Акционерное право: основные положения и тенденции

Согласно § 3 этого Закона акционерное общество признается торговым товариществом (в другом переводе - обществом торгового права). По § 65 "требования общества могут быть использованы кредиторами общества, если они не могут получить удовлетворения от самого общества", что наряду с последним предложением п. 1 § 1 свидетельствует об ответственности именно акционерного общества и о возможности кредиторов обратить взыскание на его имущество, находящееся у третьих лиц, в т.ч. у акционеров.

Согласно § 4 германского Акционерного закона, фирменное наименование акционерного общества должно, как правило, отражать предмет его деятельности и содержать обозначение "акционерное общество".

Английский Закон от 1985 г. об акционерных компаниях предусматривает две основные категории названий, которые безусловно запрещены: а) названия, которые копируют названия других компаний в списке названий; б) названия, использование которых, по мнению министра, представляло бы собой уголовное преступление или было бы оскорбительно. Требуют специального разрешения названия, которые могли бы создать впечатление, что данная компания связана с Правительством Ее Величества или любыми местными властями, и названия, которые включают определенные слова (например, international).

Согласно § 5 германского Акционерного закона (1) местонахождение общества определяется уставом, (2) в качестве местонахождения устав, как правило, указывает место, где общество имеет предприятие, или место, где находится правление общества или откуда ведется управление делами общества.

При попытке соотнести нормы отечественных правовых актов друг с другом мы выделяем следующие отличительные черты акционерного общества:

- деление уставного капитала на доли (вклады) учредителей (участников) (один из конституирующих признаков хозяйственных обществ - п. 1 ст. 66 ГК) равного размера (в отношении одного вида и типа акций - ч. 2 п. 1 ст. 25 ФЗ) (следовательно, на объем прав участников влияет количество таких долей, а не их размер или количество участников);

- доли участия в уставном капитале воплощаются в специальные ценные бумаги - акции, из номинальной стоимости которых составляется этот капитал (п. 7 ст. 66, ст. 143 ГК, ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") (свобода обращения ценных бумаг является гарантией свободы "выхода" акционера из общества, невозможности его привлечения к ответственности по долгам последнего; кроме того, право выпуска акций свидетельствует о стабильности организационно-правовой формы акционерного общества, его независимости от состава участников и дает обществу такое преимущество, как привлечение инвестиций без принятия на себя долговых обязательств);

- ограниченность для акционеров риска убытков, связанных с деятельностью акционерного общества, стоимостью принадлежащих им акций (в отличие, например, от ООО, где риск убытков участников ограничен стоимостью внесенных ими вкладов - п. 1 ст. 87 ГК, акция имеет номинальную стоимость и продажную (цена размещения) - как правило, более высокую - ст. 36 ФЗ, что усложняет толкование данной нормы и позволяет кредиторам рассчитывать на большую сумму).

С позиций раздельной ответственности акционерного общества и акционеров (см. также п. 1 ст. 48 и п. 1 ст. 49, ст. 56 ГК) следует подчеркнуть, что по ч. 2 п. 1 ст. 96 ГК акционер по сути отвечает за свой долг. Солидарный характер обязанности акционеров означает не только то, что кредитор общества вправе требовать исполнения как от общества и акционеров совместно, так и от любого из них в отдельности, но и то, что акционеры и общество остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (ст. 323 ГК).

Кроме того, на правовой статус акционерного общества распространяются общие нормы об юридических лицах (§ 1 гл. 4 ГК), организациях, в отношении которых их участники имеют обязательственные права (ч. 2 п. 2 ст. 48 ГК), коммерческих организациях (ст. 50 ГК), хозяйственных обществах (§ 2 гл. 4 ГК).

По законодательству различных стран мы можем выделить некоторые общие или наиболее часто встречающиеся признаки акционерных обществ. Это объединение капиталов (отзвук теории выделенного имущества). Капитал делится на равные доли, выраженные в акциях. Принцип ограниченности ответственности находит свое выражение в свободе отчуждения акций. Провозглашена раздельная ответственность акционерного общества и акционеров, причем последние несут лишь риск убытков в размере стоимости приобретенных акций. Участниками акционерного общества могут выступать любые правосубъектные лица, причем в законе устанавливается их минимальное количество. В некоторых странах возможно существование акционерных обществ, состоящих из одного лица: при создании или по остаточному принципу. Во всех странах акционерное общество - юридическое лицо независимо от терминологии. Так, в ряде стран используется термин "торговые товарищества", в число которых включаются и акционерные общества. В Швейцарии "всякое организованное объединение лиц" и "всякий организованный имущественный комплекс" понимается как товарищество, но при раскрытии его статуса мы получаем именно юридическое лицо. Основным учредительным документом акционерных обществ выступает устав, меморандум.

Легальная характеристика акционерных обществ в большей или меньшей степени подвержена тем же тенденциям, что и определение правового статуса, правовое регулирование деятельности юридических лиц. Среди них особо выделим:

- уклонение от четких дефиниций;

- отсылки к "корпоративному устройству" и т.п. понятиям, производным от термина "корпорация";

- акцент на бессрочное, независимое от состава участников существование, самостоятельную волю, не совпадающую с волей отдельных его участников;

- большой удельный вес норм, посвященных имуществу юридического лица (акционерного общества), обособленному от имущества участников, как материальной базе его деятельности и ядру одного из его конституирующих признаков;

- расширение правосубъектности;

- усложнение и обособление вопросов сделкоспособности и деликтоспособности;

- выявление и детализация новых функций;

- отказ от принципа экономической независимости, усиление государственного контроля за деятельностью юридических лиц (акционерных обществ);

- международная унификация правового регулирования <99>.

<99> Эти тенденции выявлены как при анализе современного законодательства, так и путем обобщения доктринальных исследований. См., например: Генкин Д.М., Богуславский М.М., Лаптев В.В., Нарышкина Р.Л., Поздняков В.С., Садиков О.Н. Гражданское право стран народной демократии. М., 1958; Доронина Н.Г. Унификация права как средство экономической интеграции стран Латинской Америки // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды [Выпуск] 54. М., 1993; Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992; Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. Рассмотрение этих тенденций не ограничено рамками настоящего раздела, а осуществляется на протяжении всего исследования автора.

На основе вышеизложенного и частично предваряя дальнейшие рассуждения, предложим общую характеристику акционерного общества, которая призвана объединить положительные моменты существующих дефиниций, достижения законодательства и доктрины, отечественной и зарубежной правовой мысли.

Акционерное общество - это:

- статутная форма коллективной предпринимательской деятельности, а именно юридическое лицо;

- его возникновение, цель и содержание деятельности определяется общей волей участников;

- участниками общества могут быть любые правосубъектные лица, их круг определенный, но мобильный;

- акционеры объединяются на правах членства;

- уставный капитал формируется как минимальная основа имущества общества путем объединения вкладов, обладающих стоимостной (денежной) оценкой, делится на равные доли, эквивалентные номинальной стоимости акций, находится в собственности общества наряду с другим имуществом, произведенным и приобретенным по легальным основаниям в процессе его деятельности;

- акции наделяют своих владельцев имущественными, статутными и личными неимущественными правами и обязанностями, в первую очередь обязательственным правом (правом требования) по отношению к обществу на получение непостоянного дохода в виде части прибыли общества (дивиденда), на часть имущества, остающегося после его ликвидации, а также правом на участие в управлении обществом, подлежат свободному отчуждению;

- общество и его участники (акционеры) несут раздельную ответственность по своим обязательствам;

- акционеры несут риск убытков в размере стоимости приобретенных акций;

- в обществе сочетаются непосредственное и опосредованное корпоративное управление.

Любая дефиниция беднее действительности (неслучайно законодатель отказывается от четких определений в пользу многоступенчатой характеристики). Одновременно выявление сущностных, имманентно присущих акционерному обществу черт имеет как теоретическое, так и практическое значение, в том числе показывает связь с другими однопорядковыми и родовыми понятиями, дает схему для дальнейшей развернутой характеристики, выводит на смежные подчиненные понятия, позволяет различать генетически связанные и схожие лишь терминологически понятия.

Акционерное общество обладает специальными правовым статусом и правосубъектностью, особенности которых делятся на:

а) общие для всех юридических лиц по сравнению с другими субъектами права;

б) общие для всех юридических лиц - предпринимателей;

в) общие для всех хозяйственных обществ;

г) специальные, связанные именно с характеристикой акционерного общества;

д) специальные, связанные с деятельностью акционерного общества на рынке ценных бумаг и с иными сферами деятельности;

е) специальные, связанные с порядком создания акционерного общества.

Глава 2. Возникновение акционерных обществ

§ 1. Учредители акционерного общества

Общие положения о возникновении акционерных обществ. Качественные и количественные характеристики учредителей. Компании "одного лица". Решение о создании акционерного общества. Договор о создании акционерного общества. Сделки учредителей по созданию акционерного общества.

"Сфера учредительной деятельности, - по справедливому и остающемуся актуальным замечанию М.И. Кулагина, - традиционно является самым слабым местом акционерного права" <1> и требует пристального внимания. Возникновение акционерного общества, как и любого юридического лица, включает непосредственное создание и государственную регистрацию. Общество может быть создано путем учреждения вновь и путем реорганизации уже существующего юридического лица. Техника этого процесса нами детально рассмотрена <2>, отдельных имущественных вопросов мы уже касались в настоящей работе. Интерес представляет выявление основных проблем и тенденций статутных отношений в рамках этого процесса.

<1> Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 75.<2> См.: Долинская В.В. Акционерное право. Р. III, гл. 2; Она же. Юридические лица: Гл. 5 // Гражданское право / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 2-е изд., изм. и доп.; Артеменков С.В., Долинская В.В., Козлова Е.Н. Юридические лица; Долинская В.В. Акционерные отношения и международное частное право // Актуальные проблемы международных отношений в начале XXI в.: Материалы научно-практической конференции молодых ученых (Москва, Дипломатическая академия, 27 февраля 2001 г.). М., 2001; Она же. Юридические лица: Гл. 6 // Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Отв. ред. А.И. Масляев, В.П. Мозолин; Она же. Предпринимательское право: Учебник; Она же. Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004 (в соавторстве).

Возникновение субъекта представляет собой сложный комплекс последовательных процедур, сочетающий меры как частноправового, так и публично-правового регулирования. Это объясняется присутствием в экономике, в гражданском обороте как частных, так и публичных интересов. Кроме того, именно публично-правовое регулирование обеспечивает юридическое равенство фактически неравных субъектов.

Действующее законодательство, как правило, не раскрывает содержание и последовательность этапов создания юридического лица. В этом вопросе можно ориентироваться на разрозненные нормы и доктринальную характеристику.

Создание субъектов, в том числе акционерных обществ, можно условно разделить на три стадии. Первая стадия - выражение частной воли независимого субъекта (или субъектов) на организацию нового субъекта права. Данная стадия является во многом определяющей для создаваемого субъекта, но практически не регламентируется правовыми нормами. Именно на данном этапе наиболее ярко проявляется диспозитивный метод правового регулирования. Вторая стадия - закрепление воли учредителя (согласованной воли учредителей). Данная стадия предполагает разработку и принятие учредительных документов нового субъекта. Наконец, к третьей стадии можно отнести государственную регистрацию нового субъекта права. Несмотря на превалирование императивных норм, регулирующих отношения на этой стадии, как в литературе, так и на уровне федеральных органов исполнительной власти говорят о переходе в России к заявительному порядку создания юридических лиц <3>.

<3> См., например: Парламентская газета. 2002. 18 июля (N 134).

Акционерное общество относится к тем юридическим лицам, которые создаются по воле их будущих участников, в связи с чем для права важна их фигура <4>. Учредителями акционерных обществ в России могут быть как физические, так и юридические лица с ограничениями, установленными законом, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования в порядке, установленном законом (ст. 125 ГК). Законы некоторых штатов США предусматривают, что учредителем может быть только физическое лицо.

<4> См.: Долинская В.В. Учредители акционерного общества с точки зрения законодательства, науки и практики // Первые Всероссийские Державинские чтения: Сб. статей: В 4 кн. (Москва, 12 октября 2005 г.). Кн. 3: Проблемы частного права / Отв. ред. Е.А. Чефранова. М., 2005. С. 59 - 67.

Общие условия правосубъектности и характеристика конкретного субъекта правоотношения определяют легальные ограничения субъектного состава. Так, законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан в хозяйственных товариществах и обществах, за исключением открытых акционерных обществ (п. 4 ст. 66 ГК).

Рассмотрим возможность применения этих ограничений на практике. Гражданским служащим, например, запрещено приобретать в случаях, установленных федеральным законом, ценные бумаги, по которым может быть получен доход (п. 4 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации") <5>. Однако первоначальный выпуск акций полностью распределяется между учредителями акционерного общества (как закрытого, так и открытого). Запрет на участие в открытых акционерных обществах легально исключен (п. 4 ст. 66 ГК).

<5> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.

Часть 2 ст. 17 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" устанавливает обязанность гражданского служащего в случае, если владение им приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций) может привести к конфликту интересов, передать принадлежащие ему указанные ценные бумаги, акции (доли участия в уставных капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Таким образом, речь идет об уже имеющихся у государственного служащего (в том числе как учредителя акционерного общества) акциях.

Примечательно, что вступление в силу последней нормы отложено до определения организации, уполномоченной государством осуществлять доверительное управление принадлежащими гражданским служащим и приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций) (ч. 2 ст. 71 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации"). То есть фактически государственные служащие могут выступать в качестве учредителей акционерных обществ.

Ограничение на право участия в создании юридического лица может быть связано с ответственностью и наказанием за уголовное правонарушение.

В некоторых отраслях федеральным законом может быть запрещено или ограничено создание юридических лиц с участием иностранных лиц <6>. В Австралии действует специальный Закон о приобретении имущества иностранцами в редакции 1992 г., установивший разрешительный порядок сделок (разрешение дает федеральное казначейство; к нему приравнивается отсутствие отрицательного ответа в течение определенного срока с момента уведомления казначейства о намерении заключить такую сделку), а также размер имущества (от 15% акций корпорации в рамках одной сделки, или инвестиции на сумму свыше 50 млн. австрал. долл., или покупка акций, в результате которой в руках иностранных инвесторов сосредоточиваются в совокупности более 40% акций компании).

<6> См., например: ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК; Закон РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации"; ст. 61 Воздушного кодекса РФ.

Ограничения участия иностранного капитала в Бразилии базируются на положениях Конституции, проводящей различие между понятиями бразильской компании и бразильской компании с национальным капиталом. Под последней понимается компания, в которой большинство голосующих акций принадлежит гражданам-резидентам или бразильским юридическим лицам и они имеют возможность определять решения, касающиеся деятельности компании. В Конституции предусмотрена возможность легального предоставления бразильским компаниям с национальным капиталом, действующим в жизненно необходимых для развития экономики страны отраслях, временных льгот и преимуществ. Ограничено участие иностранного капитала в банковской и страховой сферах; запрещено приобретение иностранными лицами средств массовой информации, объектов здравоохранения. Кроме того, в Бразилии для иностранных инвестиций установлен регистрационный режим: Центральный банк выдает инвестору сертификат регистрации, который свидетельствует о предоставлении государством указанному в нем лицу гарантий недопущения национализации инвестиций и беспрепятственной репатриации прибыли.

В соответствии с Законом об инвестициях 1985 г. Канады контрольный пакет акций крупной корпорации может быть приобретен только с санкции комиссии по инвестициям, акции мелких компаний приобретаются в уведомительном порядке.

В Мексике участие иностранных инвесторов в акционерных обществах дифференцировано. По Закону об иностранных инвестициях иностранный капитал не допускается в нефтедобывающей и нефтеперерабатывающей отраслях, газоснабжении, производстве электроэнергии, при эксплуатации лесных ресурсов, на железнодорожном транспорте, а также во внутренних морских и воздушных перевозках, на радио, телевидении, в телеграфной связи; в некоторых других сферах доля иностранного капитала не может превышать 40%; по Закону о кредитных учреждениях совокупная доля иностранных инвесторов в капитале коммерческих банков не может быть более 30%, а индивидуальный барьер - 5% или - при наличии разрешения министерства финансов - 10%. Аналогичные ограничения установлены в отношении брокерских компаний. Если компания не подпадает под вышеуказанные нормы, то иностранный инвестор вправе приобретать до 49% ее акций свободно, а свыше этого - с разрешения министерства торговли <7>.

<7> См.: Acquisition of shares in a foreign country: Substantive law and legal opinions: Rep. of the Subcomm. On legal opinions of the Comm. on banking law of the sect. on business law of the Intern, bar assoc. L.: Graham and Trotman: Intern, bar assoc., 1993. P. 295 - 312.

В Финляндии учредительными документами большинства корпораций предусмотрено, что их акции не подлежат продаже иностранцам или что иностранцы могут приобретать не более 1/5 голосующих акций. Корпорации, которые в своих учредительных документах не установили таких ограничений, по своему статусу приравниваются к иностранным <8>.

<8> См.: Там же. P. 161 - 172.

В Греции и Португалии существуют незначительные различия в отношении инвесторов из стран - членов ЕС и иных иностранных инвесторов. В ряде стран (Австрия, Ирландия, Италия, Люксембург, ЮАР) ограничения участия иностранцев в создании акционерных обществ отсутствуют или незначительны.

Таким образом, принцип ограничения иностранного капитала не связан напрямую с уровнем развития страны, как правило, распространяется на наиболее значимые для экономики и политики отрасли.

Ограничения на право участия в создании юридических лиц могут содержаться в антимонопольном законодательстве.

Финансируемые собственниками учреждения могут быть участниками акционерного общества с разрешения собственника, если иное не установлено законом (п. 4 ст. 66 ГК). Эту норму не может изменить запрет учреждению на распоряжение имуществом, содержащийся в п. 1 ст. 298 ГК, в том числе в силу существования имущества, поступающего в самостоятельное распоряжение учреждения (п. 2 ст. 298 ГК). Однако именно в отношении последней части имущества формулировка ч. 4 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 представляется сомнительной, хотя это и связано с противоречием между Бюджетным кодексом и гражданским законодательством.

Унитарное предприятие может внести в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества недвижимое имущество, принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения, только с согласия собственника (п. 2 ст. 295 ГК). Казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним на праве оперативного управления имуществом, в том числе наделять им создаваемое акционерное общество, только с согласия собственника этого имущества (п. 1 ст. 297 ГК) <9>.

<9> См. также: ч. 5 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19.

Примечательно, что эти нормы содержатся в р. II ГК "Право собственности и другие вещные права". При всей значимости имущественных отношений, при создании нового субъекта права первична, на наш взгляд, норма ст. 49 ГК: юридические лица могут создавать акционерные общества, если это соответствует целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах. А это ставит под сомнение возможность включения в число учредителей общества некоммерческих организаций.

Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками акционерных обществ, если иное не установлено законом (п. 4 ст. 66 ГК, ст. 10 ФЗ) <10>. С одной стороны, это большой прогресс: законодатель принимает меры, противодействующие созданию акционерных обществ, в том числе холдингов, которые укрепляют финансовой зависимостью существовавшую прежде административную зависимость. С другой стороны, насколько реальны эти меры? Часть 4 п. 4 ст. 66 ГК устанавливает, что "финансируемые собственниками учреждения могут быть участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах с разрешения собственника, если иное не установлено законом". То есть государственные предприятия и учреждения, находящиеся в собственности государства, которое в лице своих органов определяет их судьбу и руководит их деятельностью, допускаются к участию в акционерных обществах, а через них и государственные органы. Акции акционерных обществ могут быть приобретены физическими и юридическими лицами и в последующем быть переданы в доверительную собственность (не управление!) тем же государственным органам. Наконец, ГК не исключает легального участия в акционерных обществах государственных органов в случаях, предусмотренных законом. Итак, провозглашенный принцип оказывается неработающим.

<10> См. также: Постановление ФАС Центрального округа от 5 октября 1999 г. по делу N А08-1294/99-18 // СПС "КонсультантПлюс".

Рассмотрим другой вопрос: а эффективен ли этот принцип, нужен ли он? Вклады участников в уставный капитал акционерного общества по общему правилу обезличиваются и переходят в собственность акционерного общества. Хозяйственные товарищества и общества, в том числе акционерные общества, являются юридическими лицами, в отношении которых их участники имеют обязательственные права. Антимонопольное законодательство устанавливает в процентах к уставному капиталу количество акций (в случае обыкновенных акций - соответственно и голосов), которое может приобрести одно лицо. То есть государственный орган в случае его допуска к участию в хозяйственных товариществах и обществах не может захватить собственность и власть в акционерном обществе ни с юридической, ни с экономической точки зрения.

В то же время объективно сохраняются сферы народного хозяйства, где приоритет принадлежал и должен принадлежать именно государству (социальная сфера, культура, экология, наукоемкие производства и т.д.). Схема приватизационного акционирования с поэтапным переходом акций из рук государства в руки частных собственников оправдала себя как в нашей стране, так и в других государствах <11>. С субъективной точки зрения в обществе по-прежнему с большим доверием относятся к структурам с участием государственного капитала. Не следует отождествлять с административно-бюрократической системой систему государственных органов, которая при всех ее недостатках на сегодняшний день организована в нашей стране лучше всего (за исключением, может быть, мафии, но это нелегальные структуры).

<11> См. подробнее: В.В. Долинская. Акционирование в процессе приватизации // Известия вузов: Правоведение. 1993. N 2. С. 77 - 81.

Итак, этот запрет не только малоэффективен, так как может быть обойден легальными методами, но и нецелесообразен. На наш взгляд, вместо отказа от потенциала государственных органов его стоит переориентировать с подавления хозяйственных процессов на их регулирование. При решении этого вопроса неоценимую помощь может оказать прежний опыт нашей страны и опыт других государств <12>.

<12> См.: Долинская В.В. Государственные акционерные общества // Сборник научных трудов, посвященный памяти В.А. Рясенцева / Отв. ред. А.Г. Калпин, А.И. Масляев, В.В. Долинская. М., 1995. С. 49 - 56; Исаев И.А. Становление хозяйственно-правовой мысли в СССР (20-е гг.). М., 1986; Морандьер Ж. де ля. Гражданское право Франции: В 3 т. / Пер. с фр. д-ра юрид. наук. Е.А. Флейшиц; Вступ. ст. д-ра юрид. наук. Е.А. Флейшиц. М., 1958 - 1961. Т. 3.

Статистическое исследование состава акционеров в Европе, США, Японии и современной России позволило сделать следующие выводы. При общем увеличении количества акционеров среди субъектов права темпы роста доли институциональных инвесторов (в основном юридических лиц) выше. За послевоенные годы она возросла примерно на 20 - 40%. В России соотношение индивидуальных и институциональных акционеров составляет приблизительно 5 к 95. Этот процесс, являющийся объективным и свидетельствующий о росте организованности и обобществления, охватил как первичный, так и вторичный рынок ценных бумаг. Одновременно на практике присутствует ущемление прав и законных интересов физических лиц. Создающиеся акционерные общества часто выбирают закрытую форму, ограничивают круг участников юридическими лицами. Даже если в уставе не оговаривается исключение из числа акционеров физических лиц, то это подразумевается объявлением высокой номинальной стоимости акции или установлением порядка продажи акций пакетом с высокой общей стоимостью <13>.

<13> См.: Долинская В.В. Акционерное право. Р. III, гл. 2, § 1.

Подобные действия могут быть обжалованы в суд в общем порядке. Было бы полезно предусмотреть ответственность акционерного общества и его учредителей за подобные действия в антимонопольном законодательстве, а также ввести систему налоговых мер, благоприятствующих выпуску акций с низким номиналом, покупка которых станет общедоступной.

Следующим вопросом при учреждении акционерного общества является количественная характеристика учредителей. Обычно устанавливается минимальное число учредителей, чаще всего их два.

Так, по австрийскому Закону об акционерных обществах 1965 г., Закону о коммерческих обществах 1971 г. Аргентины учредителей должно быть не менее двух. Аналогичная норма содержится в греческом, итальянском законодательстве, законодательстве Люксембурга, но в Греции впоследствии акции могут сосредоточиться и в руках одного лица. В Швейцарии требуется три учредителя. По Кодексу о коммерческих организациях Португалии и Акционерному закону ФРГ 1965 г. для учреждения акционерного общества необходимо наличие не менее пяти учредителей. Закон о компаниях 1993 г. Китайской Народной Республики требует не только не менее пяти инициаторов, но и проживания более половины из них на территории Китая. По Федеральному закону о корпорациях 1991 г. Австралии в частной корпорации должно быть не менее двух участников, в публичной - не менее пяти. Если частная акционерная компания по Закону о компаниях 1973 г. ЮАР может состоять даже из одного акционера, то количество акционеров в публичной компании не должно быть менее семи. Также семь учредителей требуется в Англии, Франции, Японии.

В Нидерландах, Швеции, Финляндии, большинстве штатов США и России достаточно одного учредителя. ГК содержит единственное ограничение - запрет на единоличное создание акционерного общества (участие в акционерном обществе) хозяйственному обществу, состоящему из одного лица (см. также п. 2 ст. 10 ФЗ). Очевидно, это связано с предоставлением кредиторам акционерного общества гарантий удовлетворения их требований (см., например, п. 3 ст. 56 ГК) и обеспечением стабильности гражданского оборота вопреки произволу учредителей.

Учреждение акционерного общества из одного лица оформляется несколько иначе, чем в обычных условиях (п. 1 и ч. 2 п. 5 ст. 9 ФЗ). Отличаются они и по внутриорганизационным отношениям, организации управления (п. 3 ст. 47 ФЗ). Сведения о том, что акционерное общество имеет одного учредителя (акционера), должны содержаться в уставе общества, быть зарегистрированы и удовлетворять другим требованиям о публичности информации вне зависимости от типа акционерного общества.

Исторически одной из целей существования юридических лиц (акционерных обществ) из одного физического являлось разделение имущества и соответственно имущественного риска и ответственности физического лица как такового и как предпринимателя, собственника и представителя данной организации. Хотя, по итальянскому законодательству, когда все акции сосредоточиваются в руках одного участника, ответственность такого участника становится неограниченной, что противоречит принципу ограниченности ответственности в акционерном праве. В английском праве наряду с компаниями, состоящими из одного лица (one man company), существует весьма специфичное понятие единоличной корпорации (corporation sole), еще больше запутывающее ситуацию: это лица, последовательно друг за другом, занимающие какую-либо публичную должность и инкорпорированные так, что образуют единое непрерывное юридическое лицо <14>. Совершенно необоснованны встречающиеся в литературе ссылки на Двенадцатую Директиву ЕС от 21 декабря 1989 г. N 89/667/EWG <15>: а) она посвящена не закрытым акционерным обществам одного лица, а товариществам одного лица (нем. Einmanngesellschaft, англ. singlemember company, фр. sociutu а un seul associe); б) на усмотрение национального законодателя оставлены вопросы о разрешении одному физическому лицу учреждать несколько таких товариществ, одному юридическому лицу учреждать товарищество одного лица; в) специально оговорено, что вопрос о создании товарищества одного лица в других организационно-правовых формах, например акционерного общества, должен решаться национальным законодательством.

<14> См.: Салмонд и Вильямс. Основы договорного права. М., 1955. С. 386.<15> Принята в развитие Программы действий в отношении малых и средних предприятий, одобренной Советом ЕС в 1986 г.

Конструкция "компании одного лица" - создание акционерного общества одним лицом или существование акционерного общества с одним акционером - противоречит экономической сущности (коллективная собственность) и правовой природе (объединение капиталов) акционерного общества. Это неоправданное увеличение проявлений монополии в гражданском обороте. Кроме того, вызывает сомнения "юридическая чистота" сделок. Если одно лицо изыщет необходимые средства для создания акционерного общества (право не касается вопросов целесообразности), то, по выявленной практике, незамедлительно проводится дополнительная эмиссия. Учредитель имеет право на приобретение акций на льготных условиях, что только укрепляет его монополистическое положение в акционерном обществе, а также присваивает эмиссионный доход, сопоставимый по размеру с процентом за кредит, но без необходимости получать лицензию на осуществление кредитования, на иных условиях налогообложения и без возложения на себя обязанности по возврату денежной суммы.

На наш взгляд, следует исключить легальную возможность создания акционерного общества одним лицом и на случай, когда в акционерном обществе остается один акционер, установить норму, аналогичную п. 5 и 6 ст. 35 ФЗ, - о самоликвидации акционерного общества или, при уклонении от этого, о праве определенных лиц (кредиторов, органа, осуществляющего государственную регистрацию) предъявить в суд требование о ликвидации общества. В целях смягчения правового регулирования этому субъекту права можно предложить альтернативу: в течение определенного срока принять решение о своей ликвидации или реорганизации.

ФЗ содержит нормы относительно решения о создании акционерного общества, облекаемого в письменную форму протоколом учредительного собрания. Такое решение должно содержать место и время принятия, сведения о лицах, его принявших, их подписи, оттиск круглой печати юридического лица - учредителя, результаты голосования и принятые решения:

- по вопросам учреждения акционерного общества (принимается единогласно);

- об утверждении его устава (принимается единогласно);

- об утверждении денежной оценки ценных бумаг, других вещей, имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций акционерного общества (принимается единогласно);

- об избрании органов управления (принимается большинством в 3/4 голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей акционерного общества акции) (ст. 9 ФЗ).

Эти нормы можно использовать и в тех случаях, когда решение об учреждении акционерного общества оформляется протоколом решения единственного учредителя, протоколом заседания компетентного органа единственного учредителя - юридического лица.

Общей проблемой для всех учредителей - юридических лиц является правильное определение компетентного органа, который вправе принять решение об участии в создании акционерного общества. Это может быть совет директоров (наблюдательный совет) или общее собрание акционеров, как в акционерных обществах (ч. 2 п. 1 ст. 64, пп. 16 ч. 2 ст. 65 ФЗ), или иной орган управления, как в других юридических лицах, согласно действующему законодательству и учредительным документам. В Аргентине условием приобретения акций является представление инвесторами, покупателями (правда, только иностранными компаниями) документов, определяющих их правовой статус, и доверенностей на лиц, уполномоченных действовать от их имени на территории страны, а также внесение сведений, содержащихся в этих документах, в торговый реестр. Анализ зарубежного опыта, российского законодательства о государственной регистрации и проблем правоприменительной практики позволяет предложить ввести в качестве обязательных для представления при государственной регистрации акционерных обществ и юридических лиц в целом документов, подтверждающих полномочия лиц, принявших решение о создании нового субъекта права (выписки из учредительных документов, приказы о назначении на должность, доверенности, договоры), и внести соответствующие дополнения в законодательство о государственной регистрации юридических лиц.

Деятельность учредителей по созданию акционерного общества опосредуется в договорной форме. Это разновидность организационных договоров в рамках обязательств по совместной деятельности с целью создания (организации) юридического лица <16>. Договор о создании акционерного общества исполняет функции, аналогичные функциям учредительного договора (сравним с ч. 2 п. 2 ст. 52 ГК), но не входит в число учредительных документов акционерного общества и не представляется при государственной регистрации. Этому договору присущи общие для всех обязательств по совместной деятельности черты:

<16> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 1 октября 1996 г. N 8620/95; Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19.

1) общая цель деятельности, ради достижения которой участники объединяют свои усилия посредством заключения договора;

2) многосторонность, так как каждый участник находится во взаимоотношениях со всеми другими, обладает правами и обязанностями (в отличие от односторонних сделок), равными по содержанию и единой направленности (в отличие от двусторонних сделок); участники не противостоят друг другу как кредитор и должник, а преследуют общие цели;

3) товарно-денежный характер;

4) организационный характер. Содержание обязательств составляет не столько обмен товарами, работами, услугами, сколько особая организация отношений, позволяющая участникам обязательства совместно выступать в гражданском обороте;

5) субсидиарный имущественный характер. Взносы участников - не цель договора, а средство - необходимая имущественная база для совместной деятельности;

6) консенсуальность;

7) возмездность, так как:

а) для ведения совместной деятельности каждый из участников должен сделать соответствующий имущественный вклад;

б) участник, выполнивший свои обязанности по совместной деятельности, вправе пользоваться общим имуществом, результатом совместной деятельности для удовлетворения своих интересов соответственно внесенному вкладу;

8) количество участников не может быть менее двух;

9) при участии юридических лиц совместная деятельность должна соответствовать целям и задачам деятельности юридических лиц <17>.

<17> См. подробнее: Долинская В.В. Договоры в предпринимательской деятельности: Учеб. пособие. М., 2005. § 6.1.

Ему свойственна письменная форма, и он заключается учредителями.

Договор о создании акционерного общества определяет:

- порядок осуществления учредителями совместной деятельности по созданию (учреждению - формулировка п. 5 ст. 9 ФЗ) общества;

- размер уставного капитала общества;

- категории выпускаемых акций и порядок их размещения,

что связано с выбором типа акционерного общества.

ФЗ по сравнению с ГК четче формулирует первый элемент, выделяя из него права и обязанности учредителей по созданию общества, а также третий элемент - речь идет только об акциях, подлежащих размещению среди учредителей, в договоре определяется размер и порядок их оплаты.

Сравнительный анализ п. 1 ст. 98 и ч. 2 п. 2 ст. 52 ГК приводит к выводу, что в договоре о создании акционерного общества необязательно определять условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава (в отличие от учредительного договора). Но на практике эти вопросы также включаются в текст документа.

Функции договора о создании акционерного общества также выполняют договоры о слиянии и присоединении, решения общего собрания акционеров о разделении, выделении и преобразовании общества (ст. 16 - 20 ФЗ), план приватизации.

На договор о создании акционерного общества распространяются общие положения о договорах, многосторонних сделках, договорных обязательствах, в том числе о признании недействительным <18>.

<18> См.: ст. 166 - 180 ГК, п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19.

Помимо сокращения в общегражданском законодательстве срока исковой давности по применению последствий недействительности ничтожного договора в ч. 10 ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" предусмотрена специальная норма, связанная с созданием акционерного общества косвенным образом. Срок исковой давности для признания недействительными принятых эмитентом и регистрирующим органом решений, связанных с эмиссией ценных бумаг, признания недействительными выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, или отчета об итогах их выпуска составляет три месяца с момента регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или с момента представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг. Соответствующие изменения в законодательство вносятся под лозунгом стабилизации гражданского оборота.

В ряде стран на легальном уровне достаточно единообразно решается вопрос о сделках учредителей, связанных с созданием акционерного общества и совершаемых до регистрации общества (см., например, Кодекс о коммерческих организациях Португалии). В России учредители акционерного общества как лица, удовлетворяющие требованиям закона о правосубъектности, самостоятельно отвечают по своим обязательствам, в том числе связанным с созданием юридического лица (ст. 17, 18, 21, 24, 48, 49, 56 ГК). Законом установлена их солидарная обязанность (п. 1 ст. 322 ГК). Также солидарный характер их обязанностей можно вывести из того, что связанные с созданием коммерческого юридического лица обязательства можно отнести к обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью (п. 2 ст. 322 ГК).

Одновременно эти обязательства учредителей следует квалифицировать как действия в чужом интересе без поручения (гл. 50 ГК), договоры в пользу третьего лица (ст. 430 ГК) и т.п. Основное требование к таким действиям - совершение исходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений заинтересованного лица и с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью (ст. 980 ГК). Часть 2 п. 2 ст. 98 ГК является частным случаем нормы ст. 986 ГК о переходе прав и обязанностей по сделке, заключенной в чужом интересе, к лицу, в интересах которого она совершена, при условии одобрения им этой сделки. Другое условие такого перехода - отсутствие возражений контрагента или его осведомленность о том, что сделка заключена в чужом интересе, как правило, презюмируется.

На практике предлагается применение по аналогии нормы ст. 984 ГК: вне зависимости от одобрения общим собранием акционеров действий учредителей необходимые расходы и иной реальный ущерб, понесенный ими до проведения такого собрания (учредительного), подлежат возмещению им акционерным обществом. Это гарантия прав учредителей при потенциально недобросовестном поведении созданного ими акционерного общества (точнее - большинства учредителей по отношению к меньшинству).

Интересно решается вопрос об оформлении действий учредителей, распределении ответственности и расходов в Бразилии: до регистрации и публикации учредительных документов за будущей корпорацией признается статус товарищества участников <19>.

<19> См.: Долинская В.В. Правовое регулирование организации и деятельности акционерных обществ.

При превалировании диспозитивного регулирования первой стадии возникновения акционерных обществ учредителям необходимо активно использовать смежные нормы общегражданского законодательства и зарубежный опыт, не противоречащий общим началам и смыслу отечественного законодательства.

Подведем итоги.

В силу присутствия в экономике, в гражданском обороте как частных, так и публичных интересов, а также необходимости обеспечения юридического равенства фактически неравных субъектов возникновение субъекта представляет собой сложный комплекс последовательных процедур, сочетающий меры как частноправового, так и публично-правового регулирования.

Создание субъектов, в том числе акционерных обществ, можно условно разделить на три стадии: выражение частной воли независимого субъекта (или субъектов) на организацию нового субъекта права; закрепление воли учредителя (согласованной воли учредителей); государственная регистрация нового субъекта права. Доля публично-правового регулирования в них последовательно увеличивается.

Акционерное общество относится к тем юридическим лицам, которые создаются по воле их будущих участников, в связи с чем для права важна их фигура. Общие условия правосубъектности и характеристика конкретного субъекта правоотношения определяют легальные ограничения субъектного состава.

Принцип ограничения иностранного капитала не связан напрямую с уровнем развития страны, как правило, распространяется на наиболее значимые для экономики и политики отрасли.

Норма ст. 49 ГК ставит под сомнение возможность включения в число учредителей акционерного общества некоммерческих организаций.

Запрет государственным органам и органам местного самоуправления на участие в акционерных обществах малоэффективен, так как может быть обойден легальными методами, и нецелесообразен.

При общем увеличении количества акционеров среди субъектов права темпы роста доли институциональных инвесторов (в основном юридических лиц) выше. Этот процесс, являющийся объективным и свидетельствующий о росте организованности и обобществления, охватил как первичный, так и вторичный рынок ценных бумаг. Одновременно на практике присутствует ущемление прав и законных интересов физических лиц, которое может быть обжаловано в суде в общем порядке. Было бы полезно предусмотреть ответственность акционерного общества и его учредителей за подобные действия в антимонопольном законодательстве, а также ввести систему налоговых мер, благоприятствующих выпуску акций с низким номиналом, покупка которых станет общедоступной.

Конструкция "компании одного лица" - создание акционерного общества одним лицом или существование акционерного общества с одним акционером - противоречит экономической сущности (коллективная собственность) и правовой природе (объединение капиталов) акционерного общества. Следует исключить легальную возможность создания акционерного общества одним лицом и на случай, когда в акционерном обществе остается один акционер, установить норму, аналогичную п. 5 и 6 ст. 35 ФЗ, - о самоликвидации акционерного общества или, при уклонении от этого, о праве определенных лиц (кредиторов, органа, осуществляющего государственную регистрацию) предъявить в суд требование о ликвидации общества. В целях смягчения правового регулирования этому субъекту права можно предложить альтернативу: в течение определенного срока принять решение о своей ликвидации или реорганизации.

Нормы ФЗ о содержании решения о создании акционерного общества, облекаемого в письменную форму протоколом учредительного собрания, можно по аналогии использовать и в тех случаях, когда решение об учреждении акционерного общества оформляется протоколом решения единственного учредителя, протоколом заседания компетентного органа единственного учредителя - юридического лица.

Предлагается ввести в качестве обязательных для представления при государственной регистрации акционерных обществ и юридических лиц в целом документов, подтверждающих полномочия лиц, принявших решение о создании нового субъекта права (выписки из учредительных документов, приказы о назначении на должность, доверенности, договоры), и внести соответствующие дополнения в законодательство о государственной регистрации юридических лиц.

Сделки учредителей, связанные с созданием акционерного общества и совершаемые до регистрации общества, следует квалифицировать как действия в чужом интересе без поручения (гл. 50 ГК), договоры в пользу третьего лица (ст. 430 ГК). В качестве гарантии прав учредителей предлагается применение на практике по аналогии нормы ст. 984 ГК: вне зависимости от одобрения общим собранием акционеров действий учредителей необходимые расходы и иной реальный ущерб, понесенный ими до проведения такого собрания (учредительного), подлежат возмещению им акционерным обществом.

§ 2. Учредительные документы и регистрация акционерного общества

Учредительные документы акционерного общества, устав. Регистрация (государственная, торговая) акционерных обществ. Доверительный и контролируемый порядки создания акционерного общества.

Диспозитивный метод правового регулирования при переходе к следующим стадиям возникновения акционерного общества как юридического лица постепенно уступает место императивному. Последовательно увеличивается доля публично-правового регулирования.

Вторая стадия - закрепление воли учредителя (согласованной воли учредителей) - предполагает разработку и принятие учредительных документов нового субъекта.

Вопрос об учредительных документах решается в зарубежных странах различным образом. Согласно Федеральному закону о корпорациях 1991 г. Австралии учредительными документами являются меморандум, в котором указываются наименование компании, величина ее стартового капитала и путем конкретизации цели деятельности может быть ограничена ее правоспособность, и устав, в котором определяются порядок назначения, смещения директоров, установления размера вознаграждения им, процедура проведения заседаний собрания акционеров и исполнительного органа, порядок выплаты дивидендов, образования резервов, изменения акционерного капитала. Наряду с этими двумя учредительными документами в Австралийскую комиссию по ценным бумагам представляются сведения о директорах корпорации и ее местонахождении. В Австрии учредители подписывают устав компании, в котором должны содержаться наименование, адрес главного офиса, величина номинального капитала компании, номинальная стоимость одной акции, количество членов правления, форма опубликования отчетности. По Закону о коммерческих обществах 1971 г. Аргентины учредительными документами выступают учредительный договор и устав, которые подписываются учредителями и нотариально заверяются. В Бельгии на момент регистрации акционерного общества обычно составляются два документа - меморандум с информацией об учредителях, акционерном капитале и выпускаемых акциях, а также устав общества. Для регистрации акционерного общества по Закону о корпорациях Бразилии необходимо представить учредительный договор и устав, отражающий наименование компании, ее местонахождение, срок, на который она создается, величину номинального капитала, способ его оплаты, порядок распределения прибыли между участниками. В Греции устав акционерного общества содержит сведения о порядке его создания, наименовании, местонахождении, цели и сроке деятельности, уставном капитале, акциях, правах акционеров, аудите, годовой отчетности, распределении прибылей, порядке ликвидации. Итальянские учредители составляют акт инкорпорации, к которому прилагается устав. По Кодексу о коммерческих организациях Португалии учредительным документом для компаний является акт об инкорпорации. Учредительными документами компании в ЮАР являются меморандум, в котором определяются ее внешние характеристики (наименование, цели деятельности, величина стартового капитала) и устав, нормы которого направлены на регулирование взаимоотношений участников компании и порядка управления. Компания может использовать один из типовых уставов, опубликованных в приложении к Закону о компаниях 1973 г., или разработать устав самостоятельно.

...