Акционерное право: основные положения и тенденции

При анализе акционерной собственности нами выявлены такие тенденции, как отделение собственности на капитал от капитала-функции, концентрация и централизация капитала, рационализация и профессионализация управления, отделение функции управления от капитала функции. Использовав все имеющиеся возможности аккумулирования и размещения капитала, современное общество в создании моделей экономического развития все большее внимание уделяет корпоративному управлению как органической части такой модели.

Термин "корпоративное управление" (corporate governance), по утверждению Дж. Кея и А. Силбертона, возник в середине 70-х гг. XX в. <1> и уже к концу 80-х гг. стал весьма распространенным <2>.

<1> См.: Kay J., Silberton A. Corporate Governance // Perspectives on Corporate Law: 2. LHB, 1997. P. 50.<2> См.: Farrar's Company Law. 4 ed. Buttersworths. London Edinburg Dublin, 1998. P. 301.

Становление практики корпоративного управления обусловлено следующими экономическими, организационными и правовыми причинами: усиление конкурентной борьбы за рынки и источники финансирования, обособление фондового рынка от рынка ссудных капиталов, глобализация инвестиционных процессов, окончательное разделение функции управления, капитала-функции и капитала собственности, дальнейшая интернационализация (глобализация) экономических отношений, повышение прозрачности информации, унификация принципов управления и интернационализация правового регулирования.

В мировой практике единого определения корпоративного управления на сегодняшний день не существует.

Согласно Кодексу корпоративного управления Нидерландов 2003 г. "понятие корпоративного управления включает в себя менеджмент и власть, ответственность и влияние, отчетность и контроль" <3>. "Кодекс Кэдбери" (Великобритания) в п. 2.5 определяет корпоративное управление как систему, посредством которой компании управляются и контролируются <4>. В соответствии с германским Кодексом корпоративного управления это совокупность норм, регулирующих управление и надзор за деятельностью компании <5>.

<3> См.: The Dutch corporate governance code // http://www.ecgi.org/codes/code.php?code_id=81.<4> См.: Cadbury Report (The Financial Aspects of Corporate Governance) // http://www.ecgi.org/codes/code.php?code_id=132.<5> См.: German Code of Corporate Governance (GCCG) // http://www.gccg.de.

Айра Миллстейн характеризует его как "внутреннее средство, посредством которого корпорация осуществляет свою деятельность" и "внутренние отношения между акционерами, советами директоров и менеджерами", которые он определяет как "результат государственного регулирования, восприятия со стороны общественности добровольных частных инициатив" <6>. В отечественной экономической литературе корпоративное управление рассматривается как совокупность частных и общественных институтов, включая законы, положения и принятую практику деловых отношений, которые вместе регулируют отношения между корпоративными менеджерами и предпринимателями ("корпоративными инсайдерами") в рыночной экономике, с одной стороны, и теми, кто инвестирует ресурсы в корпорации, - с другой <7>.

<6> См.: Отчет Секции бизнеса Консультативной группы по корпоративному управлению ОЭСР (1998) // http://www.icgn.org.<7> См.: Основы государственного регулирования фондового рынка. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 416.

Недавно была предпринята попытка дать определение корпоративного управления в нормативном акте - письме ЦБ РФ от 13 сентября 2005 г. N 119-Т "О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях": "...общее руководство деятельностью кредитной организации, осуществляемое ее общим собранием участников (акционеров), советом директоров (наблюдательным советом) и включающее комплекс их отношений (как регламентированных внутренними документами, так и неформализованных) с единоличным исполнительным органом, коллегиальным исполнительным органом кредитной организации... и иными заинтересованными лицами <8> в части:

<8> К заинтересованным лицам могут также относиться служащие, кредиторы, вкладчики, другие клиенты и контрагенты кредитной организации, несоблюдение интересов или законных требований которых может оказать негативное влияние на стабильность функционирования кредитной организации. Базельский комитет по банковскому надзору относит к заинтересованным лицам также органы банковского регулирования и надзора, органы государственной власти.

- определения стратегических целей деятельности кредитной организации, путей достижения указанных целей (включая порядок образования органов управления, наделения их полномочиями и осуществления управления текущей деятельностью кредитной организации) и контроля за их достижениями;

- создания стимулов трудовой деятельности, обеспечивающих выполнение органами управления и служащими кредитной организации всех действий, необходимых для достижения стратегических целей деятельности кредитной организации;

- достижения баланса интересов (компромисса) участников (акционеров), членов совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительных органов кредитной организации, ее кредиторов, вкладчиков и иных заинтересованных лиц;

- обеспечения соблюдения законодательства Российской Федерации, учредительных и внутренних документов кредитной организации, а также принципов профессиональных этики, принимаемых банковскими союзами, ассоциациями и (или) иными саморегулируемыми организациями и (или) определяемых внутренними документами кредитной организации" <9>.

<9> Документ официально не опубликован.

В целом все существующие определения корпоративного управления можно свести к следующим:

- система, с помощью которой компании управляются и контролируются <10>;

<10> См.: Modern Company Law for a Competitive Economy. UK 1998. S. 2.5.

- совокупность отношений между менеджментом, советом директоров, акционерами и иными заинтересованными лицами <11>;

<11> См.: OECD Principles of Corporate Governance. 1999. P. 2.

- процесс управления компанией и отношения между акционерами и менеджерами <12>;

<12> См.: Farrar's Company Law. P. 301.

- свод правил, касающихся распределения власти внутри корпорации <13>;

<13> См.: Pinto A.R., Visenti G. The Legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations. P. X.

- организационная модель, посредством которой компания представляет и защищает интересы своих акционеров <14>;

<14> См.: Мицек С.А. Организационные формы современного бизнеса: принципы деятельности и роль в современной экономике. Екатеринбург, 2002. С. 14.

- система отчетности перед акционерами лиц, которым доверено текущее руководство компанией <15>;

<15> См.: Корпоративное управление: история и практика // http://www.fcsm.ru/catalog.asp?ob_no=8642.

- баланс между социальными и экономическими целями, между интересами компании, ее акционеров и других заинтересованных лиц <16>;

<16> См.: Там же.

- средство обеспечения возврата инвестиций <17>.

<17> См.: Вы и мир инвестиций: Учеб. пособие. 3-е изд., доп. и перераб. ММВБ, 2003. С. 74 - 75.

Таким образом, термин "корпоративное управление" в литературе и нормативных актах имеет два значения: 1) система фактических взаимоотношений и 2) совокупность юридических правил.

Объединив достоинства всех позиций, мы можем говорить о корпоративном управлении как об урегулированной нормами права системе организационных и имущественных отношений, с помощью которой акционерное общество (корпоративная организация) реализует, представляет и защищает интересы своих инвесторов, в первую очередь акционеров.

Наиболее известны три доктрины корпоративного управления: 1) "агентская"; 2) "менеджерская"; 3) теория "социальной ответственности" <18>. Согласно агентской теории директора являются наемными работниками акционеров, которым подотчетны и интересы которых для агентов должны быть превыше всего. В соответствии с "менеджерской" концепцией директора выступают в роли руководителей с делегированными полномочиями, правами и обязанностями (т.е. их статус повышается); к ним предъявляются требования как к любому порядочному человеку, который честно по закону действует во благо других. Теория "социальной ответственности" <19> расширяет границы понятия "акционерная компания", в которое включаются "иные заинтересованные лица". Объем последнего понятия варьируется от работников до совокупности работников, кредиторов, поставщиков, потребителей и даже местного сообщества <20>.

<18> См.: Carver A. Corporate Governance - Capitalism's Fellow Traveller // Perspectives on Comparative Law: 2. London Hague Boston. P. 73 - 76.<19> См. также: § 3 гл. 1 разд. 1 настоящей работы.<20> См.: Долинская В.В. Корпоративное управление // Ежегодная международная научно-практическая конференция "Государство, право, управление": Материалы конференции. Москва, 2004.

Одновременно при анализе корпоративного управления выделяются два подхода - концепция акционеров и концепция соучастников. В соответствии с первым корпоративное управление рассматривается в узком смысле - в качестве системы подотчетности высших менеджеров акционерам компании. Акцент делается на конфликте между сильными менеджерами и слабыми разрозненными акционерами, практические меры концентрируются вокруг проблемы мониторинга и контроля за действиями менеджеров с помощью таких инструментов, как структура совета директоров, защита прав акционеров, опционы, слияния и поглощения и др. Но в настоящее время общества с большим числом мелких акционеров уступают место компаниям с концентрацией собственности. Кроме того, при таком подходе в стороне остаются другие лица, участвующие своим трудом и капиталом в деятельности компании.

Вторая концепция рассматривает корпоративное управление в широком смысле слова - как систему формальных и неформальных отношений всех заинтересованных лиц (акционеров, менеджеров, кредиторов, контрагентов, наемного персонала, государства и т.д.). Ранее главной проблемой считалась практическая невозможность выполнения фирмой своих обязательств по отношению ко всем соучастникам, в связи с чем концепция соучастников подверглась определенному пересмотру в сторону сужения понятия "соучастник". Модернизированная модель соучастников определяет их как субъектов рынка, способствующих росту активов компании. Примечательно, что термин "третьи лица" (англ. third parties) в литературе и правовых актах стал вытесняться термином stakeholders (от англ. stake - "ставка", "интерес"), который при переводе на русский язык как "иные заинтересованные лица" охватывает работников, кредиторов, поставщиков и др. Таким образом, отношения между менеджерами и акционерами оказываются лишь частью более широких отношений корпорации с внешней институциональной средой.

Как в любой системе (регулирования, управления, воздействия) в корпоративном управлении с определенной долей условности можно выделить три элемента (блока): 1) нормативно-правовой, 2) организационно-структурный, 3) функциональный, а также связи между ними <21>. Организационно-структурный блок включает органы и организации, осуществляющие практическую деятельность, чему будут посвящены самостоятельные разделы. Нормативно-правовой блок в основном освещен в § 3 гл. 1 разд. 1, к нему остается добавить материал о новом виде источников - кодексах корпоративного управления (§ 3 гл. 1 разд. 4). Функциональный блок включает инструментарий деятельности, ее направления, формы и методы, средства, меры и находит максимальное отражение в моделях корпоративного управления.

<21> См.: Долинская В.В. Предпринимательское право. § 2.1, 2.2.

Они производны от моделей рыночной экономики, хотя не совпадают с ними. В зависимости от отношений собственности, форм и методов их регулирования выделяют как сложившиеся и доминирующие в мире американскую, германскую и японскую модели экономического развития, а также складывающиеся, но еще не самодостаточные латиноамериканскую и африканскую.

Латиноамериканскую модель, по мнению международных экспертов, характеризуют силовые методы вмешательства государства в экономику, отсутствие грамотного менеджмента, коррупция и криминализация. В африканской модели к вышеперечисленным факторам добавляют неразвитость трудовых отношений, использование малоквалифицированного труда с низкой эффективностью. Обе модели находятся под сильным влиянием развитых стран в том числе потому, что богатые природные ресурсы и дешевая рабочая сила развивающихся стран Африки и Латинской Америки, как правило, были задействованы в реализации первых трех моделей экономического развития.

Модель, используемая в США, построена на рыночных механизмах саморегулирования экономики. В ней низка доля государственной собственности, незначительно прямое вмешательство государства в процесс организации производства и управления, высока предпринимательская активность, мобильное и гибкое перемещение капитала в сферы с оптимальной прибыльностью, в том числе в области производства новых знаний и технологий.

Другая модель апробирована в послевоенное время в Германии, Швеции, Франции и получила название социально ориентированной. В ней значительна роль государства в регулировании национального рыночного хозяйства, что проявляется в значительном удельном весе государственной собственности в ВНП и эффективно работающей системе социальной защиты населения. Однако иногда указывают на ее меньшую гибкость, чем американской.

Для японской модели экономического развития в еще большей степени, чем для германской, свойственны деловое и рациональное взаимодействие работодателей, наемной силы, профсоюзов, представителей финансовых и государственных сил. Упор сделан на "человеческий фактор", силен дух коллективизма. Особенно хорошо эта модель зарекомендовала себя в странах, вставших на путь так называемого агрессивного развития (Гонконг, Сингапур, Тайвань, Южная Корея).

Иногда две последние модели объединяют в одну - японо-германскую.

Также выделяют англо-американскую и японо-германскую модели корпоративного управления, хотя чаще в литературе говорят соответственно об аутсайдерской и инсайдерской моделях (системах) <22>.

<22> От англ. outside - снаружи и inside - внутри. См., например: Логинов С.А., Батаева Б.С. Тенденции формирования российской модели корпоративного управления // Вестник Финансовой академии. 2000. N 3. С. 16 - 24. Еще одна классификация предложена Д.Ю. Артемьевым: рыночно ориентированная и "основанная на отношениях" системы. См.: Артемьев Д.Ю. Корпоративное построение и стоимость компании // Развитие корпоративных структур в современной экономике России: Доклады и выступления участников круглого стола (ноябрь 1999 г.). Ч. 2. М., 2000. С. 212 - 221.

Первой отличительной чертой аутсайдерской модели является дисперсное владение акциями, в связи с чем ее также характеризуют как диверсификационную. Акционерный капитал распылен между независимыми, не связанными с корпорацией отношениями, помимо так называемых отношений участия, индивидуальными и институциональными инвесторами. Доля последних, как уже было выявлено, стабильно растет. Объем их капиталов и долгосрочные цели существования обеспечивают условия для организации венчурного бизнеса. Причем наиболее распространенной схемой является учреждение корпоративной структуры в виде акционерного общества для освоения передового научно-технического достижения и продвижения нового продукта и последующая выгодная продажа акций учредителям. Индивидуальными инвесторами в основном выступают представители "среднего" класса страны, хранящие свои сбережения в ценных бумагах и в силу своего непрофессионализма менее оперативно реагирующие на изменение биржевой конъюнктуры, чем крупные держатели акций. Подобная добровольная аккумуляция средств населения создает в стране благоприятный инвестиционный климат, повышает устойчивость финансовых рынков. Контрольный пакет акций может составлять не более 6 - 14% от их общего числа.

Финансирование деятельности корпораций является дистанцированным и зависит от текущей конъюнктуры финансового рынка, в нем преобладают внутренние источники, мала доля заемных средств.

В этой модели ярко выражено разделение контроля и владения со стороны акционеров, управляющих, совета директоров. Последний выступает компетентным внутренним органом управления, менеджмент подчас оказывает давление на принятие советом директоров решений, но доминантой является удовлетворение интересов акционеров. Гарантируется право акционеров контролировать компанию и подотчетность им совета директоров и менеджеров. На приоритете интересов частного собственника базируется само представление о рыночной экономике, в частности, в США.

В то же время распыленность акционеров порождает их слабость и укрепляет позиции менеджеров. В основе англо-американской модели лежит представление об изначально конфликтной сущности интересов этих сторон, которая должна быть снята системой внешних противовесов.

Более предпочтительны внешние механизмы контроля над деятельностью корпораций. Определяющую роль играют фондовые рынки, на которых осуществляется деятельность корпорации в целом и менеджмента в частности, реализуется влияние акционеров на менеджмент. (В то же время решающая роль фондового рынка стимулирует, в первую очередь, деятельность, направленную на повышение стоимости компании или прибыльности в краткосрочном периоде.)

Помимо рыночного мониторинга деятельности корпорации, обусловленного колебаниями котировок на рынке фиктивного капитала акций, внимания заслуживают механизмы, позволяющие сделать прозрачными схемы управления компанией со стороны менеджмента с целью увеличения благосостояния акционеров, приоритетного удовлетворения их интересов.

Исторически режим административного и правового регулирования в странах этой модели разрабатывался с учетом того, что акционерный капитал компании распылен среди большого числа инвесторов, действующих изолированно друг от друга и нуждающихся в надежной и адекватной информации для принятия правильных инвестиционных решений. Здесь разработаны детальные правила обеспечения инвесторов наиболее полной информацией и создания сравнительно равного положения инвесторов в части доступа к ней, а также предотвращения ситуации, когда отдельные группы акционеров обмениваются между собой и совместно используют внутрикорпоративную информацию, "отрезая" от нее остальных инвесторов. Таким образом, аутсайдерская система может быть охарактеризована как основанная на раскрытии информации.

Итак, отличительными чертами аутсайдерской модели являются: 1) дисперсное владение акциями; 2) признание приоритетности интересов акционеров в законодательстве о компаниях; 3) особый акцент на защите миноритарных акционеров в нормативных актах о компаниях и о ценных бумагах; 4) сравнительно жесткие требования к раскрытию компаниями своей информации <23>.

<23> См. также: Долинская В.В. Административно-правовое регулирование рынка ценных бумаг. Опыт США // Закон. 2002. N 8.

Англо-американская модель нацелена на поддержание высокой гибкости систем управления, быструю адаптацию компании к постоянно меняющимся условиям внешней среды. Среди ее недостатков наиболее явные - частые враждебные слияния и поглощения родственных компаний.

Аутсайдерская модель корпоративного управления распространена в США, Великобритании, Канаде, Новой Зеландии, частично в Австралии.

Первой отличительной чертой инсайдерской модели является концентрированный характер собственности. Группы инсайдеров обычно сравнительно малы по составу, представляют собой определенную комбинацию частных лиц, в том числе работников компаний, семей, банков, иных финансовых институтов, других корпоративных собственников, действующих через холдинговые компании или через механизм перекрестного владения акциями. Доля физических лиц чуть больше 20% (в основном из-за низкого уровня дивидендов по акциям, который часто уступает размеру процентов по банковским вкладам). Финансовые институты контролируют 60 - 70% акций компаний. Акционеры хорошо знают друг друга и поддерживают с компанией отношения, выходящие за рамки финансовых инвестиций.

Банки являются одновременно акционерами, кредиторами общества и доверенными лицами других акционеров, занимаются размещением вновь выпускаемых ценных бумаг <24>, предоставлением брокерских и консультационных услуг при получении корпорациями небанковских, иностранных и правительственных ссуд.

<24> Комиссионная прибыль, как было показано выше, входит в систему учредительских доходов.

Это обусловливает активное участие банков в советах директоров компаний, имеющиеся у них, как отдельной группы, возможности определять состав советов (за исключением представительства служащих) и блокировать любые изменения в уставах и локальных правовых актах, особенно в случаях распыленности капитала. В совокупности банки могут концентрировать различными способами более 75% всех голосов на общих собраниях акционеров.

В результате происходит взаимопроникновение групп главных действующих лиц в японо-германской модели (банк, аффилированные корпоративные акционеры, правление, наблюдательный совет). Меняется мотивация приобретения акций - на первое место выходит участие в контроле. Одновременно это способствует нивелированию зависимости менеджмента от краткосрочных результатов деятельности. Более того, сама структура акционеров ориентирует на стабильность и результативность деятельности организации, а не на частоту и уровень выплачиваемых дивидендов.

Финансирование демонстрирует высокую зависимость компаний от банковского капитала, кредитования и высокий коэффициент задолженности к собственному капиталу. Обращение к заемному капиталу связано с большим развитием в Европе рынка облигаций, в том числе акционерных обществ, которым этот инструмент не присущ имманентно.

Как указывалось ранее, экономика в странах этой модели является социально ориентированной, и, соответственно, японско-германская система основана на представлении об отношениях, построенных на сотрудничестве, которые могут стать объектом контроля с использованием механизма внутренних связей между сторонами.

Инсайдерские системы корпоративного контроля обычно формируются вокруг головного банка, носят постоянный характер. Фондовый рынок играет гораздо меньшую роль.

Главный конфликт разворачивается между контролирующими акционерами (владельцами контрольного пакета акций) и слабыми миноритарными акционерами.

По сравнению с рыночно ориентированными системами корпоративного контроля, жестко требующими публичного раскрытия корпоративной информации, инсайдерские системы склонны к выборочному обмену информацией между инвесторами. Этот конфиденциальный обмен информацией типичен для взаимодействия банка со своими заемщиками.

Законодательство устанавливает довольно мягкие требования в отношении предоставления компаниями информации о своей деятельности. Так, японские банки не обязаны публиковать сведения о принадлежащих им пакетах акций, если таковые не превышают 25% совокупного капитала корпорации. Право толерантно к группам акционеров, которые осуществляют совместный контроль над компанией, часто игнорируя при этом интересы мелких инвесторов.

Итак, отличительными чертами инсайдерской модели корпоративного управления являются: 1) концентрация капитала; 2) внутренний контроль; 3) ориентация на удовлетворение интересов всех участников корпорации; 4) нейтрализация отрицательных последствий инсайдерской деятельности.

Основные ее недостатки связаны с банковским воздействием: банки стремятся сформировать в акционерном секторе систему, которая ориентирована в большей степени на банки, чем на рынок; являясь кредиторами организации, они чаще поддерживают инвестиционные программы, в которых концепция безопасности капиталовложений преобладает над концепцией прибыльности. Наконец, тот факт, что менеджеры могут контролироваться сравнительно малой группой инвесторов, необязательно означает, что инсайдеры могут формулировать и реализовать наилучшую корпоративную политику. Необходимость примирения интересов разных групп акционеров может приводить к трудностям при выборе и постановке долгосрочных целей компании или выливаться в постановку частных, конфликтующих между собой целей.

Инсайдерская модель корпоративного управления распространена в Японии, Германии, Нидерландах, Франции, Скандинавских странах, частично в Бельгии и Австрии. При этом европейские страны занимают промежуточное положение между американской системой с ее фетишизацией прибыли акционеров и японской - с акцентом на внутрикорпоративное регулирование отношений, взаимопроникновением частного и социального права. Кроме того, в малых по населению англоговорящих странах, таких как Австралия, Канада и Новая Зеландия, а также Швеция, структура собственности более концентрирована, чем в США или в Великобритании, и в них доминируют семейные компании. В то же время у этих стран много общего с США и Великобританией благодаря развитой системе прав акционеров, наличию крупных институциональных собственников, традиционно жесткому правовому регулированию рынка ценных бумаг и государственному контролю за прозрачностью и отчетностью компаний.

Из изложенного ясно, что ни одна модель не обладает абсолютными преимуществами. К тому же эти модели не являются взаимоисключающими. Тенденции их развития за последнее время указывают скорее на сближение и взаимопроникновение во всех ведущих странах мира. Главным фактором конвергенции систем корпоративного управления выступает глобализация рынков капитала, но сюда же следует отнести общеправовую тенденцию унификации регулирования <25>.

<25> Финансовый кризис конца 90-х гг. XX в., на который часто ссылаются в экономической литературе, на наш взгляд, является не причиной, а только катализатором происходящих унификационных процессов.

В инсайдерских системах появляются признаки изменения роли доминирующих акционеров. Компании постепенно начинают преодолевать препятствия, стоящие перед привлечением внешних инвестиций и связанные с перекрестным владением акциями. Во Франции, например, только за 1993 - 2002 гг. число холдинговых структур в общей капитализации сократилось с 59 до 20%, доля доминирующих акционеров за последние 10 лет снизилась почти на 1/3. Многие европейские банки стали выделять свои инвестиционные подразделения в отдельные компании, что, возможно, является первым шагом на пути специализации и распродажи непрофильных активов. Аналогичные процессы происходят и в Японии: доля компаний с перекрестным владением акций в общей капитализации страны снизилась за 1993 - 2002 гг. с 55,8 до 45,7%, несколько уменьшилась доля банковских кредитов в финансировании японских компаний, которые уже напрямую выходят на международный рынок капитала.

С начала 80-х гг. XX в. завоевывают место Международные финансовые стандарты отчетности - МСФО (International Accounting Standards - IAS), что повышает прозрачность отношений собственности в компаниях.

Во многих европейских странах и в Японии происходит увязка оплаты менеджеров с показателями работы компании. В деле максимизации текущей стоимости фирмы интересы менеджеров все больше сливаются с интересами акционеров.

В странах с аутсайдерскими системами корпоративного управления все большее признание получают различные модели концентрации собственности и возможные выгоды от постоянного участия в делах корпорации ее собственников. Часть успешно развивающихся высокотехнологических компаний в настоящее время контролируется непосредственно собственниками, хотя их акции широко котируются на рынке ценных бумаг (как, например, "Майкрософт").

Итак, улучшение доступа компаний к международным источникам финансирования, конвергенция в сфере стандартов и раскрытия информации, сближение разных моделей корпоративного управления и международная унификация правового регулирования являются взаимодополняющими факторами.

При характеристике моделей корпоративного управления мы чаще всего обращались к следующим признакам, набор которых является для этого необходимым и достаточным: а) действующие лица (участники); б) значимость участников и распределение между ними ролей; в) структура и объем владения акциями; г) механизм финансирования корпорации для целей развития; д) способ контроля за деятельностью, состав и полномочия коллегиального органа управления; е) механизм обеспечения прозрачности и открытости организации; ж) степень разработанности нормативно-правовой базы деятельности корпоративных структур в виде акционерных обществ.

В плоскости административного и правового регулирования это:

- законодательство о юридических лицах (персонифицирующее их независимо от участников);

- законодательство о рынке ценных бумаг;

- государственные ведомства, наделенные полномочиями регулировать эмиссию и торговлю корпоративными ценными бумагами в целях мониторинга и обеспечения их соответствия законодательству о ценных бумагах;

- независимая эффективная судебная система, обеспечивающая принятие информационных и беспристрастных судебных решений, а также их реализацию на практике;

- требования к листингу компаний на фондовых биржах;

- профессиональные ассоциации в сферах предпринимательской деятельности, рынка ценных бумаг, консалтинга и управления корпораций, которые обеспечивают выработку и применение стандартов корпоративного поведения в соответствующих областях.

В начале XXI в. четко выделяются следующие основные характерные черты корпоративного управления:

- ограничение ответственности и предпринимательского риска (реализация этого общего принципа акционерного права в корпоративном управлении достигается за счет утраты части контроля за деятельностью компании: акционеры прямо или косвенно делегируют право принимать решения по вопросам деятельности акционерного общества директорам, менеджерам);

- корпоративный принцип организации дел в акционерном обществе (в связи с тем, что акционерное общество является статутной, а не договорной формой предпринимательской деятельности, его акционеры участвуют в управлении не лично и непосредственно - за исключением общего собрания, - а через его органы, в которые могут быть избраны, предлагать кандидатуры в их состав, которые избирают, контролируют и полномочия членов которых могут досрочно прекратить);

- демократичность при формировании органов акционерного общества (корпоративной организации) (этот признак находит свое отражение в том, что подавляющее число органов акционерного общества являются выборными, через общее собрание акционеров участники акционерного общества могут контролировать их деятельность и досрочно прекратить полномочия их членов);

- разделение функций управления и контроля в органах акционерного общества (в корпорациях не только существуют органы специальной компетенции - только управления или только контроля, - но и их членам запрещено перекрестное совмещение должностей);

- исключительность компетенции органов управления акционерного общества и ее формирование по остаточному принципу (по общему правилу вопросы компетенции одного органа управления не могут быть переданы другому органу. Компетенция общего собрания акционеров считается самой широкой, от нее производна компетенция других органов управления, не вошедшие в ее исключительную компетенцию вопросы могут относиться к исключительной компетенции совета директоров и т.д. по нисходящей. Органы управления могут делегировать другим органам и лицам ряд своих полномочий, но не ответственность);

- стандартизация управления (интернационализация экономических отношений, окончательное формирование системы перекрестного участия в капиталах и унификация правового регулирования требуют, чтобы в разных акционерных обществах независимо от вида деятельности, отрасли хозяйства, страны размещения были единые или хотя бы сравнимые механизмы и принципы управления);

- защита органов акционерного общества и их членов от ненадлежащего влияния (при требовании от органов акционерного общества и их членов деятельности и ее результатов, определяемых в различных системах поведением рачительного собственника, осторожностью предпринимателя, добросовестностью порядочного человека и т.д., делегировавшие этим органам и должностным лицам полномочия акционеры и акционерное общество должны оградить их от воздействия, которое может создать угрозу их независимости и эффективности работы);

- принцип публичного ведения дел, "прозрачность" информации (он реализуется в обязательной отчетности органов акционерного общества перед общим собранием акционеров, в раскрытии информации и ее адресном представлении);

- поиск компромиссов между интересами собственников, управляющих, работников, кредиторов (в первую очередь, облигационеров), контрагентов, потребителей и общества (социума) в целом как целеполагание (разделение функции собственности и контроля за деятельностью акционерного общества, к которому привела "уступка" акционерами рычагов контроля, сталкивается с разнонаправленными потребностями заинтересованных в деятельности акционерного общества лиц, например, максимизация личных доходов на коротком промежутке времени - для акционеров; стабильное существование акционерного общества с постоянным повышением эффективности его деятельности (в идеале) и (или) повышение личных доходов (в худшем случае независимо от результатов деятельности акционерного общества и справедливого распределения прибыли) - для управляющих; стабильное сохранение рабочих мест, повышение оплаты труда (и в лучшем случае участие в управлении акционерного общества) и т.д.) <26>.

<26> См.: Долинская В.В. Корпоративное управление.

Все эти признаки требуют закрепления в нормах права и как экономических, организационных, так и нормативных (правовых) механизмов реализации.

Рассмотрим это на примере различных методов оценки эффективности работы корпораций и корпоративного управления как ее важного фактора, в основе которых лежит сопоставимость показателей. Наиболее известны сейчас два рейтинга. Разработанный международным агентством "Стандарт энд Пурз" рейтинг предполагает оценку по двум компонентам: корпоративное управление в стране в целом и состояние управления в конкретной корпорации. В рамках второго компонента проводится анализ по четырем параметрам, каждый из которых оценивается от 1 до 10 баллов:

1. Структура собственности (прозрачность компании с точки зрения получения информации о структуре ее собственности; роль крупных собственников в управлении компанией; способы реализации интересов собственников).

2. Отношения между финансово заинтересованными лицами (механизм подготовки и проведения собрания акционеров включая доступность акционерам информации об этом; механизм фиксации и передачи прав собственности, получения информации из реестра, статус реестродержателя).

3. Финансовая прозрачность и раскрытие информации (качество и содержание публично раскрываемой информации - как подлежащей обязательному раскрытию, так и добровольно раскрываемой дополнительной; возможности для акционеров получить эту информацию; статус аудитора, степень его реальной независимости от менеджмента компании).

4. Деятельность совета директоров (состав, структура, роль и эффективность совета директоров, роль и реальная независимость внешних членов совета, политика вознаграждения членов совета).

Рейтинг, присваиваемый Институтом корпоративного права и управления (ИКПУ), представляет собой оценку состояния корпоративного управления в компании в диапазоне от 1 (самый низкий уровень) до 200 (наивысший) баллов, определяемую на основе следующих параметров:

1. Политика компании в области раскрытия информации.

2. Структура акционерного капитала.

3. Деятельность совета директоров и менеджмента компании.

4. Риски корпоративного управления в компании (размывание капитала, трансфертное ценообразование, вывод активов, реорганизация и т.п.).

5. Права акционеров.

Налицо сходство параметров этих рейтингов между собой и с выявленными нами сущностными характеристиками корпоративного управления.

Механизм мониторинга деятельности компаний включает как правовые средства, так и экономические (рыночные). Это:

- права и процедуры голосования акционеров компании (включая права, обеспечивающие защиту миноритарных акционеров от действий доминирующих собственников и менеджеров, - кумулятивное голосование и так называемые антидиректорские правила);

- права, обязанности и полномочия корпоративных директоров (включая определение "независимых" директоров компаний, требования к составу совета директоров, его комитетам, управляющим);

- запрет на сделки с личной заинтересованностью корпоративных инсайдеров;

- возможность для акционеров получения компенсации за ущерб от действий менеджеров и членов совета директоров компании;

- функционирование рыночных механизмов корпоративного контроля (рынки слияний и поглощений);

- функционирование рынков рабочей силы (включая рынок профессиональных менеджеров).

Большое значение имеют также средства массовой информации, рейтинговые агентства и т.п., но это скорее иные социальные механизмы помимо права.

Более активное включение России на международном и внутринациональном уровне в интеграционные процессы в сфере экономики и права означает востребованность для нашей страны понятийного аппарата и механизмов корпоративного управления.

Предпринятая попытка сравнительного анализа наиболее распространенных в мировой практике моделей корпоративного управления преследует также цель определить пути формирования такой модели в России и дать ее характеристику.

В целом в странах с переходной экономикой доминирующей особенностью корпоративного управления является сильный контроль со стороны инсайдеров. В советах директоров и на собраниях акционеров представлены преимущественно менеджеры, внешние директора немногочисленны. Сильные позиции менеджеров акционерных обществ в переходных экономиках являются следствием слабости системы реализации прав собственности и финансовых систем. Более глубокие причины - в непостоянстве макроэкономической среды, хрупкости политической системы и неразвитости, непроработанности правовой базы.

Система, опирающаяся на внутренние механизмы контроля за деятельностью корпораций и легальное доминирование двухпалатных советов директоров (правлений), в странах с переходной экономикой обычно имеет сходство с японо-германской моделью. Отсутствие сильного внешнего контроля, которое частично объясняется недостатком времени для успешного формирования фондового рынка и соответствующего законодательства, делает особенно важным такой внутренний инструмент, как совет директоров. Однако механизм функционирования советов директоров имеет сходные черты с американской моделью - его члены не смогут опереться на банки или иных институциональных инвесторов и на их экспертную помощь в оценке работы компании. Тем более они не смогут рассчитывать на то, что банки сами станут осуществлять функции контроля и надзора независимо от совета, так как участие банков в формировании капитала корпорации ограничено.

Но Министерство торговли США уже признало Россию рыночной страной (правда, мы об этом узнали через месяц после такого объявления). К тому же, как и в любой стране, следует учитывать и исторические условия. Существенными факторами, под воздействием которых формируется отечественная модель корпоративного управления, в литературе чаще всего называют:

- приватизацию, в результате которой основными акционерами оказались члены трудовых коллективов и менеджеры, но ни один из них не получил устойчивого большинства, т.е. сложилась "размытая" структура;

- слабость российских фондовых рынков, с незначительным числом акционерных обществ, чьи ценные бумаги находятся в обращении, когда косвенный контроль со стороны акционеров затруднен;

- неудовлетворительное состояние административной (ведомственной) инфраструктуры с дублированием отдельных функций и отсутствием персонификаторов других, без действенных механизмов контроля;

- недостаточная правовая база, в том числе в сфере структуры и компетенции органов акционерных обществ, квалификационных требований к их членам, раскрытия информации, прав акционеров;

- правовой нигилизм общества.

Первое время Россия тяготела к модели корпоративного управления англо-американского типа. Но в результате низкой доходности акций и ограничений размера индивидуального контрольного пакета не оправдались ожидания, что в результате ваучерной приватизации, которая открывала путь небанковским структурам (например, инвестиционным фондам), сформируется крупный акционерный капитал с инвестиционными фондами в качестве владельцев контрольных пакетов акций. Доля инвестиционных фондов составляет сегодня не более 5% в общей структуре акционерного капитала. Не оправдались и ожидания того, что акционирование государственной собственности создаст механизм контроля и регулирования со стороны фондового рынка: на этапе его становления он объективно не способен выступить в таком качестве. Низкая доходность акций практически уничтожает "классическую" мотивацию акционеров: получение текущего дохода и возможность продажи акций по рыночной цене. Менеджеров же больше интересуют другие выгоды от обладания акциями - прежде всего право распоряжаться ресурсами акционерного общества. С развитием в середине 90-х гг. XX в. отечественных финансово-промышленных группах наметился крен в сторону японо-германской модели. Но увлечение этими корпоративными структурами с обещанной государственной поддержкой быстро прошло. Кризис 1998 г. помешал распространению этой тенденции, уменьшил и без того скудные банковские кредитные ресурсы. Нестабильна государственная политика в отношении банков. Они, в свою очередь, настороженно относятся к долгосрочным инвестициям в производственную сферу.

Как следствие - в российской практике отсутствуют сформировавшиеся силы, способные осуществлять корпоративный контроль, и рыночные механизмы контроля. Слаба роль государства в сфере корпоративного управления.

В этих условиях Россия традиционно для себя (см. 2 гл. 1 разд. 1 настоящей работы), но неожиданно для мировых тенденций развития корпоративного управления обратилась к правовому регулированию, целенаправленному воздействию государства на эти отношения, в том числе в несвойственной ему сфере (о чем свидетельствует, например, практика придания обязательной силы отдельным положениям ККП).

Зарубежный опыт и отечественная практика позволяют сделать вывод о том, что государственное и корпоративное регулирование постепенно сближаются и преследуют схожие цели. Например, Принципы корпоративного управления, разработанные Организацией экономического сотрудничества и развития - ОЭСР (OECD Principles of Corporate Governance) гласят, что структура корпоративного управления должна обеспечивать своевременное и точное раскрытие информации по всем существенным вопросам, касающимся корпорации <27>. Российский Кодекс корпоративного поведения называет своевременное раскрытие полной и достоверной информации об обществе, в том числе о его финансовом положении, экономических показателях, структуре собственности и управления в целях обеспечения возможности принятия обоснованных решений акционерами общества и инвесторами, в качестве одного из принципов корпоративного поведения. Одновременно повышение уровня информационной прозрачности рынка ценных бумаг является одной из приоритетных задач государства в данной сфере, в том числе для эффективного контроля за деятельностью участников рынка ценных бумаг.

<27> См.: Принципы корпоративного управления ОЭСР. М., 2000; а также: http://www.lin.ru, http://www.rid.ru.

Подведем итоги.

Термин "корпоративное управление" возник в середине 70-х гг. XX в. и имеет в литературе неоднозначные трактовки. Предложено рассматривать корпоративное управление как урегулированную нормами права систему организационных и имущественных отношений, с помощью которой акционерное общество (юридическое лицо корпоративного типа) реализует, представляет и защищает интересы своих инвесторов, в первую очередь акционеров.

Наиболее известны три доктрины корпоративного управления: 1) "агентская"; 2) "менеджерская"; 3) теория "социальной ответственности".

Одновременно при анализе корпоративного управления выделяются два подхода - концепция акционеров и концепция соучастников.

В зависимости от отношений собственности, форм и методов их регулирования выделяют как сложившиеся и доминирующие в мире американскую, германскую и японскую модели экономического развития (рыночной экономики), а также складывающиеся, но еще несамодостаточные латиноамериканскую и африканскую. От них производны, хотя не совпадают с ними, модели корпоративного управления: англо-американская и японо-германская или соответственно аутсайдерская и инсайдерская.

Отличительными чертами аутсайдерской модели являются: 1) дисперсное владение акциями; 2) признание приоритетности интересов акционеров в законодательстве о компаниях; 3) особый акцент на защите миноритарных акционеров в нормативных актах о компаниях и о ценных бумагах; 4) сравнительно жесткие требования к раскрытию компаниями своей информации.

Отличительными чертами инсайдерской модели корпоративного управления являются: 1) концентрация капитала; 2) внутренний контроль; 3) ориентация на удовлетворение интересов всех участников корпорации; 4) нейтрализация отрицательных последствий инсайдерской деятельности.

Ни одна модель корпоративного управления не обладает абсолютными преимуществами. К тому же эти модели не являются взаимоисключающими. Тенденции их развития за последнее время указывают скорее на сближение и взаимопроникновение во всех ведущих странах мира.

Как в любой системе (регулирования, управления, воздействия), в корпоративном управлении с определенной долей условности можно выделить три элемента (блока): 1) нормативно-правовой; 2) организационно-структурный (органы и организации, осуществляющие практическую деятельность); 3) функциональный (инструментарий деятельности, ее направления, формы и методы, средства, меры), а также связи между ними.

Выявлен необходимый и достаточный для характеристики моделей корпоративного управления набор признаков: а) действующие лица (участники); б) значимость участников и распределение между ними ролей; в) структура и объем владения акциями; г) механизм финансирования корпорации для целей развития; д) способ контроля за деятельностью, состав и полномочия коллегиального органа управления; е) механизм обеспечения прозрачности и открытости организации; ж) степень разработанности нормативно-правовой базы деятельности корпоративных структур в виде акционерных обществ.

В плоскости административного и правового регулирования эти признаки отражаются в законодательстве о юридических лицах (персонифицирующем их независимо от участников); в законодательстве о рынке ценных бумаг; в наличии государственных ведомств, наделенных полномочиями регулировать эмиссию и торговлю корпоративными ценными бумагами в целях мониторинга и обеспечения их соответствия законодательству о ценных бумагах; в наличии независимой эффективной судебной системы, обеспечивающей принятие беспристрастных судебных решений, а также их реализацию на практике; в требованиях к листингу компаний на фондовых биржах; в наличии профессиональных ассоциаций в сферах предпринимательской деятельности, рынка ценных бумаг, консалтинга и управления корпораций, которые обеспечивают выработку и применение стандартов корпоративного поведения в соответствующих областях.

В начале XXI в. четко выделяются следующие основные характерные черты корпоративного управления: 1) ограничение ответственности и предпринимательского риска; 2) корпоративный принцип организации дел в акционерном обществе; 3) демократичность при формировании органов акционерного общества (иного юридического лица корпоративного типа); 4) разделение функций управления и контроля в органах акционерного общества; 5) исключительность компетенции органов управления акционерного общества и ее формирование по остаточному принципу; 6) стандартизация управления; 7) защита органов акционерного общества и их членов от ненадлежащего влияния; 8) принцип публичного ведения дел, "прозрачность" информации; 9) поиск компромиссов между интересами собственников, управляющих, работников, кредиторов (в первую очередь, облигационеров), контрагентов, потребителей и общества (социума) в целом как целеполагание. Все эти признаки требуют закрепления в нормах права и как экономических, организационных, так и нормативных (правовых) механизмов реализации.

Россия, используя элементы обеих систем корпоративного управления, формирует свою собственную. В условиях отсутствия сформировавшихся сил, способных осуществлять корпоративный контроль, и рыночных механизмов контроля, а также слабой роли государства в сфере корпоративного управления Россия обратилась к правовому регулированию, целенаправленному воздействию государства на эти отношения.

Государственное регулирование и корпоративное управление постепенно сближаются и преследуют схожие цели в мониторинге деятельности компаний, механизм которого включает как правовые средства, так экономические (рыночные): права и процедуры голосования акционеров компании (включая права, обеспечивающие защиту миноритарных акционеров от действий доминирующих собственников и менеджеров - кумулятивное голосование и так называемые антидиректорские правила; права, обязанности и полномочия корпоративных директоров (включая определение "независимых" директоров компаний, требования к составу совета директоров, его комитетам, управляющим); запрет на сделки с личной заинтересованностью корпоративных инсайдеров; возможность для акционеров получения компенсации за ущерб от действий менеджеров и членов совета директоров компании; функционирование рыночных механизмов корпоративного контроля (рынки слияний и поглощений); функционирование рынков рабочей силы (включая рынок профессиональных менеджеров).

§ 2. Акционерное общество как корпорация

Понятие "корпорация" в исторической ретроспективе, в литературе и законодательстве различных стран. Признаки корпорации, их соотношение с признаками юридического лица. Участие и членство. Корпорация в системе юридических лиц в России.

Термин "корпорация", заимствованный из зарубежных законодательства и науки, получил в отечественной доктринальной литературе подчас неоправданно широкое распространение, влекущее смешение понятий "корпоративное право" и "право корпораций", "корпорация", "юридическое лицо" и т.д.

...