Теорія і практика досудового розслідування: генезис та перспективи реформування

Автор дотримується концепції керівництва прокурора слідством. По-перше, відповідальність за проведення слідства несе слідчий, а не прокурор. По-друге, кримінальне переслідування проводить слідчій, а не прокурор.

В.І.Ленін визначив у своїх роботах суть прокурорського нагляду. Аналіз його висловлювань полягає в тому, що прокурор має права, які йому надані державою та повинен робити тільки одне, це стежити за встановленням дійсно одноманітного розуміння законності, не дивлячись ні на які місцеві відмінності і всупереч яким би то не було місцевим впливам. Єдине право і обов'язок прокурора передати справу для вирішення суду.

[257.С.200]

Слід групувати процесуальні повноваження прокурора в ході нагляду за додержанням законів на досудовому слідстві. Перша група: згода, затвердження, вказівки прокурора. (ст. 227 КПК України) Друга група: затвердження обвинувального висновку, або складання нового обвинувального висновку, повернення обвинувального висновку зі своїми вказівками слідчому для проведення додаткового розслідування, закриття кримінальної справи, з додержанням вимог ст. 213-214 КПК України (ст. 229 КПК України). Третя група включає контроль при постанові слідчого про притягнення підслідного як обвинуваченого.

Механізм дії прокурора по першій групі повинен включати тільки надання вказівки слідчому по кримінальній справі, якщо прокурор отримує заяву, або скаргу. В цих випадках прокурор перевіряє матеріали кримінальної справи, робить записи, виписки, поєднує їх з постановами, які надійшли до прокурора, згідно ст. 130 КПК України. Вказівка пишеться на ім'я слідчого. В мотивувально - описувальній частині вказуються основні акценти заяви, та порушення які виявлені прокурором. В регулятивній частині вказується рішення прокурора по кримінальній справі. Слідчий отримавши вказівку повинен або негайно виправити положення та усунути порушення кримінально-процесуального закону, або в 3 денний термін надіслати прокурору свої протиріччя.

Окремо треба зупинитися на розв'язанні клопотань заявлених при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи. Якщо від підслідного його захисника при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи надійшло клопотання, то слідчій повинен надіслати копію клопотання прокурору. Останній повинен надати вказівку по виконанню слідчих дій. В цьому разі прокурор несе персональну відповідальність за дачу вказівки, та розв'язання клопотання. Суддя в ході судового слідства встановить обставини, які були вказані у клопотанні, та по них не були проведені слідчі дії, а вказівка прокурора виконана не в повному обсягу, то відповідати за прогалини слідства повинен як слідчий так і наглядовий прокурор. Слід доповнити ст. 221 КПК України положенням, що слідчий повинен направити копію клопотання прокурору, а останній розглянути його та надати вказівку слідчому про проведення слідчих дій. Прокурор при цьому несе персональну відповідальність за розслідування.

Роблячи висновок з першої групи процесуальних повноважень прокурора та механізму його дії треба сказати, що надання згоди та затвердження слідчих дій у кримінальному процесі прокурор не повинен робити. Контроль повинен здійснюватися тільки якщо до прокурора надійшла скарга, клопотання, або заява про проведення слідчих дій. Прокурор несе персональну відповідальність за хід слідства по кримінальній справі, якщо він надавав вказівки слідчому. Розглядаючи другу та третю групу повноважень прокурора треба сказати, що прокурор виконує функцію процесуального переслідування у кримінальному процесі тому його повноваження повинні включати в себе державне обвинувачення.

Державне обвинувачення повинно починатися з пред'явлення обвинувачення у скоєнні злочину. Механізм дії повинен починатися з надання проекту постанови про притягнення особи як обвинуваченого прокурору. Він повинен формувати обвинувачення, тому, що це обвинувачення прокурор повинен підтримувати у суді. Тоді буде зрозумілим, що функція кримінального переслідування прокурора на досудовому слідстві буде завершена в суді.

4.4 Теорія та практика реформування судового контролю в ході досудового розслідування

Законодавство України продовжує реформування правосуддя. Основний зміст реформ включає ліквідування прірви між конституційними деклараціями і реальністю роботи судів, здійснення правосуддя на підставі принципів змагальності, диспозитивності.

Будучи представником держави, суддя є безпосереднім носієм цієї влади, представляє державні інтереси, та відстоює їх. Суддя, здійснюючи державно-владні повноваження, стоїть на захисті інтересів не тільки держави, але гарантованих прав і свобод людини та громадянина.

В.М.Савіцький писав, що суд це інструмент тоталітарної держави. Він культивувався радянською владою зневагая до регулюючих положень права, підміняв юридичні акти вольовими рішеннями, голим адмініструванням. Суд був зведеним до рівня звичайного управлінського закладу.[397]

Конституція України орієнтує судову владу на перебудову роботи судових органів. Досвід роботи придбаний органами юстиції за минулий час є достатнім для вдосконалення правосуддя. Основна тенденція діяльності судів полягає в тому щоб диференціювати кримінальну відповідальність, звузити застосування репресивних заходів впливу до осіб, що скоїли небезпечні злочини, не послабляючи при цьому кримінальної відповідальності за тяжкі злочини.

Статус судді можна ототожнювати з поняттям процесуальне становище. При цьому статус становить насамперед сукупність певних соціальних можливостей, обсяг і характер яких залежать від тієї ролі, соціальної функції, що виконується ним у судочинстві. Поняття статус судді виражає те, що судді як носію судової влади надаються можливості, що дозволяють забезпечити належне, незалежне, об'єктивне, повне, неупереджене відправляння функцій судової влади, а саме: здійснення від імені держави контролю в механізмі поділу влади. Здійснення цієї функції передбачає надання судді процесуальних повноважень. Сукупність повноважень становить зміст правового статусу судді. Правовим він називається тому, що суддя має правове чи юридичне визначення.

Теоретична модель статусу судді включає такі положення. По-перше, правовий статус судді не повинен розглядатися поза зв'язком з конституційним статусом, змістом та обсягом прав, основних свобод і обов'язків, закріплених у Конституції України, що є основою, фундаментом спеціального правового статусу судді. По-друге, Закон України "Про статус суддів" наділив суддів статусом посадової особи державної (судової) влади, що свідчить про необхідність ураховувати особливості правового становища цієї категорії осіб при визначенні структури і правової природи елементів правового статусу судді. Роблячи висновок з цих положень, ми можемо зазначити, що правовий статус судді є цілісною правовою категорією, що характеризує весь спектр як юридичних можливостей, на яку покладено функцію здійснення судової влади. Зміст правового статусу судді визначається метою і завданнями його діяльності і становить певну сукупність правових можливостей. Такий статус є спеціальним різновидом професійного статусу, оскільки йдеться про виключні правові можливості посадової особи судової влади.

Специфіка діяльності судді передбачає деякі обмеження (виключення) свободи вибору поведінки судді в певній сфері правовідносин. Загальним призначенням цих обмежень є запобігання можливому протиправному використанню свого відповідального посадового становища з метою захисту й охорони інтересів інших суб'єктів. Суддя обмежений у можливостях вступати у відносини, що можуть завдати шкоди його репутації, авторитету судової влади. Ці обмеження спрямовані на створення гарантій незалежного і безстороннього правосуддя.

Характеристика правового статусу судді виходить з його правового інституту як носія судової влади. Основні напрямки судової діяльності визначаються через її функції. Ми вже визначили функції кримінального процесу, якими є кримінальне переслідування, кримінальний захист, та правосуддя. Виходячи з функції правосуддя визначимо функції судової влади, які були предметом дискусії і вивчення багатьох правознавців.

Л.Б. Алексєєва, С. Е.Віцин, Є.Ф.Куцова, М.І.Бажанов, В.П.Бож'єв, Е.Г. Веретехін, І.М.Гальперін, В.З.Лукашевіч, Ю.М.Грошевой, М.М. Ковтун всі вони виокремлювали найбільш суттєві ознаки функцій судової влади. [17; 35; 65; 87; 113; 138; 211].

Виходячи з їх висловлювань треба зробити висновок: функції, що виражають і конкретизують класову сутність влади. В них ураховуються класові, національні і приватні інтереси всіх і кожного члена суспільства, охорона прав і свобод громадян, охорона всіх форм власності, їхній правовий захист, забезпечення правопорядку і т. д.; функції, які втілюють і розкривають роль суду, його соціальне призначення. У цих функціях реалізується практична діяльність судової влади.

Розгляд поняття основних функцій судової влади потребує відповіді і на питання про взаємодію завдань і принципів кримінально-процесуальної діяльності.

У процесі історичного розвитку держави функції судової влади змінювалися. Одні з них відпадали, інші заглиблювалися і видозмінювалися за змістом, треті виникають знову. Але у всіх випадках вони обумовлювалися певною історичною епохою економічною і соціально-класовою структурою суспільства, сутністю держави, його соціальним призначенням.

Побудова правової держави йде шляхом охорони прав і свобод громадян, усіх форм власності, додержання правопорядку. Це виключає сваволю в праві і відповідно в діяльності правоохоронних органів.

Сучасна тенденція до збільшення питомої ваги «не працюючого» законодавства -- це один з наслідків неуважного ставлення до проблеми функцій права і ролі законодавства. Проблема змісту і форми в праві -- це найважливіша частина методології законодавця. [447].

Механізм правового регулювання судової влади, виходячи з його функціональної спрямованості, можна визначити рядом функцій.

Перша функція -- соціальної справедливості. Р. Нозік вважає, що це принцип чесності, якій не вживається у кримінальному судочинстві [333. С. 123]. Одним з інститутів публічного права є інститут правової системи. Важливу роль у розвитку і формуванні цього інституту відіграє розроблення і прийняття законів Верховною Радою України. Сьогодні ми бачимо достатній хаос у прийнятті законів, які входять у суперечність один з одним, а в окремих випадках суперечать Конституції України. Друга функція контрольна-- регулятора нормативних систем. Право впливає на поведінку суб'єктів як через окремі норми, інститути і механізми, пов'язані з дозволом, забороною, правовим захистом, застосуванням покарання. Третя функція пов'язана з формуванням правомірної поведінки правовим впливом на суспільні відносини. Четверта функція юридичної практики, регулятивна, вона полягає у формуванні прав і обов'язків суб'єктів правовідносин.

Правознавці виокремлюють різні функції юридичної практики. Одні автори (С.С.Алексеєв) вважають, що таких функцій три: правонапрямна (орієнтуюча); правоконкретизуюча; сигнально-інформаційна [10; 11; 13;]. Інші (Б.Н.Чичерін) розглядають також функції формування права, удосконалювання правотворчої діяльності [472].

Активне формування і розвиток судової влади спричинило дослідження проблем її устрою і діяльності, поширення прав, повноважень. В енциклопедіях повноваження - визначається як сукупність установлених нормативними правовими актами прав і обов'язків організацій, органів, посадових осіб, а також осіб, що здійснюють управлінські функції. Державний устрій потребує чіткої організації публічної і судової влади. Задоволенню інтересів суспільства повинна відповідати правоохоронна система.

Б. Н.Чичерін дав фундаментальні розробки побудови судової влади, межі її прав і повноважень. Судова влада своїми правилами зобов'язує охороняти інтереси суспільства і права індивідуально кожного. На його думку держава становить сполучення різноманітних суспільних елементів у єдиному союзі. Загальна мета держави полягає в розвитку всіх структурних елементів і гармонійної їх узгодженості [472].

Судові повноваження містять такі елементи: видання нормативно-правових актів, обов'язкових для виконання всіма посадовими особами, а також окремими громадянами; забезпечення виконання нормативно-правових актів заходами державного переконання; матеріальне забезпечення виконання нормативно-правових актів.

Найважливішим з цих елементів є забезпечення виконання нормативно-правових актів примусовою силою держави. Такі повноваження влади були розглянуті в працях В.А. Власова, Б. М. Лазарєва, Ю. А. Тихомирова, Ц. А. Ямпольського та ін.. [103; 247; 435; 512]

З їх висловлювань можна зробити певний висновок. Держава це не тільки форма організації влади, але і безпосередній її носій. Посадові особи, що мають державно-владні, розпорядницькі повноваження, діють як представники влади. Сама ж державна влада виявляється безпосередньо в специфічних управлінських відносинах, які в науці йменуються державно-владними відносинами. Ці відносини мають яскраво виражений характер, пронизані владними засадами, що передбачають підпорядкування всіх суб'єктів.

Від держави залежить орієнтація діяльності всіх правоохоронних органів. У правовій державі найбільш гостро постає значення проблем формування і розвитку публічного, приватного права, позовного провадження. Публічне право захищає інтереси населення, суспільства в цілому. Позовне провадження спрямовано на відшкодування матеріального збитку потерпілому. Приватне відстоює інтереси особи.

Розглянемо ще один важливий аспект, а саме природу і зміст самих владних повноважень. У законодавстві нерідко закріплюються окремо права й обов'язки органу, часто використовується поняття повноваження як єдине ціле. Чи варто різко розрізняти ці поняття? Юристи розглядають повноваження органу як права, які він зобов'язаний реалізувати при відповідних обов'язках. Орган одержує можливість самостійної оцінки ситуації і прийняття рішень у здійсненні управлінських дій. Закон надає суб'єктові процесу публічно-владні повноваження для їх реалізації. Якщо громадянин може не скористатися своїми правами, то владний суб'єкт зобов'язаний це зробити. Він зобов'язаний здійснювати надані йому права для забезпечення і захисту публічних інтересів. І в цьому значенні поняття "повноваження суб'єкта" виражає органічну єдність покладених на нього прав і обов'язків і повніше характеризує відносини суб'єктів.

Владні повноваження здійснюються на основі гарантій закону і містять: по-перше, елементи самореалізації, коли суб'єкт владних повноважень вправі сам визначати момент їхнього застосування. Суб'єкт має право у виборі часу, підстав і видів рішень, дій, або діє за приписом, встановленим в законі, при наявності достатніх підстав, підтверджених документами або доказами. По-друге, дія за дорученням, коли суб'єкт владних повноважень одержує вказівки від вищих органів. Ці вказівки повинні даватися в межах повноважень і можуть лише їх конкретизувати. По-третє, виконання владних повноважень на основі або з урахуванням пропозицій інших органів. Вибір підстав для застосування владних повноважень визначається з урахуванням змісту і методів їхнього використання.

Строгий імператив владних повноважень означає, що публічність, владність лише тоді успішні, коли розчиняються в цивільному суспільстві. Досягається те оптимальне зближення пануючих, керуючих і керованих, до якого треба прагнути.

Повноваження в цивільному праві -- це суб'єктивне право особи здійснювати правочини, у публічному праві -- право й одночасно обов'язок відповідного суб'єкта діяти в певній ситуації способом, передбаченим законом або іншим правовим актом.

Наприкінці XIX століття в енциклопедичному словнику Ф.А.Брокгауза й І.А.Ефрона поняття "юрисдикція" розкривається шляхом відсилання до поняття підсудності [638. Р. 341].

Юрисдикція включає сукупність правових повноважень відповідних державних органів вирішувати правові спори. Вона визначається залежно від виду і характеру справ, що вирішуються. Однак у праві, в окремих випадках, застосовується некоректне використання цього поняття. Поняття "юрисдикція" в міжнародному праві означає суверенні права влади держави на своїй території, а в кримінальному і цивільному процесах, судоустрої використовується для характеристики підсудності справ. Аналізуючи правове застосування цих понять, покликаних зафіксувати обсяг і характер справ, можна сказати, що він не однаковий. Обсяг правових понять, використовуваних у законодавстві, до кінця не врегульований.

Підсудність у процесі характеризується як підвідомчість тих чи інших судових справ тим чи іншим органам судової влади, їхня здатність до провадження справ і до постановлення рішення. Таким чином, підсудність охоплює повноваження влади, що належить суду, його право прийняти рішення у справі.

Принцип підсудності передбачає наявність процесуальних повноважень щодо прийняття до розгляду тільки тих кримінальних справ, які не підвідомчі юрисдикції іншого органу.

Глава II КПК України присвячена підсудності. У першому випадку (ст. 33 КПК України) поняття відображає підсудність кримінальних справ районним, міським судам у сфері здійснення правосуддя. Другий, відповідно до ст. 34 КПК України, поняття підсудності відображає розмежування повноважень усередині апеляційного суду. Базовим у цьому випадку є поняття родової підсудності. У той же час, у доктрині кримінального процесу використовується поняття підвідомчості. У цьому випадку апеляційний суд розглядає по першій інстанції кримінальну справу. Крім цього, апеляційний суд переглядає вирок, що не набрав законної сили, здійснюючи, по суті, новий судовий розгляд у кримінальній справі.

Тривале використання цих понять має історичне пояснення. Змінювався і змінюється їх зміст і співвідношення між собою. Метод понятійних рядів, використовуваний у філософії і теорії права, дозволяє, по-перше, знайти правильне співвідношення понять по їх характеру відображення явищ, по-друге, виокремити базове, ключове поняття.

Відомий французький політолог М.Гунель у книзі «Введення у публічне право», з одного боку, аналізує правосуб'єктність держави, з іншого боку, докладно розглядає питання, пов'язані із принципом поділу влади.

У першому випадку -- це поділ повноважень на рівні керівників держави, поділ влади між урядом і судовими органами. У другому -- поділ компетенції між правоохоронними органами, пов'язаними з провадженням розслідування у кримінальній справі і судовими органами, що здійснюють правосуддя і постановляють вирок [144].

Французька Конституція 1791 р. закріпила імператив про те, що " жодна влада не стоїть у Франції над законом. Король править країною лише в силу закону, і він може вимагати покори собі тільки ім'ям закону".

Історично розвилися дві конструкції побудови правової держави. Перша, англійська закріплює верховенство закону. Друга -- німецька й аналогічно їй, французька закріплюють принцип побудови правової держави. Сполучна роль права і дія всіх державних органів відповідно до правових норм дозволяють обмежити сваволю в державі і суспільстві.

Аналізуючи побудову правової держави з погляду англійського права, можна зробити висновок, що влада ґрунтується не на прямому тиску проти волі того, хто підкоряється, а на покорі добровільно шляхом внутрішньої мотивації. Авторитет влади існує як би сам по собі. Континентальна правова система виходить із правового самообмеження влади. Це досягається шляхом прийняття державою зобов'язань не порушувати права і свободи громадян, визнання пріоритету закону над адміністративними розпорядженнями і забезпечення ефективного судового захисту.

Підсилюється стимулююча роль права, закону шляхом його випереджального впливу на суспільні процеси, спонукання інтересів громадян, колективів до досягнення високих результатів за допомогою використання правової норми як умови оптимального вирішення завдань, визнання і перетворення «нейтральних» або навіть «неправомірних» дій у поведінку, визнану законом.

Яким шляхом розвивати законодавство? З цього питання немає єдності думок. Перший шлях -- видання законів, що регулюють основні галузі, сфери громадського життя. Другий -- вирішення вузлових проблем політичного, господарського і соціального життя. Третій -- визначення правового статусу державних органів. Четвертий -- розширення прав, свобод і обов'язків громадян. Традиційне трактування законодавчих норм ускладнює розуміння різноманіття норм як носіїв різних методів правового регулювання і породжуваних ними неоднакових юридичних режимів діяльності. Часто зустрічається на практиці «не розчленоване» ставлення до норм, що заважає їх правильному і повному застосуванню -- маються на увазі норми, які конкретно наказують, загальнорежимні, норми-цілі, норми-принципи, норми-стимули, техніко-економічні нормативи, норми-дефініції, норми-заборони та їх виправдане співвідношення між собою.

На жаль, на практиці частими є випадки їх невдалих співвідношень і нерівномірність у реалізації різних видів повноважень, вибір далеко не найкращих способів, невикористання прав і посадова бездіяльність, втручання в компетенцію інших ланок. Прийшов час розробити загальну стратегію реалізації закону, у межах якої кожна ланка органу управління визначає свою тактику. Послідовне застосування закону й оцінка впливу його норм на ефективність вирішення завдань, на досягнення кінцевих результатів, як здається, повинні супроводжуватися «невідворотними» наслідками. Один з них -- заохочення за досягнення високого рівня законності, інший -- застосування різних, а не окремих видів відповідальності.

В останньому випадку відзначимо дві обставини. Перша стосується подолання нездатності вищих і правоохоронних органів гласно скасовувати і припиняти незаконні акти, що потребує посилення і розмежування об'єктів нагляду і контролю з боку прокуратури. Забезпечення правильного співвідношення управління і закону -- важлива умова зміцнення законності в країні. На жаль, ця закономірність слабко виражена на практиці.

В останні роки визнання верховенства права і закону супроводжується применшенням ролі державного управління. Вважається, що правові норми самі по собі забезпечують самостійну регуляцію громадян і юридичних осіб. Це приводить до наростання стихійної регуляції, управління виявилося "розірваним" і ослабленим.

Тим часом, необхідно враховувати системний характер зв'язку управління і закону. Для цього потрібно визнати актуальність управління суспільними процесами в країні, управління державними справами, а також галузевого, функціонального, програмного, регіонального, корпоративного і локального управління.

У законодавстві мають бути встановлені рамки діяльності виконавчих органів. На жаль у побудові і діяльності державних органів зберігаються невизначені і розпливчасті юридичні характеристики їх функцій, повноважень і взаємовідносин між собою.

Поки ж співвідношення закону і підзаконних актів залишається гострою проблемою, норми законів часто порушуються й ігноруються. Тим часом, мова повинна йти про чітку орієнтацію всіх державних та інших структур на виконання законів. Корисними є такі критерії законності, як правомочність суб'єктів, відповідність змісту рішення повноваженням органу, правильний вибір форми акта, додержання процедури підготовки й прийняття рішення.

Судовий контроль на стадії досудового розслідування розглядався в роботах В.Т. Маляренко, П.П. Пилипчика, В. М. Півненко, А.Ю.Панасюка та інших. [571. С.59-60; 592.С.19; 581.С. 15; 589.С. 75]

Для того, щоб забезпечити кожному учаснику кримінального процесу дійсну можливість реалізувати свої інтереси необхідно погодитися з однією умовою -- це ретельне розмежування процесуальних функцій. Завдяки поділу функцій у діяльності учасників процесу, що мають протилежні інтереси можна об'єктивно провадити розслідування. У публічному процесі вимога розмежування функцій є актуальною, а сили учасників процесу -- різні. Найнебезпечніше змішування функцій обвинувачення і правосуддя яку виконує суддя.

Позовні і змагальні елементи не можуть сполучатися в рамках однієї і тієї ж процедури, тому що це означає змішування їх функцій. При розмежуванні даних функцій особливо актуальне значення має розмежування позовних елементів кримінального процесу. Тільки судовий орган, як гарант змагального процесу, обов'язково повинен здійснювати функцію контролю не тільки в стадії судового розгляду, але й у стадії досудового розслідування.

Функція, яку повинен виконувати суддя це функція юстиції яка передбачає: здійснення судового контролю за досудовим слідством; дача санкції яка обмежує права та свободи громадянина; розгляд скарг на дії правоохоронних органів та прокурора; провадження судового слідства та постановлення вироку.

Пропозиція вдосконалення розслідування і контролю судді за органами досудового слідства виходить із процесуальної практики Великобританії. В англійському процесі суддя здійснює повний контроль у рамках процедури попереднього слухання. Висновки суду про винність особи мають на меті не притягнення особи до кримінальної відповідальності, а з'ясування доцільності продовження процесу. Суддя, задовольняючись перевіркою наявності з боку органів обвинувачення певної сукупності допустимих доказів, може зробити попередній висновок про достатню ймовірність, що обвинувачений є винним. Ці дії дозволять уточнити ознаки публічно-змагального процесу.

Публічна змагальність не терпить не тільки змішування кримінального переслідування і судового вирішення справи, але й прийняття рішення в наступній стадії процесу. Постанова судді при прийнятті рішення про призначення справи до судового розгляду йменується юрисдикційною постановою. Даний термін знайшов широке застосування в кримінальному процесі Франції.

Разом з тим, участь судді на досудових стадіях кримінального процесу або керівництво з боку судді за розслідуванням кримінальної справи містить в собі певну загрозу змагальності. Це полягає в тому, що суддя здійснює контроль за ходом розслідування, встановивши відсутність складу злочину в ході розгляду справи по суті, повинен визнати, що його контроль при розслідуванні кримінальної справи був недостатнім. Крім того, при винесенні юрисдикційної постанови про призначення справи до судового розгляду суддя зв'язаний даною постановою.

О.М.Ларін, В.М.Савицький вказують, що суддя, відповідальний за досудове слідство, вільно або не вільно буде замислюватися, як судове рішення відіб'ється на оцінці слідчих доказів. Все це буде сприяти посиленню небезпечної для правосуддя тенденції, що дискредитує суд -- обвинувальному ухилу. Судовий контроль не може бути безпосередньо продовжений правосуддям, тому що це перетворює змагальність у розшук. [568. С. 37]

Судовий контроль необхідний для захисту прав і свобод громадян, тому правильно буде говорити про те, що суддя контролює не органи досудового слідства, а захищає права людини, залученої в кримінальне судочинство, від сваволі слідчої і прокурорської влади.

Аналіз літератури, висловлювання Д.М.Бакаєва, І.М.Гуткіна, Ю.О.Гурджі, В.Г.Даєва, М.Н.Маршунова та іншіх дає підстави зробити висновок, щодо здійснення судового контролю за діяльністю слідчих підрозділів є захист прав та свобод людини та громадянина. [38; 146; 148; 145; 155; 216]

По-перше, дані автори визначили зміст і структуру контрольного процесу, процесуальну форму, яка за своїм характером і рівнем абстрагування виконує функцію захисту прав, інструмента, який поєднує сукупність однорідних процесуальних вимог, що стосуються учасників процесу, спрямованого на досягнення матеріально-правового результату. Таке поняття було б засобом пізнання основних закономірностей процесу в діяльності різних правоохоронних органів держави.

По-друге, здійснення контролю охорони прав суб'єктів кримінального процесу на різних стадіях процесу повинно виключати участь того ж самого судді під час розгляду справи по суті. Тобто суддів повинно бути мінімум двоє: один здійснює контроль, за ходом розслідування, прийняттям процесуальних рішень, при наданні санкції, а другий відправляє правосуддя на судових стадіях. Судова система, що одною рукою дає санкцію на обмеження свободи особи, а іншою підписує виправдувальний вирок, ризикує сама себе покарати.

Трете, здійснення механізму захисту прав, та поновлення порушених прав, відповідальність за порушення, персоніфікацію за прийняття рішення.

Сфера судового контролю включає в себе: суддя по кримінальному переслідуванню розглядає подання проведення оперативно-розшукових заходів, які обмежують права та свободи людини та громадянина; суддя по кримінальному переслідуванню розглядає скарги на незаконні дії органів досудового розслідування. Скарга на постанову судді про надання санкції, яка обмежує права та свободи може бути подана до апеляційного суду; апеляційних суд у трьох денний термін повинен розглянути скаргу та прийняти рішення: відмовити в скарзі, залишити постанову судді без зміни, задовольнити скаргу, скасувати постанову судді.

В умовах режиму законності необхідно вдосконалювання системи юридичних гарантій правильного застосування права, одною з яких і є процесуальна форма. Від того, наскільки вона досконала, в остаточному підсумку, залежить соціальна цінність права.

В.К.Бабаєв, розглядаючи право як логічну систему, відзначає, що один з напрямків цього дослідження -- з'ясування ролі і місця форм мислення, а серед них і понять, у процесі регулювання правом суспільних відносин. Причому дослідження цього кола питань зачіпає як правотворчу, так і правозастосувальну діяльність у тому числі і контрольну. [38. С. 23]

Сутністю процесуального режиму є те, що з його допомогою забезпечується інтегроване і цілеспрямоване створення обстановки загального сприяння особи, що опинилася в умовах зіткнення з діяльністю органів держави, посадових осіб, що виконують державні функції. Саме ці вихідні дані визначають властивості (ознаки) контрольного процесуального режиму, склад і зміст всіх його компонентів.

До специфічних ознак процесуального режиму доцільно відносити його зв'язок з конкретним галузевим методом правового регулювання, що і породжує елементи своєрідності в процедурі розгляду і вирішення юридичних справ. Оскільки сам метод процесуального регулювання визначається механізмом застосування права, формою його конкретизації, то правова форма діяльності відомим чином перетворює закладену в нормах матеріального і процесуального права програму правового регулювання, дає їй реальне життя в конкретному процесуальному режимі.

Іншою важливою ознакою процесуального режиму є особливий порядок виникнення, зміни і припинення конкретного правового статусу учасників процесу. Ця ознака виступає одним з істотних показників ступеня конкретизації методу правового регулювання. У цьому плані призначення правової форми полягає в тому, щоб «включити» наявні юридичні факти в механізм правового регулювання. Звідси випливає і сама своєрідність процедури розгляду і вирішення окремих категорій юридичних справ і відповідна різниця в процесуальних режимах.

Ці та інші ознаки розкривають внутрішню систему вимог оптимальності юридичного процесу як комплексу і становлять безпосередній об'єкт процесуальної діяльності, а відповідно, і оцінку його якості.

Одним з елементів контрольно-процесуального режиму є способи здійснення контрольної діяльності, що є в сукупності її організаційною основою.

Термін "спосіб" можна розуміти як збірний, що включає в себе такі процесуальні атрибути як методи, засоби, заходи і прийоми. Вони є особливим процесуальним інструментом, що використовується суб'єктами контрольного процесу для здійснення своїх функцій.

Юридична сутність при цьому випливає із чіткого законодавчого закріплення цих способів, і тому кожен факт їхнього застосування пов'язаний з настанням відповідних юридичних наслідків.

Наступний елемент контрольно-процесуального режиму -- гарантії забезпечення контрольно-процесуальної діяльності. Вони становлять свого роду опорну основу контрольного процесу і покликані створити умови надійності становища всіх суб'єктів контрольного процесу, усвідомлення ними впевненості в досягненні поставлених цілей. Зміння використовувати гарантії в суворій відповідності з їхнім безпосереднім призначенням -- визначальна умова оптимальності контрольно-процесуального режиму. Сказане дозволяє більш повно розкрити поняття контрольно-процесуального режиму і визначити його склад як відображення соціально-політичної атмосфери суспільства в контрольному процесі.

Контрольно-процесуальний режим являє собою нормативно-організаційну обстановку розгляду кримінальної справи, забезпечуючи оптимальне сприяння всім суб'єктам контрольного процесу і полягає в реалізації принципів контрольно-процесуальної діяльності, способів її здійснення і гарантій забезпечення досягнення контрольного процесу.

Ю.М.Грошевий, Т.М. Мірошниченко, І.Є.Марочкін та ін. при визначенні поняття "правосуддя" виходять із державної діяльності, що здійснюється судом у спеціальній процесуальній формі.[137; 291]

Теоретичне дослідження суттєвих проблем судової влади включає питання про її наявність або відсутність. Суть проблеми полягає в необхідності уникнути ототожнення гілки судової влади із судовою системою. На державному рівні судова влада являє собою систему органів і посадових осіб, що вирішують юридичні спори й офіційно санкціонують можливість застосування державного насильства.

Контрольно-процесуальний режим складається з блоку контрольних проваджень, що передбачає контроль за процесуальною діяльністю органів дізнання і досудового слідства.

Контрольно-правова діяльність судових органів покликана вирішувати питання, пов'язані із установленням фактичного виконання завдань управлінського характеру в організаційно-розпорядницькій діяльності підконтрольних правоохоронних органів; об'єктивною суспільно-політичною оцінкою і спеціальною юридичною кваліфікацією правового характеру вчиненого діяння; виникаючою у разі виявлення неправомірної поведінки суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності виникає необхідністю приведення в дію юридичних, адміністративних, профілактичних запобіжних заходів щодо порушень у майбутньому; оперативним, найбільш повним і якісним виконанням прийнятого рішення.

Контрольна діяльність судді на стадії досудового розслідування має дві ознаки. Перша включає контрольну діяльність судді при наданні санкції до порушення кримінальної справи при знятті інформації з каналів зв'язку. Друга, при наданні санкції в випадках порушення Конституції України, а саме: накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку, обрання міри запобіжного заходу тримання під вартою, проведення обшуку.

Проблема в наданні санкції суддею до порушення кримінальної справи полягає в тому, що суддя повинен надати санкцію на накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку на підставі оперативних матеріалів, які він повинен вивчити при наданні санкції. В даному випадку, постанова судді при наданні санкції до порушення кримінальної справи є порушення кримінально-процесуального закону, тому що кримінально-процесуальний закон діє тільки після порушення кримінальної справи.

Аналіз даних положень дає можливість надати висновок, що суддя не повинен складати постанову і надавати санкцію на накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку по оперативних матеріалах.

Оперативні матеріали, згідно ст. 65 КПК України є доказами по кримінальній справі. Суддя в ході досудового слідства, при постанові вироку вказує на яких підставах він прийняв оперативні матеріали і встановив їх значення як доказів по кримінальній справі. Якщо оперативні матеріали в кримінальному процесі не знайшли свого відображення і не були підтверджені іншими доказами, то суддя в вироку вказує, що вони не можуть бути доказами по кримінальній справі.

Друга позиція складається з того, що суддя може надати санкцію на накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку тільки по тяжких злочинах. Крім того оперативні підрозділи, якщо вони діють на законних підставах, пов'язаних с розслідуванням злочину, вони мають технічну можливість знімати інформацію з каналів зв'язку.

Вважаємо за доцільне змінити ст. 187 КПК України і встановити підстави, які пов'язані з накладенням арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку.

Треба встановити диспозицію статті, вказавши, що суддя по оперативних матеріалах надає санкцію на зняття інформації з каналів зв'язку тільки по тяжких злочинах. В інших випадках матеріали, пов'язані з накладенням арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку надаються слідчому, який проводить слідчі дії та надсилає матеріали кримінальної справи до суду. Суддя при постанові вироку вказує, що данні матеріали можуть бути визначені як докази.

Слідчий на підставі подання, яке направляється до суду, узгоджується з прокурором, отримує постанову, яку санкціонував суддя на проведення слідчих дій, а саме накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку, проведення обшуку, обрання міри запобіжного заходу - тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

М.М.Ковтун вважає, що суддя повинен проконтролювати постанову про дачу санкції. Контроль полягає в тому, слідчій повинен направити копію протоколу проведення слідчої дії судді. [211]

Крім того процесуальні документи, по яких прийнята постанова судді повинен контролювати прокурор. На ці обставини в літературі акцентують увагу В.Т. Нор, О.А.Кожевнікова, В.С. Бабкова, О.О. Шандула. [334; 213; 522.С.52]

Постанова судді про провадження слідчих і процесуальних дій, які обмежують права та свободи включає в себе: постанову, яка складається на підставі подання слідчого про проведення обшуку (ст.ст. 177, 179-186, 188 КПК України); постанову про застосування, скасування чи зміну запобіжного заходу (ст. 165-1 КПК України); постанову про накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку (ст. 187 КПК України).

Суддя повинен отримати подання слідчого, яке погоджується з прокурором. Розгляд надання санкції повинен проводитися в присутності слідчого, прокурора, затриманої особи, його захисника. Суддя повинен вивчити матеріали кримінальної справи. Після ознайомлення з матеріалами, суддя повинен надати питання слідчому, про підстави подання. Після слідчого повинен висловити своє враження щодо отримання санкції захисник та затримана особа. Прокурор повинен висловити свою думку з цього приводу. Після цього суддя має право оголосити рішення та надати санкцію.

Треба встановити процесуальний порядок надання санкції в присутності осіб, які надають подання. Санкція на проведення обшуку суддя може надати без виклику осіб, відносно який повинен проводитися обшук, тому що ця дія є пошукова і пов'язана з режимом секретності її проведення.

Аналіз надання постанови про накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв'язку до порушення кримінальної справи дає підстави зробити висновок, що суддя повинен складати постанову тільки по тяжких злочинах. В інших випадках суддя не має права давати санкцію на арешт кореспонденції та зняття інформації з каналів зв'язку.

Ст. 65 КПК України вказує, що докази по кримінальній справі є оперативні матеріали, які складені за результатами оперативно-розшукових заходів. Таким чином не має підстав для надання санкції судді до порушення кримінальної справи. Оперативні матеріали можуть бути наданні судді в кримінальній справі. Суддя в судовому засіданні має право встановити чи можуть бути ці докази допустимими до кримінальній справі чи ні. Після чого оперативні матеріали в кримінальній справі будуть доказами і використані в постанові вироку.

Судове оскарження дій і рішень органу дізнання, дізнавача, слідчого і прокурора, які зачіпають інтереси учасників кримінального судочинства, проводиться тільки в судовому засіданні.

Воно включає розгляд заяв, клопотань, скарг в ході судового розгляду. Скарга на дії слідчого, прокурора подається до суду. Суддя повинен в строк до 10 діб розглянути скаргу та постановити рішення. Постанова рішення включає в себе: скасувати рішення слідчого, прокурора, задовольнити скаргу повністю; частково задовольнити скаргу, скасувавши рішення слідчого, прокурора; відмовити в скарги задовольнити рішення слідчого, прокурора.

Суддя контролює не органи досудового слідства, а захищає права та свободи людини, тому його дії є контрольними відносно слідчого, прокурора, та процесуальні відносно прав та свобод людини та громадянина.

Висновки

Форма кримінального судочинства обумовлює необхідність вирішення конфліктів двох сторін, з одного боку інтересів держави, яка повинна забезпечити безпеку громади, а з іншого підвергнути покаранню особу, яка скоїла злочин в інтересах людини та громадянина.

Форма не є простим віддзеркаленням нормативної моделі судочинства, а складається з таких структурних елементів як мета, функції, принципи на підставі яких побудовані конкретні інститути кримінального процесу.

Кримінальний процес регулює форму кримінального судочинства за допомогою механізму реалізації складання процесуального рішення. Процес регулює встановлені в КПК України рішення, а саме постанова (ст. 130), протокол слідчих дій (ст.ст. 84-85; 85-1; 85-2), протокол судових дій (ст.ст. 87-89), вирок судді (ст. 327).

Постанова рішення -- це реалізація сформульованих в законі правил поведінки, втілення їх насправді через свідомо вольові вчинки (дії) людей.

Прийняття рішення розкриває зв'язок правових норм з діяльністю суб'єктів кримінального процесу. Встановлюються обставини прийняття рішення, та кому адресовані норми кримінального, кримінально - процесуального законодавства. Аналізується фактичні обставини злочину, та дії, які покликані направляти, організувати норми права по регулюванні законності, обґрунтованості та справедливості рішення.

Правові цілі діяльності, які вказані в рішенні знаходяться в нерозривному зв'язку з правовими засобами, які надає закон для досягнення цілі. Закон не тільки ставить перед слідчим, прокурором, судією що приймає рішення, мету, але і вказує засоби досягнення. Стосовно цих рішень повинні бути враховані обмеження, які накладає закон та спосіб прийняття рішення.

Правове регулювання, як об'єктивний чинник, постанови рішення, досягається на підставі принципів діяльності правоохоронних органів, розмежуванням функцій і компетенції цих органів і посадових осіб при постанові рішень, встановленої форми рішення, визначенням прав та обов'язків постанови рішень, вказівкою санкції, вимогою доведеності фактичних обставин рішення, точною регламентацією процесуальних засобів доказування, визначенням способів збирання, перевірки і правил оцінки доказів, встановлення підстав і меж вибору рішення, встановленням вимог, що пред'являються до змісту і форми рішення.

Особливе значення при прийнятті рішення має самостійність судової влади і незалежність суддів, забезпечення доступу до правосуддя, нагляд прокурора за точним виконанням законів органами слідства, нагляд вищестоящих судів за судовою діяльністю, забезпечення об'єктивності посадових осіб шляхом відведення, самовідводу, усунення від участі в справі, забезпечення підозрюваного, обвинувачений і потерпілого кваліфікованою юридичною допомогою.

В ході судового провадження слід розрізняти фактичні данні які отримані по справі як юридичні обставини, з якої формується фактична підстава прийняття процесуального рішення, а також дані, які мають достатньо підстав для порушення кримінальної справи, докази, які зібрані по справі і підлягають перевірці, оцінці з погляду їх допустимості, достовірності і достатності для постанови рішення

Гіпотеза норми дає можливість врахувати обставини конкретної справи, які не типізуються в законі а мають правове значення у формі загальної характеристики юридичних фактів. Слідчий вирішує, чи є в конкретних обставинах злочину ознаки, які в загальному виді сформульовані в гіпотезі норми, то б то в нормах матеріального та процесуального права. Гіпотеза вказує тільки мету дії, надаючи право вибрати правовий засіб, який, виходить з конкретних обставин справи, та буде ефективнішим для досягнення виконання постанови. Рішення залежить від оцінки обставин кримінальної справи.

Суддя складає постанову тільки в межах закону. Закон не перераховує можливих варіантів прийняття постанови, а надає право прийняття постанови. В цих випадках можна говорити про прояв диспозитивності у використанні процесуальних прав, що певним чином відбивається на праві посадової особи прийняти рішення.

Не можна поділяти процесуальні норми на норми, що регламентують зміст кримінального процесу, і що регламентують його форму. При такому підході руйнується зв'язок, взаємопроникнення змісту і форми кримінального процесу.

Протокол повинен бути підписаний на кожній сторінці, де свідок давав свідчення. В кінці протоколу свідок повинен записати сам наступний запис такого змісту: "Протокол слідчої дії записаний з моїх слів вірно, мною прочитаний, доповнень, змін, зауважень не маю. Тиску з боку правоохоронних органів під час допиту на мене зроблено не було". Цим положення треба доповнити ст.170 КПК України.

Свідка можна допитувати про факти, що стосуються даної справи. Предметом допиту на досудовому слідстві є обставини, що стосуються події злочину, факти, що викривають або виправдовують обвинуваченого, наслідку злочинної дії, обставини, що сприяли вчиненню злочину. Предмет допиту в ході досудового слідства не залишається незмінним. Залежно від того, кого допитують -- свідка або обвинуваченого, предмет допиту конкретизується.

У процесі допиту інформація може бути отримана строго в процесуальній формі, при провадженні тільки слідчої дії. Процесуальні дії пов'язані з постановою процесуального рішення. Слідчі дії проводяться на підставі постанови.

Ст.ст. 19, 128 КПК України треба доповнити положенням, що сплата послуг перекладача повинна проводитися згідно його розрахунку відділом матеріального забезпечення органу, який викликав перекладача.

Формулювання частини статті 170 КПК України має бути таким: "Слідчий провадить слідчі дії в денний час з 8-00 до 18-00. На вимогу будь-якого учасника слідчої дії слідчий зобов'язаний перервати провадження слідчої дії, для відпочинку на 15-30 хвилин, про що зробити запис у протоколі."

Кримінально-процесуальним законом повинні бути встановлені правила точного протоколювання всіх слідчих дій і всього ходу судового розгляду справи, що відображає хід і зміст процесуальних дій; зазначені правила, що визначають організацію діяльності слідчих, прокурорських і судових органів, зокрема, обов'язок слідчого, прокурора, судді щодо роз'яснення процесуальних прав і обов'язків учасників процесу, як під час досудового слідства, так і в ході судового провадження.

Перед початком провадження будь-якої слідчої дії слідчий, суддя зобов'язані роз'яснити процесуальні гарантії участі суб'єкта процесу. Дані гарантії повинні бути чітко зазначені в протоколі.

Судовий контроль необхідний для захисту прав і свобод громадян, тому правильно буде говорити про те, що суддя контролює не органи досудового слідства, а захищає права людини, залученої в кримінальне судочинство, від сваволі слідчої і прокурорської влади. Здійснення контролю на різних стадіях процесу повинно виключати участь судді, який здійснював контроль за ходом досудового слідства під час розгляду справи по суті. Тобто суддів повинно бути мінімум двоє: один здійснює контроль, за ходом розслідування, прийняттям процесуальних рішень, при даванні санкції, а другий відправляє правосуддя на судових стадіях.

Надання санкції суддею до порушення кримінальної справи є порушення кримінально-процесуального закону. До порушення кримінальної справи не має ні підозрюваного, ні обвинуваченого відносно яких можливо застосування кримінально-процесуальних норм.

Суддя має право надати санкцію на накладення арешту на почтово-телеграфну кореспонденцію, прослуховування та зняття інформації з каналів зв'язку тільки після порушення кримінальної справи.

Оперативні матеріали, після їх розсекречення можуть бути надані прокурору, який має право залучити їх до кримінальної справи. Суддя в судовому засіданні встановлює чи є оперативні матеріали допустимими доказами. Дані докази суддя вказує при постанові вироку.

Встановити диспозицію ст. 187 КПК України, вказавши, що суддя по оперативних матеріалах надає санкцію на накладення арешту на кореспонденцію, прослуховування та зняття інформації з каналів зв'язку тільки по тяжких злочинах. В інших випадках матеріали, пов'язані з накладенням арешту на кореспонденцію, прослуховування та зняття інформації з каналів зв'язку надаються слідчому, який проводить по них слідчі дії та надсилає матеріали кримінальної справи до суду. Суддя при постанові вироку вказує, що данні матеріали можуть бути визначені як докази.

Слідство в органах прокуратури має бути ліквідовано, та переведено в інший слідчий підрозділ, або до слідчого комітету у якому мають бути об'єднані всі слідчі підрозділи системи слідчого судді.

Прокурор має право втручатися до ходу провадження досудового слідства, якщо до нього надійшла скарга, клопотання, або заява про проведення слідчих дій. Прокурор несе персональну відповідальність за хід слідства по кримінальній справі, якщо він надавав вказівки слідчому.

Державне обвинувачення повинно починатися з пред'явлення обвинувачення у скоєні злочину. Механізм дії повинен починатися з надання проекту постанови про притягнення особи як обвинуваченого прокурору.

ЗАГАЛЬНІ ВИСНОВКИ

У дисертації наведене теоретичне узагальнення і нове вирішення наукової проблеми реформування досудового розслідування на засадах змагальності сторін.

Сформульовано ряд теоретичних положень, які мають нормативне, відомче значення для систематизації кримінально-процесуального законодавства, забезпечення правового регулювання, механізму реалізації прав, обов'язків і гарантій суб'єктів кримінального процесу, прокурорського нагляду та судового контролю.

I. У теоретичному аспекті визначені і сформульовані наступні положення:

1. Кримінальний процес - це врегульована нормами кримінально-процесуального права діяльність органу дізнання, дізнавача, слідчого, прокурора, судді (колегіального суду) та інших суб'єктів кримінального процесу, які беруть участь у правовідношеннях пов'язаних з порушенням, досудовим слідством, розглядом кримінальної справи, викриванням злочинців, покаранні осіб які його скоїли, а також реабілітації не винних.

Наукове поняття кримінального процесу базується на основних його ознаках, які визначають його сутність.