Общие положения института защиты Отечества

П. 7 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» установлены правоограничения (запреты), обусловленные особенностями военной службы как федеральной государственной службы особого вида.

Вопросы ограничения прав государственных служащих довольно подробно освещены в литературе такими учеными как, Д.Н. Бахрах, А.Ф. Ноздрачев, Ю.Н. Старилов и др.

Д.Н. Бахрах называет запреты общеслужебными ограничениями и относит их к обязанностям, запрещающим совершать определенную деятельность, т.е. осуществляемым путем бездействия См.: Бахрах Д.Н. Административное право. -- М., 1996. -- С.127..

А.Ф. Ноздрачев отмечает, что запреты носят абсолютный характер, и они не связаны непосредственно с исполнением государственным служащим официальных обязанностей. В то же время если запреты нарушаются в процессе служебной деятельности, то это обстоятельство отягчает ответственность государственного служащего См.: Комментарий к Федеральному закону “Об основах государственной службы Российской Федерации, Отв. ред. Л.А.Окуньков. -- М, 1998. -- С.71..

Как справедливо отмечает А.Ф. Ноздрачев, установленные правоограничения в отношении государственным служащих можно рассматривать применительно к военнослужащим в двух основных аспектах:

1) несовместимость исполнения военной службы с другими видами деятельности;

2) обеспечение дисциплинарного режима на военной службе См.: Ноздрачев А.Ф. Государственная служба: Учебник для подготовки государственных служащих. -- М., 1999. -- С.233 -- 234..

Не соблюдение военнослужащим указанных ограничений может служить основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности; досрочного увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному п. «б» ч. 2 ст. 49 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» (за невыполнение им условий контракта), а при наличии состава преступления - для привлечения к уголовной ответственности.

А.В. Кудашкин систематизирует запреты и ограничения, действующие в отношении военнослужащих, по четырем направлениям: а) в политической сфере; б) в экономической сфере; в) ограничения свободы слова и печати; г) в связи с особым характером военной службы См.: Кудашкин А.В. Указ. соч. С.183.

В целях соблюдения военнослужащими политической нейтральности и ограждения их от влияния политических партий ст. 18 Федерального закона «Об обороне» запрещается ведение любой политической агитации, в том числе предвыборной, на территориях воинских частей, соединений и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации См.: Федеральный закон от 31 мая 1996 г. N 61-ФЗ «Об обороне» (с изменениями от 30 декабря 1999 г., 30 июня, 11 ноября 2003 г.). ГАРАНТ - справочная правовая система. 2004 г.. Ст. 45 Федерального закона «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» запрещает проводить предвыборную агитацию, распространять любые агитационные предвыборные материалы воинским частям, военным учреждениям и организациям См.: Федеральный закон «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» от 20 декабря 2002 г. М. 2003г..

Военнослужащие в Российской Федерации не ограничены как в активном, так и пассивном избирательном праве. Согласно ст. 9 Федерального закона «О статусе военнослужащих» военнослужащие имеют право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления. Однако установленный Федеральным законом «О статусе военнослужащих» запрет военнослужащему заниматься другой оплачиваемой деятельностью означает одновременно и запрет быть депутатом законодательного (представительного) органа Российской Федерации, законодательных (представительных) органов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления.

Аналогичным образом решается данная проблема за рубежом. Основной закон ФРГ обеспечивает права военнослужащих на членство в партии, приверженной демократии. Военнослужащим ФРГ также не запрещено участвовать в парламентских выборах. Однако при этом они должны временно уволиться с военной службы См.: Диль М., Геншель Д. Принцип взаимной ответственности // НВО. -- 2000. -- № 40.. В ходе исполнения военной службы военнослужащие США также имеют возможность участвовать в политической деятельности, но с некоторыми ограничениями. В большинстве случаев военнослужащим США запрещается становиться кандидатом на выборную должность или непосредственно участвовать в выборной кампании какого-то одного кандидата См.: Коровников А.В. Указ. соч. -- С.185..

Военнослужащие Российской Федерации могут состоять в общественных объединениях, не преследующих политические цели, и участвовать в их деятельности, не находясь при исполнении обязанностей военной службы (п. 2 ст. 9 Федерального закона «О статусе военнослужащих»); военнослужащие не вправе использовать служебное положение в интересах политических партий и общественных, в том числе религиозных, объединений, а также для пропаганды отношения к ним (абз. 9 п. 7 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих»). Военнослужащие обязаны руководствоваться исключительно законодательством, и не связаны при исполнении обязанностей военной службы решениями политических партий, движений и иных общественных объединений.

Наиболее подробно законодательством Российской Федерации регламентировано ограничение военнослужащих в экономических правах. Ограничение в указанной сфере имеет двоякий характер. С одной стороны оно направлено на ограничение военнослужащих заниматься определенной деятельностью, а с другой - ограничивает военнослужащего в возможности пользоваться некоторыми имущественными благами в связи с исполнением военной службы.

Свобода занятий, деятельности есть одно из существенных прав человека, ею определяется его призвание и избрание им наиболее подходящего способа к обеспечению его существования и к удовлетворению его потребностей. Ограничение этой свободы влечет существенное нарушение частных интересов любого лица, что может быть оправдано только наличием более важного интереса в публичной сфере, который стоит выше частного интереса. Таким интересом являются интересы государства в сфере безопасности и обороны.

Следовательно, ограничения военнослужащих в экономической сфере вытекает из сущности военной службы как службы государственной. Лицо, состоящее на государственной службе, должно посвящать исполнению служебных обязанностей как можно большее количество своих сил и энергии. Таким образом, служба должна обеспечить ему средства к существованию, а побочные занятия не должны являться для него исключительным источником удовлетворения его насущных потребностей.

Однако служба, как правило, в большинстве случаев не может создать материального благосостояния военнослужащему и его семье и тем самым обеспечить его будущее. Следовательно, неизбежно возникает вопрос о праве военнослужащих на побочную деятельность. Вопрос заключается в том, в каких формах такая деятельность возможна, чтобы не нарушать интересы военной службы. Указанные ограничения видоизменяются в разных государствах в зависимости от экономических условий жизни и от особых условий военной службы. Однако, как справедливо отмечает А.М. Добровольский, «...ограничения должны быть установлены с крайней осторожностью; они не должны нарушать резко частных интересов служащих и создавать новые тягости для лиц, отбывающих воинскую повинность» См. там же. -- С.43..

Мониторинг социально-экономического и правового положения военнослужащих, проведенный журналом «Право в Вооруженных Силах» в 2003 году позволяет оценить уровень удовлетворенности офицеров основными видами материального обеспечения См.: А.В. Кудашкин, К.В. Фатеев, С.С. Харитонов «Мониторинг социально-экономического и правового положения военнослужащих свидетельствует о кризисе военной службы» // Право в Вооруженных Силах. - 2003. - № 8. - С.22.:

51,6% опрошенных показали, что совсем не удовлетворены своим денежным довольствием, 43% заявили, что скорее неудовлетворенны, чем удовлетворены. При этом среднедушевой доход на одного члена семьи в офицерских семьях составляет от 2182 до 2504 рублей. При условии, что на оплату жилья уходит в среднем 25,2% семейного бюджета, среднедушевой доход в семье военнослужащего ниже прожиточного минимума по стране.

Оценивая удовлетворенность продовольственным обеспечением, 90,3% опрошенных офицеров заявили, что они совсем не удовлетворены данным видом обеспечения Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. N 186-ФЗ "О федеральном бюджете на 2004 год" действие абзаца четвертого пункта 1 статьи 14 Федерального закона «О статусе военнослужащих» приостановлено с 1 января по 31 декабря 2004 г. в части размера выплаты денежной компенсации взамен продовольственного пайка. Статьей 102, указанного закона так же установлено, что в 2004 году выплата военнослужащим компенсации взамен продовольственного пайка денежной продовольственной компенсации осуществляется в размере 20 рублей в сутки. Таким образом, размер данной выплаты не увеличивался с 2000 года, несмотря на то, что величина прожиточного минимума по Российской Федерации для трудоспособного населения выросла с 1232 рублей в первом квартале 2000 года, до 2318 рублей в третьем квартале 2003 года. Еще более мрачно обстоят дела если сопоставить некоторые выплаты военнослужащим с минимальным размеров оплаты труда (МРОТ). Внесенными изменениями в ФЗ «О статусе военнослужащих» в августе 2000 г. некоторые выплаты соответствующие ранее МРОТ, были установлены в размере 100 рублей. Уже тогда МРОТ составлял 132 рубля, а с 1 октября 2003 года он равен уже 600 рублям. Однако никакой индексации данных выплат до настоящего времени не произведено..

32,2% опрошенных военнослужащих совсем не удовлетворены, а 48,8% скорее не удовлетворены, чем удовлетворены своим медицинским обеспечением.

12,9% считают, что они совсем не обеспечены, а 49,5% скорее не обеспечены, чем обеспечены вещевым имуществом.

Ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» устанавливает запрет военнослужащим заниматься другой оплачиваемой деятельностью, как служебной, так и трудовой, т.е. они не вправе совмещать военную службу с работой на предприятиях, в учреждениях и организациях в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ, в том числе по трудовым договорам (контрактам), а также по гражданско-правовым договорам. Запрет совместительства является юридическим выражением требования о том, что военнослужащий обязан посвящать все свое служебное время исполнению обязанностей военной службы. Поскольку состояние на военной службе определяется моментами поступления на военную службу и увольнения с нее, т.е. является непрерывным, запрет на работу распространяется и на внеслужебное время.

В то же время Закон разрешает военнослужащим заниматься научной, преподавательской и творческой деятельностью. Разрешение на такую деятельность вытекает из ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Единственным условием, предусмотренным Законом, для осуществления вышеуказанных видов деятельности военнослужащим является то, что она не должна препятствовать исполнению обязанностей военной службы.

Нормативного определения научной и иной творческой деятельности не существует. Однако на практике под ней часто понимается подготовка и опубликование научных монографий, трудов, статей, обзоров; проведение научных исследований (экспериментов, наблюдений, опытов и т.п.) и создание разработок; участие в научных конференциях, симпозиумах, «круглых столах», научно-практических семинарах и т.п.; участие в работе творческих коллективов по анализу различных проблем и разработке рекомендаций и т.д. См.: Комментарий ст. 11 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации». ГАРАНТ - справочная правовая система. 2004 г.

Исходя из ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, предусматривающей свободу научного творчества, следует считать, что для занятий научной деятельностью не требуется официального статуса научного работника. Каждый военнослужащий независимо от ученых степеней и званий имеет право заниматься научной деятельностью на возмездной основе, сотрудничая при этом с любыми организациями, которые проводят научные работы.

Данный запрет не в полной мере соответствует установившейся мировой практике в этих вопросах. С учетом современного социально-экономического развития Российской Федерации и невозможности в современных условиях полностью удовлетворить материальные потребности военнослужащих можно утверждать, что российским законодательством установлено чрезмерное ограничение военнослужащих на право заниматься побочной деятельностью. Автор полностью согласен с А.Е. Кудашкиным, который считает, что законодатель пошел по более легкому пути, наложив запрет на побочную деятельность военнослужащих, тогда как следовало бы создать систему правовых норм, ограничивающую военнослужащих в возможности использовать служебное положение для участия в деятельности, кроме военной службы, приносящей доходы, а также запрещающую такую деятельность в случае, если она мешает исполнению обязанностей военной службы См.: Кудашкин А.Е. Указ соч. С..

Еще в 1913 году А.М. Добровольский указывал на следующие рамки ограничения экономической свободы военнослужащих, с которыми можно согласиться и сегодня. Занятие торговлей и промыслами должно, во-первых, быть поставлено в такие условия, чтобы оно не отвлекало их от служебных обязанностей; во-вторых, не являться источником столкновений военнослужащих с лицами частными и властями (содержание питейных заведений, трактиров и т.п.); в-третьих, не являться источником злоупотреблений по службе; в-четвертых, не являться не совместимым с достоинством воинского звания См.: Добровольский А.М. Правовое положение военнослужащих в области публичного права. -- С.42..

По мнению автора, законодатель должен смягчить норму, запрещающую военнослужащему заниматься предпринимательской деятельностью, расширив перечень способов и возможностей военнослужащих иметь дополнительный заработок.

Кроме указанных ограничений Закон в связи с особым характером военной службы устанавливает ограничения в пользовании определенными материальными благами, например, запрещает получать в какой бы то ни было форме за это вознаграждение и льготы (деньги, подарки, бесплатное предоставление услуг или по льготным тарифам и т.д.). Военнослужащим запрещается получать гонорары за выступления (лекции и пр.) в порядке осуществления служебной деятельности, хотя бы такого рода выступления и имели научный, педагогический или иной творческий характер. В противном случае это означало бы совместительство, что не допускается по Закону.

Федеральный закон «О статусе военнослужащих» устанавливает некоторые запреты в связи с особым характером военной службы, например, запрет на участие в забастовках. Участие военнослужащих в забастовках, а равно иное прекращение исполнения обязанностей военной службы как средство урегулирования вопросов, связанных с прохождением военной службы, запрещаются (п. 3.ст. 7). Запрет на участие военнослужащих в забастовках проистекает из сущности военной службы как федеральной государственной службы особого вида. Таким образом, законодатель подчеркнул непрерывность состояния на военной службе в пределах сроков, установленных Законом, а также неприемлемость использования данной формы защиты своих прав при исполнении военной службы. Данный запрет не противоречит нормам международного права и соответствует сложившейся в зарубежных государствах с развитой системой демократии практике ограничения прав военнослужащих на участие в забастовках См., например: Коровников А.В. Указ. соч. -- С.185.. В то же время законодательством предусмотрены иные формы защиты нарушенных прав военнослужащих: подача специальной (в порядке, установленном гл. 5 ДУ ВС РФ) и общей жалобы, а также обжалование действий и решений органов военного управления и воинских должностных лиц в органы военной прокуратуры и в суд в порядке, установленном Законом «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» См.: Закон РФ от 27 апреля 1993 г. N 4866-1 «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (с изменениями от 14 декабря 1995 г.). ГАРАНТ - справочная правовая система. 2004г..

Кроме прямых запретов законодательными актами предусмотрены ограничения военнослужащих в некоторых правах и свободах личности. Например:

выезд военнослужащих за пределы гарнизонов, на территориях которых они проходят военную службу, осуществляется в порядке, определяемом общевоинскими уставами Вооруженных Сил РФ, а за пределы Российской Федерации - в порядке, установленном законодательством. Уставом Внутренней службы ВС РФ установлено, что выезд военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, за пределы гарнизонов, на территории которых они проходят военную службу, осуществляется с разрешения командира воинской части. Федеральными законом «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» См.: Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (с изменениями от 18 июля 1998 г., 24 июня 1999 г., 10 января, 30 июня 2003 г.). ГАРАНТ - справочная правовая система. 2004г. (ст. 19) установлено, что военнослужащие выезжают за пределы РФ при наличии разрешения командования, оформленного в порядке, установленном Правительством Российской Федерации См.: Постановление Правительства РФ «О порядке оформления разрешений на выезд из Российской Федерации военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, а также федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба», от 19 декабря 1997 г. N 1598. ГАРАНТ - справочная правовая система. 2004г..

Кроме того, в отношении военнослужащих действует еще ряд ограничений:

-в случае служебной необходимости отдельные мероприятия в соответствии с перечнем, утверждаемым руководителями федеральных органов исполнительной власти, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба, проводятся без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени;

-обучение военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в гражданских образовательных учреждениях профессионального образования возможно только по очно-заочной (вечерней) или заочной форме обучения, а для военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, - запрещено.

Таким образом, военнослужащие представляют собой социальную группу, состоящую из индивидуальных субъектов права, осуществляющих определенные социально необходимые функции и выполняющих задачи в учрежденных и действующих государственных органах и организациях, в которых законом предусмотрена военная служба.

Понятие «военнослужащий» по действующему законодательству характеризуется следующими признаками:

-во-первых, военнослужащий - это физическое лицо, гражданин Российской Федерации не моложе 18 лет, призванный на военную службу или поступивший на военную службу в добровольном порядке, т.е. по контракту. Гражданин, зачисленный на военную службу, становится стороной военно-служебного правоотношения;

-во-вторых, военнослужащий должен отвечать требованиям законодательства о военной службе;

-в-третьих, военнослужащему присваивается в установленном порядке воинское звание;

-в-четвертых, военнослужащий выполняет функции в составе государственных органов и организаций, в которых Законом предусмотрена военная служба, на воинской должности;

-в-пятых, военнослужащие принимают Военную присягу на верность государству - Российской Федерации.

Основным условием, определяющим понятие военнослужащего, является поступление гражданина (лица) на военную службу и, как следствие, зачисление его в состав органа, учреждения или организации, в которых законом предусмотрена военная служба, на определенную воинскую должность, а также прохождение военной службы в воинском звании.

Правовой статус военнослужащего как специфического субъекта права включает в себя совокупность прав и свобод, гарантированных государством, а также обязанностей и ответственности, юридически закрепленных Конституцией и законодательством Российской Федерации в целях исполнения данной категорий лиц военной службы в составе Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов, указанных в Федеральном законе «О воинской обязанности и военной службе».

Особенности военной службы обусловливают ограничения некоторых прав и свобод военнослужащих, гарантированных гражданам Конституцией Российской Федерации. Они распространяются на всех военнослужащих независимо от служебного положения, должны вводиться только законом и быть соразмерны охраняемому общественному интересу, основываться на принципе запрета чрезмерных ограничений прав и свобод военнослужащих.

2.2 Правовое регулирование прохождения военной службы по контракту

Контракт о прохождении военной службы как следствие добровольного соглашения о поступлении на военную службу впервые в Российской Федерации был предусмотрен Законом РФ «О воинской обязанности и военной службе» (ст. 32) от 11 февраля 1993 года См.: Федеральный закон от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (с изменениями от 21 июля 1998 г., 7 августа, 7 ноября 2000 г., 12 февраля, 19 июля 2001 г., 13 февраля, 21 мая, 28 июня, 25 июля, 30 декабря 2002 г., 22 февраля, 30 июня, 11 ноября, 23 декабря 2003 г.)

⁸⁴См.: Вахидов А.Т. Организационно-правовые основы поступления на военную службу по контракту в Вооруженные Силы РФ: Автореф. дисс. ... канд. юр. наук. - М., 1996. - С.14.. Широко распространенный в вооруженных силах зарубежных государств, он является достаточно новым институтом для нашей правовой системы. Представляется актуальным теоретико-правовое исследование правовой природы контракта о прохождении военной службы и сравнительно-правовой анализ его и других актов, опосредующих ту или иную сферу человеческой деятельности (например, гражданско-правовым договором, трудовым договором (контрактом) и др.), а также исследование видов контракта и его содержания.

До настоящего времени в юридической литературе высказываются самые различные мнения относительно правовой природы контракта о прохождении военной службы. Так, А.Т. Вахидов считает его самостоятельным договором, не являющимся разновидностью какого-либо из известных юридической науке договоров. Д.В. Алексин относит указанный контракт к межотраслевой группе договоров и в то же время отмечает, что он теснейшим образом примыкает к трудовым договорам См.: Алексин Д.В. Контракт о прохождении военной службы // Право в Вооруженных Силах. - 1999. - № 1. - С.59.. Д.Н. Бахрах указывает на административно-правовой характер контракта о прохождении военной службы См.: Бахрах Д.Н. Административное право: Учебник. - М., 1996. - С.172..

В соответствии с Федеральным законом «О статусе военнослужащих» посредством прохождения военной службы реализуется право военнослужащих на труд (п. 1 ст. 10), т.е. прохождение военной службы является особой разновидностью трудовой деятельности, имеющей ярко выраженную специфику из-за сферы ее применения - оборона и безопасность. Осуществление указанной деятельности происходит как в форме воинской обязанности (прохождение военной службы по призыву), так и в добровольном порядке (прохождение военной службы по контракту). Поскольку контрактом о прохождении военной службы опосредуется особый вид трудовой деятельности, постольку указанное обстоятельство на практике может привести к неправомерному отождествлению контракта о прохождении военной службы с понятиями «трудовой договор» и «гражданско-правовой договор» и, как следствие, к использованию правового регулирования, к нему не применимого. Таким образом, необходимо определить правовую природу контракта о прохождении военной службы. Специфика трудовой деятельности предопределяет особенности и отличие указанных понятий друг от друга.

Гражданско-правовой договор - соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). Основным принципом правового регулирования гражданско-правового договора является свобода договора, которая характеризуется свободой волеизъявления и согласованием договорных условий, т.е. формально-юридическим равноправием сторон и другими признаками См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М., 1998. - С.121- 122; Денисов С.А. О порядке заключения договора // Актульные проблемы гражданского права. - М., 1998. - С.231- 236; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. - М., 1998.. Объектом гражданского правоотношения являются материальные и идеальные блага либо процесс их создания, составляющие предмет деятельности субъектов гражданского права См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А.Суханова. - М., 1998. - С.294.. К первым относится имущество, ко вторым -- результаты интеллектуальной деятельности, личные неимущественные и иные нематериальные блага. Объектом военно-служебных отношений является публичный интерес в сфере обороны и безопасности государства, составляющий предмет деятельности военнослужащих. Предметом гражданско-правового договора, как правило, служит овеществленный результат исполненного обязательства, а регулирование отношений сторон в процессе его исполнения носит вспомогательный характер, в то время как предметом контракта о прохождении военной службы является регулирование отношений в процессе прохождения военнослужащим военной службы. Свобода волеизъявления, характеризующаяся добровольностью заключения договора, выбором его условий, имеет разное содержание при заключении гражданско-правового договора и контракта о прохождении военной службы. В первом случае она заключается как в добровольности, так и в согласовании вида, формы и содержания гражданско-правового договора См.: Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей под ред. М.И.Брагинского. М., 1998. - С.231- 233., тогда как во втором - только в добровольности заключения контракта о прохождении военной службы.

Диспозитивность (возможность участников договора самостоятельно выбирать вариант поведения) и свобода согласования условий, характерные для гражданско-правового договора, к контракту о прохождении военной службы практически не применимы, за исключением случаев, прямо указанных в законе. Так, например, единственным условием контракта о прохождении военной службы, который может выбрать военнослужащий, является срок, на который заключается новый контракт, т.е. контракт, заключаемый военнослужащим, проходящим военную службу в добровольном порядке, или гражданином, ранее ее проходившим в указанном порядке. Причем варианты выбора также установлены Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе» (3, 5 и 10 лет). Указанный подход объясняется особой публично-правовой природой регулируемых контрактом отношений. В то же время срок, на который заключается первый и некоторые другие виды контрактов, устанавливается императивными нормами Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе».

Типовая форма контракта о прохождении военной службы не предусматривает внесения каких-либо дополнительных условий, за исключением конкретных прав и обязанностей военнослужащих, предусмотренных законодательством Российской Федерации и обусловленных особенностями их военной службы, которые руководитель федерального органа исполнительной власти вправе в ней указать См. приложение № 1 к Положению о порядке прохождения военной службы, утвержденному Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 г. № 1237.. Указанный подход, по мнению А.Е. Калинина, не в полной мере соответствует букве и духу Федерального закона «О статусе военнослужащих», предусматривающего и иное диспозитивное условие, не отраженное в Типовой форме контракта о прохождении военной службы. Так согласно п. 2 ст. 6 указанного Закона военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, имеют право на изменение места военной службы, в том числе на перевод в другую местность в соответствии с заключенными ими контрактами См.: Калинин А.Е. Правовые аспекты прохождения военной службы по контракту в Вооруженных силах Российской Федерации. Канд. дис.М.2001г. С.48..

Формально-юридическое равноправие договаривающихся сторон как принцип гражданско-правового договора характеризуется тем, что он действует не только на стадии заключения договора, но и на стадии его исполнения, в то время как равноправие сторон применительно к контракту о прохождении военной службы возможно только на стадии его заключения. После заключения контракта о прохождении военной службы возникают военно-служебные отношения, которые, являясь разновидностью административных, характеризуются неравенством сторон, т.е. дальнейшее правовое регулирование осуществляется на основе метода власти и подчинения. Таким образом, по утверждению А.Е. Калинина, с которым солидарен автор, контракт о прохождении военной службы не является разновидностью гражданско-правового договора и, следовательно, к нему не применимы последствия, вытекающие из нарушения договорных обязательств, например, возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ), взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) и др. См.: Калинин А.Е. Указ. соч. С.49.

Контракт о прохождении военной службы опосредует специфическую деятельность граждан Российской Федерации и иностранных граждан в сфере обороны и безопасности государства, которая связана с необходимостью беспрекословного выполнения поставленных задач в любых условиях, в том числе с риском для жизни. Указанная специфика предопределяет правовую природу, особенности заключения и расторжения контракта о прохождении военной службы. На возможность оформления договором различных отношений, а не только частноправовых (например, гражданско-правовых, трудовых), указывали Е.Пашуканис, К.Сперанская, И.А.Танчук и др. См., например: Пашуканис Е. Общая теория права и марксизма. - М., 1928; Сперанская К. Об административном договоре // Вестник Верховного Суда СССР. - 1928. - № 3 (12); Танчук И.А. О договорных формах и методах управления народным хозяйством // Договорные формы управления: постановка проблемы и пути решения. - М., 1981.. Следовательно, договор из института частного права превратился в межотраслевой правовой институт. «Договор, в самом широком смысле, может быть определен как согласованное волеизъявление двух и нескольких формально равных (в момент заключения договора) субъектов, совершаемое с целью вызвать юридические последствия» См.: Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. - М, 1976. - Вып. 6. - С.82..

Д.Н. Бахрах, считающий контракт о прохождении военной службы разновидностью административного договора, выделяет следующие признаки последнего См.: Бахрах Д.Н. Указ. соч. - С.174- 180.:

а) особый субъектный состав. Одной из сторон административного договора всегда выступает государство в лице своих органов власти. Контракт о прохождении военной службы заключается между гражданином и Министерством обороны РФ, другим федеральным органом исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба;

6) комплексный характер, т.е. он регулируется одновременно нормами нескольких отраслей права. Как уже было отмечено, контракт о прохождении военной службы регулируется, в том числе и законодательством о статусе военнослужащих, к которому относятся Конституция РФ, законодательство об ответственности военнослужащих (уголовной, административной, гражданско-правовой, материальной и дисциплинарной), законодательство о правах и льготах военнослужащих, в том числе и жилищных См., подробнее: Кудашкин А.В., Фатеев К.В. Жилищные права военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей. - М., 2000. и т.д.;

в) свобода выбора условий не характерна для административного договора. Обычно жестко формально устанавливается, когда, с кем и на каких условиях административный договор может быть заключен. Указанный признак также полностью присущ контракту о прохождении военной службы;

г) целью административного договора является реализация какого-либо публичного интереса, достижение общественно значимых результатов. Контрактом о прохождении военной службы опосредуется сфера военно-служебных отношений в целях обороны и безопасности государства;

д) автономия воли сторон административного договора не носит характера абсолютного принципа, а уровень диспозитивности намного ниже, чем при заключении гражданских и трудовых договоров.

Признаками административного договора контракт отмечается вследствие его стремления к типизации См.: Елистратов А.И. Основные начала административного права. - М., 1914. - С.161- 165.. В.А. Юсупов считает основанием возникновения юридических последствий контракта административный договор См.: Юсупов В.А. Правоприменительная деятельность органов управления. - М., 1979. - С.70- 74..

С учетом изложенного можно поддержать мнение А.Е. Калинина, о том, что контракт о прохождении военной службы имеет административно-правовую природу и является разновидностью административно-правового договора См.: Калинин А.Е. Указ. соч. С.50.. Как разновидность последнего он представляет собой выработанный в результате согласования воли сторон двусторонний акт, устанавливающий взаимные права и обязанности его участников. Однако возникновение военно-служебных отношений связывается не с контрактом о прохождении военной службы, а с изданием административного акта о вступлении его в силу. Следовательно, указанный контракт является одним из юридических фактов, в совокупности образующих фактический состав, влекущий возникновение военно-служебного правоотношения. Созвучно с вышеизложенным и мнение Н.Г. Александрова, который, исследуя роль договора, указывал на его значение как вида юридического факта См.: Александров Н.Г. Указ. соч. - С.82..

Действующее законодательство Российской Федерации дифференцирует контракты по их видам. Контракт может быть первым и новым (п. 1 ст. 4 Положения о порядке прохождения военной службы). Первый контракт может быть заключен с гражданином, ранее не проходившим в Российской Федерации военную службу по контракту (п. 2 ст. 34 Закона). Новый контракт может быть заключен: а) с гражданином, ранее проходившим в Российской Федерации военную службу по контракту; б) с военнослужащим, проходящим военную службу по контракту; в) с военнослужащим, переведенным из федерального органа исполнительной власти в Министерство обороны Российской Федерации; г) с военнослужащим, переведенным из другого государства в Министерство обороны Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации; д) с военнослужащим, которому была приостановлена военная служба в соответствии со ст. 45 Закона; е) с иностранным гражданином, в соответствии с п.2 ст.2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе».

Краткосрочный контракт, заключаемый с лицом в соответствии с п. 7 ст. 38 Закона, может быть как первым (п. 7 ст. 8 Положения), так и новым (подп. «в» п. 5 ст. 9 Положения). Краткосрочный контракт может быть заключен для исполнения специальных обязанностей военной службы в период чрезвычайных обстоятельств (ликвидация последствий стихийных бедствий, выполнение мероприятий чрезвычайного положения, восстановление конституционного порядка и иные чрезвычайные ситуации), а также на время службы в воинских частях, выделенных для участия в деятельности по поддержанию или восстановлению международного мира и безопасности.

Контракт о прохождении военной службы, заключаемый с военнослужащим, достигшим предельного возраста пребывания на военной службе, или контракт сверх предельного возраста (п.3 ст.49 Закона), является разновидностью нового контракта.

Другой разновидностью является контракт заключаемый на время обучения в военном образовательном учреждении профессионального образования и на пять лет военной службы после его окончания (подп. «в» п. 3 ст. 38 Закона). Данный контракт заключается с военнослужащим обучающимся по очной форме в военном образовательном учреждении высшего, среднего профессионального образования, адъюнктуре или военной докторантуре. Он может быть как первым (подп. «б» п. 5 ст. 9 Положения), так и новым (п. 2 ст. 8 Положения).

Таким образом, контракт о прохождении военной службы можно рассматривать в трех аспектах:

а) как юридический факт, т.е. основание возникновения правоотношения;

6) как правоотношение - наделение сторон правами и обязанностями;

3) как документ - форма опосредования правоотношений См.: Кудашкин А.В. Контракт о прохождении военной службы. Правовая природа, содержание и виды. - С. 7..

Основанием возникновения отношений при прохождении военной службы в добровольном порядке является соглашение о добровольном поступлении на военную службу, которое юридически оформляется контрактом о прохождении военной службы, который вступает в силу со дня его подписания соответствующим должностным лицом, о чем последним издается приказ (п. 8 ст. 4 Положения), т.е. налицо юридический факт в форме административного акта воинского должностного лица, порождающий наделение сторон правами и обязанностями, т.е. возникновение военно-служебного правоотношения.

Заключение контракта о прохождении военной службы проходит две стадии:

1) согласование воли, которая характеризуется добровольностью поступления на военную службу по контракту (субъективная сторона). Отсутствие воли не порождает военно-служебных отношений, контракт считается не заключенным;

2) волеизъявление, т.е. подписание контракта и тем самым придание согласованной воле внешнего выражения (объективная сторона). Волеизъявлению предшествует проверка соответствия гражданина (военнослужащего) требованиям, установленным для поступающих на военную службу по контракту.

Заключение контракта совпадает с моментом вступления его в силу, т.е. с подписанием его не гражданином или военнослужащим, а соответствующим должностным лицом. Указанный порядок заключения контракта и вступления его в силу не может быть изменен соглашением сторон. Для контракта предусмотрена письменная типовая форма, утвержденная Положением о порядке прохождения военной службы. Несоблюдение формы контракта не влечет юридических последствий - возникновения военно-служебных правоотношений. Фактическое допущение к исполнению обязанностей военной службы без надлежащего оформления не считается заключением контракта о прохождении военной службы в отличие от трудового договора.

В контракте закрепляется срок, в течение которого военнослужащий обязуется проходить военную службу. Сроки военной службы установлены ст. 38 Закона. Для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, он равен сроку, указанному в контракте о прохождении военной службы, т.е. срок военной службы, устанавливается истечением периода времени, исчисляемого годами, месяцами, днями. Допускается установление срока с помощью указания на событие, т.е. не зависящее от лица (лиц) обстоятельство. В данном случае к событию предъявляется и еще одно требование: имеется в виду обстоятельство, которое неизбежно должно произойти (например, достижение военнослужащим предельного возраста пребывания на военной службе).

Отдельными авторами предлагается детально регламентировать типовую форму контракта о прохождении военной службы Терешкович С.В. Заключение контракта о прохождении военной службы // Право в Вооруженных Силах. 1998. № 8. - С.33.. Так, по мнению А.Е. Калинина, ввиду того, что порядок прохождения военной службы, статус военнослужащих в Российской Федерации детально регламентированы нормативными правовыми актами, целесообразно оставить в типовой форме контракта о прохождении военной службы только указание о его добровольности, сроке, на который он заключается и подписи сторон. Это внесет ясность в применение норм права, регламентирующих прохождение военной службы, судами, органами военного управления и военнослужащими См.: Калинин А.Е. Указ. соч. - С.61..

Такой вывод подтверждается и анализом изменения типовой формы контракта о прохождении военной службы. Так, Временное положение о порядке заключения контрактов и увольнения военнослужащих из Вооруженных Сил Российской Федерации 1993 года Приказ Министра обороны Российской Федерации от 13 августа 1993 г. № 404. содержало четыре разновидности типовой формы контрактов о прохождении военной службы в зависимости от того, кто заключал этот контракт и вида контракта. При этом в типовых формах содержались пункты позволяющие включать в контракты дополнительные условия, а также изменять существующие, что могло привести к противоречию требований заключаемых контрактов действующему законодательству Российской Федерации. Аналогичные положения были закреплены во Временном порядке заключения контрактов о прохождении военной службы и увольнения с военной службы офицеров, прапорщиков и мичманов Вооруженных Сил Российской Федерации 1998 года Приказ МО Российской Федерации от 6 февраля 1998 г. N 67. БНА федеральных органов исполнительной власти. - 1998. - N 7.. Во Временном порядке заключения контрактов о прохождении военной службы гражданами Российской Федерации, военнослужащими Вооруженных Сил Российской Федерации с Министерством обороны Российской Федерации, назначения военнослужащих на воинские должности и освобождения их от воинских должностей, присвоения воинских званий и увольнения военнослужащих с военной службы 1999 года Приказ МО Российской Федерации от 11 марта 1999 г. № 99. Российская газета от 10 июня 1999 г., уже отсутствовали различные типовые формы контрактов о прохождении военной службы, не было упоминаний о возможности включать в контракт дополнительных условий, изменять его. Действующая типовая форма контракта о прохождении военной службы См.: Приложение № 1 к Положению о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ №1237 от 16 сентября 1999 года. еще более уменьшена по объему, по сравнению с более ранними, оговоренными выше, формами контракта. Из нее исключены условия контракта, устанавливаемые в более ранних формах, которые прямо уже были оговорены в законодательстве Российской Федерации.

В отдельных федеральных органах исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, установлены типовые формы контрактов о прохождении военной службы с некоторыми специфическими особенностями, которые, однако, не являются исключением из общих тенденций, описанных выше, развития формы контракта. Так, приказом Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 18 ноября 1999 г. № 576 «О контракте о прохождении военной службы» См.: Российская газета от 4 февраля 2000 г. в типовую форму контракта, внесены дополнения, касающиеся регламентации защиты государственной тайны.

Второй основной элемент прохождения военной службы по контракту связан с юридическими фактами, определяющими должностное положение военнослужащих. Под «должностью» понимают служебную обязанность, служебное место, связанное с исполнением определенных обязанностей См.: Словарь русского языка. - М., 1952. - С. 148.. С помощью должностей обеспечиваются персонализация управленческих функций, правовой статус служащего (права, обязанности, ограничения, запреты, ответственность), четкое разделение труда в аппарате, индивидуализация ответственности служащих. Классификация должностей содействует профессионализации аппарата государства и повышению уровня компетентности его служащих. Она нацеливает гражданина на приобретение определенных знаний, навыков, выполнение определенной работы, получение определенного места в служебной иерархии, приобретение служебных и личных прав См., например: Ноздрачев А.Ф. Указ. соч. - С.123; Старилов Ю.Н. Указ. соч. - С. 127..

Должность в правовой науке определяется в самых разнообразных значениях. В статусно-правовом смысле, через характеристику правового положения государственного служащего, замещающего определенную должность. По мнению Казанцева Н.М., должность - юридически установленный для одного лица объем функций и правомочий по участию его в реализации компетенции соответствующего юридического лица (органа, учреждения, предприятия) См.: Казанцев Н.М. Толковый словарь правового содержания понятий государственной службы. - М. 1996. - С. 49.. С такой позицией солидарен Бахрах Д.Н. и другие авторы, понимающие под государственной должностью соответственно «объем и содержание полномочий по реализации компетенции государственного органа» Бахрах Д.Н. Государственная служба в Российской Федерации. - Екатеринбург. 1985. - С.5.. В некоторых публикациях делается акцент на место государственной должности в государственном органе. Государственная должность - «учрежденная в установленном порядке компетентным органом государственной власти или управления первичная единица государственного органа с целью реализации задач, стоящих перед этим органом, и определяющая служебное место и социальную трудовую роль гражданина в аппарате государственного органа, возложенные на него обязанности и предоставленные ему права, а также требования к профессиональной подготовке…» См.: Бельский К.С. О концепции реформы государственной службы // Государство и право. 1994. № 4. - С. 26..

В функциональном смысле должность определяется, через компетенцию, соответствующую правовому положению государственного служащего определенного органа. Так, Студеникин С.С. понимал под должностью «постоянное государственное установление с точно определенным комплексом прав и обязанностей лица, занимающего эту должность, для непрерывного выполнения той или иной работы по осуществлению государственных функций» См.: Студеникин С.С. Советская государственная служба. Вопросы советского административного права. - М., 1949. - С. 76..

Включение должности в структуру государственного органа производится посредством штатного расписания, в котором содержится перечень структурных подразделений, должностей и количество последних как в целом по органу, так и по структурным подразделениям. Штат - это структурный элемент государственной службы, предусматривающий включение в него служащих, имеющих ранги и получивших право занимать должности. Наиболее четко данная идея реализована при организации военной службы.

Так, штат воинской части - это документ, определяющий наименование, состав этой воинской части, ее организационную структуру, наименование структурных подразделений, численность личного состава, количество вооружения и техники. В штате воинской части по каждой должности указывается ее наименование, соответствующее ей воинское звание, военно-учетная (учетная) специальность, размеры должностного оклада (тарифного разряда) военнослужащих.

Воинской должностью определяются характер выполняемых военнослужащим служебных обязанностей по осуществлению задач и функций соответствующего органа в сфере обороны и безопасности, права, обязанности и ответственность, а также основные требования к его профессиональной подготовке. Понятие воинской должности является основным при исследовании прохождения военной службы, с ним связаны все остальные вопросы военной службы. Может быть, поэтому законодатель более осторожно подходит к изменениям, дополнениям нормативных актов, регулирующих вопросы, связанные с воинскими должностями и изменением служебно-должностного положения.

Воинская должность характеризуется:

1)соответствующим ей воинским званием;

2)военно-учетной специальностью;

3)размерами должностного оклада (тарифного разряда) военнослужащих;

4)наличием определенных должностных обязанностей;

5)квалификационными требованиями к военнослужащим, ее замещающим:

по уровню профессионального образования;

стажу и опыту работы по специальности;

уровню знаний Конституции Российской Федерации, иных нормативных правовых актов Российской Федерации применительно к исполнению соответствующих должностных обязанностей.

К прохождению военной службы военнослужащими в соответствии со статьей 42 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» устанавливается ряд требований, связанных с воинскими должностями, так:

Военнослужащие, в основном, проходят военную службу на воинских должностях, которые предусмотрены штатом воинской части, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в частности пунктом 4 статьи 42 указанного Федерального закона.

Военнослужащий может занимать только одну воинскую должность или должность (например, при прикомандировании к государственным и международным органам в соответствии со статьей 44 указанного Федерального закона). На военнослужащего временно может быть возложено исполнение обязанностей по должности, которую он не занимает, при этом он может освобождаться от исполнения обязанностей по занимаемой им воинской должности, но от самой занимаемой должности не освобождается.

Каждой воинской должности должно соответствовать одно воинское звание, т.е. не допускается установление по должности «вилочных» воинских званий (например, подполковник юстиции - полковник юстиции). В настоящее время в Вооруженных Силах Российской Федерации штаты воинских частей приводятся в соответствие с данными требованиями.

По каждой воинской должности устанавливаются квалификационные требования, которым должен соответствовать военнослужащий, занимающий эту должность.

В частности, приказом Федеральной службы безопасности российской Федерации №714 от 31 декабря 1999 года, установлены требования, предъявляемые к гражданам, поступающим на военную службу по контракту в органы Федеральной службы безопасности:

...