Акционерное право: основные положения и тенденции

<79> СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369 (с послед. изм. и доп.).<80> См.: Финансовая Россия. 1997. N 14 (с послед. изм. и доп.).<81> БНА. 2000. N 21 (с послед. изм. и доп).

Эти блоки сформированы по зависимости от предмета и объекта правового регулирования, группе акционерных отношений, сфере регулирования. Они в основном касаются имущественных и статутных отношений, причем специальные акты, посвященные правовому статусу акционеров, практически отсутствуют. В то же время в актах общего характера наблюдается тенденция к "социализации" акционерного права <82>. Наблюдается взаимопроникновение частно- и публично-правового регулирования: например, акты сферы антимонопольного регулирования бесспорно относятся ко второму, но в том числе регулируют порядок совершения сделок в акционерном праве и прекращение деятельности акционерных обществ.

<82> См.: Долинская В.В. Права акционеров // Закон. 2002. N 8; Она же. АО: общая характеристика и основные проблемы // Закон. 2004. N 9. С. 47 - 55; Она же. "Социализация" акционерного права // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы Всероссийской V научной конференции молодых ученых (Самара, 22 - 23 апреля 2005 г.). Самара, 2005.

При четкой иерархии по юридической силе плюрализм источников способствует всеобщему и эффективному урегулированию общественных отношений. Степень юридической силы нормативных правовых актов, составляющих ядро, стержень источников права, может быть различна, но степень обязательности содержащихся в них норм абсолютно одинакова для всех тех, к кому относятся их предписания. Это составляет основу функционирования правового государства, к статусу которого стремится Россия.

§ 3. Иные источники акционерного права

Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры. Договоры. Правовые обычаи. Судебная и арбитражная практика. Локальные нормативные акты юридических лиц.

Особое место среди источников акционерного права занимают общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации.

Под правовыми принципами понимаются руководящие положения, идеи, основные начала права, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общественного развития, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права, отражающиеся и закрепляемые в нормах действующего законодательства, имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение <83>.

<83> См., например: Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск, 1985.

Принципы права являются основой правотворческой деятельности. При использовании аналогии права они приобретают регулирующее значение. В законодательстве они могут выражаться прямо или косвенно. В теории государства и права при прямом выражении их называют нормами-принципами и наряду с закрепительными и дефинитивными относят к специализированным нормам. В отличие от регулятивных и охранительных норм они носят дополнительный характер, так как не содержат определенных правил поведения, но при регламентации общественных отношений "как бы подключаются" к двум первым группам, образуя с ними единый регулятор <84>.

<84> См.: Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 177 - 178.

"Правовые принципы вместе с правами человека играют в структуре права первостепенную роль и имеют абсолютный приоритет над всеми другими нормативными положениями" <85>.

<85> Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. С. 313.

Нормы международного права устанавливаются путем обращения к признанным в международном сообществе источникам международного права. Последние перечислены в ст. 38 Статута Международного суда ООН, являющегося неотъемлемой частью Устава ООН:

"а) Международные конвенции как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

в) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями".

Для определения правовых норм Суд также применяет "вспомогательные источники" международного права, в число которых входят решения судов и работы наиболее квалифицированных юристов различных стран.

Договоры (конвенции) и международные обычаи - это универсальные источники. Распространено деление договоров на "договоры-законы" (правоустанавливающие) и "договоры-сделки" ("договоры-контракты", "самоисполнимые договоры" и т.п.). В первом случае устанавливаются принципы отношений (например, торгово-экономических); во втором - конкретное обязательство (например, соглашение о взаимной поставке товаров в течение согласованного срока).

Кроме того, различают универсальные и региональные конвенции; договоры межгосударственные, межправительственные и межведомственные.

Международные конвенции осуществляют единообразное регулирование международных экономических (внешнеторговых) отношений (например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи, Вена, 1980 г.). В ряде случаев международные конвенции устанавливают нормы внутреннего законодательства, обязательные для стран, подписавших и ратифицировавших договор (например, Парижская конвенция по охране промышленной собственности, Париж, 1883 г.). Некоторые международные конвенции практически полностью унифицируют внутреннее законодательство стран-участниц (например, Женевские вексельная 1930 г. и чековая 1931 г. конвенции).

Определенно новое качество имеют договоры Российской Федерации с Европейским Сообществом. Во-первых, это договоры, в которых Российское государство не монополизирует внешнюю торговлю с ЕС. Скорее оно выступает как верховная публичная власть, которая призвана создавать оптимальные легальные условия для эффективной торговли и сотрудничества от лица всех хозяйствующих субъектов с российской стороны. Так, например, государство обязано воздерживаться от поведения, негативно сказывающегося на условиях торговли между Российской Федерацией и Европейским Сообществом.

Во-вторых, в данных соглашениях наряду с материально-правовыми вопросами подчас подробно раскрывается процессуальная сторона правореализации, а также вопросы контроля и ответственности сторон. Следует отметить, что такая близость материально- и процессуально-правового, частно- и публично-правового регулирования не была свойственна российской практике со времен СЭВ.

В-третьих, все указанные характеристики заключенных между ЕС и РФ договоров можно назвать нетипичными для российской стороны еще и потому, что они предписывают России проведение масштабных внутригосударственных мероприятий, необходимых для выполнения договорных обязательств. Так, Россия по Соглашению о партнерстве и сотрудничестве (СПС) от 24 июня 1994 г. должна в короткий срок провести целый комплекс кардинальных внутригосударственных правовых реформ (в области конкурентной политики, банковской деятельности, бухгалтерского учета и налогообложения юридических лиц, защиты прав потребителей, таможенного законодательства и т.д.). Если традиционные международные договоры России в исключительных случаях обусловливают национально-правовые реформы, причем узкоспециальные и незначительные, то договоры с ЕС требуют смены за несколько лет самих основ хозяйствования, что для РФ беспрецедентно уже само по себе. В этом смысле договорная практика России привнесла в межгосударственные отношения значительный частноправовой элемент, частично опередив развитие отечественной теории международных договоров.

В ситуациях, когда страна не участвует в соответствующей конвенции, универсальность обычного права делает его незаменимым источником применимого права. Кроме того, общее или обычное право является основой формирования императивных норм jus cogens - специальной категории международных норм, которые превалируют над любыми противоречащими им нормами или соглашениями. Обычно правовые нормы также могут быть универсальными, региональными, локальными.

Во 2-й половине XIX в. на основе латиноамериканской "доктрины К. Кальво и Л. Драго" сложился обычай недопустимости дипломатического и вооруженного вмешательства иностранных государств с целью взыскания долгов с государства и его граждан. В 1907 г. этот обычай закреплен Гаагской конвенцией об ограничении случаев применения силы для взыскания по договорным долговым обязательствам. Ярким примером создания и фиксирования обычно-правовых норм служит Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятая Резолюцией ГА ООН 3281 (XXIX) 12 декабря 1974 г.

Системообразующую функцию осуществляют принципы международного права. Явно прослеживается связь между ними и гражданским законодательством Российской Федерации.

Так, принцип суверенитета государств над своими природными ресурсами и экономической деятельностью означает, в частности: право свободно владеть, распоряжаться, эксплуатировать природные ресурсы, контролировать их использование, получать возмещение за их использование и т.д. Это пересекается с гражданско-правовым принципом неприкосновенности собственности и конкретизируется в нормах о праве государственной собственности. Международно-правовые принципы экономического сотрудничества и взаимной выгоды имеют "близнецов" в отечественном обязательственном праве.

Многие принципы международного права получили свое закрепление и развитие в основополагающих двусторонних договорах, например о торговле, мореплавании.

Важным "вспомогательным источником" международного права являются решения судов и арбитражей (Международного суда ООН, Экономического суда СНГ и т.п.).

Так, в 1957 г. Международный суд ООН рассмотрел дело по спору между Францией и Норвегией о норвежских займах. Из решения Суда вытекает, что к договору между государством и иностранным гражданином или юридическим лицом применяется внутреннее право данного государства, и, соответственно, к обязательствам по займам должно применяться право страны, выпустившей заем.

Статья 38 Статута Международного суда ООН относит к применимому праву судебные решения ("в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм") с оговоркой о том, что решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. В более позднем документе - Римском статуте Международного уголовного суда подобной оговорки нет - Суд применяет принципы и нормы международного права так, как они были истолкованы в его предыдущих решениях (ст. 21). Поскольку определенное понимание принципов и норм международного права, сформулированное в решении Суда, применимо к разрешению последующих дел, можно с полным правом говорить о прецедентном характере решений международных судов.

То есть налицо эволюционирование в понимании юридической природы решений международных судов.

Поскольку сами международные суды исходят из прецедентного характера своих решений, толкование норм международного права становится обязательным для российских судов и для правоохранительных органов.

Кроме того, после присоединения России к Европейской конвенции по правам человека в качестве обязательных для российского правоприменителя признаются официальные толкования этой Конвенции, которые сформулированы в решениях Европейского суда по правам человека по конкретным делам <86>.

<86> В литературе решения международных судов иногда относят к резолюциям международных организаций. Последние являются специальным источником международного права, и их природа дискутируется.

Такой вид источников, как общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК), представлен всеми его разновидностями: например, Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г.; Конвенция о защите прав инвестора (Москва, 28 марта 1997 г.); международные договоры России о создании акционерных обществ, об избежании двойного налогообложения дивидендов и т.д., но, на наш взгляд, недостаточно. Это объясняется, во-первых, малой долей межгосударственных, межправительственных акционерных обществ на мировом рынке. Во-вторых, превалированием в регулировании внешнеэкономических отношений России публично-, а не частноправовых актов. В-третьих (и это частично объясняет две предыдущие тенденции), несовпадением терминологии акционерного права различных правовых семей, государств.

Правовое регулирование создания и деятельности акционерных обществ испытывает сильное влияние так называемого мягкого права, о котором говорят в нескольких аспектах.

Во-первых, резолюции международных организаций содержат несколько видов норм, в частности:

- действующие обычно-правовые принципы и нормы международного права с конкретизацией их содержания и взаимосвязей;

- новые принципы и нормы, которые в результате согласия государств (opinio juris), без продолжительной практики и прецедентов, становятся обычными нормами международного права;

- политические (рекомендательные) нормы, имеющие высокую обязательную силу морально-политического характера (так называемое мягкое право).

Во-вторых, о "мягком" праве говорят и применительно к унификации правового регулирования. Конвенционный метод унификации порождает сложности при поиске компромисса между представителями различных правовых систем и временной разрыв между принятием конвенции и ее имплементацией в национальное законодательство. Метод неформального, или "мягкого", права означает выработку на основе сравнительно-правового анализа общих принципов, правил, наиболее близких каждой правовой системе и адекватных практике (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, европейское договорное право). Эти нормы применяются в силу уважения к организациям, их разработавшим.

Противники "мягкого" права ссылаются на размытость источников и противоречие позитивистской теории. Сторонники - на автономию воли сторон (не только при выборе норм национального права, но и при принятии на себя обязательства использовать неформальное право) и практику международного коммерческого арбитража, где стороны могут избрать в качестве применимого материального права не только право, но и нормы права, т.е. правила "мягкого" права или еще не вступившие в силу международные конвенции. Эта идея вошла в законы и регламенты международных арбитражей из Типового закона ЮНСИТРАЛ <87>. "Рост популярности применения неформального регулирования... - отражение потребности в саморегулировании со стороны делового сообщества" <88>.

<87> Комиссия ООН по праву международной торговли.<88> Комаров А.С. Право международной торговли и развитие российского договорного права // Научно-практическая конференция "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития": Тезисы докладов (Москва, 14 - 15 февраля 2002 г.) / Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации. М., 2002. С. 9.

Наиболее ярко влияние так называемого мягкого права проявляется на примере права Европейского союза. Директивы ЕС (и их проекты) условно можно разбить на две группы: частноправового характера (например, Третья Директива ЕС от 9 октября 1978 г. N 78/855/EWG - о слиянии <89>) и публично-правового, хотя и тесно связанные с 1-й группой (например, Четвертая Директива ЕС от 25 июля 1978 г. N 78/660/EWG - об унификации форм годовых отчетов).

<89> См.: Journal Officiel des Communautes Europeenne. N L 295. 20 oct. 1978. Далее при отсутствии указания используется электронный ресурс: www.europa.eu.int.

Их влияние на национальное законодательство можно продемонстрировать на примере Шестой Директивы N 82/891/ЕЕС от 17 декабря 1982 г. (о реорганизации в форме разделения). В отличие от Третьей Директивы ЕС она обязательна не для всех стран ЕС, а только для тех, чье акционерное законодательство разрешает предусмотренные ею формы разделения. Этим странам даны четыре года для приведения своего законодательства в соответствие с нею. Это было сделано Великобританией в 1987 г., Францией и Италией в 1988 и 1989 гг. соответственно, Германией в 1994 г. А, например, Нидерландам не пришлось вносить какие-либо изменения и дополнения в свое акционерное законодательство, так как оно не предусматривает разделения компаний.

Применительно к 1-й группе отметим, например, что России знакомы оба способа объединения, предусмотренные Третьей Директивой (присоединение и слияние), причем слияние предусматривает именно прекращение ранее существовавших юридических лиц. Наше законодательство восприняло гарантии защиты интересов акционеров и кредиторов компании, включая необходимость опубликования каждой из участвующих в объединении компаний соответствующего объявления, одобрение общим собранием акционеров, обеспечение требований контрагентов акционерного общества. Что касается 2-й группы, то Россия постепенно переходит на Международные стандарты финансовой отчетности (МСФО) и сближается с зарубежными развитыми странами по правовому регулированию раскрытия финансовой и иной связанной с деятельностью акционерных обществ информации.

Пока трудно говорить, что здесь превалирует: причины политического характера - обращенность России к Европейскому Сообществу или общемировые тенденции унификации правового регулирования. В любом случае официальной базой для этого процесса является Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и европейскими сообществами и их государствами-членами - с другой, от 24 июня 1994 г., ратифицированное Федеральным законом от 25 ноября 1996 г. N 135-ФЗ <90>. В его ст. 55 предусматривается стремление России к постепенному достижению совместимости своего законодательства с законодательством Сообщества и одним из направлений сближения законодательств названа унификация правового регулирования предпринимательской деятельности.

<90> См.: СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5494; 1998. N 16. Ст. 1802.

Право ЕС свидетельствует о такой тенденции развития международного права, как выделение в нем так называемого транснационального права. Речь идет не просто о региональных соглашениях и т.п., а о новой правовой системе наднационального характера с более структурированными каналами влияния на национальное законодательство <91>.

<91> См.: Михалева Н.А. Конституционное право зарубежных стран СНГ. М., 1998; Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998.

По аналогии с Европейским союзом "нормативную плотность" увеличивают акты и нормы, действующие в рамках СНГ, Союза России и Беларуси, "Союза пяти". В настоящее время разработаны около 20 актов в сфере частного права: Модельный ГК СНГ, Модельный закон СНГ "О рынке ценных бумаг", Модельный закон СНГ "Об акционерных обществах" и др. <92> Модельный закон - это рекомендация, адресованная государствам - членам СНГ, которые самостоятельно решают вопрос о его включении или использовании в национальном праве <93>.

<92> См.: ИБ МПА. 1995. N 6 (приложение), N 8 (приложение); 1996. N 10; 2002. N 28; Гражданские кодексы государств Содружества: гармонизация и моделирование: Материалы межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ, 19 - 20 марта 1994 г. М., 1995.<93> См.: Королев Ю.А. Процесс создания и уровень восприятия модельных законов Межпарламентской ассамблеи СНГ // Журнал российского права. 2000. N 3. С. 135.

По возможности применения международного права во внутренней правовой системе Россия длительное время принадлежала к дуалистским странам, правовые системы которых "закрыты" для непосредственного применения международного права, где считается, что принципы и нормы международного права могут применяться внутри страны только в том случае, если они трансформированы во внутреннее право соответствующим внутренним нормативным актом.

Однако в 1991 г. принята Декларация прав и свобод человека и гражданина <94>, провозгласившая, что "общепризнанные международные нормы, относящиеся к правам человека, имеют преимущество перед законами РСФСР и непосредственно порождают права и обязанности граждан РСФСР". В 1992 г. эта норма вошла ст. 32 в действовавшую тогда Конституцию.

<94> ВВС РСФСР. 1991. N 52. Ст. 1865.

Конституция РФ 1993 г. содержит два важных положения: 1) "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора" (ч. 4 ст. 15); 2) "в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права..." (ч. 1 ст. 17). В Договоре о создании Экономического союза, подписанном в сентябре 1993 г. рядом государств СНГ, зафиксирован приоритет норм Договора перед внутренним правом стран-участниц.

Казалось бы, мы перешли в группу монистских государств, правовые системы которых "открыты" для непосредственного применения норм международного права. То есть международное и внутреннее право совместимы друг с другом и могут взаимодействовать непосредственно, международное обычное право и международное договорное право являются частью права внутреннего.

Однако ст. 15 Конституции не устанавливает приоритета "общепризнанных принципов и норм международного права" по отношению к противоречащим им нормам внутреннего права. Некоторые комментаторы выводят его из ст. 17, но только применительно к правам и свободам человека и гражданина.

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что "суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора Российской Федерации.

При этом судам необходимо иметь в виду, что в силу п. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора" <95>.

<95> См.: "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия": Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // БВС РФ. 1996. N 1. С. 3.

Итак, международные договоры делятся на самоисполнимые и несамоисполнимые, сроки вступления их в силу определяются в тексте договора. Роль общего правила играет принцип непосредственного применения международных договоров Российской Федерации к гражданско-правовым отношениям. Но некоторые международные договоры требуют для своего применения издания внутригосударственного акта - имплементации <96>.

<96> См., например: Парижская конвенция по охране промышленной собственности // Патентное законодательство: Нормативные акты и комментарий / Авт. и сост. Л.А. Трахтенгерц. М., 1994. Процедура имплементации международных норм обозначена лишь в общих чертах ч. 4 ст. 15, ст. 79, п. "б" ст. 86, п. "г" ст. 106 Конституции РФ и Федеральным законом от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

Особенностью отечественного частного права, к которому относится и акционерное право, является применимость рассмотренных выше источников не только в силу Конституции, но и в силу прямого указания ГК (ст. 7).

Следует особо отметить, что международные договоры, заключенные ранее СССР, по общему правилу обязательны для Российской Федерации как его правопреемницы, если не было объявлено о прекращении действия этих договоров.

Обращение к международному праву и международным договорам свидетельствует о тенденциях глобализации и унификации регулирования общественных отношений.

Все чаще в литературе высказываются за отнесение к источникам права договоров. В первую очередь речь идет о договорах так называемого нормативного содержания, международных договорах. Что касается договора во внутринациональном праве (ст. 8, 154, 420 ГК), особенно актуально его включение в систему источников права с учетом того, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК). Именно в этой форме выражается участие частных лиц (физических и юридических) в правотворчестве, которое является одним из признаков гражданского общества.

Принцип "Договор - закон для двоих" порядком устарел. В ч. 2 п. 3 ст. 308 ГК установлено, что обязательства (возникающие, в нашем случае, из договора - п. 2 ст. 307, п. 3 ст. 420 ГК) в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, могут создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства. В литературе отмечается обязательность договора для суда, который, возможно, будет рассматривать спор между участниками договора <97>. Можно заключить договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК).

<97> См., например: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы: Учеб. пособие. М., 1999. С. 314.

Договор о создании акционерного общества (обязательство по совместной деятельности, организационный договор) имеет значение не только для лиц, заключивших его, но и для самого юридического лица (например, по вопросам распределения его прибыли и убытков, управления его деятельностью - ст. 52 ГК), для органов, осуществляющих его государственную регистрацию, для любых третьих лиц (п. 3 ст. 52 ГК) <98>. Договоры (сделки) учредителей, связанные с созданием акционерного общества и совершаемые до регистрации общества, порождают права и обязанности у акционерного общества.

<98> Об учредительном договоре см. подробнее: Артеменков С.В., Долинская В.В., Козлова Е.Н. Юридические лица: Пособие / Отв. ред. В.В. Долинская. М., 2000; Долинская В.В. Акционерное право; Родионова О.М. Документальное оформление создания АО // Закон. 2004. N 9. С. 57.

Более традиционный (гражданско-правовой) характер носят договоры на рынке ценных бумаг. В процессе эмиссии физические и юридические лица приобретают акции по договору купли-продажи. На вторичном рынке к этому основанию возникновения права собственности на ценные бумаги акционерного общества добавляются договор дарения, мены и другие, оформляющие отчуждение имущества. Особое место занимает договор доверительного управления акциями, который хотя и относится по отечественному законодательству к обязательствам по оказанию услуг, но согласно мировой практике имеет много общего с обязательствами по отчуждению имущества <99>. Эмитент может заключить с профессиональным участником рынка ценных бумаг договор на распространение своих акций. На основании договоров ведется брокерская, дилерская, клиринговая, депозитарная деятельность, а также деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг и по организации торговли на рынке ценных бумаг. Их можно квалифицировать как обязательства по возмездному оказанию услуг и как договорные действия в чужих интересах. На основании договоров объединяются акционерные общества и акционеры в саморегулируемые организации. Эта конструкция ближе всего к обязательствам по совместной деятельности, организационным договорам.

<99> См.: Долинская В.В. Управление государственными пакетами акций // Закон. 2004. N 3; Она же. Доверительное управление ценными бумагами // Закон. 2004. N 7.

По юридической силе договоры занимают в нашей классификации 5-е место, опережая, например, обычаи делового оборота (ст. 5 ГК). Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (ст. 422 ГК).

Традиционным источником права выступает правовой обычай. Примером древних правовых обычаев являются Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.), Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.) и др. В оценке этой группы источников встречаются перегибы. Социологическая и историческая школы права отводят ей ведущую роль, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной деятельности руководствуются обычаями, сложившимися в данном обществе. Юридический позитивизм, наоборот, отказывает обычаю в существенном значении и считает его устаревшим источником права.

Однако на практике роль обычая весьма велика. О его значении в международном праве (и, следовательно, еще одной группе источников гражданского права) было подробно рассказано выше. Но и во внутреннем праве оно не меньше. Такие понятия гражданского и акционерного законодательства, как "добросовестность", "разумный срок", "небрежность", "неочевидность", и тому подобные раскрываются и могут быть применены на практике только при помощи обычаев.

Обычай является обязательным, т.е. становится нормой права, если он санкционирован законом, другим нормативным актом или воспринят судебной практикой, прецедентным правом. В то же время именно действие системы прецедентов ограничивает значение обычая в английском праве: однажды примененный судом обычай становится судебным прецедентом, утрачивая прежний характер.

В большинстве стран обычай применяется субсидиарно, при отсутствии источников права более высокого порядка. "Обычай применяется только в случаях пробелов в соответствующем законе, если содержание обычая не противоречит морали, публичному порядку и может быть доказано" (п. 3 ст. 1 испанского ГК). "При отсутствии в законе соответствующего положения судья должен решить дело согласно обычному праву, а при отсутствии обычая - согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем" (ст. 1 швейцарского ГК).

Известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич отметил, что обычное право "имеет такую же силу, как и закон, - "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон... Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. Сила заведенного порядка иная - он только восполняет волю контрагентов... Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который и рассчитан на его отсутствие" <100>.

<100> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 397.

Из всех признававшихся и ранее обычаев, обыкновений, "обычно предъявляемых требований" (ст. 168 ГК РСФСР 1964 г.) законодатель выделил применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений (ст. 5 ГК). Для признания их таковыми необходимы следующие условия: 1) правило поведения должно быть сложившимся, т.е. достаточно постоянным и определенным в своем содержании; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; 4) оно должно быть не предусмотрено законодательством.

Форма обычая делового оборота (фиксация в документе) значения не имеет, хотя часто такие документы существуют. По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Порядок их применения освещен во многих статьях ГК и других актах <101>. Из анализа ст. 5 и 6 ГК следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

<101> См., например: ст. 6, 309, 311, 314, 315, 421, 427 ГК; ст. 134 - 135 КТМ.

В законодательстве России используется и другой термин - торговый обычай <102>. В применении этого источника нашел отражение принцип диспозитивности гражданского права. Существуют и другие термины, а также виды правовых обычаев (торговый обычай, торговое обыкновение, гражданско-правовой обычай, деловое обыкновение, судебный обычай и т.д.). ГК не санкционирует прямо и в общей формулировке применение обычая в иных, помимо предпринимательских, гражданских отношениях. Но некоторые статьи прямо или косвенно упоминают об этом (например, ст. 309 ГК). Правило о том, что на общих собраниях акционеров председательствует председатель совета директоров, получившее закрепление сначала в Положении об акционерных обществах, утвержденном Постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601, а затем в ФЗ, носит не столько предпринимательский характер, сколько организационно-процедурный. Следовательно, в качестве источника акционерного права выступают правовые обычаи, а не только их часть.

<102> См.: п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" // ВСНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

До сих пор идут дискуссии по поводу судебной и арбитражной практики, хотя она признана источником права даже на международном уровне.

Судебная практика является вторым по древности (после обычая) источником права. Рост ее значения начался с отделения судебной власти от исполнительной (королевской) по Великой хартии вольностей 1215 г. Во времена правления короля Эдуарда I (1272 - 1307 гг.) в Англии началась трехвековая практика издания "Ежегодников судебных решений". В Скандинавии со 2-й половины XIV в. делопроизводство в судах стало письменным. С 1549 г. король Швеции Густав Ваза поставил судебную практику под королевский контроль с целью ее некоторой унификации. С момента образования Надворного Суда - высшего суда королевства (1614 г.) последний принял на себя обязанность по обобщению судебной практики судов первой инстанции и апелляционных судов. Это придало судебной практике значение общегосударственного источника права, каковым в большинстве стран этой правовой семьи она является и сейчас <103>.

<103> См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.

В странах романо-германского права принято говорить о судебной практике, в англо-американском праве - о судебном прецеденте.

Смысл юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел.

В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел только для самих магистратов, их принявших, и только в течение определенного срока. Постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права <104>.

<104> См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 1995.

В разных странах даже одной правовой системы (а по принципам, сформулированным в английском праве, живет почти треть государств мира) судебный прецедент применяется по-разному. В Англии существует строгое правило прецедента, которое обозначается термином stare decisis. В США правило прецедента в силу особенностей федеративного устройства страны носит более мягкий характер.

В Великобритании установлены следующие правила прецедента:

- решения Палаты Лордов обязательны для нижестоящих судов и для Палаты Лордов <105>;

<105> Точнее, с 1966 г. Палата Лордов в Великобритании как высшая судебная инстанция уже не связана собственными прецедентами.

- решения Апелляционного суда - для всех судов, кроме Палаты Лордов;

- решения Высокого суда правосудия - для низших судов; одновременно, не будучи строго обязательными, они используются как руководство различными отделениями этого суда;

- решения других судов прецедентов не создают.

Для самих сторон и заинтересованных лиц основным является вывод суда. Для доктрины прецедента - изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств (ratio decidendi). Остальная часть решения есть obiter dictum (попутно сказанное) и носит характер не обязательного, а убеждающего прецедента. Ему следуют, если правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга, четко и удачно сформулирована и отсутствует обязательный прецедент противоположного характера. В США к убеждающим источникам относятся судебные решения, прецеденты других штатов.

Только суды в большинстве англоязычных стран имеют право давать интерпретацию (толкование) статутов.

Суд может отменить любой административный акт, признав его изданным с превышением полномочий (ultra vires) органа, от которого он исходит. Если такое постановление исходит от высших судебных органов, административный акт перестает действовать. Распоряжения местных властей суд может отменять как "нецелесообразные".

Однако решение суда не может, как правило, в прямой форме отменить норму закона. А закон может отменить любой прецедент. Закон в обязательном порядке признается и применяется судом. Создавая прецедент, суд должен действовать в строгом соответствии с законом.

Этот источник права позволяет применять в США к корпорациям установленные первоначально только в целях защиты прав физических лиц 5-ю поправку к Конституции о том, что никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества без судебного процесса (см., например, United States v. Mc.Hie (D.C.) 194 F. 894), 14-ю поправку о равной защите прав (см., например, Liggett Co. v. Baldridge, 278 U.S. 105).

В романо-германской системе признается формальный приоритет закона и судья создает нормы там, где в легальном регулировании общественных отношений существуют пробелы. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. Согласно ст. 4 французского ГК судья, который откажется судить "под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона", может подлежать преследованию за отказ от правосудия. Но судебное нормотворчество допускается только в рамках принципов права, установленных законодателем, и только в той мере, в какой оно не колеблет приоритет и верховенство закона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общего, универсального характера <106>.

<106> См.: Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988.

Судами стран континентальной Европы созданы и широко применяются принцип номинализма денежных обязательств, институт принуждения к исполнению обязательства в натуре и другие нормы гражданского права.

Наблюдается тенденция сближения двух систем права в отношении этого источника. В странах романо-германской системы единообразие судебной практики обеспечивается верховным судом. Год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике. В Австрии, Германии, США и других, т.е. в странах, принадлежащих к различным системам права, суды имеют право объявить закон противоречащим конституции страны и утратившим свою законную силу <107>.

<107> О проблемах прецедента в различных правовых системах см. подробнее: MacCormick D.N., Summers R. Inrerpreting precedents. A comparative studi. Dartmouth, 1997.

Дореволюционная русская теория права признавала, что закон дополняется нормами, создаваемыми судебной практикой, хотя такая позиция имела и противников <108>.

<108> Сравним: Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 133; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Вып. II. М., 1911. С. 470; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 105.

Как и договоры, судебная и арбитражная практика входит в понятие оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. Это юридически значимые действия, которые соответствуют принципам права и непосредственным установлениям законодательства, и реализация такого элемента метода гражданско-правового регулирования, как инициатива (более широко - автономия воли) сторон, в установлении, приобретении и осуществлении гражданских прав и обязанностей. То есть это не только акты применения права, но и источники права (не законодательства!) <109>.

<109> См.: Алексеев С.С. Социальная сущность права в современном обществе. М., 1971; Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975; Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967; Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. Противоположную концепцию см.: Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959; Телушкин О.П. Толкование закона Пленумом Верховного Суда СССР // Сов. государство и право. 1976. N 12.

В понятие судебной и арбитражной практики (судебные прецеденты) входят решения и определения "низовых" судов общей компетенции и арбитражных судов, а также постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ. Судебные решения по конкретному делу являются обязательными для лиц, участвующих в данном деле, для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан, подлежат обязательному исполнению на всей территории России <110>. Постановления судебных пленумов обязательны для соответствующих органов суда и арбитражного суда <111>.

<110> См.: ст. 13 ГПК РФ; ст. 16 АПК РФ.<111> См., например: "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации": Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 1 июля 1996 г. // БВС РФ. 1996. N 9, 1997. N 5; Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ доктор юридических наук В.М. Жуйков обосновывает отнесение судебной практики к системе источников права тем, что, во-первых, в соответствии со ст. 10 Конституции РФ суд является носителем государственной власти, во-вторых, выделилась новая функция правосудия - рассмотрение дел об оспаривании нормативных актов. Суд при осуществлении правосудия не только толкует нормативные акты, но и оценивает их на предмет соответствия Конституции, общепризнанным принципам и нормам международного права. Постановления Пленума Верховного Суда РФ выполняют важную функцию обеспечения правильного и единообразного применения законодательства и его совершенствования <112>.

<112> См.: Судебная практика как источник права. М., 2000.

Исключительное место в системе прецедентов занимают акты Конституционного Суда РФ <113>, которые также значимы для акционерного права. Это судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства (ст. 125 Конституции РФ, ст. 1 ФКЗ). Его решения обязательны для всех представительных, исполнительных и судебных органов власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 6 ФКЗ). Более того, в ст. 80 ФКЗ установлена обязанность государственных органов и должностных лиц по приведению законов и иных подзаконных актов в соответствие с Конституцией РФ в связи с решением Конституционного Суда РФ. Эти решения окончательны, не подлежат обжалованию, вступают в силу немедленно после провозглашения, действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. Юридическая сила постановления Конституционного Суда РФ о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта (ст. 79 ФКЗ). Согласно ст. 78 ФКЗ постановления и заключения Конституционного Суда РФ подлежат незамедлительному опубликованию в официальных изданиях органов государственной власти Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, которых касается принятое решение, а также в "Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации" и, при необходимости, в иных изданиях.

<113> См.: "О Конституционном Суде Российской Федерации": Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ // СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447 (с послед. изм. и доп.), далее - ФКЗ.

Следует обратить внимание на два момента. Во-первых, сам факт ссылок в постановлениях Конституционного Суда на правовую позицию Суда, выраженную в постановлениях по другим делам, представляет собой, как правильно отмечает судья Конституционного Суда РФ доктор юридических наук Г.А. Гаджиев, один из признаков судебного прецедента <114>. Во-вторых, содержанием прецедента Конституционного Суда наряду с "негативной" нормой - признание конкретной нормы не соответствующей Конституции и лишение ее юридической силы - может являться официальное обязательное толкование Конституции и федеральных законов, выступающее в качестве: а) правового основания неприменения положений норм, аналогичных по содержанию тем, которые признаны неконституционными; б) образца понимания конкретной нормы, обязательного для последующего применения.

<114> См.: Судебная практика как источник права.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г. N 17-П на примере хозяйственных обществ (в том числе акционерных) и товариществ определены цели создания юридических лиц и подтверждена их связь с конституционными правами: хозяйственные общества и товарищества "по своей сути являются объединениями - юридическими лицами, которые созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности" <115>.

<115> СЗ РФ. 1996. N 45. Ст. 5202.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П подведен итог длительной дискуссии о природе деятельности акционеров - она не является предпринимательской, а относится к иной не запрещенной экономической деятельности. Также указано, что права требования охватываются понятием "имущество".

Судебная практика тесно взаимодействует с правовой наукой и законодательством. Она не только воспринимает теории, идеи, вырабатываемые наукой, но и сама в результате обобщений оказывается перед необходимостью анализа, теоретического осмысления полученных выводов. Эту задачу решают разъяснения высших органов судебной системы.

Системы административных прецедентов в понимании англо-американского права у нас не сложилось, хотя нотариальная практика, практика органов прокуратуры, органов исполнительной власти и т.п. также имеет большое значение для единообразного правоприменения, точного толкования норм права, выявления их отдельных недостатков и формирования предложений по устранению этих недостатков и пробелов в законодательстве.

Среди источников правового регулирования создания и деятельности акционерных обществ особое место занимают локальные нормативные акты. На уровне закона они признаны источником трудового права. На практике они завоевывают это место в основном в частном праве. Любое юридическое лицо в целях эффективной организации работы и решения уставных задач вправе формулировать для своих участников и (или) членов трудового коллектива определенные правила поведения. Такие правила получили название корпоративного права (общеупотребительная формулировка, точнее - права корпораций), корпоративных норм, внутриорганизационных подзаконных актов <116>.

<116> См.: Долинская В.В. Акционерное право. Р. I, гл. 4, § 1, 5; Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 313 - 314; Хропанюк В.Н. Теория государства и права / Под ред. В.Г. Стрекозова. М., 1993. С. 185.

Для них характерны: нормативность (регулируют не отдельный случай или конкретное общественное отношение, а повторяющиеся, типичные ситуации и группы отношений в организации, состоят из правил поведения общего характера); системность (можно выделить как минимум гражданско-правовые, финансово-правовые, трудовые и административно-правовые нормы); обязательность для участников и (или) членов трудового коллектива юридического лица; письменная форма; обеспечение исполнения в случае нарушения принуждением. Их специфика состоит в субъектном составе, сфере действия, волевом содержании, способе формирования, характеристике санкций <117>.

<117> См. подробнее: Антонова Л.И. Локальное правовое регулирование. Л., 1985; Архипов С.И. Понятие юридической природы локальных норм права // Известия вузов: Правоведение. 1987. N 1; Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: Правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995; Кондратьев Р.И. Локальные нормы трудового права и материальное стимулирование. Львов, 1973; Самигуллин В.К. Локальные нормы и их виды // Известия вузов: Правоведение. 1976. N 2.

Итак, локальные акты (юридических лиц, в том числе акционерных обществ) - это источники права, представляющие собой сформулированные юридическим лицом в письменной форме для своих участников и (или) членов трудового коллектива определенные правила поведения нормативного и системного характера, обязательные для участников и (или) членов трудового коллектива и имеющие юридическое значение для третьих лиц, исполнение которых в случае нарушения обеспечивается принуждением.

По наличию (отсутствию) вмешательства публичной власти корпоративные (локальные) акты можно условно разделить на две группы: внутренние акты и санкционированные государством уставы и положения юридических лиц. Санкционирование выражается в государственной регистрации, утверждении и в совместном принятии акта.

По превалирующему содержанию, как показал анализ локальных актов ряда акционерных обществ, зарегистрированных в Москве, с которыми сотрудничала автор, в первой группе условно можно выделить: а) акты структурно-институционального характера - об органах акционерного общества (например, Положение о совете директоров (наблюдательном совете) акционерного общества); б) акты функционального характера - о деятельности органов акционерного общества и акционерного общества в целом (например, Положение о порядке выплаты дивидендов). В то же время сохраняется комплексный характер правового регулирования как свойственный локальным актам, так и привнесенный нормативными актами государственных органов (например, Положением о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров).