проценти за кредитом. Відповідно з цим на суму таких процентів можуть нараховуватись проценти за частиною 2 статті 625 ЦК України.

Ще одним проблемним питанням щодо нарахування процентів за кредитним договором є так зване авансове нарахування та сплата процентів (п. 3.2.1) [506]. В інших країнах, зокрема, в банківському законодавстві Білорусі авансова сплата процентів за кредитом прямо заборонена законом (ст. 145 БК Білорусі [73]). Дана проблема вже привертала увагу окремих науковців. Наприклад, на думку О. І. Шаповалової, авансове нарахування процентів за кредитним договором не відповідає чинному законодавству [810, с.11]. На відміну від цього І. А. Безклубий вважає, що таке нарахування та сплата процентів можливі [85, с. 167]. Що ж до законодавства, то воно регулює це питання лише в окремих випадках. Наприклад, банківське законодавство забороняє авансову сплату процентів за кредитними договорами, згідно з якими банки залучають кошти на умовах субординованого боргу (п. 3.8 гл. 3 розд. I) [280].

Говорячи про практику застосування авансових процентів у країнах - членах ЄС, слід звернути увагу на підходи до цього явища у правовій доктрині Німеччини. У цій країні практика сплати авансових процентів (Zinvorauszahlung) є поширеним явищем, яке, як правило, використовується у разі встановлення в договорі нижчої, ніж звичайно, номінальної процентної ставки за кредитом з фіксованим періодом нарахування процентів [869]. До авансових процентів належить і «damnum» [261, с. 486]. Відповідно за цивільним правом Німеччини позичальник має право у випадку дострокового повернення кредиту зменшити суму кредиту, що підлягає поверненню на частку невикористаних авансових процентів. Якщо такою змогою він не скористався, він має право вимагати її повернення від кредитодвця в порядку § 812 НЦУ [130, с. 49]. Однак слід визнати, що така практика піддається в Німеччині обґрунтованій критиці [844].

На нашу думку, застосування авансової сплати процентів за кредитом є обтяжливим обов'язком для позичальника, який порушує баланс інтересів сторін за кредитним договором. Це зумовлено тим, що позичальник фактично отримує кредит не в повному розмірі, оскільки вимушений за рахунок суми кредиту одноразово сплачувати кредитодавцю всю суму нарахованих наперед процентів за кредитом. При цьому на відміну від європейських країн зі стійкою кредитно-фінансовою системою в Україні встановлення в кредитному договорі умови щодо сплати авансових процентів може не супроводжуватись установленням більш низьких процентних ставок порівняно з кредитними договорами, які передбачають звичайне нарахування процентів. Вважаємо, що проценти за кредитом повинні нараховуватись за час фактичного користування кредитом, та сплачуватись у строки, встановлені договором, за час, що фактично минув. Відповідно сплата процентів за кредитом наперед (повністю або частково) має бути заборонена законом.

У зв'язку з цим пропонуємо доповнити статтю 1056-1 ЦК України частиною такого змісту:

«Нарахування та сплата процентів за кредитним договором наперед (повністю або частково) забороняється. Інше може бути встановлено законом.» [33, с.428; 20, с. 14-18; 45, с. 52].

Питанням, яке не врегульовано законодавством України, - є застосування ануїтетних платежів за кредитним договором. Такі платежі можуть застосовуватись лише у разі встановлення сторонами у кредитному договорі фіксованої процентної ставки. Це зумовлено тим, що точно розрахувати суми процентів, які підлягають сплаті у складі ануїтетних платежів на момент укладення кредитного договору із змінюванною процентною ставкою, неможливо. Такі платежі протиставляються диференційованим або класичним платежам зі сплати процентів та погашення суми кредиту, за якими основна заборгованість виплачується рівними частинами, а проценти нараховуються на решту боргу.

На відміну від цього під ануїтетними платежами, як правило, розуміють періодичні платежі, які включають платіж за процентами, нарахованими на залишок основного боргу за кредитом, а також частину самого кредиту, що розраховуються таким чином, щоб усі періодичні платежі за кредитами з фіксованою процентною ставкою були однаковими на весь кредитний період. Прикладом цього є: а) загальні положення Стандартів надання, рефінансування та обслуговування іпотетечних житлових кредитів ДІУ [683]; б) розділ 2.2 Правил кредитування ПАТ «ОТП БАНК (гл. 2.2) [540].

Проценти за ануїтетними платежами, як і у випадку з диференційованими платежами, нараховуються і розраховуються однаково: на залишок боргу за кредитом. Однак на відміну від диференційованих платежів у ануїтетних платежах основний борг сплачується змінними частинами, підібраними таким чином, щоб загальна сума регулярного ануїтетного платежу (включаючи частину основного боргу і проценти) була однаковою та незмінною протягом дії кредитного договору. При цьому в складі ануїтетних платежів частка виплати основного боргу збільшується від місяця до місяця, а частка відсотків, навпаки, зменшується.

Прикладом, що характеризує методологію ануїтетних платежів, що наводиться у літературі, є нарахування таких платежів, наведе німецьким цивілістом Х. Вебером: S отримав від G позику у розмірі 150 000 євро під 7 % річних і зобов'язаний сплачувати щорічно кредитодавцю в рахунок погашення позики та сплати процентів 12 500 євро. Перший рік сплачена сума 12 500 євро складається з процентів - 7 % від 50 000 євро = 10 500 євро та сума в погашення боргу за позикою 2000 євро; другий рік процент, що підлягає сплаті, становить - 7 % від 148 000 євро = 103 600 євро, а сума на погашення боргу за позикою - 2140 євро [130, c.32].

Отже при рівних вихідних даних (сума кредиту, розмір процентної ставки, строк кредиту) при застосуванні ануїтетних платежів кредитодавцю буде сплачено більше процентів, ніж це було б при застосуванні диференційованих платежів. Зазначене є головним недоліком ануїтетних платежів для позичальника. Що ж до переваг ануїтетних платежів, то до останніх можна віднести: 1) для позичальника: а) відсутність у останнього потреби перед кожною сплатою процентів здійснювати їх розрахунок; б) можливість останнього отримати від кредитодавця більшу суму кредиту, оскільки при оцінці його кредитоспроможності кредитодавець бере до уваги, що фінансове навантаження на позичальника протягом всього строку кредитування є рівномірним (на відміну від цього при застосуванні диференційованих платежів пік навантаження на позичальника припав би на початковий період кредитування, коли він отримав би усю суму кредиту); 2) для кредитодавця: а) збільшення чисельності потенційно кредитоспроможних позичальників, що надає змогу кредитодавцю збільшити обсяги кредитування; б) можливість отримати більшу суму процентних платежів, ніж це можливо при застосуванні диференційованих платежів.

За відсутністю в цивільному законодавстві України положень щодо ануїтетних платежів, з огляду на поширення практики використання ануїтетних платежів у діяльності українських кредитодавців, яка базується на дії принципу свободи договору, такий стан правового регулювання цих платежів слід розглядати як недолік такого законодавства. На нашу думку, у Законі України «Про споживче кредитування» слід надати легальне визначення даного поняття.

Відповідно пропонуємо внести такі зміни до цього Закону:

а) частину1 статті 1 доповнити положенням такого змісту:

«Ануїтетні платіжі - регулярні рівні щомісячні або щоквартальні платежі, що складаються з сум, які спрямовуються на погашення боргу за сумою кредиту та суми процентів за кредитом, що розраховуються таким чином, що за умови належного виконання зобов'язання споживачем наприкінці строку кредитного договору заборгованість за таким договором за кредитом та процентами відсутня.»;

б) частину 1 пункту 10 статті 12 викласти її у такій редакції:

«10) порядок повернення кредиту та сплати процентів за користування споживчим кредитом, включно із кількістю платежів, їх розміром та періодичністю внесення, у вигляді графіка платежів (у разі кредитування у вигляді кредитування рахунку, кредитної лінії графік платежів може не надаватися, за винятком кредитів, які передбачають повернення кредиту та сплату процентів у вигляді ануїтетних платежів).» [33, c.430-431].

Говорячи про порядок сплати процентів за кредитом, не можна оминути й питання щодо валюти процентів. Зрозуміло, що проценти за кредитами у гривні мають сплачуватись в Україні у гривні. На відміну від цього, проценти за кредитами в іноземній валюті, згідно умов договору можуть сплачуватись на користь кредитодавця в іноземній валюті або у гривні (ч. 3 ст. 5 Закону України «Про валюту і валютні операції») [555].

Аналізуючи правове регулювання процентів за кредитом, слід зазначити, що Закон України «Про споживче кредитування» використовує не тільки поняття «процентна ставка за кредитом», а й поняття «реальна річна процентна ставка» та «загальна вартість кредиту для споживача на дату укладення договору про споживчий кредит» [611]. Під останньою розуміються загальні витрати за споживчим кредитом, виражені у процентах річних від загального розміру виданого кредиту; а під загальними витратами за споживчим кредитом - витрати споживача, включаючи проценти за користування кредитом, комісії та інші обов'язкові платежі за додаткові та супутні послуги кредитодавця та кредитного посередника (за наявності), для отримання, обслуговування і повернення кредиту. З огляду на це можна підтримати М. С. Муляр, яка обґрунтовано вказує на невідповідність даних норм закону (в частині не включення в реальну процентну ставку витрат на додаткові та супутні послуги, які надаються не кредитодавцем або кредитним посередником, а й третіми особами (наприклад, оцінювач, страховик) нормам статтей 3, 10, 19 Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р. [413, с. 233-234].

Характеризуючи відплатність кредитного договору, слід звернути увагу й на те, що в Україні при кредитуванні позичальників, окрім процентів, кредитодавці активно використовують непроцентні платежі: комісії та компенсації окремих витрат, які поніс банк у зв'язку з укладенням та виконанням кредитного договору. Як указує А. В. Турбанов, у банківському співтоваристві давно склалася практика «розбивати» ефективну (реальну) відсоткову ставку за споживчим кредитом на дві, а то й більше складові. (проценти, одноразова плата за розгляд заявки на видачу кредиту, комісія за видачу кредиту, комісія за відкриття позичкового рахунку, щомісячна комісія за ведення банківського поточного або позичкового рахунку та ін.) [728]. На аналогічну ситуацію, що склалася на ринку банківського кредитування в Україні, вказував Ю. Павлишинець [464].

Зазначені платежі можуть мати різну правову природу. О. М. Іванов розглядає комісії, як частину ціни кредиту [270]. На відміну від цього Л. О. Новосьолова вказує, що комісійні платежі за своєю природою є платою за послуги, а не платою за користування грошовими коштами [426, с. 114]. На думку Л. Г. Єфімової, у законодавстві немає заборони на використання інших форм оплати послуг банків щодо кредитування позичальника, окрім процентів [76, с. 95]. В. П. Янишен допускає можливість встановлення у кредитному договорі комісійної винагороди за одержання кредиту [789]. Схожної позиції дотримується і Е. О. Боннер [106]. На відміну від цього В. Я. Погребняк вважає практику стягнення комісії за надання кредиту необґрунтованою [472, с. 122].

Загалом можна констатувати, що значна частина науковців схиляється до можливості встановлення комісій, компенсацій у кредитному договорі виходячи з принципу свободи договору (статті 3, 627 ЦК України), але, як правило, не аналізує питання, за що саме мають сплачуватись такі комісії, компенсації. На нашу думку, встановлення кредитодавцем комісій, компенсацій у кредитному договорі, по-перше, має за мету заниження розміру процентної ставки та використання цієї «переваги» в рекламних цілях при просуванні кредитного продукту на кредитному ринку; по-друге, перекладення на позичальника витрат, які несе банк при виконанні приписів публічно-правових норм; по-трете, компенсацію можливих витрат за кредитом, які не відшкодовуються процентами.

Масове застосування комісій на практиці не залишилось поза увагою законодавця. Наприклад, Закон України «Про споживче кредитування», визначаючи поняття «загальні витрати за споживчим кредитом», також передбачає можливість сплати споживачем комісій за додаткові та супутні послуги кредитодавця та кредитного посередника, за їх наявності (п. 4 ч. 1 ст. 1) [611]. Пункти 7.1-7.4 Правила розрахунку банками України загальної вартості кредиту для споживача та реальної річної процентної ставки за договором про споживчий кредит, затверджені постановою Правління НБУ від 08 червня 2017 р. № 49 [543] теж передбачають можливість сплати комісій: а) комісії за ведення рахунку; б) комісії за касово-розрахункове обслуговування; в) комісії за надання кредиту; г) комісії за інші послуги банку.

З наведеного переліку викликає питання комісії «а» та «в». Цілком обґрунтовано можна припустити, що йдеться про ведення банками так званого позичкового рахунку, який останні введуть на вимогу чинних правил бухгалтерського обліку. Яка саме додаткова або супутня послуга надається банком при видачі кредиту, що є підставою для сплати комісії «в» взагалі не зрозуміло. На практиці прикладом таких комісій є: комісійна винагорода за обслуговування кредитної заборгованості за кредитом, наданим позичальнику (пп. 1.1 п. 1 розд. 2) [253].

Традиційна суперечливість нормативно-правових актів у цьому питанні веде до суперечливої практики застосування комісій. Прикладом цього є постанова ВСУ від 16 листопада 2016 р. у справі № 6-1746цс16, якою були визнанні недійсними положення кредитного договору щодо сплати комісії за обслуговування кредиту [530]. Ухвала з аналогічної справи була винесено ВССУ 20 лютого 2017 р. у справі № 756/5522/15-ц [752]. З огляду на вказане, судом можуть бути визнанні недійсними будь-які комісії кредитодавців, які сплачуються за дії кредитодавця, що належать до предмета кредитного договору або виконуються кредитодавцями на вимогу публічно-правових норм.

Зауважимо, що аналогічна практика є й у європейських країнах (наприклад, у Німеччині). Згідно німецького цивільного законодавства норм може бути визнана недійсною умова про сплату непроцентної винагороди за кредитом у таких випадках: банк стягує плату за дію, що не є самостійною послугою; банк, надаючи послугу, виконує обов'язок, установлений законом; банк здійснює виконання дії не в інтересах клієнта, а у власних інтересах… [357]. Значно більш ліберальний підхід у цьому питанні демонструє частина 1 статті 819 ЦК РФ, згідно якої позичальник зобов'язується сплатити не тільки проценти, а також передбачені кредитним договором інші платежі, у тому числі пов'язані з наданням кредиту [431] та частина 1 статті 69 ЗБП Польщі, яка також передбачає сплату процентів та комісій за кредитним договором [862].

Таким чином, можна дійти висновку, що хоча норми параграфа 2 глави 71 ЦК України не передбачають застосування непроцентних платежів у кредитних відносинах, але вони й імперативно і не забороняють його. З приводу ж посилань на законність їх застосування на підставі принципу свободи договору слід зазначити таке. Умови кредитних договорів в українських банках, як правило, стандартизовано. Оскільки комісії за кредитними договорами як правило встановлюються загальними умовами, не можна казати про узгодження таких умов сторонами кредитного договору в індивідуальному порядку.

Таким чином безконтрольне поширення комісій та інших непроцентних платежів у кредитних відносинах істотно зачіпає права та інтереси позичальників, веде до дисбалансу прав та обов'язків сторін кредитного договору. На нашу думку, в законі як загальне правило доцільно встановити заборону застосування непроцентних платежів за дії кредитодавця, які належать безпосередньо до предмету кредитного договору або виконуються кредитодавцем на вимогу публічно-правових норм. Водночас інше може бути встановлено законом, який, регулюючи кредитні відносини, може надавати сторонам кредитного договору право на встановлення певних комісій та/або компенсацій (ч. 1 ст. 2) [440]. Зазначене характерне насамперед для кредитів овердрафт та консорціумних (синдикованих) кредитів.

У зв'язку з вказаним пропонуємо доповнити частину1 статті 1054 ЦК України таким положенням:

«Встановлення в кредитному договорі обов'язку позичальника сплачувати будь-які непроцентні платежі кредитодавцю (комісії, компенсації тощо), що є відмінними від процентів за кредитом, не допускається. Інше може бути встановлено законом. Зазначене обмеження не поширюється на винагороду за надання кредитодавцем додаткових або супутніх послуг, пов'язаних з наданням кредиту позичальнику, а також комісій та/або компенсацій, що встановлюються за кредитами, які надаються кредитодавцем шляхом кредитування рахунку позичальника, за відновлювальними кредитними лініями, та консорціумними кредитами.» [33, c. 438-439; 52, с. 76].

Говорячи про сплату непроцентних платежів не можна оминути й питання щодо валюти таких платежів. Зрозуміло, що за кредитами у гривні вони мають сплачуватись в Україні у гривні. На відміну від процентів, що сплачуються за кредитами в іноземній валюті, непроцентні платежі за такими кредитами можуть сплачуватись лише у гривні (ч. 3 ст. 5 Закону України «Про валюту і валютні операції») [555].

Говорячи про комісії, слід звернути увагу на існуючу в кредитній діяльності кредитодавців практику застосування кредитодавцями «прихованих» комісій, які покладаються на позичальників через завищений розмір винагороди, які отримують треті особи, котрі надають позичальнику додаткові послуги (примірний перелік, який наведено у статті 20 Закону України «Про споживче кредитування»), з подальшим їх перерозподілом між кредитодавцем та третіми особами. Передусім йдеться про послуги страховиків. З банківської практики відомо, що банки працюють не з усіма страховими компаніями, а лише з тими з них, які пройшли так звану «акредитацію» у банку та уклали з банком договір про співробітництво. Однією з умов якого, як правило, є обов'язок сплати страховиком банку винагороди за співробітництво у вигляді певного проценту від страхових премій, отриманих страховиком від позичальників банку, яким він надав страхові послуги. Як не дивно, саме така форма співробітництва банків і страховиків розглядається окремими українськими економістами як одна з переваг «альянсу» таких фінансових установ [766, с. 41]. Однак зрозуміло, що для того, щоб страховик добровільно віддав частину свого доходу банку, він завищуватиме розмір своєї винагороди за договором страхування та перекладатиме свої витрати на позичальників банку. Зазначене явище характерно як для України [545], так й для інших країн колишнього СРСР [631; 698].

Однак, незважаючи на завищену винагороду страховика, у позичальника, як правило, немає виходу, оскільки згідно зі статті 20 Закону України «Про споживче кредитування» споживач має право укласти договір про надання додаткових чи супутніх послуг з обраною ним третьою особою, включеною до переліку тих, які відповідають вимогам кредитодавця. І лише, якщо визначений кредитодавцем перелік такіх осіб включає менше трьох осіб для кожного виду послуг, споживач має право самостійно обрати особу, яка може надавати споживачам відповідні додаткові чи супутні послуги [611]. Однак, така ситуація для українського банківського ринку є майже фантастичною.

На практиці банки визначають переліки таких третіх осіб (зокрема, страховиків) у потрібній кількості, а останні, як правило, встановлюють за домовленістю з банком майже ідентичні за розміром страхові премії. Само по собі завищення вартості страхових послуг в умовах існування обов'язкового та добровільного страхування багатьох ризиків при кредитуванні [649] об'єктивно веде до подорожчання кредиту для позичальника. Зазначимо, що така ситуація характерна не тільки для споживчого кредиту, а й у цілому для банківського кредитування [52, с. 74-78].

На нашу думку, спробувати виправити ситуацію можна, доповнивши Закони України «Про банки і банківську діяльність» та «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» нормами такого змісту:

«Нікчемною є умова договору, укладеного кредитодавцем з особою, яка надає супутні чи додаткові послуги кредитоотримувачу та включена до списку кредитодавця тих, які відповідають вимогам кредитодавця (за його наявності) щодо розподілу між такою особою та кредитодавцем у будь-якій формі грошової винагороди, отриманої такою особою від кредитоотримувача.» [33, c. 440; 52, с. 76].

На жаль, слід визнати, що повністю виключити завдяки запропонованому «приховані комісії» не можливо, оскільки банки та треті особи (наприклад, страховики) можуть будувати власні відносини на формально ринкових засадах, які також можуть вести до перерозподілу доходів між ними. Наприклад, Правила акредитації страховиків можуть встановлювати вимоги щодо розміщення останніми у банку значних за сумою депозитних вкладів та підтримання за поточним рахунком страховика у банку значного незнижуваного залишку коштів [484]. На поширенні таких вимог банків до страховиків вказували і українські науковці [711, с. 332] Зазначені вклади та не знижувальні залишки коштів на поточному рахунку страховика можуть розміщуватись за неринковими процентними ставками, що автоматично надає банку дешевші кредитні ресурси. Зрозуміло, що певна втрата страховиком процентних доходів може об'єктивно вести до підвищенних страхових тарифів.

Аналогічна ситуація може існувати й з виконанням банками функцій страхового посередника або оренди страховиком приміщень банку для укладення страхових договорів.

Спробувати мінімізувати можливість здійснення прихованого перерозподілу доходів між кредитодавцями та вказаними третіми особами можна шляхом віднесення осіб, які надають позичальнику додаткові послуги, якщо такі включені до переліку, визначеного кредитодавцем (за наявності такого переліку) до переліку пов'язаних з кредитодавцем осіб. Відповідно до банківського законодавства правочини банків з останніми не можуть передбачати умови, що не є поточними ринковими умовами, а наслідком недотримання цього є визнання їх недійсними з моменту вчинення.

Отже, для вирішення даного питання слід доповнити абзац перший статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» пунктом 10 такого змісту:

«особи, які при укладенні банком кредитного договору надають клієнтам банку додаткові чи супутні послуги, якщо вони включені банком до переліку тих, які відповідають вимогам банку (за наявності такого переліку).».

Для застосування аналогічного підходу у відносинах за участю з небанківськими фінансовими установами слід внести зміни Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»:

а) пункт 28 частини 1 статті 1 доповнити його реченням такого змісту:

«особи, які надають клієнтам фінансової установи додаткові чи супутні послуги, якщо такі особи включені фінансовою установою до переліку осіб, які відповідають вимогам фінансової установи (за наявності такого переліку).»;

б) доповнити Закон статтею такого змісту:

«Правочини з пов'язаними з фінансовою установою особами

Правочини, що вчиняються фінансовою установою з пов'язаними з фінансовою установою особами, не можуть містити умови, що не є поточними ринковими умовами. Поточними ринковими умовами не вважаються, зокрема, умови щодо оплати послуг пов'язаної з фінансовою установою особи за цінами вищими, ніж ринкові. Правочини, вчинені фінансовою установою з пов'язаними особами на умовах, що не є поточними ринковими умовами, визнаються судом недійсними з моменту їх вчинення за позовом органів, що здійснюють державне регулювання відповідних ринків фінансових послуг.» [33, c. 441-442; 52, с. 77].

Одним з основних обов'язків позичальника за кредитним договором є повернення кредиту (ст. 1054 ЦК України) [791]. Оскільки строк, на який надається кредит, є істотною умовою кредитного договору, повернення кредиту має бути здійснено позичальником у строк, установлений кредитним договором. Залежно від умов кредитного договору повернення кредиту може здійснюватись, зокрема, однією сумою, частинами кредиту згідно з графіком його повернення (наприклад, щомісячне погашення кредиту рівними частинами), у складі ануїтетних платежів тощо. Кредит «овердрафт» повертається кредитодавцю при надходженні коштів на рахунок позичальника з встановленою договором періодичністю. Наприклад, овердрафту з обнулінням періодично на певну дату (наприклад, кожного місяця, кварталу), а у у випадку безперервного овердрафту зі спливом строку його ліміту [811, с. 47-50].

Повернення кредиту за загальним правилом має відбуватись у валюті кредиту. Відповідно з цим кредит отриманий в певній іноземній валюті підлягає поверненню у валюті кредиту. Таким чином в законодавстві України відсутнє право субституції (від лат. substituo - надаю взамін), - права боржника без згоди кредитора замінити іноземну валюту, в якій має здійснюватись платіж, національною валютою, яке притаманно праву багатьх європейських країн (наприклад, ч. 2 ст. 84 ЦК Швейцарії [854], § 244 НЦУ [845]). Однак таке право може бути надано позичальнику договором.

Поряд з тим не можемо підтримати науковців, які пропонують встановити в законодавстві право субституції як особливу пільгу боржника, що полягає в можливості виплатити борг в іноземній валюті, у валюті країни платежу за відсутності застереження про неможливість такої заміни [455]. Зрозуміло, що за таких умов кредитодавці будуть вимушені самостійно займатись конвертацією гривні у валюту кредиту, яка в Україні не є вільною від публічно-правових обмежень, неминучим наслідком чого буде недотримання банками лімітів відкритої валютної позиції. Останнє, у свою чергу, буде підставою для застосування проти них публічно-правових заходів впливу з боку НБУ.

За загальним правилом, у силу дії принципу номіналізму повернення кредиту, отриманого позичальником, відбувається у розмірі, що не залежить від зміни купівельної спроможності грошей. Як пише Л. О. Новосьолова, «обсяг зобов'язань боржника заздалегідь відомий і, за загальним правилом, є незмінним. …фактична зміна купівельної спроможності грошей у більшості випадків не береться до уваги для цілей виконання грошового зобов'язання. Кредитор зобов'язаний прийняти платіж у грошових знаках, що є законним платіжним засобом до моменту платежу, у кількості, що дорівнює номінальній сумі боргу» [426, с. 33]. На думку Л. А. Лунца, зазначений принцип полягає в тому, що, «незважаючи на можливі в майбутньому зміни в грошовій одиниці, в якій обрахована сума грошового зобов'язання, номінальна сума цього зобов'язання залишається незмінною» [372, с. 54].

В судовій практиці принцип номіналізму був уперше застосований у Англії у 1604 році у справі Gilbert v. Brett [852]. Що ж до науки, то в неї цей принцип уперше знайшов своє обгрунування у науковому дослідженні німецького економіста Г. Ф. Кнапа (1842-1926 рр.) «Державна теорія грошей» (1905 р.) [866]. На цей час зазначений принцип зафіксований у статті 1895 ЦК Франції стосовно договору позики, однак правова доктрина поширила його дію й на інші правочини [182, с. 294-295]. У цивільному законодавстві Німеччини, Швейцарії, США принцип номіналізму на цей час прямо не зафіксований, однак він прийнятий у правовій доктрині.

Як вказує Т. О. Жагорнікова, сучасне цивільне право стоїть на позиції того, що зміна цінності грошей ігнорується правом і до спірних відносин застосовується принцип номіналізму [249, с. 76]. Відповідно можна казати, що принцип номіналізму спрямований не на захист купівельної спроможності грошей, а на захист їх здатності виконувати функцію платіжного засобу.

Цивільне законодавство України в окремих випадках робить відступ від принципу номіналізму. Наприклад, це має місце щодо деяких видів грошових зобов'язань (у тому числі договірних) за участю фізичних осіб. Прикладом чого є частина1 статті 535 ЦК України [791]. Однак в умовах фактичної незмінюваності неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (17 грн) протягом десятиліть, цей механізм фактично не працює. Тому слід підтримати О. П. Подцерковного, який вважає, що таке збільшення слід було б співвідносити з більш динамічною категорією (мінімальна заробітна плата, прожитковий мінімум) [477, с. 68].

Можливий відступ від принципу номіналізму передбачений законом для іпотечних кредитів. Зазначене зумовлено тим, що такі кредити, як правило, є довгостроковими. Норми статті 2 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» дозволяють сторонам договору про іпотечний борг зазначити в договорі інфляційне застереження [590]. Аналогічні умови містяться у статтях 50, 51 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю». Згідно норм вказаного Закону інфляційним застереженням є обумовлений сторонами договору спосіб збереження реальної вартості грошових вимог та доходів кредитодавця. Таке застереження має забезпечувати індексацію [28, c. 397-398] платежів за договором про іпотечний борг при сплаті основного зобов'язання. У ньому для обліку зобов'язань боржників за договорами про іпотечний борг можуть використовуватися індексуючі умовні розрахункові одиниці або інші механізми, застосування яких не заборонено цим Законом [615]. Прикладом такої індексуючої умовної розрахункової одиниці є «одін» - індексуюча умовна розрахункова одиниця, встановлена статтею 1 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про проведення експерименту в житловому будівництві на базі холдингової компанії «Київміськбуд» [564].