Теорія і практика досудового розслідування: генезис та перспективи реформування

Змагальний процес зберігає рівновагу сторін між обвинувальним уклоном, за яким стоять державні правоохоронні органи кримінального переслідування та суд, за плечима яких стоїть вся потужність державного апарату примушення приватної особи надати докази відносно звинувачення в скоєнні злочину, а з другого боку система захисту обвинуваченого які не зіставлені зі своїми фактичними силами і можливостями, а орієнтовані тільки за закон.

Наслідком твердження про невинність особи, поки зворотне не доведене в передбаченому законом порядку є положення, згідно якому за наявності сумнівів у винності особи, якщо вичерпані всі можливості для збирання додаткових доказів справа припиняється або суд виносить виправдувальний вирок.

Разом з тим конструювання кримінального судочинства на основі змагальності, де мета врегулювання конфлікту викликаного злочином, припускається активна участь сторін в процесуальній діяльності, визнання за ними свободи вибору тих варіантів реалізації своїх прав, які передбачені законом, неминуче веде до розширення сфери дії початків диспозитивності в кримінальному процесі.

В.В.Кальницкий, П.Г.Марфицин вважають, що рішення у кримінальному процесі класифікуються по суб'єктам процесу: орган дізнання, дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, по колу питань, процесуальних підстав прийняття рішення та по формі складання, тобто: постанова, протокол, вирок. [292]

Л.Д.Кокарєв, Г.Ф.Горський, П.С.Элькінд розподіляє рішення по основних питаннях кримінального процесу, а саме порушення кримінальної справи, постанова про притягнення обвинуваченої особи, закриття кримінальної справи, та процесуальні рішення по окремих питаннях проведення слідчої дії, а саме обшук, відхилення клопотань.[ 120]

Класифікація допомагає розв'язати окремі теоретичні проблеми постанови рішення в кримінальному процесі.

КПК України вказує, що дізнавач, слідчий, прокурор складають процесуальні рішення в яких відображають основні положення правового регулювання кримінального судочинства відносно особи яка скоїла злочин, та захищають права потерпілого у процесі.

Суддя складає постанову по основним питанням визнання особи винної чи не винної у скоєні злочину та постановляє вирок, яким особа визнається осудною.

Постанова складається з основних питаннях руху кримінальної справи.

Протокол слідчих дій складається якщо треба процесуально закріпити фактичні дані як докази, встановити обставини скоєння злочину.

Теоретичні та практичні проблеми процесуальної форми кримінального судочинства розглядаються за допомогою механізму реалізації складання процесуального рішення. Процес регулює встановлені в КПК України рішення, а саме постанова (ст. 130), протокол слідчих дій (ст.ст. 84-85; 85-1; 85-2), протокол судових дій (ст.ст. 87-89), вирок судді (ст. 327).

Постанова в кримінальному судочинстві, є системою взаємодіючих об'єктивних і суб'єктивних чинників, зокрема правових, ідеологічних, соціально-психологічних обставин.

Механізм постанови рішення широко використовується в різних галузях кримінального, кримінально - процесуального права. Визначення факторів та чинників сприяє подальшим шляхам ухвалення законних та обґрунтованих рішень в судочинстві.

Виділення та опис системи чинників дозволяють розглядати конкретні факти як очевидність, та за їх допомогою встановити внутрішній зв'язок і взаємозалежність, проаналізувати характер, тип такого зв'язку. При цьому характеристика чинників повинна доповнюватися не тільки кількісними факторами, але і якісними, які дають можливість виявити міру дії окремих чинників, які впливають на систему в цілому.

Використання системного підходу, що включає не тільки якісні, але і кількісні характеристики, дає можливість виявити позитивний і негативний вплив різних чинників на рішення у сфері кримінального судочинства.

Розпорядження, що містяться в імперативних нормах та зобов'язують при наявності певних обставин, діяти шляхом, якій обраний законодавцем. До цих норм відносяться норми, що забороняють притягувати особу як обвинуваченого інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, визнати особу винною в скоєнні злочину і карати його не інакше як за вироком суду.

Системний підхід до дослідження рішень в кримінальному судочинстві може бути використаний при розгляді:

· механізму рішення як системи взаємодіючих чинників;

· сукупності всіх прийнятих при провадженні по кримінальній справі рішень для визначення їх позитивного і негативного впливу на остаточне рішення у справі;

· значення рішень як одного з компонентів системи кримінальної юстиції.

Системне дослідження механізму ухвалення процесуальних рішень припускає кількісний і якісний опис окремих чинників, до яких належать: порядок створення державних органів, наділ повноваженням осіб, які приймають рішення, підстави і порядок їх відповідальності; умови, в яких діє дана система судочинства; правові цілі, принципи, методи правового регулювання.

Важливе місце в механізмі ухвалення рішення займає поведінка і осіб, що виконують процесуальні функції. Необхідно виявляти з одного боку, об'єктивні, правові, соціально-психологічні умови діяльності, а з іншої -- індивідуальні якості осіб, що ухвалюють рішення.

При цьому важливо враховувати, що рішення, що приймаються в кримінальному судочинстві, ефективні лише тоді, коли вони мають призначення кримінального судочинства, принципам функціонування системи судочинства вцілому, коли інтеграційні якості і властивості всієї системи розглядаються якщо визначаються для ухвалення рішення.

До об'єктивних умов прийняття рішень в кримінальному судочинстві можна віднести як соціально-політичні умови, законодавчі акти, конституцію, в яких діє дана система судочинства (тип і форма судочинства) так і принцип організації правоохоронних органів і судової системи.

И.Я. Фойніцкий писав: ”Процес окрім моральної основи, що полягає у напрямі прийняття рішення, має матеріальну, економічну основу, як інститут практичного життя та погоджуватися з готівкою держави. При побудові його вольмо дотримувати економії часу, особистих сил та грошових коштів”.[460. С. 141]

З цього висловлення треба зробити висновок: закон який визначає кримінальне судочинство, принципи, функції і повноваження державних органів та посадових осіб по прийняттю рішень, а також гарантій прав людини та громадянина діє у сфері кримінального процесу.

Постанова рішення -- це реалізація сформульованих в законі правил поведінки, втілення їх насправді через свідомо вольові вчинки.

Теорія права по "реалізації права" розуміє поведінку суб'єктів права, в якому втілюється розпорядження правових норм, практична діяльність людей по здійсненню прав і виконанню юридичних обов'язків. Іншими словами, реалізація права розглядається як втілення в поступках людей тих вимог які в загальній формі виражені в нормах права, як конкретний прояв процесу правового регулюванні, зокрема шляхом вказівки меті дії. Реалізація права шляхом постанови рішень як актів застосування права є прояв правомочності державних органів і посадових осіб, для яких це не тільки право, але і обов'язок. У зв'язку з цим важливе значення мають точний вираз в законі правомочності державних органів і посадових осіб їх фактична реалізація в правозастосуванні. На ці обставини звернуто увагу П.А. Лупінської. [265]

Застосування права як спосіб його реалізації включає в себе владні повноваження та діяльність компетентних, спеціально уповноважених правоохоронних органів та посадових осіб які розслідують кримінальну справу та складають у ході провадження постанову або протокол слідчих дій.

С.С.Алексеєв, І.Я.Дюрягин вважають, що основні риси правової діяльності включають до себе владно - розпорядницький характер, приводи та підстави для виникнення цієї діяльності, процесуальна урегульованість та форма процесуального акту по вибору та реалізації рішення на підставі внутрішнього переконання. [521. С.28.]

Важливо підкреслити, що в кримінальному процесі правозастосовна діяльність здійснюється компетентними органами і посадовими особами, кожному з яких держава дає повноваження на реалізацію правових норм стосовно конкретного випадку.

Для права характерна вказівка в самих правових актах призначення діяльності, її завдань, а також постанови конкретних рішень, які не тільки визначають спрямованість правовій діяльності але його значення і мобілізують правоохоронні органи на активізацію по досягненню завдань кримінального процесу.

Кримінально-процесуальний закон указує в яких цілях вони повинні бути винесені, наприклад, обрання запобіжного заходу, проведення обшуку, зняття інформації з каналів зв'язку. Закон про ОРД вказує повноваження оперативних підрозділів, які виконують оперативні заходи по викриттю злочину.

Д.А.Солодов, посилаючись на висловлення А.Я.Дубінського дає, на наш погляд, точне поняття процесуального рішення і визначає норми, в яких мета рішення безпосередньо не виражена, але може бути встановлена шляхом з'ясування процесуальної норми, яка має цільову направленість, а також зв'язок з принципами, функціями кримінального процесу та правовими діями. Тобто межи компетенції відносяться скоріше до виклику, яким повинно відповідати рішення ніж його признаки.[413.С.12; 167; ]

Виходячи з теорії права, та висловлювань М.М.Розина, Г.Ф Шершеневича, В.О.Тененбаума та інших, можна визначити, що окремі норми кримінально-процесуального кодексу не містять вказівок на мету діяльності, а тільки вказують певні правила поведінки, які встановлені законодавцем, та указують шляхи досягнення цілей при виборі рішення. [ 386; 485; 430; ]

Як правильно висловилася І.Б. Міхайловська, правове регулювання рішення ґрунтується на принципах судочинства. Правові принципи мають самостійне регулююче значення. При цьому якщо слідчій приймає рішення, він діє відповідно закону і виражає волю законодавця. Точно прийняте рішення веде до поставленої мети, та визнання винної особи яка скоїла злочин. [310]

Правові цілі діяльності які вказані в рішенні знаходяться в нерозривному зв'язку з правовими засобами, які надає закон для досягнення цілі. Наука управління, О.М.Бандурка характеризує рішення та визначає сферу, область та межі при яких застосовуються вибір рішення. [42].

Кримінально-процесуальний закон не тільки ставить перед слідчим, прокурором, судією цілі та методи прийняття рішення, мету, але і вказує його засоби прийняття. Слідчий повинен враховувати обмеження, які накладає закон на спосіб прийняття рішення, та вибирає і приймає постанову за наявності вказаних умов в законі.

Важливо розглянути, як саме в процесуальному законі визначені умови постанови рішень, яким чином рішення конкретного правового питання приймається на стадії, або етапі провадження по справі, якою мірою закон надає свободу вибору рішення слідчому, прокурору, судді і якими правовими гарантіями забезпечує суб'єктів кримінального процесу.

Механізм прийняття рішення розкриває зв'язок правових норм з діяльністю суб'єктів кримінального процесу. По-перше, встановлюються обставини прийняття рішення, кому адресовані норми кримінального, кримінально - процесуального законодавства. По-друге, аналізуються фактичні обставини злочину, дії яких покликані направляти, організувати норми права по регулюванню законності, обґрунтованості рішення. Трете, приймається рішення посадовою особою, яка має державно-владні повноваження. Процесуальний акт - постанова, згідно ст. 130 КПК України є обов'язковою для виконання всіма посадовими особами, громадянами. Якщо державна або приватна особа не виконує рішення слідчого, прокурора, то кримінально-процесуальний, кримінальний, адміністративний закони мають санкції, які застосовуються відносно цих осіб.

Дії посадових осіб знаходиться в прямій залежності від виконання правових норм, які повинні регулювати їх діяльність і визначати необхідність неухильного дотримання розпоряджень закону.

Правове регулювання спричиняє за собою створення відповідно до державної волі, вираженої в нормах права, рамок належної і можливої поведінки суб'єктів процесу, які ведуть судочинство, та встановлюють наслідки порушення правових норм.

Аналіз правового регулювання механізму прийняття рішення в кримінальному судочинстві має важливе теоретичне та практичне значення, допомагає глибше зрозуміти природу процесуальних рішень як актів застосування права, виявити загальні риси, і особливості, які характерні для їх постанови, показати шляхи і умови вибору найбільш доцільних з них, надати умови відміни або зміни рішень.

Таким чином, можна сказати, що правове регулювання як об'єктивний чинник, постанови рішення, досягається принципів діяльності правоохоронних органів, розмежуванням функцій і компетенції цих органів і посадових осіб при постанові рішень, встановленої форми рішення, визначенням прав та обов'язків постанови рішень, вказівкою санкції, вимогою доведеності фактичних обставин рішення, точною регламентацією процесуальних засобів доказування, визначенням способів збирання, перевірки і правил оцінки доказів, встановлення підстав і меж вибору рішення, встановленням вимог, що пред'являються до змісту і форми рішення.

Все це в свою чергу вказує на обґєктівні та субґєктівні підстави прийняття рішення, на які вказував М.С.Строгович, В.М.Савицький, В.М.Тертишник та інші. [423; 397; 432 ]

До об'єктивних підстав відноситься наукова організація праці, яка визначена в науці управляння, на що було звернуто увагу О.М.Бандурка, К.Б. Толкачьовим, А.Г. Хабібуліним та іншими [42;437]

Суб'єктивні чинники рішення включають до себе осіб, які в кримінальному судочинстві мають повноваження прийняти рішення, зі всіма властивими їм повноваженнями, які визначені законодавцем. Ці питання були розглянуті в роботах М.А Гредескул, С.А. Альперт та інші. [126; 21; ]

Як свідчить слідча та судова практика, порушення матеріального та процесуального права пояснюються по-перше, неглибоким знанням вимог закону, по-друге, невмінням правильно застосовувати норми права при розгляді конкретних справ, несумлінним відношенням до своїх обов'язків. Ці ознаки вказані в ст. 367 КПК України.

У зв'язку з цим важливо встановити в законі правила, якіб захищали громадян від порушення їх прав. Особливе значення має самостійність судової влади і незалежність суддів, забезпечення доступу до правосуддя, нагляд прокурора за точним виконанням законів органами слідства, нагляд вищестоящих судів за судовою діяльністю, забезпечення об'єктивності посадових осіб шляхом відведення, самовідводу, усунення від участі в справі, забезпечення підозрюваного, обвинувачений і потерпілого кваліфікованою юридичною допомогою. На це було звернено увагу В.Т.Нор, М.Й.Курочка, П.М.Каркача, В.Т.Маляренко, П.П.Пилипчук. [334;195; 571. С.59; 573.С.15]

Уявлення про види помилок дають статистичні показники роботи слідчих, суддів, огляди судової практики. Ці дані повинні заповнюватися соціологічними дослідженнями застосування закону, які дозволять виявити залежність поряд чинників і ухвалами (вік, стаж роботи, умови праці, завантаженість слідчих, суддів і характер слідчих і судових помилок), що виносяться в досудовому і судовому провадженні.

Значення суб'єктивного чинника в постанові рішення забезпечується тим, що рішення ухвалюють люди, а само постанова рішення творча, інтелектуально-вольова діяльність осіб.

У нормативних правилах постанови рішення у кримінальному судочинстві можна виділити декілька типів правових моделей, які по-перше, адресовані різним суб'єктам правозастосування, по-друге, розрізняються фактичними підставами для їх ухвалення і рівнем доведеності цих підстав і нарешті правовими висновками, які повинні бути встановленими фактичними обставинами. Ці правові наслідки можуть бути абсолютно безумовно вказані законодавцем.

Найбільш важливі нормативні правила, які регулюють процес постанови рішень закріплені в принципах та функціях кримінального судочинства, КПК України (ст.ст. 84-88 КПК України).

Розмежування функцій між стороною звинувачення і судом, особливі повноваження суду визначають відмінність тих рішень у справі, які правомочний прийняти суддя. Суддя приймає тільки постанову, та постановляє вирок. Названі положення мають значення як юридичні не тільки для постанови, але і для ходу дослідження фактичних обставин справи, які зачіпають права, свободи, законні інтереси громадян.

В.В.Назаров вказував на розподіл цих функцій у кримінальному процесі і встановив обмеження процесуальних прав, які включають в себе: здійснення власних та суспільних інтересів; охорону власних та суспільних інтересів; правильна оцінка напрямків можливих дій. [323. С. 113]

Р.С.Белкін відзначав приватні криміналістичні класифікації та вказував на підстави класифікації рішення, які складаються з двох головних елементів -- фактичний, який включає розглянуті і оцінені докази, та юридичний висновок про обставини, які встановлені на підставі доказів. Фактична підстава рішення є сукупність фактів, яка після її перевірки та оцінки визнана судом допустимою, достовірною для постанови вироку. [ 53;54;55; 57. С.394]

В ході судового провадження слід розрізняти фактичні дані, які отримані по кримінальній справі, на підставі яких була прийнята постанова про притягнення обвинуваченого та складено обвинувальний висновок, та юридичні з якої формується підстава постанови вироку та докази, які зібрані в ході судового провадження по справі і підлягають перевірці, оцінці з погляду їх допустимості, достовірності і достатності для постанови вироку.

Невідповідність між фактичними обставинами по справі і юридичним висновком суду, який викладений у вироку, дає підстави для його відміни. Закон встановлює відміни в правилах постанови рішення в ст.ст. 367-372 КПК України. Ці правила постанови рішення можуть бути виражені в певних нормах, ми маємо на увазі коли ці правила встановлені в законі і обставини прийняття рішення визначено законодавцем.

При наявності приводів та підстав для порушення кримінальної справи орган дізнання, дізнавач, слідчий, прокурор, порушують кримінальну справу. Постанова яка приймається за наявності цих процесуальних ознак вказана законодавцем у ст.ст. 94-98 КПК України і не припускає інших процесуальних дій. Слідчий, виконуючі таку норму, не має прав вибору та способу поведінки. При певних фактичних обставинах він зобов'язаний діяти відповідно до правової норми. Завдання в даному випадку полягає в тому, щоб встановити фактичні обставини та вибрати норму, яка наказує певне рішення при таких ознаках, тобто винести постанову згідно закону.

У випадках, коли в законі вказаний точний перелік обставин при яких рішення повинно бути постановлено, обставини визначають вибір процесуальних дій. Правильність рішення залежить від того, наскільки точно і об'єктивно встановлені обставини по кримінальній справі. Незаконність рішення в подібних випадках може бути наслідком неправильного застосування фактичних обставин або підстав які вказані в процесуальній нормі.

Визначення правових понять "зобов'язаний", "має право" повинно слідувати за конкретними обставинами прийняття процесуального рішення стосовно особи, яка притягнена до кримінальної відповідальності і визначає припинення досудового, судового провадження, або припинення слідства за підставами, які вказані в ст. 206 КПК України.

Постанова важливих по справі рішень про порушення кримінальної справи, притягненні особи як обвинуваченого вимагає встановлення обставин, які дають підставу для виводу про наявність умов, вказаних в законі. Так, для вирішення питання про порушення кримінальної справи треба встановити дані які вказують на ознаки злочину, для залучення особи як обвинуваченого, для постанови вироку -- доведеність винності підсудного в скоєнні злочину.

Для такої групи рішень характерною умовою їх постанови є наявність доказів, що дозволяють робити висновок про обставини та мають кримінально-правове і процесуальне значення.

О.М.Толочко вказував, що вирок суду повинен бути встановлений на підставі тільки тих доказів, які встановлені в ході судового слідства. Ті докази які не знайшли свого вираження в судовому засіданні, суддя повинен виключити з вироку, про що він повинен вказати у мотивувальній частині вироку. [ 439]

Як свідчить аналіз теоретичних висловлювань у наукових виданнях, практика, статистичні дані Верховного Суду України, помилка в постанові про визнання особи у скоєні злочину, полягає у визначенні доказів, які необхідні для відповіді на питання, чи встановлені всі обставини скоєння злочину, згідно ст. 64 КПК України, які мають юридичне значення і певні юридичні наслідки, чи ні. Основні труднощі постанови рішення полягає у тому рівні знання, яке має слідчий, прокурор, суддя, колегіальний суд.

При обставинах ст. 64 КПК України треба виходити з положень ст.ст. 66-67 КПК України, тобто визначити правові наслідки які повинні настати при певних умовах складання постанови про порушення кримінальної справи, притягнення особи як обвинуваченого. Основною умовою постанови процесуальних рішень служить наявність достатніх доказів, доведеність винності обвинуваченого. Тому перш ніж постановити рішення з правового питання, треба визначити правові наслідки, які наступають при певних обставинах, або встановити ці обставини. Для цього слідчий повинен оцінити на своє внутрішнє переконання встановлені по справі докази та прийняти відповідь на питання, чи є вони достатні, та дають можливість для притягнення особи як обвинуваченого. Суддя у вироку повинен відповісти на питання, чи доведена винність підсудного в скоєнні злочину.

Стверджена або негативна відповідь на питання винності або не винності встановлює, яке з рішень повинно бути прийняте. Прийняття рішення завжди включає вибір, виходячи з конструкції закону, яким передбачає декілька можливих рішень з поставленого правового питання в залежності від встановлених обставин.

На стадії порушення кримінальної справи орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя згідно ст. 97 КПК України може бути прийняте одне з трьох можливих рішень:

· порушити кримінальну справу,

· відмовити в порушенні кримінальної справи та закрити кримінальну справу,

· направити заяву або повідомлення за належністю.

На стадії досудового слідства прокурор, згідно ст. 229 КПК України приймає одне з встановлених законом рішень:

· затвердити обвинувальний висновок, або скласти новий обвинувальний висновок,

· повернути справу органу досудового розслідування,

· закрити справу, склавши постанову про її закриття.

На стадії попереднього розгляду кримінальної справи, згідно ст. 244 КПК України суддя має право прийняти наступне рішення:

· призначити справу до судового розгляду,

· зупинити провадження по справі,

· повернути справу прокурору,

· направити справу за підсудністю,

· повернути справу на додаткове розслідування.

На стадії судового розгляду суддя постановляє, згідно ст. 327 КПК України обвинувальний або виправдувальний вирок.

На стадії апеляційного провадження суд приймає ухвалу, згідно ст. 366 КПК України:

· залишає вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення,

· скасовує вирок або постанову судді і повертає справу прокурору на додаткове досудове розслідування,

· повертає кримінальну справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції,

· скасовує вирок чи постанову і закриває провадження по справі,

· змінює вирок чи постанову судді першої інстанції,

· постановляє новий вирок,

· постановляє свою постанову, скасовуючи повністю або частково вирок суду першої інстанції.

При прийнятті конкретного рішення по кримінальній справі орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя, колегіальний суд може прийняти тільки одне правильне рішення яке або звинувачує або виправдовує винну особу. Це рішення встановлено Конституцією України, кримінально-процесуальним кодексом і відповідає міжнародним правовим документам, за якими тільки вирок є рішення винності або не винності особи.

Який саме вирок повинен бути постановлений по кримінальній справі суддя вирішує тільки після розгляду справи. Вибір одного з можливих рішень визначається тим внутрішнім переконанням, яке склалося у судді в результаті оцінки зібраних і поданих доказів їх достовірності і достатності для того, щоб вважати певну обставину встановленою або не встановленою.

Звернення до судової практики показує, що неправильне рішення про те, який вирок повинен бути постановлений в конкретному випадку, пояснюється часто неповно і неправильно проведеним слідством, не встановленням провини підсудного в скоєнні злочину. Помилковість рішення в подібних випадках - це результат неправильної думки про доведеність або недоведеність фактичних обставин справи, які були сформульовані в обвинувальному висновку, або порушення кримінально-процесуального закону при встановленні фактичних обставини справи або вибір норми кримінального закону.

Розглядаючи певні норми кримінально-процесуального закону ми повинні зупинитися на нормах права, які містять у собі гіпотезу та диспозицію. Ці норми, регулюючі постанову ряду процесуальних рішень, дають можливість врахувати конкретні обставини, вибрати одне з перерахованих в законі або витікаючих варіантів рішення. При виборі такого роду рішень закон залишає більший або менший простір для розсуду осіб, що його постановляють, та обумовлюють необхідність враховувати особливості конкретних обставин кримінальної справи. Законодавець визначає загальні умови, ті межі, в яких орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя, може вибрати процесуальне рішення. Для цих рішень правові розпорядження сформульовані таким чином, що вони дають можливість врахувати конкретні обставини залежно від їх оцінки та вибрати рішення.[358;14]

При цьому якщо для рішень, які регулюються певними нормами, обставини повинні бути встановлені повно мірою, точно зафіксовані в нормах кримінально-процесуального закону, то норми, які регулюють постанову рішень даного типу, характерні певні гіпотези. Гіпотеза норми дає можливість врахувати обставини конкретної справи, які не типізуються в законі а мають правове значення у формі загальної характеристики юридичних фактів. Слідчий вирішує, чи є в конкретних обставинах злочину ознаки, які в загальному виді сформульовані в гіпотезі норми, тобто в нормах матеріального та процесуального права.

В залежності від того, чи враховує слідчий, прокурор, суддя, що конкретні обставини справи містять ознаки, які загальним чином сформульовані в нормі або в оцінних ознаках він має право вибрати один з передбачених законом способів дії.

П.А.Лупінська, Д.А.Солодов, серед правил постанови рішень виділяють декілька підгруп залежно від ступеня визначеності в яких виражені умови постанови прийняття рішення. У гіпотезі норми можуть поєднуватися абсолютно, та відносно визначені ознаки рішення. [ 264; 413]

Виходячи з вище зазначеного треба звернути увагу на відмінність в законі механізму реалізації правової норми припинення кримінального переслідування.

По-перше, в КПК України не має механізму припинення кримінального переслідування, якщо не встановлена непричетність обвинуваченого до скоєного злочину, або прямої вказівки закону прийняття рішення внаслідок вступу у законну силу акту про амністію. Законодавець наказує припинити кримінальне переслідування при наявності певних обставин. Наприклад, факт примирення, діяльне розкаяння та інше, від встановлення яких залежить припинення кримінальної справи.

Слідчий, прокурор, суддя відповідно до закону мають право припинити кримінальну справу, якщо вони визнають вище вказані обставини. Процесуальні проблеми у даному випадку виникають відносно відміни запобіжних заходів, арешту.

П.Г.Марфицин вказує тільки мету дії, надаючи право вибрати правовий засіб, який, виходить з конкретних обставин справи, та буде ефективнішим для досягнення виконання постанови. Рішення залежить від оцінки обставин кримінальної справи. [292]

Підкреслюючи, що вибір рішення залежить від оцінки обставин справи, які не можуть бути перераховані в законі, законодавець указує, що рішення про проведення слідчої дії ухвалюється прокурором «при необхідності».

Відповідь про "необхідність" ухвалювання постанови дає особа, що приймає рішення. При цьому закон виходить з суті призначення слідчої дії по якій приймається дане рішення. На це звертали увагу Г.М.Резник, А.Кузнецов, Л.Загожий. [384; 567.С.8]

А. Барак пише, що питання про призначення судової експертизи, залучення фахівця для участі в слідчих діях повинно виходити, по-перше, на складність проведення слідчої дії, по - друге, необхідність використання процесуальної норми при проведенні слідчої дії, трете, на професійну підготовку, знання експерта. [40.]

А. Барак вказує, що правоохоронні органі діють в рамках того вибору, який закон йому залишає. Якщо закон допускає іншу міру прийняття рішення, тоді слідчий, згідно ст.114 КПК України має можливість застосування рішення відносно свого внутрішнього переконання.

Таким чином, у вітчизняному законодавстві не допускається зіставлення рішення тому, що законність та доцільність рішення включена в законі.

Вибір рішення по доцільності виявляється в Англії, США, Японії, де досудове розслідування у будь-якій справі не визнається необхідним, якщо немає матеріальних збитків. Ці обставини були предметом розгляду у роботах Р. Уолкер, В.М. Семенова та інших. [450; 402]

В Україні навпаки законність порушення кримінальної справи втілена в публічність процесу, що зобов'язує орган дізнання, слідчого, прокурора, суддю порушувати кримінальну справу якщо ст. 94 КПК України передбачені приводи та підстави.

Законодавець вважає, що порушення кримінальної справи відображено в процесуальному законі або конкретній нормі права загальних вимог допустимості доказів, процесуальних засобів досягнення мети, яким повинні відповідати процесуальні рішення, а також механізм постанови рішення.

В законі стосовно механізму постанови рішення враховуються оцінні поняття. О.Є. Жалінський з цього приводу пише про необхідність усвідомлення правомірності бачення правоохоронних органів і встановлення певних рамок постанови, тобто ситуації, в яких можливо прийняти рішення та юридичні правила, яким воно підкоряється. [551. С. 25]

Аналогічним правилом підкорено постанова судді, яка розглядається в двох аспектах. По-перше, відношення до закону, по-друге, прийняття рішення тільки в межах закону. До першого відноситься право судді тлумачити і розуміти закон, який застосований на судових прецедентах як джерелах права, до другого положення відноситься оцінка доказів, наявність в нормах права оцінних категорій, що дозволяють оцінити обставини конкретного випадку і вибрати рішення в межах, встановлених законом, враховуючи при цьому рішення Конституційного Суду, постанови, ухвали Пленуму Верховного Суду, рішення Європейського суду з прав людини.

Разом з тим право регулює принцип вільної оцінки доказів, умови вибору рішення, встановлює певні межі вибору, вимагає обґрунтування в самому рішенні його оснований та мотивів, що говорить про те, що розсуд носить умовний і обмежений характер.

О.І.Лубінський, досліджуючи проблему розсуду в кримінальному процесі, звертає увагу на те, що слід розмежовувати об'єм обставин що підлягають доказуванню в кримінальному процесі та сферу процесуального розсуду.[269]

Аналізуючи це висловлення треба звернути увагу на взаємовідношення слідчого та прокурора. Процесуальні повноваження прокурора закріплені в Конституції, Законі України "Про прокуратуру", Кримінально процесуальному кодексі України. Процесуальні повноваження прокурора по нагляду за органом дізнання та слідством включають до себе не тільки право вибору рішення, але і вираз незгоди з тим рішенням, яке прийняв слідчий або орган дізнання. У цих випадках прокурор або не надає свої згоди для проведення слідчих дій, або відміняє постанову слідчого.

Ст. 114 КПК України надає право слідчому оскаржити вищестоящому прокурору свою незгоду з вказівками нищестоящого прокурора, та припинити їх виконання. Аналіз практики, дає підстави зробити висновок з цього приводу, та віддати перевагу прокурору, який засновує своє бачення по наданні вказівки слідчому на фактичних матеріалах справи, вимогах закону і не припускає порушення норм закону. По ряду питань, по яких обов'язкове прийняття постанови закон не перераховує можливих варіантів, а надає в межах закону право прийняття постанови. У тих випадках, коли вирішується питання приймати або не приймати постанову, згідно ст. 27 КПК України законодавець ставить це питання в залежність від волі учасника процесу, наприклад, порушення справ приватного і приватно публічного звинувачення. В цих випадках можна говорити про прояву диспозитивності у використанні процесуальних прав, що певним чином відбивається на праві посадової особи прийняти рішення. Початок диспозитивності в кримінальному процесі діє у обмежених злочинних проявах, тому можливість учасників процесу розпоряджатися своїми правами не перешкоджає слідчому прийняти міри до розкриття злочинів, покарання винних і захисту прав і законних інтересів осіб, потерпілих від злочинів.

Використання сторонами права на примирення, що спричиняє за собою припинення кримінальної справи, знаходиться під контролем прокурора і судді, які можуть відмовити у рішенні про припинення справи, якщо знайдуть, що потерпілий або його представник діють всупереч своїм правам і інтересам. Про це говорив І.О.Покровський. [364]

Важливо підкреслити, що законодавець застосовує закон, а не підміняє діяльність слідчого.

О.П.Коренєв чітко вказує, що законодавець не може виробляти детальніші в порівнянні із загальною нормою правила поведінки, він не розвиває норми права, не доповнює їх, не удосконалює і не уточнює зміст. З цього висловлення можна сказати, що нормативні правила, регулюючі постанову відрізняються як ступенем визначеності умов рішень (гіпотеза), так і що по характеру дій (диспозиція), чим визначаються межі бачення особи, що виносить постанову.[560.С. 49]

Розсуд при ухваленні процесуальних рішень в таких випадках полягає в наданні права ухвалювати рішення виходячи зі встановлених по справі обставин в межах варіантів, що містяться в законі або витікаючи із загальних або щодо певних вказівок закону. Норми, таким шляхом регулюючі ухвалення рішень, називають ситуативними і зазвичай виражають у формулі: суддя (прокурор) має право.

Вибір правильного рішення у всіх названих випадках залежить зрештою від дотримання правил доведення і від оцінки обставин конкретної справи. При цьому оцінка включає у ряді випадків і висновок, характер прогнозу, що носить певною мірою по ухваленого рішення.

У судовій діяльності розсуд суддів виявляється не тільки в рішеннях, якими закінчується провадження в суді, але і в так званих проміжних рішеннях, які приймаються суддею (колегіальним судом) в ході судового розгляду, або у рішеннях вищестоящих судів.

Виходячи з викладеного слід висловити що процесуальне рішення - є правозастосовний акт органа дізнання, слідчого, прокурора, судді, колегіального суду, який визначений кримінально-процесуальним законодавством та виражає правові та процесуальні питання по кримінальній справі в постанові, вироку. Процесуальне рішення має процесуальну форму та ціль встановити істину по кримінальній справі.

4.2 Науковий та практичний аналіз процесуальних та слідчих дій досудового розслідування

Діяльність органів досудового слідства у кримінальному процесі забезпечується процесуальною формою, яка встановлює виконання процесуальних дій, та фіксує проведення слідчіх дій.

Питання проведення процесуальних та слідчих дій були розглянуті в роботах М.А.Чельцова, О.М.Ларіна, І.М. Лузгіна та інших, які ототожнюють поняття процесуальних та слідчих дій. [468; 254; 270].

Р.С.Белкін, М.В.Жогін, Ф.Н.Фаткуллін розділяють поняття процесуальних та слідчих дій. [ 56; 57; 54. С.37. 173; ].

На думку автора треба погодитися з висловлюванням Р.С.Бєлкіна, М.В. Жогіна, Ф.Н.Фаткулліна тому, що це два різні поняття у кримінальному процесі. Процесуальні дії пов'язані з постановою процесуального рішення, а саме постанови про провадження слідчих дій. Слідчі дії проводяться на підставі постанови, в якої вказується процесуальний порядок їх провадження.

Так постанова про порушення кримінальної справи надає підстави для провадження слідчих дій. Якщо постанова не винесена, то провадження слідчих дій можливо до порушення кримінальної справи, згідно ст. 190 КПК України тільки огляд місця події. Слідчий складає постанову про притягнення особи як обвинуваченого, то після оголошення постанови, він зобов'язаний скласти протокол слідчої дії, а саме допитати обвинуваченого у присутності його захисника.

Слід погодитися со С.М.Стахівським, який стверджував, що слідчі дії це частина процесуальних дій, тому, що вони виконуються на підставі процесуальних рішень по кримінальній справі. [417.С. 7]

Процесуальні дії у кримінальному процесі визначені. Слідчий, прокурор, суддя мають право скласти постанову, якщо вона відображає основні напрямки кримінальної справи. Автор вважає, що процесуальні дії підлягають розширенню. Орган дізнання, дізнавач, слідчий, прокурор, суддя складають постанову. Постанова у кримінальному процесі, згідно ст. 130 КПК України є: постанова про порушення кримінальної справи (ст. 98 КПК України); постанова про відмову в порушенні кримінальної справи (ст. 99 КПК України); постанова про прийняття кримінальної справи до свого провадження (ст. 114 КПК України); постанова про притягнення особи як обвинуваченого (ст. 132 КПК України); постанова про відсторонення обвинуваченого від посади (ст. 147 КПК України); постанова про розшук обвинуваченого (ст. 138 КПК України); постанова про обрання міри запобіжного заходу (ст. 149 КПК України); постанова про зміну міри запобіжного заходу (ст. 165-1 КПК України); постанова про проведення обшуку (ст. 177 КПК України); постанова про проведення виїмки (ст. 178 КПК України); постанова про накладення арешту на почтово-телеграфну кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку (ст. 187 КПК України); постанова накладення арешту на майно (ст. 126 КПК України).

Перелік складання постанови у ході досудового слідства не є вичерпним. По окремих слідчих діях, а саме ексгумація трупа слідчий складає постанову та проводить слідчі дії. В окремих випадках слідчий складає тільки постанову, але не проводить ні пошукових, розшукових дій, ні слідчих, наприклад постанова про розшук обвинуваченого, постанова про направлення обвинуваченого до стаціонарної психіатричної лікарні, для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, постанова про проведення експертизи, коли на підставі постанови експерт проводить дослідження, а висновок експерта надсилається до слідчого.

Постанова згідно ст. 130 КПК України має структуру, яка вказана в кримінально-процесуальному кодексі. Структура постанови відображає: вступна частина, де вказується найменування постанови, фамілія, посада, звання особи, яка склала постанову, дату складання постанови. Установочна частина вказує, згідно ст. 64 КПК України обставини злочину, винність особи, яка скоїла злочин, характер та розмір матеріальної шкоди, відношення обвинуваченого до скоєного злочину. Постановаляюча частина повинна мати основні положення прийняття рішення: проведення слідчих дій відносно особи яка скоїла злочин, притягнення особи як обвинуваченого, та інші процесуальні, або слідчі дії. Копія постанови повинна бути направлена до прокурора, та надати її особі відносно якої постанова винесена. Підписує постанову посадова особа яка її склала.

Підвищення ефективності кримінального процесу, правової реалізації всіх форм, методів і напрямків діяльності, полягає в досягненні завдань і цілей процесу, встановленні об'єктивної істини, а також розв'язання матеріалів кримінальної справи. Удосконалення механізму правового регулювання провадження окремих слідчих дій передбачає з метою забезпечення правого статусу особи, процесуальні гарантії, а також комплексний характер впливу на всю правову систему.

У разі виникнення перешкод у реалізації норм закону механізм правового регулювання має охоронну функцію, що спрямована на забезпечення прав і обов'язків суб'єктів процесу, яка включає принципи, механізм правового регулювання. Основним елементом правового регулювання кримінального процесу є єдина процесуальна форма. Точне додержання процесуальної форми є основою режиму законності, гарантія прав особи від слідчих або судових помилок. Кримінально-процесуальна форма спирається на загально правове положення, відповідно до якого закон визначає межі скоєного злочину і відповідного покарання за протиправні діяння.

В ході провадження процесуальних або слідчих дій суб'єкти кримінального процесу мають певну систему гарантій, яка забезпечується КПК України.

В.Д.Арсен'єв, О.В. Белоусов, М.М.Гродзинський посилаються на норми кримінально-процесуального права, які регулюють зміст кримінально-процесуальної діяльності, висловлюються за процесуальне оформлення провадження слідчих і процесуальних дій, виходячи з наявності ознак складу злочину у протоколі чи постанові, що має специфічні ознаки для кожної слідчої дії.[ 24; 61; 133]

В.Л.Будников, М.В.Вітрук, вважають, що повинні бути збережені загальна форма і загальний процесуальний порядок провадження слідчих дій, що врегульовані кримінально-процесуальним законом. [75; 97]

Аналіз даних висловлювань, виходячи із практики застосування кримінально-процесуального законодавства, приводить до певного висновку. По-перше, не можна поділяти процесуальні норми на норми, що регламентують зміст кримінального процесу і що регламентують його форму. При такому підході руйнується зв'язок, взаємопроникнення змісту і форми кримінального процесу. По-друге, праві ті автори, які думають, що до кримінально-процесуальної форми належить весь обсяг кримінального судочинства, а не окремі його елементи. Якщо таке твердження і має потребу в уточненні, то воно має бути спрямоване на подолання фактичного ототожнення кримінально-процесуальної форми і кримінально-процесуального права.

Істотну рису кримінально-процесуальної форми становить система вимог, закріплена нормами кримінально-процесуального права. Ця система передбачає наявність у своєму складі правил, які визначають коло і порядок діяльності всіх без винятку осіб, що беруть участь у процесі, послідовність, зміст і характер всіх їх дій, а також відповідальність за невиконання цих дій. Вибір слідчим конкретної ситуації, виходячи з прийняття рішення про провадження слідчої дії включає негативні фактори, на які звертав увагу Л.Я.Драпкін. До них відносяться: -логіко-пізнавальні бар'єри, які пов'язані з отримання слідчим інформації, відсутність даних які підлягають доказуванню по кримінальній справі; - конфлікти тактико-псіхологічного змісту, коли підозрювана особа, обвинувачений займає негативну позицію; - тактико-управлінські труднощі, пов'язані з вибором слідчим кола способів дії; - організаційно-управлінські труднощі, нестача сил, часу, засобів для провадження слідчих дій; - труднощі взаємодії слідчого та органу дізнання. [161.С.7]

Всі фактори можуть бути як єдині так і окремим видом. Тому В.М. Ісаенко вказує, що треба змінити підходи до організації процесуальної діяльності слідчого. [192. С.110]

Кримінально-процесуальний закон встановлює процесуальний порядок судочинства. Досліджуючи норми кримінально-процесуального закону можна провести аналіз окремих положень застосування механізму реалізації процесуальних гарантій.

Стаття 170 КПК України встановлює процесуальний порядок провадження допиту свідка. Цей процесуальний порядок та механізм реалізації процесуальних прав має характері риси для проведення слідчих дій відносно свідка, підозрюваної особи, обвинуваченого, потерпілого та інших.

Основні вимоги до провадження допиту і складання протоколу в КПК України не зазначені. Механізм реалізації прав та обов'язків, гарантії суб'єктів процесу чітко повинні відображатися у протоколі проведення слідчих дій. Протокол необхідно викладати на підставі основних положень ст. 64 КПК України. Тобто вказується подія злочину, час, місце, спосіб та інші обставини скоєння злочину; винність обвинуваченого у скоєні злочину, обставини які впливають на ступень тяжкості або пом'якшують скоєний злочин. Перед початком допиту в протоколі треба розкрити характеристику особи, яка скоїла злочин, вказати чи був він на обліку в психоневрологічному диспансері, мав травми голови, визначити підстави та умови скоєння злочину, відношення до злочину. Все це треба з'ясувати до початку складання протоколу, тому що в протоколі вказати тільки основі обставини скоєння злочину. Протокол повинний бути складений грамотно, чітко вказані обставини злочину, логічним, процесуально оформленим.

Матеріально-правові підстави протоколу включають розкриття характеру та розміру шкоди, заподіяної злочином.

Слідчий проводить слідчі дії, встановлює обставини злочину і на їх підставі, після отримання фактичних даних та доказів, які він перевіряє, він повинен провести допит. Свідчення свідків, потерпілих, підозрюваних, обвинувачених та інших осіб можуть бути отримані в результаті здійснення у встановленій кримінально-процесуальній формі слідчої дії як допит. На допит як на спосіб одержання доказів у справі поширюються вимоги кримінально-процесуального закону щодо повноти, усебічності й об'єктивності розслідування, тобто про таку його організацію, що забезпечує встановлення об'єктивної істини в справі. Специфікою допиту є його індивідуальність, пряма залежність від комплексу тактичних прийомів, застосовуваних у ході його провадження. Повнота, точність одержуваної інформації, її відповідність дійсним фактам багато в чому визначаються підготовкою слідчого, його знаннями. Допит, як спосіб одержання інформації, має пізнавальне значення. При розслідуванні слідчий не тільки одержує дані про подію злочину і пов'язані з ним обставини, але і використовує результати допиту для встановлення фактів, раніше йому не відомих, перевіряє, оцінює їх, висуває нові версії.

Кримінально-процесуальний закон регламентує порядок виклику свідків для допиту, послідовність допиту, особливості допиту неповнолітніх, німих, глухих свідків, допит потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого. Крім того, норми кримінального процесу передбачають перелік дій слідчого, що передують допиту і виконуються під час його провадження. Перед допитом слідчий повинен встановити особу, яку він викликав для допиту. В протокол допиту вносяться наступні данні фамілія, ім'я, по-батькові, рік народження, громадянство, якщо особа не є громадянином України, то слідчій повинен запитати про участь у допиті перекладача, згідно ст.128 КПК України. Якщо громадянин відмовляється від перекладача, слідчий записує далі його національність, та питає згідно ст.19 КПК України, на якій мові особа може давати показання. Якщо особа може дати свідчення на державній мові, то протокол складається на державній мові. Варто звернути увагу на освіту особи, тобто коли як він отримав освіту, який учбовий заклад він закінчив. Якщо особа не має освіти і не вміє читати, то протокол слідчий повинен читати в голос, щоб допитаний міг зрозуміти обставини допиту, надати вірні свідчення, а також підтвердити свої свідчення у суді. В цьому разі протокол може підписати слідчій, а особа повинна поставити свій підпис під протоколом. Складним моментом протоколу є встановлення судимостей. Треба чітко вказувати коли, яким судом по якій статті кримінального кодексу особа була засуджена. Який термін він відбував у якому виховно-трудовому таборі. Як він звільнився по закінченню строку передання, умовно-достроково, або по кінцю строку вироку. Важливим моментом є вказівка в протоколі домашньої адреси, та контактні телефони, щоб особу можливо було викликати як слідчому для проведення слідчих дій, та і судді для допиту в ході судового слідства. Після того як буде встановлена особа треба роз'яснити останньому процесуальні права та гарантії забезпечення проведення слідчої дії. Згідно ст. 19 КПК України процесуальні права при провадженні слідчої дії включають в себе: провадження судочинства українською мовою, або мовою більшості населення. Особа яка не володіє мовою, якою проводиться судочинство, забезпечується правом робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, ознайомитися з усіма матеріалами справи, користуватися послугами перекладача.

Практика свідчить, що перекладач не завжди буває в слідчому підрозділі, то його виклик буває складним. Крім того, послуги перекладача повинні бути розраховані, а хто і як буде сплачувати перекладачу, за яким часом або по інших обставинах в КПК України не вказано. Ці обставини не були предметом розгляду в науці.

Вважаємо, що ст.ст. 19, 128 КПК України треба доповнити положенням, що сплата послуг перекладача повинна проводитися згідно його розрахунку відділом матеріального забезпечення органу, який викликав перекладача. Після роз'яснення даних положень в протоколі свідок повинен поставити свій підпис.

Згідно ст. 69-1 УПК України слідчий повинен роз'яснити допитаному його право не давати показання, якщо вони стосуються його, або членів його сім'ї та близьких родичів. Ця важлива обставина є гарантією провадження слідчої дії. Після роз'яснення цих положень КПК, свідок повинен підписатися в протоколі.

Стаття 70-71 КПК України розкриває обов'язки свідка у кримінальному процесі. Основний обов'язок це дача показань по кримінальній справі по тих обставинах, які він може дати. За дачу завідомо неправдивих показань, свідок несе кримінальну відповідальність по ст. 384 КК України. За злісне ухилення від явки до суду, до органів досудового слідства свідок несе відповідальність згідно ст.ст. 185-3; 185-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а за відмову дати показання несе кримінальну відповідальність по ст. 385 КК України. Ці положення закону треба чітко вказати свідку, після чого він повинен поставити свій підпис під протоколом. Протокол повинен бути підписаний на кожній сторінкці, де свідок давав свідчення. У кінці протоколу свідок повинен записати сам наступний запис такого змісту: "Протокол слідчої дії записаний з моїх слів вірно, мною прочитаний, доповнень, змін, зауважень не маю. Тиску з боку правоохоронних органів під час допиту на мене зроблено не було". Цим положення треба доповнити ст.170 КПК України.

Статті 140, 142 КПК України у числі дій, що передують допиту, називає встановлення особи обвинуваченого, роз'яснення йому його прав і т.д.

Предмет допиту охоплює обставини, що підлягають встановленню при розслідуванні. Він визначається двома факторами: переліком обставин, що підлягають з'ясуванню в справі і даних, які мають бути відомі або можуть бути відомі особам, що мають відношення до події злочину. Відповідно до ст. 167 КПК України свідка можна допитувати про факти, що стосуються даної справи, а також про особу обвинуваченого. Така загальна вказівка конкретизується і доповнюється тим, що предметом допиту на досудовому слідстві є обставини, що стосуються події злочину, факти, що викривають або виправдовують обвинуваченого, наслідки злочинної дії, обставини, що сприяли вчиненню злочину. Предмет допиту в ході досудового слідства не залишається незмінним. Залежно від того кого допитують -- свідка або обвинуваченого, предмет допиту конкретизується. Окремі обставини можуть не підтвердитися, інші виявляться з'ясованими найбільш повно. Це обумовлюється фактичними даними відомими допитуваній особі. Так, якщо обвинувачений визнає себе винним у пред'явленому йому обвинуваченні, предмет допиту обмежується змістом постанови про притягнення як обвинуваченого і з'ясуванням обставин, що сприяли вчиненню злочину. Якщо обвинувачений себе винним не визнав, предмет допиту включає обставини, що спростовують обвинувачення.

...