Акционерное право: основные положения и тенденции

В целях охраны прав акционеров, имеющих незначительное количество акций, и сокращения числа судебных разбирательств американский Закон 1934 г. (Securities Exchange Act. 1934) установил для акционеров дополнительный критерий: чтобы считаться потенциальным инсайдером, надо обладать не менее чем 10% акций компании. В то же время понятие "инсайдер" по американской практике распространяется и на лиц, имеющих особые обязательства перед биржами и надзорными органами в плане раскрытия информации. Так, каждое лицо, владелец более чем 10% ценных бумаг компании, зарегистрированной КЦББ, каждый председатель совета директоров и председатель правления компании, бумаги которой подлежат регистрации, подотчетны Комиссии и руководству биржи. Не позднее чем через 10 дней по истечении месяца, в котором произошли изменения в пакетах акций и в структуре всего портфеля по владельцам, они обязаны информировать об этих фактах Комиссию и биржу, а те в свою очередь через специальный банк данных и деловую прессу доводят эти сведения до общественности. В отношении инсайдеров устанавливаются ограничения в торговле ценными бумагами. Кроме того, приняты Правила 10 (b) 51 и 10 (b) 52 (вступили в силу с 23 октября 2001 г.), в соответствии с которыми: 1) ответственность за инсайдерскую торговлю всегда возникает у лица, если оно в процессе торговли обладало данной информацией, т.е. необязательно доказывать факт использования лицом инсайдерской информации; 2) в случае если лицо в нарушении своих обязанностей передало данную информацию другим лицам, состоящим с ним в родственных отношениях, указанное лицо и его родственники могут нести ответственность за инсайдерскую торговлю <35>.

<35> См.: Мангилев М.Г. Зарубежный опыт регулирования рынка ценных бумаг в целях пресечения манипулирования и инсайдерской торговли и его использование в российской практике // Современная экономика: проблемы и решения: Сб. научных трудов / Отв. ред. Н.Г. Шишацкий. Красноярск, 2003. С. 179, 181.

В России в настоящее время в банковском законодательстве содержится понятие "инсайдер" (физическое лицо, способное воздействовать на принятие решения о выдаче кредита банком <36>), но отсутствует легальное определение "инсайдерской информации". В Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" содержится понятие "служебная информация", под которой понимается любая, не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг (ст. 31). При этом к лицам, располагающим служебной информацией, относятся:

<36> См.: п. 7.1 Инструкции банка России от 16 января 2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков" // Вестник Банка России. 2004. N 11, N 53 (с послед. изм. и доп.).

- члены органов управления эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором (лица, занимающие постоянно или временно в указанных юридических лицах должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, а также выполняющие такие обязанности по специальному полномочию);

- аудиторы эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором;

- служащие государственных органов, имеющие в силу контрольных, надзорных и иных полномочий доступ к указанной информации.

В проекте Федерального закона "Об инсайдерской информации" определяется круг потенциальных инсайдеров, т.е. лиц, имеющих доступ к инсайдерской информации в силу: 1) участия в уставном (складочном, паевом) капитале (фонде) эмитента или его аффилированного лица; 2) членства в органах управления эмитента или его аффилированного лица; 3) заключенного с эмитентом или его аффилированным лицом трудового или гражданско-правового договора; 4) предоставленных ему полномочий как должностному лицу органа государственной власти или местного самоуправления.

Анализ обстоятельств, при наличии которых лицо признается заинтересованным в совершении сделки по акционерному законодательству, показывает, что можно говорить как о непосредственном участии заинтересованного лица в сделке, так и об опосредованном - договор между обществом и другим юридическим лицом, в котором интересы заинтересованного лица представлены через участие в уставном капитале данного юридического лица, и т.д. Уставом перечень таких обстоятельств может быть расширен. В ООО значение имеет лишь то, чтобы указанные лица были стороной в сделке либо выступали в интересах третьих лиц в отношениях с обществом, т.е. ни выгодоприобретатель, ни посредник не задействуются.

Помимо отсутствия единообразия в правовом регулировании, которое затрудняет совершение экстраординарных сделок между юридическими лицами различных организационно-правовых форм, открытый перечень не удобен для контроля и провоцирует умышленные или по недостаточности знаний нарушения. В связи с этим представляется целесообразным переработать список лиц, признаваемых потенциально заинтересованными в совершении сделки, и перечень обстоятельств, при наличии которых такая возможность становится реальной, сделав их четкими и закрытыми.

Подведем итоги.

В связи с отсутствием в законодательстве определения широко применяемого понятия предлагается следующая дефиниция: обычная хозяйственная деятельность акционерного общества - это его систематическая деятельность, включающая круг не противоречащих закону сделок в сфере, указанной в его учредительных документах.

Предложен обобщающий термин для сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, - экстраординарные, выявлена их сущностная характеристика и предложено унифицированное для всех организационно-правовых форм юридических лиц определение: экстраординарные сделки - сделки, не относящиеся к обычной хозяйственной деятельности (т.е. выходящие за пределы систематической деятельности, включающей в себя круг не противоречащих закону сделок в указанной в его учредительных документах сфере) и отличающиеся специальными субъектным составом, предметом, процедурой заключения и исполнения, последствиями несоблюдения требований к действительности таких сделок и т.д.

Эти определение и термин целесообразно легализовать.

Выявлены различные классификации экстраординарных сделок, причем в законе нет единообразного правового регулирования при коллизии классификаций. Представляется, что проблема выбора будет снята, если в законодательстве закрепить единые критерии принятия решения о совершении всех сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности.

В целях реализации принципа "экономичности правотворчества" предлагается замена разрозненных в ФЗ и других правовых актах норм единой главой "Экстраординарные сделки", где будут закреплены их понятие и виды, их общая схема и выделены в статьи их особенности (например, специфика объекта, независимая оценка и т.д.).

В целях избежания искусственных коллизий в праве следует установить единые критерии крупных сделок для всех юридических лиц.

Выделены признаки конфликта: 1) наличие как минимум двух сторон; 2) интересы и цели сторон противоположны; 3) достижение цели одной стороной причинит (или может причинить) ущерб другой; 4) законность интересов: 5) сфера отношений и столкновения интересов.

Предлагается в законодательстве о любых организационно-правовых формах юридических лиц использовать единый термин - "сделки с конфликтом интересов", заменив им понятие "сделки, в совершении которых имеется заинтересованность".

Представляется целесообразным переработать список лиц, признаваемых потенциально заинтересованными в совершении сделки, и перечень обстоятельств, при наличии которых такая возможность становится реальной, сделав их четкими и закрытыми, а также единообразными для юридических лиц различных организационно-правовых форм.

§ 2. Совершение экстраординарных сделок

Инициация сделки. Оценка имущества, являющегося объектом (предметом) сделки. Квалификационные процедуры. Предоставление и раскрытие информации, предоставление дополнительных прав акционерам. Принятие решения о совершении сделки, ее одобрение, привлечение к процедуре совершения сделки государственных органов. Правовые последствия нарушения порядка совершения сделки.

Принципу экономичности законотворческой деятельности и эффективности правового регулирования противоречит рассредоточенность и противоречивость норм о порядке совершения экстраординарных сделок и их последствиях.

Природа юридического лица, в том числе акционерного общества, обусловливает особенности при формировании воли и выражении волеизъявления юридического лица на совершение тех или иных сделок, что проявляется в специальной процедуре заключения и исполнения экстраординарных сделок.

Сделки, за редким исключением (например, приобретение акционерным обществом размещенных акций - только по инициативе самого общества; выкуп акционерным обществом размещенных акций - только по инициативе акционеров), могут быть инициированы по оферте третьего лица или самим акционерным обществом. В первом случае необходимо определить, кем является данное лицо по отношению к обществу - акционером, заинтересованным лицом, аффилированным лицом и т.д. Если оно подпадает под одну из указанных категорий, необходимо решить вопрос о квалификации данной сделки: например, как крупной и одновременно с участием заинтересованных лиц (тогда гл. XI исключает возможность применения норм гл. X - п. 5 ст. 79 ФЗ) или с участием аффилированных лиц (тогда дополнительно возникнет процедура согласования данной сделки с государственными органами). Акционеры как контрагенты пользуются дополнительными правами.

Во втором случае инициатором может быть исполнительный орган акционерного общества, который и сообщает совету директоров о наличии признаков экстраординарной сделки, или сам совет директоров.

При регулировании порядка совершения экстраординарных сделок законодатель использует несколько терминов: "принятие решения о совершении сделки" (например, п. 2 ст. 79 ФЗ), "одобрение сделки" (например, п. 1 ст. 79 ФЗ), "согласование сделки" (например, ст. 18 антимонопольного Закона). Представляется, что первые два термина стоит использовать во внутрикорпоративных отношениях: когда в лице инициатора происходит совпадение волеобразующего и волеизъявляющего органов, необходимо говорить о "принятии решения о совершении сделки", в остальных случаях - использовать термин "одобрение сделки". При регулировании "внешних отношений", в частности с государственными органами, речь должна идти о "согласовании сделки".

После того как в совете директоров появилась информация о совершаемой сделке, необходимо определить стоимость отчуждаемого или приобретаемого имущества, так как в зависимости от нее решается вопрос о получении согласия или одобрения совета директоров либо общего собрания акционеров (например, ст. 79, 83 ФЗ), о допустимости самой сделки (например, ч. 2 п. 2 ст. 72 ФЗ) и т.д.

Выкуп акций обществом осуществляется по цене, определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций (п. 3 ст. 75 ФЗ). Цена приобретения обществом акций определяется в соответствии со ст. 77 ФЗ (ч. 2 п. 4 ст. 72 ФЗ), которая также используется в большинстве сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (ст. 77, п. 7 ст. 83 ФЗ). Согласно п. 2 ст. 78 и ст. 77 ФЗ рыночная цена имущества, являющегося предметом крупной сделки, определяется советом директоров (за исключением случаев привлечения независимого оценщика и государственного финансового контрольного органа).

Здесь применимо все, что сформулировано в гл. 2 раздела 2 настоящей работы о недостатках системы оценки советом директоров (и учредителями) и о необходимости внедрения тотальной независимой оценки. Кроме того, Кодекс корпоративного поведения рекомендует для определения рыночной стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, привлекать независимого оценщика. Представляется рациональным распространить эту рекомендацию на все экстраординарные сделки.

Внутри каждой их группы есть свои проблемы, связанные с определением стоимости отчуждаемого или приобретаемого имущества. Например, порождает проблемы противоречие между ст. 77 ФЗ - определение цены имущества советом директоров, исходя из рыночной стоимости данного имущества - и ч. 2 п. 1 ст. 78 ФЗ - в случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества - цена его приобретения, а также сама формулировка последней нормы.

Во-первых, установлены различные критерии при принятии решения об отнесении сделки к категории крупной в зависимости от того, приобретается или отчуждается имущество. Во-вторых, рыночная стоимость имущества (особенно недвижимости) часто превышает стоимость такого имущества по данным бухгалтерского учета, в результате чего действительно крупные сделки могут оказаться вне контроля. Представляется более целесообразным определение стоимости указанного имущества исходя из его рыночной стоимости, определяемой советом директоров на основании данных независимого оценщика.

Следующий блок вопросов связан с органом, принимающим решение о совершении экстраординарной сделки или одобряющим ее, и с кворумом для такого решения. Здесь также нет единообразия, существуют неоправданные противоречия и пробелы.

В случае если стоимость имущества, являющегося предметом крупной сделки, составляет 25 - 50% балансовой стоимости активов общества, решение об одобрении крупной сделки принимает совет директоров, единогласно, без учета голосов выбывших членов совета директоров. Статья 68 ФЗ различает кворум для действительности заседания совета директоров (наблюдательного совета) - число присутствующих членов, определяемое от числа избранных, и кворум для действительности решения совета директоров (наблюдательного совета) - число поданных голосов, определяемое от числа присутствующих. Выбывшие члены совета директоров <37> в любом случае не влияют на вторую величину: они не присутствуют на заседании. Следовательно, упоминание о них в п. 2 ст. 79 ФЗ преследует цель повышения кворума для решения вопроса о совершении крупной сделки: решение должно быть принято единогласно всеми избранными и действующими членами совета директоров. Судебная практика также исходит из необходимости принятия решения о совершении крупной сделки всеми действующими членами совета, при этом каждый должен принять личное участие в голосовании и не может передавать свои полномочия по доверенности какому-либо иному лицу <38>. Сознавая организационные трудности обеспечения стопроцентной явки всего состава, можно рекомендовать правоприменителям предусматривать в уставе возможность принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества заочным голосованием (опросным путем) <39>.

<37> См., например: ч. 3 п. 1 ст. 66 ФЗ.<38> См.: п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62.<39> См.: п. 1 ст. 68 ФЗ.

В случае если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества вопрос об одобрении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров, которое правомочно принимать решение об одобрении указанной сделки большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

В целях избежания на практике конфликтных ситуаций необходимо внести изменения в ч. 2 п. 2 ст. 79 ФЗ, установив обязанность совета директоров в случае недостижения единогласия по вопросу об одобрении крупной сделки передать данный вопрос на рассмотрение общего собрания.

Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

То есть в зависимости от объема сделки решение принимается простым большинством голосов или квалифицированным. На наш взгляд, конфликт в первом случае приравнивает значимость крупных сделок ко второй группе (назовем их условно "сверхкрупные"). Кроме того, в гл. X ФЗ не отражена ситуация, когда общее собрание акционеров принимает решение о крупной сделке, так как совет директоров (наблюдательный совет) в обществе не создан. Это вопрос, относящийся к исключительной компетенции общего собрания акционеров, и он не может быть передан на решение исполнительному органу акционерного общества <40>. Следовательно, общее собрание осуществляет функции совета директоров <41>.

<40> См.: п. 1, 2 ст. 48 ФЗ.<41> См.: ч. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ.

В связи с вышеизложенным представляется необходимым установление единого кворума на общем собрании акционеров для решения вопроса о любой крупной сделке <42>.

<42> Сравним с действовавшими ранее ред. п. 4 ст. 49 и п. 2 ст. 79 ФЗ.

Формулировка "приобретение обществом размещенных акций..." присутствует при характеристике компетенции и общего собрания акционеров (пп. 17 п. 1 ст. 48 ФЗ), и совета директоров (наблюдательного совета) (пп. 8 ч. 2 п. 1 ст. 65 ФЗ). Анализ гл. IX и особенно ч. 1 п. 1, ч. 1 п. 2 ст. 72, п. 1 и 2 ст. 75, п. 2 и 5 ст. 76 ФЗ позволяет выявить следующую схему:

- решение о приобретении размещенных обществом акций в целях сокращения их количества и уменьшения уставного капитала принимает общее собрание акционеров;

- решение о приобретении размещенных обществом акций в иных целях принимает либо общее собрание акционеров, либо совет директоров (наблюдательный совет);

- решение о выкупе размещенных обществом акций презюмируется принятым общим собранием акционеров, а последующие действия совершают совет директоров и исполнительный орган.

В остальных случаях закон, как правило, умалчивает об органе, принимающем решение о совершении экстраординарной сделки, и чаще говорит об органе, одобряющем такую сделку: совете директоров (наблюдательном совете), общем собрании акционеров. Следовательно, решение о совершении экстраординарной сделки принимает нижестоящий орган. Чаще всего им окажется директор, генеральный директор акционерного общества, который осуществляет текущее руководство деятельностью общества, без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества и решает все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 69 ФЗ). Однако это может быть и совет директоров, решение которого уже будет исполнять директор.

По общему правилу решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается:

1) советом директоров (наблюдательным советом) общества:

а) в акционерном обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций 1000 и менее - большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении (п. 2 ст. 83 ФЗ);

б) в акционерном обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000 - большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении (п. 3 ст. 83 ФЗ);

2) общим собранием акционеров - большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций:

а) если объектом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого, по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества, составляет 2 и более процента балансовой стоимости активов общества, по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату (ч. 2 п. 4 ст. 83 ФЗ);

б) если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки или реализацией акций, составляющих более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции (ч. 3 п. 4 ст. 83 ФЗ);

в) если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции (ч. 4 п. 4 ст. 83 ФЗ);

г) если количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров (п. 2 ст. 83 ФЗ);

д) если все члены совета директоров признаются заинтересованными и (или) не являются независимыми директорами (п. 3 ст. 83 ФЗ).

Все решения принимаются простым большинством голосов, разнятся только владельцы этих голосов и орган, в котором они выражают свою волю.

На количественную характеристику участников акционерного общества распространяется все то, что было сказано применительно к крупным сделкам. Это различие ничем не обосновано. Одновременно напомним, что право голоса в определенных случаях дают и привилегированные акции, т.е. мы сталкиваемся с опять-таки необоснованным усложнением процедуры.

Если незаинтересованность определяется путем обратного толкования ст. 81 ФЗ, то определение независимого директора дано в ч. 2 п. 2 ст. 83 ФЗ, причем оно изменилось по сравнению с первоначальной редакцией. Кроме того, Кодекс корпоративного поведения расширил понятие независимого директора, в частности, рекомендуется признавать таковыми лиц, не являвшихся в течение последних трех лет и не являющихся должностными лицами (управляющим) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества; не являющихся крупным контрагентом общества (таким контрагентом, совокупный объем сделок общества с которым в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества); не являющихся представителями государства <43>. Кодекс корпоративного поведения рекомендует, чтобы, по крайней мере, 1/4 состава совета директоров составляли независимые директора. Минимальное число независимых директоров - 3. По мнению ряда иностранных инвесторов и представителей международных организаций, независимые директора должны составлять не менее 1/2 состава совета директоров <44>. Установлено, что существует зависимость между количеством независимых директоров в совете директоров и мониторингом кризиса в организации: чем меньше независимых директоров в совете, тем больше вероятность кризиса в управлении, и наоборот <45>.

<43> См. также: Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг.<44> См.: Варламова А.Н., Кабатова Е.В. Российский кодекс корпоративного поведения: подготовка, структура, применение // Государство и право. 2002. N 5. С. 40.<45> См.: Ахмедова Е.А. Корпоративное управление как фактор, влияющий на инвестиционную привлекательность предприятия // Материалы XXIII научной сессии аспирантов экономического факультета. Ростов н/Д, 2003. С. 117.

В Отчете о роли и эффективности неисполнительных директоров (Отчете Хиггса), который наряду с Отчетом о комитетах по аудиту (Отчет Смита) является дополнением к Объединенному кодексу Лондонской фондовой биржи и рекомендуется к применению начиная с июля 2003 г., предложено более детальное определение независимого директора. Кроме традиционной для зарубежной правовой традиции при характеристике предпринимателей психологической составной: директор, обладающий независимым характером и способный выносить независимые суждения; присутствует и объективный момент: директор, не связанный отношениями или обстоятельствами, которые способны повлиять на его мнение. Последние включают ситуации, когда: 1) директор является бывшим служащим компании или группы компаний до истечения пяти лет после прекращения трудовых отношений; 2) имеет или имел в течение последних трех лет материальные, деловые отношения с компанией непосредственно или в качестве партнера, директора или руководителя организации, которая была связана указанными взаимоотношениями с компанией; 3) получал или получает кроме директорского вознаграждения дополнительное вознаграждение от компании, участвует в опционных схемах компании или иных мотивационных схемах вознаграждений или является членом пенсионной схемы компании; 4) имеет тесные семейные связи с консультантами компании, директорами или руководителями высшего звена; 5) занимает перекрестные позиции или серьезно связан с другими директорами посредством участия в других компаниях или организациях, представляет крупного акционера; 6) занимал должность в совете директоров более 10 лет.

Итак, для принятия решения советом директоров имеет значение факт наличия или отсутствия незаинтересованных и (или) независимых директоров, так как решение принимает не весь орган, а его часть. Но кто будет определять незаинтересованность и (или) независимость члена совета директоров? Может быть, эту функцию рационально возложить на корпоративного секретаря общества - новую фигуру для отечественной корпоративной практики. Однако есть опасность концентрации в одних руках серьезных рычагов воздействия на членов совета директоров и, следовательно, опасность злоупотреблений. Решением проблемы может оказаться раскрытие информации, о чем будет сказано ниже.

Пункт 7 ст. 79 и п. 2 ст. 81 ФЗ исключают процедуру одобрения экстраординарной сделки для акционерных обществ, состоящих из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа. Однако конфликт интересов может возникнуть между обществом (единственным акционером, исполнительным органом) и советом директоров. Практика демонстрирует случаи избрания совета директоров в компаниях одного лица, где учредителем является крупная организация. На совет директоров при совершении экстраординарных сделок возлагаются функции как по управлению, так и по контролю. Таким образом, п. 7 ст. 79 и п. 2 ст. 81 следует либо исключить из ФЗ, либо дополнить словами "и функции совета директоров (наблюдательного совета) или в которых совет директоров (наблюдательный совет) не создан".

Неоднозначна позиция законодателя и правоприменительной практики по вопросу о моменте одобрения экстраординарной сделки.

В законодательстве нет указания на необходимость одобрения крупной сделки до ее совершения; судебная практика допускает последующее одобрение крупной сделки <46>, однако Кодекс корпоративного поведения рекомендует, чтобы все крупные сделки одобрялись до их совершения.

<46> См.: п. 20 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" // БВС РФ. 2000. N 3.

Согласно п. 1 ст. 83 ФЗ сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения. По п. 1 ст. 101 Федерального закона о несостоятельности сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, заключается с согласия собрания кредиторов, но законодатель не уточняет, до или после совершения сделки должно быть получено согласие. Статья 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" также не говорит о времени одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Статья 22 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях": сделка, в совершении которой имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия, не может совершаться без согласия собственника имущества, - носит неопределенный характер.

В литературе чаще высказываются за допустимость последующего одобрения сделки, если обществу не было причинено экономического ущерба <47>. Суды демонстрируют прямо противоположные решения <48>.

<47> См.: Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" с изм. и доп. / Под ред. Г.С. Шапкиной. М., 2002. С. 333.<48> Позицию "за" последующее одобрение см.: Постановление Президиума ФАС Московского округа от 23 марта 2000 г. N 3 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением статей 78, 79, 81, 83 Федерального закона от 26.12.95 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона. 2001. N 2; "против" - п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19.

Приоритет, на наш взгляд, должен признаваться за нормой п. 2 ст. 183 ГК, допускающей последующее одобрение сделки <49>. Целесообразно закрепить в ФЗ возможность последующего одобрения экстраординарных сделок уполномоченными органами акционерного общества не позднее их следующего заседания и исключить иные, противоречащие этому нормы.

<49> См. также: п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 7; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57.

Участие компетентных государственных органов в совершении экстраординарных сделок может выражаться в получении уведомления, в согласовании или даче разрешения.

При совершении крупных сделок, объектом которых является приобретение или отчуждение имущества хозяйствующего субъекта стоимостью более 10% его основных производственных средств и нематериальных активов, приобретатель имущества должен соблюдать требования, установленные ст. 18 антимонопольного Закона в части согласования с антимонопольным органом возможности совершения данной сделки.

В процедуру совершения крупных сделок, объектом которых является приобретение или отчуждение акций, входит получение предварительного согласия на сделку антимонопольного органа в соответствии с требованиями ст. 18 антимонопольного Закона (императивная норма).

Весьма разнообразна практика внешнеэкономических сделок в акционерном праве. Ценные бумаги, выпущенные эмитентами, зарегистрированными в России, допускаются к обращению за ее пределами по решению федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Ценные бумаги, выпущенные иностранными эмитентами, допускаются к обращению или первичному размещению на рынке ценных бумаг РФ после регистрации проспекта эмиссии этих ценных бумаг в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

На размещение акций за пределами РФ необходимо получить разрешение федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Оно выдается: 1) если осуществлена государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг российского эмитента; 2) если ценные бумаги российского эмитента включены в котировальный список хотя бы одного организатора торговли на рынке ценных бумаг; 3) если количество ценных бумаг российского эмитента, размещение или обращение которых предполагается за пределами Российской Федерации, не превышает норматив, установленных правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг; 4) если договор, на основании которого размещаются в соответствии с иностранным правом ценные бумаги иностранных эмитентов, удостоверяющие права в отношении акций российских эмитентов, предусматривает, что право голоса по указанным акциям осуществляется в соответствии с указаниями владельцев упомянутых ценных бумаг иностранных эмитентов; 5) если соблюдены иные требования, установленные федеральными законами.

Разрешение на размещение и (или) на обращение ценных бумаг российских эмитентов за пределами РФ выдается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг на основании заявления, к которому прилагаются документы, подтверждающие соблюдение эмитентом требований закона, по перечню, определяемому федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Разрешение на размещение ценных бумаг российских эмитентов за пределами РФ может быть выдано одновременно с государственной регистрацией их выпуска.

Письмо ФКЦБ РФ от 29 мая 2003 г. N 03-ИК-04/7571 "О направлении уведомлений о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных российскими эмитентами" конкретизирует ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", устанавливающую уведомительный порядок совершения сделок по приобретению иностранными владельцами ценных бумаг, выпущенных эмитентами, зарегистрированными в Российской Федерации, и российскими владельцами ценных бумаг, выпущенных иностранными эмитентами.

В случае, если законодательством или иными правовыми актами РФ установлены ограничения на долю участия иностранных лиц в капитале российских эмитентов, о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных такими российскими эмитентами, сторонам по сделке надлежит уведомлять федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг и иные органы в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В случае приобретения акций акционерного общества, в котором в соответствии с федеральными законами и иными правовыми актами РФ ограничена доля участия иностранных лиц в уставном капитале, стороны по сделке направляют в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг уведомление о совершенной сделке в срок не позднее пяти дней с даты внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя - иностранного владельца.

Например, при купле-продаже акций акционерного общества единой системы газоснабжения, региональных систем газоснабжения и собственников газораспределительных систем доля акций иностранных граждан или организаций не должна превышать 20% общего количества обыкновенных акций данных структур. В отношении РАО "ЕЭС России" это ограничение установлено в 25% всех видов акций. При приватизации нефтяных компаний доля продаваемых иностранным инвесторам акций не должна превышать 15%.

Сторонами по сделке, обязанными к уведомлению, являются лицо, отчуждающее акции российского эмитента (продавца), и иностранный владелец, приобретающий акции российского эмитента (покупатель). Уведомление от имени иностранного владельца может быть сделано по его поручению брокером, действующим на основании договора с иностранным владельцем. Если брокер действует на основании договора комиссии, уведомление должен сделать он.

Кредитная организация должна получить от ЦБ РФ разрешение на отчуждение своих акций нерезидентам, а он имеет право ограничивать операции банков с иностранными инвесторами.

Совершение экстраординарных сделок сопровождается раскрытием и предоставлением информации. В соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" раскрытие информации представляет собой обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации по процедуре, гарантирующей ее нахождение и получение. Легального определения термина "предоставление информации" не существует. На основе анализа ст. 52, 90, 91 ФЗ, ст. 8, 44.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" его можно раскрыть как обеспечение доступности информации, характеризующееся адресностью и наличием специального основания: наступлением срока, совершением корпоративного действия, инициативой самого акционерного общества или получателя информации.

Во всех случаях, когда решение о совершении или одобрении экстраординарной сделки принимается общим собранием акционеров, действуют нормы ст. 62, 63, 89 - 91 ФЗ - об оглашении на общем собрании акционеров или доведении до их сведения решений, принятых общим собранием, и итогов голосования, о предоставлении акционерам протоколов общих собраний, заседаний совета директоров, коллегиального исполнительного органа, отчетов независимых оценщиков.

Сообщение акционерам о проведении общего собрания, повестка дня которого включает вопросы, голосование по которым может повлечь возникновение права требовать выкупа обществом акций, должно содержать сведения о наличии у акционеров такого права, цене и порядке осуществления выкупа (п. 1 и 2 ст. 76 ФЗ).

На лиц, указанных в ст. 81 ФЗ, возложена обязанность довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора общества информацию: 1) о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев); 2) о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности; 3) об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами (ст. 82 ФЗ). К сожалению, законодательство не указывает порядок и сроки предоставления такой информации, а также не предусматривает для акционерного общества правовых мер воздействия на недобросовестное заинтересованное лицо, уклоняющееся от предоставления требуемой информации. Представляется целесообразным дополнить ст. 82 ФЗ пунктом с содержанием, аналогичным п. 3 ст. 93 ФЗ, а также по аналогии с п. 2 ст. 93 ФЗ указанием на письменную форму уведомления и его срок: например, не позднее 10 дней с даты возникновения отношений по заинтересованности и не менее чем за 10 дней до заседания органа управления акционерного общества, который будет принимать решение об одобрении сделки.

В то же время норма о 3-й части затребуемой информации приходит в противоречие как с потребностями акционерного общества и акционеров, так и с трудовым законодательством и нормами о коммерческой и служебной тайне, конфиденциальной информации. Статья 81 Трудового кодекса РФ <50> устанавливает в качестве одного из оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя разглашение работником коммерческой тайны, ставшей ему известной в связи с исполнением трудовых обязанностей. Согласно ст. 243 ТК на работника возлагается материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба в случае разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну. В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <51> работник, который в связи с исполнением трудовых обязанностей получил доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при отсутствии в действиях такого работника состава преступления несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

<50> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3 (с послед. изм. и доп.).<51> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283 (с послед. изм. и доп.).

В целях снятия противоречия между правовыми актами и избежания ответственности предлагается внести изменения в абз. 4 ст. 82 ФЗ и изложить его в следующей редакции: "...об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами, и стороной в которых выступает данное общество".

В ст. 93 ФЗ не конкретизирован орган акционерного общества, который аффилированные лица обязаны уведомить о принадлежащих им акциях. Представляется целесообразным дополнить ее по аналогии со ст. 82 ФЗ указанием в качестве адресата на совет директоров (наблюдательный совет), ревизионную комиссию (ревизора) и аудитора общества. Кроме того, на совет директоров предлагается возложить обязанность по организации учета аффилированных лиц акционерного общества и предоставления отчетности о них в соответствии с требованиями законодательства РФ <52>, в связи с чем следует дополнить п. 4 ст. 93 соответствующей нормой.

<52> См.: Положение по бухгалтерскому учету "Информация об аффилированных лицах" ПБУ 11/2000, утв. Приказом Минфина РФ от 13 января 2000 N 5н // Российская газета. 2000. 16 мая, 2001. 16 мая; Положение о раскрытии информации об аффилированных лицах открытых акционерных обществ, утв. Постановлением ФКЦБ РФ от 1 апреля 2003 г. N 03-19/пс // Российская газета. 2003. 15 мая; Положение ЦБ РФ "О порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций" от 14 мая 2003 г. N 227-П // Вестник Банка России. 2003. N 35.

Существует два порядка предоставления списка аффилированных лиц акционерного общества: 1) ежеквартальное, составленное на дату окончания отчетного квартала, с указанием всех изменений, произошедших в этом списке в этот период, в регистрирующий орган, осуществляющий государственную регистрацию выпусков эмиссионных ценных бумаг данного открытого акционерного общества (далее - регистрирующий орган); 2) размещение списка аффилированных лиц открытого акционерного общества <53> с указанием всех происходящих в этом списке изменений на странице (веб-сайте) в сети Интернет.

<53> На сегодняшний день установлена обязанность раскрытия информации о своих аффилированных лицах только для открытых акционерных обществ, закрытые акционерные общества освобождены от такой обязанности.

Открытые акционерные общества, эмиссионные ценные бумаги которых по заявлению этих обществ допущены к листингу, обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах обоими способами. Для иных открытых акционерных обществ достаточно первого способа. Представляется, что при распространении второго способа на отношения заинтересованности и, соответственно, при доступности этой информации всем акционерам, контрагентам и иным заинтересованным лицам будет снята проблема контроля за наличием/отсутствием независимых и незаинтересованных членов совета директоров. В условиях недостаточной компьютеризированности России эта информация может храниться на бумажных носителях и должна войти в перечень по п. 1 ст. 89 ФЗ.

Нарушение порядка совершения экстраординарных сделок влечет специальные правовые последствия. Общегражданское законодательство предусматривает три вида последствий нарушения требований закона или иных правовых актов при совершении сделок: ничтожность, оспоримость, иные последствия нарушения (ст. 168 ГК).

При совершении с нарушением ФЗ крупных сделок в узком смысле слова (с имуществом в качестве объекта), сделок с конфликтом интересов и сделок по приобретению более 30% акций ОАО п. 6 ст. 79, п. 1 ст. 84 и п. 2 ст. 84.6 ФЗ предусматривают возможность признания их недействительными в форме оспоримости. Можно оспорить в судебном порядке решения органов управления акционерного общества, входящие в процедуру совершения экстраординарной сделки, но, как правило, признание недействительным решения не влечет автоматического признания недействительности сделки, совершенной на основании этого решения. Применение п. 2 ст. 71 ФЗ на практике весьма проблематично, о чем мы будем говорить позднее.

Однако правовой режим сделок по приобретению более 30% акций ОАО демонстрирует и иные последствия: п. 6 ст. 84.3 и п. 6 ст. 84.1 ФЗ - возмещение убытков при сохранении действительности сделки; п. 8 ст. 84.3 и п. 7 ст. 84.7 ФЗ - расторжение договора и возвращение ценных бумаг, п. 8 ст. 84.7 ФЗ - понуждение к заключению договора. При этом в каждом случае необходимо тщательно следить, о последствиях каких именно сделок говорит законодатель: а) экстраординарных, б) являющихся последствиями совершения экстраординарных сделок или в) являющихся последствиями совершения экстраординарных сделок и одновременно квалифицирующихся как экстраординарные.

Итак, применительно к экстраординарным сделкам используются все три вида последствий нарушения требований закона или иных правовых актов. Анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод о превалировании оспоримости указанных сделок. Исключение составляют сделки по приобретению более 30% акций ОАО и сделки, являющиеся их последствиями, независимо от того, квалифицируются ли они сами как экстраординарные.

Представляется целесообразной унификация правовых последствий всех экстраординарных сделок, в связи с чем предлагается дополнить ФЗ (оптимальный вариант - единую главу "Экстраординарные сделки") нормой следующего содержания: "Экстраординарная сделка, совершенная с нарушением требований настоящего Закона, может быть признана недействительной по иску лица, чьи права и законные интересы были нарушены в результате совершения данной сделки". До изменения законодательства аналогичная норма может быть включена в локальный правовой акт акционерного общества (например, положение об экстраординарных сделках) и (или) в соответствующий договор.

В то же время цель и характер деятельности акционерного общества (извлечение прибыли, предпринимательская деятельность) и связанные с ними интересы акционеров при соблюдении законности и правопорядка выдвигают на первое место имущественные вопросы. При формальном нарушении нормы права сделка может повлечь не убытки, а прибыль и удовлетворять всех заинтересованных лиц. Примечателен в этом смысле п. 2 ст. 103 Федерального закона о несостоятельности: "Сделка, совершенная должником с заинтересованным лицом, признается судом, арбитражным судом недействительной по заявлению внешнего управляющего в случае, если в результате исполнения указанной сделки кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки".

Сравнительный анализ общегражданского и акционерного законодательства, а также правоприменительной и арбитражной практики позволяет условно классифицировать нарушения на две группы: а) формально-технического характера и б) повлекшие или влекущие за собой убытки.

С учетом приоритета законных интересов акционеров, охраняемых при совершении экстраординарных сделок через систему раскрытия информации, предлагается включить в ФЗ норму общего характера: "Экстраординарная сделка может быть признана недействительной в судебном порядке по заявлению заинтересованного лица - акционерного общества, акционера или контрагента по сделке в случае, если при ее совершении нарушены правила о раскрытии информации и (или) в результате ее исполнения указанным лицам были или могут быть причинены убытки". До изменения законодательства аналогичная норма может быть включена в локальный правовой акт акционерного общества (например, Положение об экстраординарных сделках) и (или) в соответствующий договор.

И последний вопрос: о субъектном составе. Формулировки п. 6 ст. 79, п. 1 ст. 84 ФЗ не столько расширили круг лиц, которые могут требовать признания экстраординарных сделок недействительными (акционерное общество или акционер вне зависимости от их участия в сделке), сколько спровоцировали споры о сужении круга таких лиц при игнорировании общегражданских норм. Предлагается внести изменения в п. 6 ст. 79 и п. 1 ст. 84 ФЗ по образцу п. 2 ст. 84.6 ФЗ, предоставив также контрагенту акционерного общества или акционера по экстраординарной сделке право требовать признания ее недействительной.

Подведем итоги исследования в данном разделе.

Выявлена общая схема совершения указанных сделок и выдвинуты предложения по ее оптимизации:

1) инициация сделки.

Если сделка инициирована по оферте третьего лица, необходимо определить, кем является данное лицо по отношению к обществу, чтобы в последующем решить вопрос о квалификации сделки, о дополнительных стадиях процедурного характера, в ряде случаев - о предоставлении акционерам дополнительных прав. Если сделка инициирована самим акционерным обществом, не должно быть совпадения в одном лице инициирующего и принимающего решение органов. Должна действовать система "сдержек и противовесов". При наличии конфликта интересов между инициирующим и принимающим решение органами либо внутри последнего решение о совершении или одобрении сделки должно принимать общее собрание акционеров;

2) оценка имущества, являющегося предметом сделки.

Для определения рыночной стоимости имущества, являющегося предметом экстраординарной сделки, рекомендуется привлекать независимого оценщика;

3) квалификация сделки как экстраординарной с конкретизацией ее вида; квалификация лиц, участвующих в работе органа управления, который принимает решение о сделке и (или) одобряет сделку;

4) предоставление и раскрытие информации, в ряде случаев - предоставление дополнительных прав акционерам;

5) принятие решения о совершении сделки или ее одобрение волеобразующим органом (советом директоров или общим собранием), привлечение (при необходимости) к процедуре совершения сделки государственных органов.

Предлагается установить единый кворум на общем собрании акционеров для решения вопроса о любой крупной сделке.

В целях избежания на практике конфликтных ситуаций необходимо внести изменения в ч. 2 п. 2 ст. 79 ФЗ, установив обязанность совета директоров в случае недостижения единогласия по вопросу об одобрении крупной сделки передать данный вопрос на рассмотрение общего собрания.

В связи с неправильным определением конфликта интересов в "компаниях одного лица" предлагается п. 7 ст. 79 и п. 2 ст. 81 ФЗ либо исключить из ФЗ, либо дополнить словами "и функции совета директоров (наблюдательного совета) или в которых совет директоров (наблюдательный совет) не создан".

Представляется целесообразным дополнить ст. 82 ФЗ пунктом с содержанием, аналогичным п. 3 ст. 93 ФЗ, а также по аналогии с п. 2 ст. 93 ФЗ указанием на письменную форму уведомления и его срок: например, не позднее 10 дней с даты возникновения отношений по заинтересованности и не менее чем за 10 дней до заседания органа управления акционерного общества, который будет принимать решение об одобрении сделки.

В целях снятия противоречия между правовыми актами и избежания ответственности предлагается внести изменения в абз. 4 ст. 82 ФЗ и изложить его в следующей редакции: "...об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами, и стороной в которых выступает данное общество".

Представляется целесообразным дополнить ст. 93 ФЗ по аналогии со ст. 82 ФЗ указанием в качестве адресата на совет директоров (наблюдательный совет), ревизионную комиссию (ревизора) и аудитора общества, а также п. 4 ст. 93 ФЗ нормой о возложении на совет директоров обязанности по организации учета аффилированных лиц акционерного общества и предоставления отчетности о них в соответствии с требованиями законодательства РФ.