Теорія і практика досудового розслідування: генезис та перспективи реформування

Як вважають О.М.Сербулов, В.О.Коновалова, І.Кертэс до предмету допиту також належить з'ясування обставин вчинення злочину, перевірка отриманих показань у процесі допиту або після його закінчення, а також перевірка доказів у справі. Слідчий з'ясовує певний факт, аналізує докази, зіставляє отримані дані з наявними вже фактичними даними. Він ставить запитання, спрямовані на перевірку з'ясованої обставини. Конкретне вираження предмет допиту отримує у плані допиту, що сприяє систематизації доказового матеріалу, а отже і цілеспрямованості допиту. Предмет допиту не збігається із предметом показань свідків і обвинувачених. Якщо предметом показань свідків є факти, що відомі їм у зв'язку з подією злочину, то предметом допиту є більш широкий комплекс обставин, що підлягають встановленню у зв'язку з розслідуванням злочину. Це враховується слідчим при складанні плану допиту. [203;214; 277]

У процесі допиту інформація може бути отримана строго в процесуальній формі, при провадженні тільки слідчої дії. Вона змінюється, доповнюється залежно від різних моментів, пов'язаних із установленням психологічного контакту, пред'явленням доказів, що викривають допитуваного в неправді, встановленням само обмови, винної поінформованості та інших даних. Ці обставини дозволяють відносити допит до найбільш складних і відповідальних слідчих дій, що потребують значних зусиль, швидкого вирішення завдань, продумування дій, пов'язаних з організацією допиту. Під час допиту відбувається взаємодія двох осіб. Залежно від ефективності такої взаємодії вирішуються інтелектуальні завдання, що досягаються в ході допиту. Допит як інформаційний процес є джерелом змістовної інформації.

В.О. Коновалова, Я.Пещак, О.М. Ларін вважають, що будь-яка інформація показує ставлення допитуваного до певних обставин. [214; 357; 250; 251 ]

Кримінально-процесуальний закон і слідча практика знають іншу форму вираження змістовної інформації, одержуваної від допитуваної особи. Зокрема, коли допитувана особа власноручно, у письмовій формі викладає свої показання. У цьому випадку словесне вираження може бути зведене до мінімуму. Інформація, що виходить за межі допиту може мати значення для проведення допитів інших осіб, перевірки й оцінки показань. Правильна постановка запитань під час допиту має дуже важливе значення. Запитання повинні охоплювати предметність події, істинний напрямок думки при допиті, бути чіткими, мати логічну структуру, необхідний обсяг.

В.А.Штофф, В.Б.Ісаков, В.І.Леушін визначають поняття факту як подію чи явище об'єктивного світу, які ввійшли в пізнавальну діяльність людини. Причому в понятті факту відображаються не тільки об'єктивно незалежні явища, але й об'єктивне відношення їх до суб'єкта, а також умови і засоби їхнього спостереження і фіксації. Саме це і має бути відображено у протоколі допиту: фактичні обставини, об'єктивне відношення їх до суб'єкта допиту, умови і засоби їх спостереження і фіксації допитуваної особою. [493; 258; 193; 555.С.126]

В юридичній практиці відображення реального явища набуває ідеологічну форму, відносно самостійне існування в соціальній дійсності і тільки в силу даної обставини може бути фактом, що отримує певну незалежність від явища.

Встановлення юридичних фактів складається з двох обставин: перша -- це визначення кола фактичних обставин, що підлягають встановленню, друга -- це безпосереднє встановлення необхідних обставин. Від правильного визначення кола фактичних обставин, що підлягають встановленню, залежить вирішення конкретних завдань право застосовної діяльності -- юридичної оцінки соціальної ситуації, правильного її вирішення. Значення вироку полягає не тільки у відображенні вчиненого злочину, у фіксації вини конкретної особи, у викладі прийнятого рішення у справі. Це офіційний документ, що виходить від держави, що визначає долю засудженого і породжує цілий комплекс юридичних наслідків.

Одною з найважливіших проблем у практичній діяльності працівників правоохоронних органів є час проведення допиту. Тільки ст. 180 КПК України передбачає час проведення слідчої дії і вказує, що обшуки і виїмки, крім невідкладних випадків, повинні провадитись удень. Практика знає чимало прикладів проведення слідчих дій, а також допитів у денний час без перерви. У цьому випадку на перше місце виступає логічний аспект проблеми -- якщо свідок дає показання протягом тривалого періоду часу, то об'єктивність його показань може не відповідати дійсності і логіці викладу. Аналогічно і слідчий у процесі правозастосовної діяльності не може охопити у процесі оцінки усі докази, що покладені в основу прийнятих рішень.

Як встановлено трудовим законодавством України робочий день починається з 7 години ранку і закінчується о 23 годині вечора на підприємствах, заводах. В державних установах робочий день починається о 8 годині в сільських територіальних округах, о 9 годині в місті обласного під порятунку. Аналогічно закінчується робочий день в 17-00 в сільських і о 18-00 в місті. Робочий день чітко вказаний трудовим законодавством. Початок та закінчення робочого часу встановлюється трудовим колективом, однак робочий час пізніше 23 години не проводиться. Правоохоронні органи не мають тривалого часу. Робочий день повинен йти протягом робочого дня без перерви на обід. Тому час на обід встановлюється для кожного працівника окремо, як правило перерва на обід встановлюється з 12- 14 години в різних підрозділах по різному. Однак, КПК України не може виходити з тривалого часу проведення слідчих дій цілий день. Тому в КПК України не встановлюється час проведення слідчих дій. Крім того, в КПК України прямо вказано, що в випадках коли проведення слідчих дій загрожує правам та свободам громадянина, в невідкладних випадках, коли тривалий час може привести до знищення доказів по кримінальній справі слідчі дії проводяться у будь - який час. З цим треба погодитися. Однак, окремі слідчі дії такі як допит треба проводити у робочий час, який встановлений трудовим розпорядком, а саме з 8-00 до 18-00 час, з перервою на 15-30 хвилин після кожного часу проведення допиту. Цей порядок треба закріпити в проколі. Час проведення допиту вказується у протоколі тобто його початок та закінчення. Якщо протокол складається, а допит проводиться більше двох годин, то в протоколі треба вказати, що оголошується перерва на 15 хвилин. Після перерви робиться запис і продовжується слідчі дії. Якщо допитуваний свідок, потерпілий не бажає встановити час для перерви про це треба записати у протокол. Якщо підозрюваний, обвинувачений бажає встановити перерву для обговорення своїх показань з захисником, то треба надати йому таку можливість. Тоді буде зрозуміло, що в протоколі вказується "тиску з боку правоохоронних органі на мене не було". В інших випадках, якщо буде такий запис, а час допиту вказаний більш ніж дві години, то захисник може заявити клопотання, що на обвинуваченого був тиск з боку слідчого і суддя даний протокол може не прийняти як доказ, якщо обвинувачений не підтримує свої покази у судовому засіданні. Таким чином вся праця слідчого в ході досудового провадження, допиту не буде мати закріплених обставин злочину, згідно КПК України.

Як свідчить практика допит проводиться пізніше, коли допит почався до вказаного часу, та коли допит закінчився після вказаного часу. 68 % слідчих, 98 % оперативних співробітників органів внутрішніх справ показали, що вони не підтримується часу проведення слідчих дій у встановлений трудовим законодавством час.

З цього треба зробити висновок, що для допиту в протоколі повинен встановлюватися час його початку не раніше 8-00 годин і триватиме допит не пізніше 19-00 годин, з перервою на 15-30 хвилин після кожного двох часового допиту. Ці обставини повинні бути відображені в протоколі. Цим положенням треба доповнити ст. 170 КПК України. Формулювання частини статті 170 КПК України має бути таким: "Слідчий провадить слідчі дії в денний час з 8-00 до 18-00. На вимогу будь-якого учасника слідчої дії слідчий зобов'язаний перервати провадження слідчої дії для відпочинку на 15-30 хвилин, про що зробити запис у протоколі."

Аналіз практики показує, що істотна частка помилок, пов'язаних із встановленням фактичних обставин і оцінкою доказів, відбувається через велику тривалість провадження слідчих дій, коли слідчий не може вцілому оцінити фактичні дані через їх значний обсяг.

Дані проблеми проведення допиту у кримінальній справі були предметом розгляду і наукових спорів серед окремих авторів. Сутність їх міркувань зводилася до правових засобів, які забезпечують дію правової норми, правових засобів, які реалізують норми права, та правові засоби забезпечення належної поведінки суб'єктів права. Ці обставини були предметом розгляду Ю.О. Гурджі, тому ми не зупиняємося на них. [ 145.С. 98-99]

Закріплення процесуальних гарантій проведення слідчих дій, та захист прав особи, яка входить до кримінального процесу треба розглядати з висловлення С.Л.Рубенштейн, який пише: "Відображаючи об'єктивну дійсність, сприйняття робить це пасивно, не дзеркально, тому що в ньому одночасно переломлюється все психічне життя конкретної особи сприймаючого". [389.С.224.]

Почуттєві відчуття суб'єктивні за своєю формою, тому що залежать від анатомічних і фізіологічних особливостей суб'єкта. Залежність відчуттів і сприйняття необхідно враховувати при оцінці показань допитуваних осіб. Повнота і достовірність показань залежать від двох груп факторів, що впливають на їх формування -- суб'єктивних і об'єктивних. До них можна віднести такі фактори, як стан органів почуттів, психічний стан особи, схильність до фантазування.

М.С. Строгович, розглядаючи фактори, що впливають на достовірність показань свідків, називає кілька груп: властивості сприйняття і пам'яті свідка, патологічні дефекти, що властиві психіці і нервовій системі свідка; стан свідка в момент сприйняття події, обстановка, при якій свідок сприймав це явище, тривалість часу з моменту сприйняття факту до моменту дачі показань; обстановка допиту на слідстві і суді, фантазування в показаннях свідка та ін. [423]

Певне значення для оцінки результатів допиту має врахування фактору емоційності в сприйнятті. С.Л. Рубенштейн відзначав, що емоційне ставлення до сприйманого об'єкта, робить одні риси яскравими, інші -- тьмяними. [389]

"Цю особливість необхідно оцінювати слідчому, -- вважав А.Ф. Коні, -- щоб мати можливість виключити перебільшення або зменшення показань під впливом емоційного ставлення до сприйманої події". [230.С.331]

Виходячи із процесуального порядку проведення допиту, процесуальної форми складання протоколу, необхідно ввести в Кримінально-процесуальний кодекс окрему статтю, у якій сформулювати процесуальні підстави законності отримання результатів допиту.

В КПК України повинні бути встановлені правила точного протоколювання всіх слідчих дій і всього ходу судового розгляду справи, що відображає хід і зміст процесуальних дій; зазначені правила, що визначають організацію діяльності слідчих, прокурорських і судових органів, зокрема, обов'язок слідчого, прокурора, судді щодо роз'яснення процесуальних прав і обов'язків учасників процесу, як під час досудового слідства, так і в ході судового провадження.

Перед початком провадження будь-якої слідчої дії слідчий, суддя зобов'язані роз'яснити процесуальні гарантії участі суб'єкта процесу. На думку автора, дані гарантії повинні бути чітко зазначені в протоколі. Така процесуальна форма складання протоколу забезпечується реальними гарантіями кримінального процесу, створює оптимальні умови не тільки для розкриття злочинів, покарання винних, але й охорони прав і інтересів громадян.

Отримання результату за рахунок порушення процесуальної форми й ослаблення уваги до процесуальних гарантій є незаконним. Так, у випадку фізичного доставляння особи, підозрюваної у вчиненні злочину в правоохоронні органи, його допит повинен провадитися як підозрюваного, а не в процесуальному статусі свідка. Надалі протокол допиту як свідка не може бути покладений в основу вироку, тому що складений з порушенням кримінально-процесуального законодавства, процесуальних прав осіб, що беруть участь у справі. При допиті особи як підозрюваного, відповідно до ст.ст. 43-1; 44-48 КПК України, на його вимогу органи слідства зобов'язані забезпечити участь захисника, про що складається протокол.

Але проблема відповідності, або навпаки, розбіжності цілей, з одного боку, і принципів, засобів і кримінально-процесуальних форм судочинства, з іншого, не обмежується тільки законністю засобів, застосовуваних для досягнення цілей. Саме тому у протоколі провадження слідчої дії мають бути зазначені час її початку і закінчення, а також місце проведення (кабінет слідчого, слідчий ізолятор тощо).

Процесуальна форма складання протоколу дозволяє слідчому і судді з мінімально необхідними витратами засобів і часу встановити істину по справі. Цінність кримінально-процесуальної форми визначається тим, що вона забезпечує характерну для правосуддя єдність суспільних і особистих інтересів.

Проблема якісної розробки процесуальної форми, насамперед, передбачає наукову обґрунтованість установленого законом порядку кримінального судочинства, охоплюючи при цьому проблемні питання сукупності, допустимості, необхідності і достатності доказів як засобів впливу на поведінку суб'єктів кримінального процесу. Розробка процесуальної форми йде шляхом подальшого вдосконалювання окремих компонентів кримінально-процесуальної форми. Другий шлях спрямований на подальше розширення процесуальних повноважень, що визначають порядок діяльності органів дізнання, слідчого, прокурора, судді (колегіального суду). Третій шлях спрямований на подальше вдосконалювання і розробку процесуальних прав і обов'язків зацікавлених осіб, що беруть участь у справі. Основну увагу при цьому звернено на вдосконалювання процесуальних гарантій, їх додержання й охорону. Четвертий напрямок пов'язаний із процесуальним порядком прийняття рішень відповідно до вимог закону, на основі фактичних даних, установлених при провадженні дізнання і досудового слідства. Рух кримінального процесу в даному напрямку передбачає встановлення критеріїв допустимості і ефективності методів кримінально-процесуального регулювання, яким повинна відповідати кримінально-процесуальна форма.

Розглядаючи основні напрямки розвитку кримінально-процесуальної форми необхідно, на думку автора, підходити до вирішення проблеми пов'язаної з розробкою процесуальної форми в комплексі, враховуючи її наукову обґрунтованість, достатність арсеналу засобів, що диктує закон для досягнення цілей і завдань кримінального судочинства і відповідність тим вимогам, які пред'являються до процесуального порядку складання процесуальної форми.

У процесуальній формі повинні бути відображені деталі вчинення злочину які відомі тільки особі, що його скоїла: підозрюваний, обвинувачений, підсудний або особам, що беруть участь у справі потерпілий, свідок. Причому необхідно враховувати, виходячи з вимог ст.ст. 66-67 КПК України при оцінці доказів -- показань потерпілого, що даний суб'єкт процесу в момент вчинення злочину міг бути в несвідомому стані, міг мати неприязні відносини з підозрюваним (обвинуваченим, підсудним). В окремих випадках потерпілий у своїх показаннях може перебільшувати обставини вчиненого злочину. Щоб усунути ці недоліки треба при складанні протоколу допиту відображати детальність фактичних даних і доказів по кримінальній справі. Процесуальний порядок діяльності слідчого і судді по збиранню, перевірці й оцінці доказів, а також по обґрунтуванню і мотивуванню достовірних висновків у справі повинен відповідати принципу об'єктивності, всебічності, повноти дослідження матеріалів кримінальної справи (ст. 22 КПК України). Об'єктивний результат не може бути отриманий за рахунок порушення процесуальної форми, порушень процесуальних гарантій. Дані положення чітко визначені в кримінально-процесуальному законодавстві. Кожне порушення складання процесуальної форми в кримінальному процесі повинно бути визнане незаконним і необґрунтованим, відповідно до ст.ст. 368-371 КПК України.

Який правовий зміст кримінальний процес вкладає в поняття процесуальної форми? По-перше, відсутність непотрібних, порожніх формальностей, тобто таких форм і процедур у яких немає потреби з погляду виконання завдань кримінального процесу. По-друге, простота кримінального процесу, його спрощення. По-третє, здійснення правосуддя у кримінальних справах сполучено із процедурою застосування правового примусу. Це характеризується великим і різноманітним комплексом юридичних гарантій. Вони покликані забезпечити досягнення істини в справі, охорону прав і законних інтересів учасників процесу. Термін "процес", "процесуальні форми" виявилися злитими з уявленнями про правові цінності, насамперед законності й обґрунтованості судових рішень. По-четверте, необхідно підкреслити, що кримінально-процесуальна форма, незважаючи на її педантизм не може бути самоціллю, тому що це дійсно означало б недопустимий формалізм, фетишизацію і перекручування форм судочинства й по суті, порушення процесуального закону. Прикладом додержання кримінально-процесуальної форми не для досягнення поставленої перед нею цілі, а тільки для "проформи", було б положення коли суд заздалегідь, задовго до винесення вироку визначив би його зміст, а потім з додержанням необхідної форми здійснив би судовий розгляд. Нічого крім шкоди це не принесло. Кримінально-процесуальна форма в її істинному розумінні має додержуватися строго і неухильно. Це доводиться підкреслювати ще і тому, що не зжиті факти, які свідчать про недооцінку процесуальної форми, спроби відокремити її від "суті" справи. Негативно оцінюючи ставлення до складання процесуальних актів як до простого оформлювання, С.В. Бородін справедливо відзначає: «Це глибоко помилкове уявлення про значення процесуальної форми і засоби її закріплення. Процесуальна форма сприяє найбільш повному розкриттю "сутності" справи, його змісту.. Без передбачених законом процесуальних документів немає кримінального процесу, немає кримінальної справи, а отже, і немає її сутності». [67; 68.С.15; 69;]

Немає необхідності доводити, що не тільки грубі, значні порушення кримінально-процесуальної форми відображаються на правильності розслідування і вирішення конкретної справи. Будь-які порушення процесуальної форми навіть ті, які на перший погляд здаються незначними, завжди можуть мати шкідливі для правосуддя наслідки. Такого ж наслідку може мати і формальне додержання вимог процесуальної форми, коли застосування закону не орієнтовано достатньо чітко на досягнення поставленої мети. Кримінально-процесуальна форма визначає оптимальні умови для позитивного вирішення соціально важливих завдань, які розраховані на творче розумне застосування її вимог. Одночасно з детальною регламентацією певних процесуальних дій вона надає судово-слідчим органам можливість вірніше зобов'язує їх, самостійно вирішувати цілу низку важливих питань.

Однак, практика свідчить про проведення слідчих дій з заходами кримінально-процесуального примусу. Так, затримання, заходи вилучення доказів, прослуховування та зняття інформації з каналів зв'язку проводяться примусово слідчим або оперативним співробітником органу дізнання. У цих випадках треба виходити з дотримання норм КПК України і обмеження прав суб'єктів кримінального процесу встановлювати тільки в рамках закону. В разі проведення слідчих дій ми все ж таки маємо відношення з особою, яка стоїть поза законом. Цим пояснюється протидія правоохоронним органам, опір, в окремих випадках оперативні співробітники гинуть затримуючи злочинця. Практика знає декілька прикладів коли докази, які вилучив слідчій підозрюваний, обвинувачений знищували у ході допиту.

Пленум Верховного Суду від 24.10.2003 року № 8 з цього приводу надав пояснення. "При вирішенні питання про участь захисника у кримінальному

судочинстві необхідно виходити з того, що відповідно до положень

ч.1 ст. 59 Конституції України підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений або виправданий є вільним у виборі захисника. Відмова від захисника можлива на будь-якій стадії процесу лише за ініціативою підсудного. Згідно з чинним кримінально-процесуальним законодавством

(статті 43, 43-1, 132, 142, 223, 263 і 334 КПК підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому мають бути роз'яснені його права. Зокрема, підозрюваний має право знати в чому він підозрюється, обвинувачений у чому він обвинувачується, підсудний за якою статтею Кримінального кодексу України його визнано винним".

Судам необхідно перевіряти додержання органами досудового

слідства вимог ст. 48 КПК виходячи з того, що захисник, допущений до участі у справі має право бути присутнім не тільки на допитах підозрюваного чи обвинуваченого, а й при виконанні інших слідчих дій, що провадяться за участю підозрюваного чи обвинуваченого або за його клопотанням, чи клопотанням захисника. Особа, яка провадить дізнання, слідчий зобов'язані своєчасно повідомляти захисника про час і місце провадження таких слідчих дій. У разі неявки захисника слідча дія

може бути проведена лише за умови, що його участь у ній не є

обов'язковою. При виконанні інших слідчих дій захисник може бути

присутнім з дозволу особи, яка провадить дізнання, слідчого.

Порушення вимог закону щодо участі захисника при проведенні

слідчих дій може бути підставою для визнання недопустимими тих доказів, що були зібрані під час виконання таких дій.

4.3 Прокурорський нагляд за додержанням законності досудового розслідування

Стаття 121 Конституції України встановлює єдину систему прокуратури, на яку покладається: підтримання державного обвинувачення в суді, представництво інтересів громадян або держави в суді у випадках, визначених законом, нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням прав і свобод громадян. Прокурорський нагляд є більш оперативний при вирішенні звернень громадян, доступний для населення та суттєвим чином компенсує ряд уразливих сторін суду. Тобто якщо виграють громадяни, то виграє держава, а тому необхідно вдосконалювати усі форми захисту прав і свобод громадян.

Слід зазначити, що в країнах США, ФРН, Великобританія, Японії функціонують органи прокуратури як один із найважливіших державних правозахисних механізмів. Для прокуратури в правових державах характерною особливістю є організаційна функціональна різноманітність. Разом з тим, для прокуратур усіх держав світу правозахисна функція виступає в якості головної. Не являється виключенням у цьому плані й прокуратура України. [570.С.92]

Враховуючи зростаючу роль судів у всіх видів з питань захисту прав і свобод громадян, слід на перспективу прогнозувати певне звуження меж прокурорського втручання в деяких галузях, як то прокурорський нагляд за виконанням законів і прокурорський нагляд за дотриманням прав і свобод.

Після змін, що були прийняти в КПК України на підставі Конституції України, слідчі органи прокуратури проводять досудове слідство по окремій категорії кримінальних справ і ця категорія справ підслідних прокуратурі зменшується.

О.Р.Михайленко вважає, що особливості прокуратури як унікальної державної інституції не дають підстав для її включення до якоїсь із гілок влади. При цьому, на його думку, особливий характер діяльності прокуратури проявляється у тому, що вона здійснює як правоохоронний, так і праворегулюючий вплив. [306]

Ряд авторів виступають за ідеєю "знайти прокуратурі місце, а не залишати її в безвладному просторі", що саме по собі є спірним, оскільки немає підстав говорити про якусь "безвладність" прокуратури. При цьому вважається, що місце прокуратури -- в системі органів правосуддя [335].

Поєднання функцій нагляду за додержанням законів, елементів конституційного нагляду та участі у вдосконаленні законодавства, -- підкреслювали Ю.М.Грошевий, Д.І.Пишньов, Ю.М.Тодика, В.Я.Тацій. Вони надають діяльності прокуратури особливий, самостійний характер державної влади, що діє на основі властивих цьому органу принципів та повноважень [539. С.18; 614.С. 3-7].

З цих висловлювань можна зробити висновок. По-перше, прокуратура в суспільстві зберігає своє неповторне обличчя і наділена такими функціями, які є не властивими для інших державних структур. По-друге, не залежно від ступеня інтеграції прокуратури до інших державних структур, вона завжди зберігає певний рівень організаційної відокремленості і автономії при реалізації своїх функцій. Умови повної реорганізації прокурорської системи України відповідно до конституційної моделі рівень її неповторності не лише не зменшиться, але й набуде нових рис.

В.Н.Шишкін, І.Є.Марочкін, М.В.Руденко, Ю.К.Якимович вказують, що Конституція все ж таки зберігає органи прокуратури як єдину централізовану систему, незважаючи на те, що адміністративно-командна система, зумовлювала підпорядкованість і залежність ролі права. [631.С.21; 291; 510]

Ю.С.Шемшученко, Г.О.Мурашин В.Я.Тацій та інші автори вказують, щодо питання перспектив розвитку органів прокуратури. Вони вважають необхідно створити, відповідно до законодавства, прокурорський нагляд за додержанням законів органами досудового слідства. Сьогодні фахівцям та практикам зрозуміло, що Конституція України встановила статус прокуратури не виправдано звужений. Він не передбачає функції загального нагляду і недостатній щодо з'ясування ролі прокуратури у державному механізмі. [483; 614.С.3; 613.С.3]

Ряд реформаторів виступили з категоричним висловлюванням, що при розбудові незалежної України серед гілок влади не має місця загальному прокурорському нагляду, що загальний нагляд є інструментом позаекономічного примушування.

Ю.М.Грошевий, відзначив, що"...у будь-якій державі є універсальна контрольна (наглядова) функція, яка випливає з суті публічності державної влади. Ця функція реалізується особливою гілкою влади -- контрольною (наглядовою), яка на конституційному рівні має за мету охорону Конституції та забезпечує, з одного боку, відповідність законодавчих та інших нормативних актів Конституції України та конституційним законам, а з другого -- верховенство права у всій юридичній практиці та діяльності органів виконавчої влади, в тому числі дотримання прав громадян, гарантованих Конституцією і конституційними законами України. " Особливістю цієї "четвертої" влади він вважає те, що, "використовуючи певні важелі, держава забезпечує додержання законності, верховенство Конституції у всій нормотворчій та правозастосовній діяльності і верховенство права вцілому" [138;139137. С. 16-17].

Прокуратура України є самостійною гілкою державної влади, а за умови включення її до пропонованої системи контрольно-наглядової влади вона стане автономним елементом цієї системи. Функції прокуратури встановлені Законом України "Про прокуратуру України". Однак, окремі висловлення, поєднують функції та напрямок діяльності прокуратури. Дане теоретичне значення не завжди буває виправданим.

Проте у деяких державах (Казахстані, Латвії, Узбекистані, Литві та інших) термін "напрямки діяльності" використовується в законодавчих актах. У Російській Федерації застосовуються терміни "функції" і "напрямки" діяльності прокуратури. Вважаємо, теоретично невиправдано плутати поняття “функції” і “напрямок” діяльності прокуратури. У етимологічному сенсі напрямок - це лінія руху, шлях розвитку. Це поняття не вказує на характер діяльності, тоді як термін “функція” відображає і соціальний напрямок і характер діяльності прокуратури. Поняття "функція" ширше ніж поняття "напрямок діяльності" і в рамках однієї функції може бути виділено декілька напрямків. Наприклад, напрямками функції прокурорського нагляду за додержанням законів з питань прав і свобод людини та громадянина органами, посадовими і службовими особами є нагляд за законністю правових актів, нагляд за додержанням законів, спрямованих на охорону прав і свобод і т.д.

Не дивлячись на те, що функціональна характеристика прокуратури є надзвичайно важливою, питання про її функції однозначного вирішення не мають, що істотно ускладнює наукове дослідження даного інституту права. З одного боку це пояснюється багатозначністю терміну "функція", а з іншого неопрацьованістю питання про співвідношення поняття "функції прокуратури".

Теоретики та практики стверджують, що функції прокуратури - це вид діяльності її органів, який зумовлюється соціальним призначенням прокуратури й характеризується визначеним предметом провадження та спрямування на вирішення відповідних завдань.

Поняття "функція" якось мірою схоже з поняттям "вид діяльності", внаслідок чого деякі автори використовують їх як цілком тотожні, що на наш погляд, не зовсім правильно.

Діяльність - це робота органів, осіб. Вона проявляється у фізичній і розумовій діяльності, відмінність між якими полягає, по-перше, у різноманітному співвідношенні витрат фізичної та нервової енергії і по-друге, у самому характері предметів праці. Функції і напрями прокуратури знаходяться між собою в тісному взаємозв'язку і через ці обставини їх поняття нерідко формулюються таким чином, що вони сприймаються як тотожні.

До викладеного про функції слід додати, що дана категорія визначає тип прокуратури. Залежно від характеру функцій розрізняються контрольний або наглядовий. Не дуже правильним видається міркування, що функції прокуратури - це основні напрямки діяльності прокуратури, здійснювані за допомогою використання специфічних форм і методів у рамках точно окреслених повноважень (компетенції) оскільки у ньому зміст діяльності прокуратури підмінюється її повноваженнями.

Ґрунтуючись на загальних положеннях правової теорії, поняття "функції" прокуратури можна сформулювати як вид її діяльності, що визначається соціальним призначенням прокуратури, вираженим у її завданнях, характеризується певним предметом, що спрямований на вирішення завдань і вимагає використання лише властивих органам прокуратури повноважень і правових засобів їх реалізації.

Названі елементи, що характеризують функцію, взаємозалежні. Їх зміна, уточнення, насамперед у частині завдань прокуратури, сфер прояву її діяльності, потребує негайного корегування в інших частинах функціональної характеристики. Найбільш рухливою складовою частиною функції є повноваження прокуратури та правові засоби, які надають їй необхідної виразності і логічної завершеності з чіткою та повною правовою формою.

Неприпустимо розглядати як синоніми такі поняття, як "функції прокуратури" і "функції прокурорського нагляду". Концепція розподілу функцій прокуратури на наглядову та контрольну обумовлена самим характером її діяльності, одержала підтримку вчених-юристів, хоча висловлювалися і думки про те, що оскільки вся діяльність прокуратури носить наглядовий характер, то це повинно стосуватися в таких видів прокурорської діяльності, як підтримання державного обвинувачення в суді та участь у розробці заходів попередження злочинів та інших правопорушень, що розглядалися як специфічні форми прокурорського нагляду.

Л.М.Давиденко, В.В.Долежан, І.Є. Марочкін звертати увагу на дотримання умов, які не перешкоджали реалізації прокуратурою її основних функцій. Важливо, щоб вони об'єктивно допомагали посиленню ролі прокуратури. [542. С. 58-61; 547. С. 11; 291]

О.П. Гуськова, визначала, що "безсумнівно прокуратура у перехідний період повинна мати розгалужені функції і сильні наглядові повноваження, оскільки за умов, коли у країні низька правова культура, високе зростання злочинності, коли постійно порушуються конституційні права громадян на всіх рівнях суспільного життя, прокуратура повинна функціонувати повнокровно". [541. С. 21]

Організаційну основу прокурорського нагляду складають накази Генерального прокурора України № 4 від 6.04.2004 р. "Про організацію прокурорського нагляду за дотриманням законів при проведенні оперативно-розшукової діяльності", № 4/1 від 20.04.2004 р. "Про організацію прокурорського нагляду за дотриманням законів органами, які проводять дізнання та досудове слідство".

У ході здійснення контрольного нагляду за додержанням законів органами досудового розслідування, прокурор має право вимагати від відповідних органів чи посадових осіб для перевірки матеріали та інші відомості про злочини і осіб, що їх вчинили, давати письмові вказівки органам, ознайомлюватися з оперативно-розшуковими матеріалами, діставати інформацію безпосередньо від конкретних працівників оперативно-розшукових підрозділів, висувати керівникам чи начальникам вимоги про проведення ними перевірки законності оперативно-розшукових заходів, обов'язкові для виконання, вживати заходів до притягнення винних у порушенні законів до дисциплінарної або кримінальної відповідальності.

Аналіз викладеного свідчить, що перед прокурорами на стадії досудового слідства стоїть декілька завдань, які можна об'єднати у дві групи. Першу групу утворюють завдання, характерні для органу покликаного охороняти законність сприяти запобіганню незаконного притягнення особи до кримінальної відповідальності; охороняти права і законні інтереси громадян, які перебувають під слідством; вживати заходів до того, щоб дотримувався передбачений законом порядок порушення і розслідування кримінальних справ.

Практична реалізація названих завдань на досудовому слідстві складає ту частину діяльності прокурора, яку прийнято пов'язувати з під функцією охорони закону. Іншу групу утворюють завдання, властиві органу кримінального переслідування. Сюди слід включити обов'язки прокурора сприяти розкриттю злочинів, виконання вимог закону про невідворотність відповідальності за вчинений злочин, які у сукупності з іншими обов'язками прокурорів складають підфункцію прокуратури з кримінального переслідування особи, яка скоїла злочин.

Отже, названі завдання прокурора на стадії досудового слідства знаходяться у відносній конкуренції. У практичному плані це означає, що прокурорський нагляд в даній сфері опинився між двома завданнями прокуратури, з одного боку охорона прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підслідного в скоєні злочину, з другого - розкриття злочину, притягнення винної особи до кримінальної відповідальності. Таке положення не може бути визнано нормальним. У правовій державі, якої прагне стати Україна, головною соціально-політичною цінністю є людина, її права і законні інтереси тому прокурор, який є провідником і виразником правової політики держави не може вирішити таке питання як і чому віддати перевагу або охороні прав і законних інтересів особи або розкриттю злочину та притягненню винної особи до відповідальності.

Охорона законних інтересів особи в діяльності прокурора є найважливішим принципом функціонування прокурорської системи у всіх сферах життєдіяльності. У даній галузі нагляду принципи діяльності мають подвійне значення, оскільки специфіка слідчої роботи включає в себе не безпеку порушення прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб у кримінальному процесі.

Важливе завдання органів прокуратури -- це здійснення нагляду за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства. Ці питання досліджувалися в роботах С.А.Альперта, Т.Б.Вільчик, Г.К.Кожевникова, В.С.Бабкової, О.О.Шандули, П.М.Каркача, О.Р.Михайленка та інших. [518.С.94-101; 92.С.10; 564.С.172; 522.С.52; 195; 306]

Проблеми, які зачіпали ці вчені були направлені на реформування органів прокуратури. Здійснюючи нагляд за виконанням законів органом дізнання і слідства, прокурор зобов'язаний організувати роботу по контролю за провадження досудового слідства, щоб не підмінювати начальників слідчого відділу (управління) органів внутрішніх справ. Прокурор контролює стан дотримання законності у всіх органах слідства. Повноваження прокурора в стадії досудового слідства можна поділити на дві основні групи: процесуальне керівництво та нагляд. Процесуальне керівництво характерно тим, що прокурор безпосередньо, у повному обсязі або частково, доручає органам дізнання виконання постанов про провадження процесуальних або слідчих дій. Інші повноваження прокурора мають переважно наглядовий характер. Виходячи з повноважень прокурора, слід зробити висновок, що сполучення в одній особі функції керівництва слідством і нагляду не прийнятно. Якщо вважати прокурора органом нагляду, а слідчого -- особою, що здійснює функцію кримінального переслідування, то не зрозуміло -- чому прокурор не може вести розслідування в повному обсязі, включаючи пред'явлення обвинувачення? Чому він затверджує обвинувальний висновок і надалі підтримує обвинувачення в суді?

При такому розумінні функцій прокурора стає не потрібним судовий контроль за розслідуванням, оскільки всі функції виконує тільки прокурор. Ця точка зору була висловлена В.Г.Даєвим, В.М.Савицьким. [153; 154; 395;]

Розглядаючи модель англосаксонської правової системи, яка заснована на принципах змагальності процесу можна визначити, що функції прокурора в кримінальному процесі на досудовому слідстві не повинні включати до себе контроль за досудовим слідством. Якщо прокурор втручається в діяльність слідчого, то він повинен, згідно Закону України "Про прокуратуру", надати слідчому протест.

Модель романо-германської правової системи встановлює, що функцію обвинувачення під час досудового слідства виконує орган дізнання, дізнавач, слідчий. Обвинувальна функція, як один із компонентів полягає в прийнятті рішення про його затримання підозрюваного, та обмеження його прав на 72 години, коли дізнавач, слідчій направляє останнього до місця досудового ув'язненя, згідно ст.ст. 106, 115 КПК України.

Суддя приймає постанову відносно підслідного коли слідчий за згодою прокурора направляє до суду подання про взяття його під варту. Підозрюваний, підслідний, обвинувачений не знає якими доказами підкріплене обвинувачення слідчих органів. Він не має змоги збирання, подання, аналізу доказів по справі. Якщо обвинувачений має змогу подання нових доказів по кримінальній справі, то він повинен звернутися із клопотанням до слідчого або прокурора.

Як показує практика у 75 % слідчій відмовляє в задоволенні клопотання, склавши постанову, ніж його задовольняє. Таким чином, орган дізнання, слідчий, прокурор наділені тільки обвинувальною функцією.

Потрібен контрольний орган, який розв'язував процесуальні конфлікти між стороною обвинувачення та стороною захисту. Таким органом може бути тільки суддя. У цьому випадку досудове слідство буде мати змагальні засади. Необхідно також надати право адвокату (захиснику) проводити власне розслідування, тобто збирати фактичні дані, що виправдовують обвинуваченого чи пом'якшують його вину.

Повноваження прокурора в кримінальному процесі включають завдання, спрямовані на те, щоб жодний злочини не залишився нерозкритим і жодна особа, що його скоїла не уникла встановленої законом відповідальності. Вони включають: затримання громадян за підозрою у вчиненні злочину проводилося не інакше як у порядку і на підставах, встановлених законом; ніхто не піддався незаконному і необґрунтованому притягненню до кримінальної відповідальності або іншому незаконному обмеженню в правах; ніхто не піддався арешту без судового рішення; додержувалися встановлені законом порядок порушення і розслідування кримінальних справ, строки їх розслідування, права учасників процесу й інших громадян; при розслідуванні злочинів неухильно додержувалися вимоги закону про всебічному, повному й об'єктивному дослідженні всіх обставин справи, виявлялися як такі, що викривають, так і що виправдовують обвинуваченого, а також обтяжують і пом'якшують його відповідальність обставини; виявлялися причини вчинення злочинів і умови, що їм сприяли вживалися заходи до їх усунення. Завдання, що поставлені перед органами прокуратури, будуть успішно виконані лише за тих умов, якщо самі прокурори і слідчі будуть строго додержуватися вимог закону і норм кримінального процесу.

В.З.Лукашевич, Н.Ф.Кузнєцова, В.М.Корнуков та інші автори вважають, що не зжита при розкритті і розслідуванні злочину існуюча думка про те, що будь-які засоби придатні, аби тільки розкрити злочин і встановити винну особу. У своїх публікаціях вони посилаються на кримінально-процесуальний закон, що проголошує суттєве правило (ст. 15 КПК України). Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду й відповідно до закону. [278; 241; 231]

Правильне застосування закону забезпечує успішне провадження в справі і разом з тим гарантує виконавців від помилок, які потім можуть обернутися грубими порушеннями законності і привести до істотного позбавлення або обмеження прав і законних інтересів учасників процесу.

З метою охорони прав і законних інтересів громадян, усунення і попередження порушень закону і норм кримінального процесу, прокуророві в сфері кримінального судочинства надані достатньо істотні повноваження. У такій галузі прокурорського нагляду як нагляд за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства повноваження прокурорів мають владно-розпорядницький характер. Прокурор зобов'язаний швидко усунути будь-яке порушення закону.

М.М.Ковтун, Б.С.Волков, В.М.Савицький та інші автори вважають, що прокурор діє як орган нагляду за виконанням законів у досудової стадії в ході розслідування у кримінальній справі. Маючи владно-розпорядницькі повноваження, прокурор вправі скасувати або змінити будь-яке рішення чи акт органів розслідування, відсторонити особу, яка провадить дізнання, від подальшого провадження у справі, доручити провадження у цій справі іншому слідчому або прийняти її до свого провадження і т.д. [211; 100; 397; ]

Конституція України, ст. 4 Закону України "Про прокуратуру" встановлює, що слідство прокуратури має бути переведено в інший слідчий підрозділ. Практика знає два шляхи створення єдиного слідчого підрозділу: перший -- створення слідчого комітету у який мають бути об'єднані всі слідчі підрозділи, що беруть участь у розслідуванні кримінальних справ, другий -- створення системи слідчого судді.

На наш погляд, більш доцільним є система слідчого судді. Така система виправдовувала себе до 1917 року в Росії. В остаточному підсумку слідчий, виконуючи перед ним завдання, що стоять перед ним, здійснює свою процесуальну діяльність для суду. У випадках, коли встановлені порушення закону, прокурор зобов'язаний реагувати на виявлені порушення.

Прокурор повинен суворо додержуватися закону затримання або обрання запобіжного заходу утримання під вартою, обмеження прав і свобод громадян. (ст.ст. 106, 115, 155, 156 КПК України)

Закон України "Про прокуратуру" (ст. 28) вимагає від прокурорів організації нагляду, щоб затримання громадян провадилося не інакше як у порядку і на підставах зазначених у ст.ст. 106, 115 КПК України. З метою попередження випадків незаконного затримання доцільно встановити суворий порядок щодо повідомлення прокурорів про затримання особи. Це повинно бути зроблено протягом доби і обов'язково в письмовому вигляді.

В.П.Бож'єв, В.В.Гаврилов у своїх працях відстоювали думку про те, що прокурор зобов'язаний звільнити затриманого, якщо з'ясує, що він затриманий необґрунтовано або в цьому не було процесуальної необхідності (ст.ст. 106, 115 КПК України).[ 64; 108; 109]

Слід визнати не дуже вдалою думку В.В.Лазарєва про те, що звернення громадян до суду за відновленням порушеного в ході досудового слідства права повинне бути винятковим явищем, а не масовим. [249]

Право на судовий захист не виключає можливості звертання їх до прокурора. Суддя повинен встановити порушення, які були допущені прокурором та надати постанову про усунення цих порушень. Прокурор як орган нагляду за законністю в ідеалі повинен бути не менш об'єктивним, ніж суддя. Об'єктивність суду забезпечується відокремленням здійснюваної їм функції правосуддя, яка відокремлена від функції кримінального переслідування, або кримінального захисту. Об'єктивність прокурора процесуально не гарантована, тому що він орієнтований на виконання функції кримінального переслідування і як сторона в процесі є однобічним. Функція нагляду несумісна з функцією кримінального переслідування. Ніякі застереження, що прокурор як обвинувач об'єктивно піклується про інтереси захисту не можна брати до уваги. Обвинувачення завжди спрямовано на доведення винності, а нагляд має бути не пов'язаний з обвинуваченням. Ці функції не можуть бути паралельними, якщо вони здійснюються тою ж самою особою, тобто прокурором. Про це писали Б.А. Галкін, М.С.Строгович, В.М.Савицький, М.Л.Шифман. [111; 112; 422; 397; 488]

Правий М.А.Чельцов, стверджуючи, що прокурор виконує функцію обвинувачення, тим самим виключається його наглядова функція. [468]

Закон України "Про прокуратуру" зазначає, що прокурор здійснює нагляд за додержанням і правильним застосуванням закону. Які ж практичні висновки випливають для прокурора, виходячи з завдань нагляду за додержанням конституційних гарантій?

Прокурор як носій наданих контрольних повноважень у кримінальному процесі повинен мати сувору персональну відповідальність за законність і обґрунтованість провадження слідчих дій. Він зобов'язаний нести персональну відповідальність за правильність прийнятих рішень у кримінальних справах. Законодавець одною з умов додержання прав і законних інтересів громадян у кримінальному судочинстві встановлює кримінальну відповідальність посадових осіб за допущені порушення кримінально-процесуального закону. Кримінальну відповідальність несуть дізнавач, слідчий, прокурор -- за притягнення свідомо невинного до кримінальної відповідальності. Тому прокурор повинен складати постанову про притягнення підслідного до кримінальній відповідальності, як обвинуваченого и цю постанову пред'явити підслідному, та допитати його.

Прокурор як орган нагляду за законністю у всіх сферах державно-правової діяльності, повинен здійснювати функцію нагляду за додержанням законів органами дізнання, слідчим. Проблеми прокурорського нагляду включають в себе те, що прокурор викриває порушення та наказує його усунути особі, яка ці порушення допустила. Це породжує значну кількість труднощів у теорії і на практиці.

В.М. Савицький висловився про цю суперечність достатньо чітко. У стадії досудового слідства прокурор здійснює конституційну функцію нагляду за законністю, а в суді він є державний обвинувач.

Нагляд прокурора за законністю в суді випливає з функції державного обвинувачення, а не навпаки. Утворюється порочне коло, з якого навряд чи можна знайти вихід. Якщо підходити з точки зору аналізу практики і теорії судоустрою, то функція обвинувачення, здійснювана прокурором уже в ході судового розгляду, не може бути виведена з функції нагляду за законністю. [397; 604.С.31-32]

М.А.Чельцов вважає, що прокурор здійснює функцію нагляду за точним виконанням закону яка є складовою частиною підтримання або відмова від обвинувачення.[468]

У теоретичній схемі процесуальних функцій у цьому випадку прокурор має функцію захисту й у нього відсутня функція обвинувачення. У зв'язку з чим виникає запитання -- яка функція протистоїть функції захисту? Без захисту не може бути обвинувачення. Залишається тільки нагляд. Зазначені автори намагаються позбавити прокурора функції обвинувачення в судовому засіданні, поставити його в становище органу нагляду за додержанням законності, не пов'язаного інтересами сторін. Однак, дані суперечливі висловлювання не вписуються в повноваження прокурора.

Автор пропонує окреслити функцію прокурора - кримінального переслідування, відповідно до ст. 227 КПК України. Прокурор повинен скласти постанову про притягнення підслідного до кримінальної відповідальності як обвинуваченого, допитати його. затвердити обвинувальний висновок, скласти новий обвинувальний висновок, скласти постанову про зміну обвинувачення, направити матеріали кримінальної справи до суду. При цьому прокурор повинен дотримуватися гарантії прав та свобод людини та громадянина, встановити істину по кримінальній справі.

Прокурор -- не тільки обвинувач, але він сторона в процесі. Затверджуючи обвинувальний висновок, прокурор вживає заходів до викриття підслідного в кримінальному процесі. Він додержується принципу презумпції невинуватості, змагальності, диспозитивності процесу.

Функції правового статусу прокурора треба диференціювати. По-перше, механізм дії процесуального статусу прокурора - нагляд прокурора за досудовим слідством при порушенні кримінальної справи, при закритті справи по обставинам ст. 6-10 КПК України. По-друге - процесуальні повноваження прокурора для прийняття процесуальних рішень - згоден, затверджую, а також надання слідчому, органу дізнання вказівок про проведення слідства. Ці повноваження прокурора регулюються ст. 227 КПК України. По-третє - державне обвинувачення з моменту складання постанови про притягнення підслідного до кримінальній відповідальності, як обвинуваченого. По-четверте, включає до себе механізм повноважень, який врегульовано ст. 229 КПК України, тобто повноваження прокурора при отриманні обвинувального висновку.

Механізм дії прокурора на стадії порушення кримінальної справи включає в себе перевірку матеріалу та обставин злочину. Якщо в матеріалах є склад злочину, то прокурор контролює дії слідчого надавши йому вказівку про проведення слідства. Якщо в матеріалах немає складу злочину, то прокурор надає згоду на закриття, відмову в порушенні кримінальної справи. Якщо по матеріалу поступає заява, то прокурор розглядає її та складає постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, дає вказівку про порушення кримінальної справи, або сам порушує кримінальну справу та направляє справу слідчому для проведення досудового слідства.

Ст.25 КПК України вказує, що прокурор забезпечує нагляд в кримінальному судочинстві. Прокурорській нагляд та керівництво слідством це дискусійні питання. Прокурор на стадії порушення кримінальної справи має дві функції. З одного боку це функція прокурорського нагляду, а з іншого адміністративне керівництво розслідуванням. Персоніфікація функції прокурора як адміністративне керівництво розслідуванням не відповідає кримінально-процесуальному законодавству.

В.А.Стремовський запропонував ліквідувати ряд повноважень прокурора, а саме відвід слідчого від розслідування та направлення матеріалів справи до іншого слідчого, приміщати обвинуваченого до лікарні для проведення психіатричної експертизи, затверджувати обвинувальний висновок. [421]

Друга концепція згідно якої прокурор не керує слідством полягає в тому, що прокурор наглядає за додержанням законів, виявляє, попереджає та усуває порушення, які допускає слідчій.