Акционерное право: основные положения и тенденции

<15> См., например: о праве федерального органа исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью в случае неоднократного нарушения страховщиком законодательства РФ, а также в случае осуществления страхования без лицензии пп. "г" п. 4 ст. 30 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации".

Первый блок возглавляет прокурор (ст. 4 ГПК, ст. 4, 41 АПК) <16>, в обязанности которого входит надзор за соблюдением закона и правопорядка и который прямо назван в качестве заявителя гражданским и арбитражным процессуальным законодательством при условии предъявления им иска в защиту государственных и общественных интересов. Законодательство о банкротстве также называет прокурора (ст. 6, 40 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), который вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, когда им обнаружены признаки преднамеренного банкротства; когда у должника есть задолженность по обязательным платежам; в интересах кредитора по денежным обязательствам - Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования; в иных случаях, предусмотренных Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" и другими федеральными законами.

<16> См. также: "О прокуратуре Российской Федерации": Федеральный закон от 17 января 1992 г. N 2202-1 // СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4472 (с послед. изм.).

Следующее место занимают органы государственной регистрации, о чем было сказано в гл. 2 разд. 3 настоящей работы. До недавнего времени можно было говорить о трех способах прекращения юридических лиц: ликвидация, реорганизация и признание акта государственной регистрации недействительным. При сохранении общей нормы ст. 13 ГК о признании недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления (см. также ст. 12 ГК) упоминание о последнем способе прекращения юридических лиц исключено из ст. 61 ГК и отсутствует в Федеральном законе о государственной регистрации, так как он не отражал сути происходящего и требовал дополнительно решения имущественных вопросов <17>.

<17> См.: "О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной": информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июня 2000 г. N 54 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. Сравним с ч. 2 ст. 13 ГК.

Сохраняя традицию прежнего Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2118-1, НК РФ в ч. 3 пп. 16 п. 1 ст. 31 "Права налоговых органов" прямо указывает, что налоговые органы (а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, таможенные органы и органы государственных внебюджетных фондов - п. 1, 2 ст. 30 НК) вправе предъявлять в суды общей юрисдикции или арбитражные суды иски о ликвидации организации любой организационно-правовой формы по основаниям, установленным законодательством РФ <18>. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" также называет среди заявителей налоговые органы (ст. 6, 39).

<18> См.: Налоговый кодекс РФ (часть первая).

Случаи и основания предъявления налоговыми органами в суды исков о ликвидации юридических лиц сводятся к предусмотренным законодательством о банкротстве. А п. 2 ст. 39 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", требующий приложения к заявлению доказательств принятия мер к получению задолженности по обязательным платежам в установленном федеральном законом порядке, не просто устанавливает дополнительные формальные требования процессуального характера, но и указывает на то, что налоговые органы могут реализовать свое право обращения в суд исключительно при наличии факта неисполнения юридическим лицом обязанности по уплате обязательных платежей - налогов, сборов и иных обязательных взносов в бюджет соответствующего уровня (ч. 5 ст. 2, п. 2 ст. 6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Следующую крупную группу составляют внебюджетные фонды. Сложность представляет распыленность характеристики их процессуального положения по различным актам. В их учредительных документах рассматриваемый вопрос упоминается в самом общем виде. Прямое указание содержится в ст. 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Законодательство о банкротстве ограничивает возможность внебюджетных фондов обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением наличием реальных убытков и истечением трехмесячного срока с момента наступления даты исполнения обязанностей (п. 2 ст. 3).

В качестве ярких представителей блока органов, право которых требовать ликвидации юридических лиц вытекает из открытого перечня их функций, полномочий, следует назвать Министерство юстиции Российской Федерации, Центральный банк Российской Федерации и федеральный антимонопольный орган. Все они являются федеральными органами исполнительной власти, выступающими в защиту государственных и общественных интересов, первые два также осуществляют государственную регистрацию юридических лиц. Правовые акты, регулирующие их деятельность, содержат открытый перечень полномочий, причем подача соответствующего заявления полностью соответствует характеру этой деятельности.

Третий блок (органы, право которых требовать ликвидации юридических лиц вытекает из характера их деятельности и может быть реализовано в случае прямого наделения их соответствующими полномочиями или в случае признания судом за ними соответствующих полномочий) является самым разнородным и трудноопределяемым.

При отсутствии единого правового акта о прекращении деятельности юридических лиц следует хотя бы конкретизировать в ГК основания и порядок принудительной ликвидации, дать закрытый перечень лиц, которые могут ее требовать, а также включить в ФЗ отсылочную норму.

Ликвидация акционерного общества считается завершенной, а оно само - прекратившим свое существование с момента внесения органом государственной регистрации соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 24 ФЗ). Орган, осуществляющий государственную регистрацию, публикует сведения о ликвидации юридического лица в официальном печатном органе. По § 274 Акционерного закона ФРГ, если акционерное общество прекращено, но распределение имущества между акционерами еще не производилось, общество может быть продолжено (Fortsetzung). Решение принимается общим собранием в том же порядке, что и первоначальное. Статьи 110 - 111 английского Закона "О несостоятельности (неплатежеспособности)" 1986 г. предусматривают "реорганизацию с помощью ликвидации": компания, находящаяся в процессе добровольной ликвидации, может поручить ликвидатору передать полностью или частично свои активы другой компании в обмен на ее паи и распределить последние среди своих участников в соответствии с их правами в имуществе предназначенной к ликвидации компании. То есть речь идет о возможности замены одной формы прекращения деятельности другой. В общегражданском и акционерном законодательстве России нет аналогичной нормы, но наличие стадий ликвидации <19> и ее протяженность теоретически не препятствуют "повороту" процесса.

<19> См.: "Обзор практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций)": информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 января 2000 г. N 50 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3; Долинская В.В. Акционерное право. С. 268 - 269.

Подведем итоги.

В целях устранения внутренних противоречий ФЗ и нейтрализации возможных корпоративных конфликтов предлагается:

- внести изменения и дополнения в ч. 1 п. 2 ст. 21 ФЗ и изложить ее в следующей редакции: "В случае добровольной ликвидации общества совет директоров (наблюдательный совет) ликвидируемого общества или - в его отсутствие, а также в случае, предусмотренном п. 8 ст. 55 настоящего Федерального закона, - акционеры (акционер), являющиеся владельцами не менее 10% голосующих акций общества, ревизионная комиссия (ревизор) общества выносят на решение общего собрания акционеров вопрос о ликвидации акционерного общества и назначении ликвидационной комиссии".

В целях охраны прав акционеров и обеспечения финансовой дисциплины в процедуру ликвидации следует в обязательном порядке включить ревизию и аудиторскую проверку, а акты ревизионной комиссии и аудиторское заключение - представлять для регистрации ликвидации акционерного общества и распространить на них действие принципа публичности сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц.

При коллизии норм о правовом статусе любого субъекта, в том числе акционера, следует применять те, которые предоставляют больше прав и лучше гарантируют их охрану. В целях практической реализации этого тезиса предлагается:

- исключить абз. 2 п. 1 ст. 23 ФЗ;

- изложить абз. 3 и 4 п. 1 ст. 23 ФЗ в следующей редакции: "В первую очередь осуществляется выплата определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям;

во вторую очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами - владельцами обыкновенных акций";

- из ч. 2 п. 2 ст. 23 ФЗ исключить слова: "начисленных, но не выплаченных дивидендов";

- п. 1 ст. 22 ФЗ дополнить словами: "Информацию о кредиторах - владельцах акций, которые должны быть выкуплены в соответствии со ст. 75 настоящего Федерального закона, и владельцах акций, по которым начислены, но не выплачены дивиденды, ликвидационная комиссия вносит в промежуточный ликвидационный баланс самостоятельно без дополнительного предъявления ими требований";

- и осуществлять выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии со ст. 75 ФЗ, и начисленных, но не выплаченных дивидендов в порядке очередности, установленной ГК (п. 6 ст. 22 ФЗ, п. 4 ст. 63, ст. 64 ГК).

При отсутствии единого правового акта о прекращении деятельности юридических лиц следует хотя бы конкретизировать в ГК основания и порядок принудительных ликвидации и реорганизации, дать закрытый перечень лиц, которые могут ее требовать, а также включить в ФЗ отсылочную норму.

Выявлена теоретическая возможность замены одной формы прекращения деятельности акционерного общества другой или вообще обратимости этого процесса, что легально закреплено за рубежом.

§ 2. Реорганизация акционерных обществ

Общие положения о прекращении деятельности акционерных обществ. Тенденция унификации правового регулирования и специализация норм о реорганизации. Решение о реорганизации. Стадии реорганизации. Реорганизация и поглощения. Принудительная реорганизация.

Значительно выше удельный вес норм, посвященных реорганизации акционерных обществ. На наш взгляд, это связано с тем, что, во-первых, имущественная масса остается в обороте и ее судьба нуждается в четком урегулировании, во-вторых, при реорганизации затрагиваются интересы более широкого круга лиц.

Техника реорганизации нами детально рассмотрена <20>, отдельных имущественных вопросов мы уже касались в настоящей работе. Интерес представляет выявление основных проблем и тенденций статутных отношений в рамках этого процесса. Ряд из них является общим для обеих форм прекращения деятельности акционерных обществ.

<20> См.: Долинская В.В. Акционерное право. Р. III, гл. 3; Она же. Юридические лица: Гл. 5 // Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 2-е изд., изм. и доп.; Артеменков С.В., Долинская В.В., Козлова Е.Н. Юридические лица; Долинская В.В. Юридические лица: Гл. 6 // Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Отв. ред. А.И. Масляев, В.П. Мозолин; Она же. Предпринимательское право: Учебник; Она же. Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004 (в соавторстве).

Так, исключительное положение закона в регулировании статутных отношений (например, п. 3 ст. 1 ФЗ) подрывается правотворчеством федеральных органов исполнительной власти <21>. Лучше урегулирована добровольная реорганизация. Нет единообразия в понятийном аппарате. За рубежом различается реорганизация с изменением правового статуса реорганизуемого юридического лица (в ряде случаев - с его прекращением) и изменение экономических отношений собственности, а также соответственно перераспределение власти в обществе с сохранением правового статуса акционерного общества <22>. Кроме того, мы по-разному понимаем формы реорганизации. Например, право корпораций США не знает аналога реорганизации в форме разделения или выделения <23>. ФЗ ошибочно называет изменение типа акционерного общества преобразованием (ч. 3 п. 3 ст. 7 ФЗ) <24>.

<21> См., например: Положение о реорганизации кредитных организаций в форме слияния и присоединения, утв. ЦБ РФ 4 июня 2003 г. N 230-П // Вестник Банка России. 2003. N 39.<22> См.: Долинская В.В. Акционерное право. С. 257 - 258, 260.<23> См.: Блэк Б., Крэкман Р., Тарасова А. Комментарий Федерального закона об акционерных обществах / Под общей ред. А.С. Тарасовой. М., 1999. С. 219, 222.<24> См. также: п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19.

Реорганизации и ее отдельным формам за рубежом посвящены специальные правовые акты, например, Третья Директива ЕС от 9 октября 1978 г. N 78/855/EWG о слиянии, Шестая Директива от 17 декабря 1982 г. N 82/891/EWG о разделении, Закон ФРГ о реорганизации (Umwandlungsgesetz) от 28 октября 1994 г., английский Кодекс Сити о поглощениях и слияниях (The City Code on Takeovers and Mergers) <25>.

<25> См.: Code on Takeovers and Mergers. 7 ed., May 2002.

Исторический обзор законодательства различных стран позволил выявить тенденцию в развитии правового регулирования, которую мы продемонстрируем на примере Германии. Первоначально нормы об акционерных обществах содержались в прусском Законе об акционерном обществе от 9 ноября 1843 г., затем их реорганизация была урегулирована в Общем германском торговом уложении 1861 г. Согласно ст. 215, 247 Уложения акционерное общество могло быть прекращено с разрешения компетентных государственных органов, если оно передавало все свое имущество и долги другому акционерному обществу в обмен на предоставление ему акций последнего. При этом имущество передающего общества должно было в целях защиты кредиторов в течение одного года управляться отдельно от имущества принимающего общества <26>. То есть Уложение допускало только присоединение акционерных обществ и рассматривало его прежде всего как упрощенный способ прекращения передающего общества <27>. Эти нормы почти без изменений перешли в Германское торговое уложение 1897 г. С проведением в 1937 г. реформы акционерного права положения об акционерных обществах вновь были объединены в самостоятельном законе. Акционерный закон 1937 г., во-первых, улучшил защиту акционеров передающего общества, во-вторых, наряду с уже известным слиянием посредством принятия (отдаленный аналог присоединения в российском праве) допускал слияние посредством создания нового общества с одновременным прекращением передающих обществ (аналог слияния в отечественном праве). Эти положения в основном вошли в Акционерный закон 1965 г., который неоднократно изменялся и дополнялся в связи с участием Германии в европейских сообществах, ныне Европейском союзе, и унификацией права стран - участниц ЕС. С 1969 г. также действовал специальный Закон, который регулировал вопросы преобразования, изменения организационно-правовой формы. При сохранении того же названия (Umwandlungsgesetz) с 1 января 1995 г. вступил в силу новый Закон, включивший в это понятие наряду с изменением организационно-правовой формы слияние и присоединение, разделение и передачу имущества (§ 1, книги 2 - 5 Закона ФРГ о реорганизации). Кроме того, этот акт регулирует реорганизацию не только акционерных обществ, но и других субъектов права, в том числе объединений капиталов, объединений лиц и индивидуальных предпринимателей с местонахождением в Германии. Законом об упорядочении законодательства о реорганизации из Акционерного закона исключены нормы, дублирующие положения Закона о реорганизации. Вместе с тем Акционерный закон продолжает применяться для урегулирования отношений, не охваченных новым Законом (например, нормы об учреждении на основе приобретения имущества применительно к присоединению, если принимающее общество зарегистрировано менее чем за два года до заключения договора о реорганизации). Закон против ограничения конкуренции 1957 г. применяется к отношениям по слиянию и присоединению, связанным с антимонопольным регулированием.

<26> Аналогичный порядок предлагался в проекте Гражданского уложения России, внесенном в Государственную Думу 14 октября 1913 г. См.: Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. СПб., 1914.<27> См.: Schmidt K. Gesellschaftsrecht. Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Koeln, 1998. S. 352.

Итак, за рубежом наблюдается унификация правового регулирования реорганизации юридических лиц различных организационно-правовых форм и концентрация соответствующих норм в одном акте. Кроме соблюдения принципа законодательной экономии это позволяет избежать противоречий в правовом регулировании реорганизации, в которой принимают участие юридические лица различных организационно-правовых форм. Представляется, что за этим путем - будущее, в том числе российского правового регулирования <28>.

<28> Подтверждением тому служат, например, работы по подготовке проекта Закона "О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций". См.: http://www.economy.gov.ru/progectreorg.html. Одновременно напомним, что с середины 30-х гг. XX в. в России также действовал акт общего характера. См.: О порядке слияния, присоединения, разделения и ликвидации трестов и других хозяйственных организаций и выделения из их состава отдельных предприятий. Постановление ЦИК и СНК СССР от 27 марта 1936 г. // СЗ СССР. 1936. N 18. Ст. 151. А ст. 57 - 60 ГК относятся ко всем юридическим лицам, хотя одновременно действуют и специальные нормы ст. 92, 104, 112 ГК.

В Российской империи и в первые годы Советского государства термин "реорганизация" не использовался, хотя сам этот процесс (за исключением выделения) рассматривался как один из способов прекращения юридического лица <29>. Изменялось количество форм реорганизации. По дореволюционному законодательству Г.Ф. Шершеневич называл слияние (фузионирование) в двух его проявлениях: слияние двух компаний с их прекращением и образованием третьей компании (fusion); поглощение одной компании другой (annexion) <30>. И.Т. Тарасов также выделял закрытие компании путем погашения (амортизации) ее акций, при котором предприятие остается с духовными и материальными элементами, а личный элемент устраняется и капитал предприятия делается окончательно безличным <31>. В ст. 98 Положения об акционерных обществах от 17 августа 1927 г. предусматривалось четыре формы прекращения деятельности общества без ликвидации его дел и имущества: соединение, присоединение, разделение и преобразование <32>. Правовые акты, посвященные другим организационно-правовым формам юридических лиц, ввели также выделение, которое в литературе характеризовали как особый вид разделения, но являющийся способом возникновения субъекта права <33>. И далее в правовых актах предусматривались все пять форм реорганизации.

<29> См., например: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права; Венедиктов А.В. Слияние акционерных компаний. 1914; Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961; Цитович П. Учебник торгового права. Киев-СПб., 1914; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М., 2003.<30> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 443.<31> См.: Тарасов И.Т. Указ. соч. С. 593.<32> СЗ СССР. 1927. Отд. 1. N 49. Ст. 500.<33> См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 27 марта 1936 г.; Братусь С.Н. Указ. соч. С. 221.

Большинство тенденций и проблем правового регулирования относится равным образом ко всем этим формам. Во-первых, предложение о реорганизации общества в той или иной форме выносит на рассмотрение общего собрания акционеров совет директоров (наблюдательный совет) общества (п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 17, п. 2 ст. 18, ст. 19, п. 2 ст. 20, п. 3 ст. 49 ФЗ). Но к реорганизации в полной мере относится все то, что выявлено нами о субъектах, инициирующих ликвидацию. В связи с этим и в целях законодательной экономии предлагается внести изменения и дополнения в ст. 15 ФЗ:

- дополнить ее п. 3 следующего содержания: "В случае добровольной реорганизации общества совет директоров (наблюдательный совет) реорганизуемого общества (далее - совет директоров) или - в его отсутствие, а также в случае, предусмотренном п. 8 ст. 55 настоящего Федерального закона, - акционеры (акционер), являющиеся владельцами не менее 10% голосующих акций общества, ревизионная комиссия (ревизор) общества выносят на решение общего собрания акционеров вопрос о реорганизации акционерного общества";

- изменить дальнейшую нумерацию пунктов, увеличив ее на единицу (действующий п. 3 - на п. 4 и т.д.).

Исключить из п. 3 ст. 49 ФЗ ссылку на пп. 2 п. 1 ст. 48 ФЗ.

Кворум для решения вопроса о реорганизации - квалифицированное большинство в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров - является традиционным (сравним со ст. 425 англ. Закона "О компаниях" (Закон, предназначенный для консолидации большей части законов о компаниях) от 11 марта 1985 г. в ред. 1989 г.) и, на наш взгляд, удовлетворяющим корпоративному интересу.

Однако формулировки ФЗ требуют уточнения. По тексту п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 17, п. 2 и 3 ст. 18, п. 2 и 3 ст. 19, п. 2 и 3 ст. 20 ФЗ создается впечатление, что все юридически значимые для реорганизации действия совершает совет директоров, а общее собрание акционеров лишь дает им формальное одобрение, утверждает их. Эта позиция, свойственная странам, где совет директоров принимает на себя основную долю функций управления, к сожалению, проникает в отечественные законодательство и литературу <34>. Ей противостоит позиция признания верховенства объединенной воли акционеров на общем собрании акционеров <35>.

<34> См.: Блэк Б., Крэкман Р., Тарасова А. Указ. соч. С. 211 - 212; Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 48 - 49.<35> См., например: Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. N 3. С. 45 - 53.

Представляется, что реорганизация, так же как и ликвидация, должна четко подразделяться на стадии. Например, слияние и присоединение в Законе о реорганизации ФРГ и немецкой литературе представляют как единство четырех этапов: 1) заключение договора о слиянии или присоединении (§ 4 - 7, 36, 37 Закона); 2) составление правлением отчета о слиянии или присоединении и проверка слияния или присоединения (§ 9 - 12, 36 Закона); 3) утверждение общим собранием каждого общества договора о слиянии или присоединении (§ 13, 36 Закона); 4) регистрация слияния или присоединения (§ 16 - 20, 36, 38 Закона) <36>. Естественно, что все классификации преследуют определенные цели и поэтому отличаются друг от друга. Так, в Германии не выделяют в качестве самостоятельных этапов принятие совместным общим собранием акционеров сливающихся обществ устава нового общества и выборы наблюдательного совета, а при присоединении - утверждение устава общества в новой редакции; в России же не требуется составления исполнительным органом общества отчета о слиянии или присоединении и проверки слияния или присоединения.

<36> См. также: Becker R. Die gerichtliche Kontrolle von Massnahmen bei der Verschmelzung // AG. 1998. N 8. S. 224; Krieger G. Der Konzern im Fusion und Umwandlung // ZGR. 1990. N 3. S. 519; Luettige J. Das neue Umwandlungsund Umwandlungssteuerrecht // NJW. 1995. Heft 7. S. 419; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Koeln, 1998. S. 392.

Анализ действующего законодательства, правоприменительной практики России с учетом принципов корпоративного управления позволяет выделить:

- предварительную стадию - компетентные органы ведут переговоры о возможности, целесообразности и экономической эффективности реорганизации;

- стадию оформления инициативы - совет директоров (или иные полномочные лица) выносит на общее собрание акционеров вопрос о реорганизации в конкретной форме, акционеры решают принципиальные вопросы реорганизации и обсуждают существенные условия договоров о слиянии, присоединении;

- организационную стадию - совет директоров и иные компетентные органы и лица разрабатывают проект договора о слиянии или присоединении, подготавливают передаточный акт или разделительный баланс, разрабатывают устав или изменения и дополнения в него, иные необходимые документы, подписывают договор о слиянии или присоединении;

- стадию утверждения - общее собрание акционеров утверждает договор о слиянии или присоединении, устав общества или изменения и дополнения в него, иные необходимые документы, передаточный акт или разделительный баланс;

- регистрационную стадию - осуществляется государственная регистрация создания и прекращения юридических лиц, с момента которой по общему правилу акционерное общество считается реорганизованным.

Такое деление логично и правомерно. Например, недопустимо утверждение передаточного акта и разделительного баланса как документов о правопреемстве одновременно с принятием решения о реорганизации. Невозможно их утверждение до удовлетворения требований, заявленных кредиторами в определенный период времени, или если такие требования не были заявлены, то до окончания срока, установленного для ответа на полученное письменное извещение о проводимой реорганизации. Ведь в этих документах должны быть отражены перечень передаваемого имущества, порядок и пропорции изменения, раздела имущества. Применительно к одной из форм реорганизации Г.Ф. Шершеневич писал: "Во всяком случае слияние предполагает договор между сливающимися товариществами, который заключается их правлениями НА ОСНОВАНИИ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ОБЩИХ СОБРАНИЙ" <37> [выделено мной. - В.Д.].

<37> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 443.

Итак, созыв общего собрания акционеров необходим дважды: на стадиях оформления инициативы и утверждения. Это не только средство реализации прав акционеров на участие в управлении, знак признания верховенства власти общего собрания акционеров. Доктринальная детализация реорганизации акционерных обществ и ее легальное закрепление позволят решить как минимум два практических вопроса: о сроках уведомления кредиторов и о моменте возникновения у акционеров - владельцев голосующих акций права требовать выкупа обществом у них акций.

Современное гражданское и акционерное законодательство, соблюдая принципы неприкосновенности собственности, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК), уделяет большое внимание вопросу гарантий прав кредиторов юридического лица при его прекращении <38>. Сопоставление сроков уведомления кредиторов и предъявления ими требований, с одной стороны, и сроков государственной регистрации, с другой стороны, наглядно демонстрируют, что "привязка" уведомления к решению второго собрания может привести к исчезновению должника и кредиторам придется обращаться к его правопреемникам. Примечательно, что нормы о продаже и аренде предприятия (ст. 562 и 657 ГК), аналогичные, на наш взгляд, по своей природе рассматриваемым, указывают на: а) необходимость уведомления до передачи имущества; б) право кредитора требовать признания договора недействительным. Само решение о реорганизации не является сделкой, но ее порядок и условия определяются в договоре о слиянии, договоре о присоединении. Передачу прав и обязанностей, конвертацию акций, обмен акций общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива также осуществляют посредством сделок. Признание их недействительными на первых же этапах существования новых юридических лиц в одном случае (например, при разделении) ставит под угрозу их имущественное положение и тем самым правовой статус. В другом случае (например, при слиянии) практически невозможно применить последствия признания сделки недействительной, так как заключившие ее субъекты уже не существуют <39>. При другом варианте прекращения юридического лица - ликвидации - кредиторам предоставляется срок для предъявления своих требований до регистрации ликвидации.

<38> См. подробнее: Долинская В.В. Акционерное право. С. 256 - 257; Она же. Юридические лица: Гл. 6 // Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Отв. ред. А.И. Масляев, В.П. Мозолин. С. 174 - 175.<39> См. также о признании недействительным решения о регистрации нового юридического лица как последствии нарушения порядка реорганизации: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 марта 1998 г. по делу N А56-15664/97; Филиппова Л.В. Применение законодательства об акционерных обществах // Арбитражная практика. 2003. N 1. С. 84 - 85.

Схожая ситуация при определении момента возникновения у акционеров - владельцев голосующих акций права требовать выкупа обществом у них акций. Сюда следует также добавить, что неопределенная природа этого права ставит под сомнение возможность включения встречной обязанности акционерного общества в состав его имущества и, следовательно, возможность перехода этой обязанности к его правопреемникам. Кроме того, в литературе правильно отрицается наличие вещно- или обязательственно-правовой связи в их классическом понимании между реорганизованным юридическим лицом и его правопреемником <40>. Погашение акций осуществляется при их выкупе (п. 6 ст. 76 ФЗ) и при реорганизации (п. 4 ст. 16, п. 4 ст. 17 ФЗ), а не после нее. Наконец, вопрос о выкупе акций надо рассматривать в совокупности с нормами ч. 2 п. 3 ст. 18, ч. 3 п. 3 ст. 19 ФЗ. Они устанавливают обязанность (!) акционера реорганизуемого в форме разделения или выделения акционерного общества, голосовавшего против или не принимавшего участия в голосовании по вопросу о реорганизации общества, получить акции каждого общества, создаваемого в результате разделения или выделения, предоставляющие те же права, что и акции, принадлежащие ему в реорганизуемом обществе, пропорционально числу принадлежащих ему акций этого общества. На наш взгляд, такое "навязывание" акций, в том числе при негативном отношении акционера к реорганизации, вряд ли вписывается в систему мер обеспечения его прав (см., например, п. 6 ст. 28, ст. 40, 41 ФЗ). Возникающие на практике споры пока можно нейтрализовать только предложением акционерным обществам и органам, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, следить за тем, чтобы срок организационных мероприятий от даты принятия общим собранием акционеров решения о реорганизации до завершения реорганизации в форме разделения или выделения не был меньше 75 дней - срока для реализации акционерами права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций и для исполнения акционерным обществом корреспондирующей обязанности (ч. 2 п. 3 и п. 4 ст. 76 ФЗ) <41>.

<40> См.: Коровайко А.В. Реорганизация хозяйственных обществ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. § 1.1. Правда, правовая квалификация существующих отношений не дается. Надеемся, что ответ на этот вопрос содержится в предложенном нами выделении в предмете гражданского и акционерного права статутных отношений.<41> См.: Долинская В.В. АО: общая характеристика и основные проблемы // Закон. 2004. N 9. С. 54.

Эти проблемы будут решены при условии легальной "привязки" начала течения сроков уведомления кредиторов и момента возникновения у акционеров - владельцев голосующих акций права требовать выкупа обществом у них акций к стадии оформления инициативы, решению первого общего собрания акционеров.

Возникают частные - по формам реорганизации - вопросы. Пункт 2 ст. 17 ФЗ возлагает на совет директоров (наблюдательный совет) присоединяемого общества обязанность вынести на решение общего собрания акционеров вопрос об утверждении передаточного акта в то время, как при слиянии этот вопрос носит общий для юридических лиц характер. На наш взгляд, обществу, к которому происходит присоединение, целесообразно включать этот вопрос в повестку дня своего общего собрания акционеров, так как договор о присоединении не призван дублировать передаточный акт, подчиняющийся требованиям п. 1 ст. 59 ГК и содержащий весь комплекс обязательств реорганизуемого юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая обязательства, оспариваемые сторонами <42>, а информация об этих обязательствах должна быть представлена в полном объеме высшему органу управления акционерного общества. В связи с вышеизложенным предлагается внести изменения в п. 2 ст. 17 ФЗ и, исключив третье предложение, изложить второе предложение в следующей редакции: "Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества выносит на решение общего собрания акционеров своего общества, участвующего в присоединении, вопрос о реорганизации в форме присоединения, об утверждении договора о присоединении и об утверждении передаточного акта".

<42> О содержании передаточного акта и разделительного баланса см.: Приказ МФ РФ от 20 мая 2003 г. N 44н "Об утверждении Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций" // Российская газета. N 127. 02.07.2003.

В новой редакции ФЗ учтены авторские предложения об органе, утверждающем разделительный баланс при разделении (п. 2, 3 ст. 18), и органе, утверждающем устав акционерного общества, образуемого в результате выделения (ч. 2 п. 3 ст. 19) <43>. Это не только повысило эффективность правового регулирования, но и свидетельствует о тенденции его унификации по формам реорганизации.

<43> См.: Долинская В.В. Акционерное право. С. 263 - 265.

Реорганизацию традиционно рассматривают в первую очередь с точки зрения имущественных отношений. Например, М.И. Кулагин писал, что "это одна из форм, в которую облекается процесс централизации производства и капитала в экономике..." <44>. Мы уже исследовали несовпадение экономических отношений собственности и права собственности. Из сферы чисто имущественных отношений решение вопроса в акционерном праве подчас переносится в сферу отношений власти, управления. Владелец контрольного пакета акций получает возможность распоряжаться всем имуществом акционерного общества, расширяет свои возможности присвоения. Именно это, на наш взгляд, отражали нормы п. 143, 145, 148 Положения об акционерных обществах, утвержденного Постановлением Совмина РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601 <45>.

<44> Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 131.<45> СП РСФСР. 1991. N 6. Ст. 92 (утрат. силу).

В настоящее время в немецком праве признается так называемое экономическое слияние (die wirtschaftliche Verschmelzung): а) несколько обществ могут учредить новое общество, передав ему полностью или в части свое имущество, в том числе свои предприятия с относящимися к ним правами и обязанностями, и получив взамен акции нового общества, или б) акционеры нескольких обществ могут обменять свои акции на акции нового общества <46>. В первом случае акции нового общества получают общества, передавшие свое имущество, а не их акционеры, и прекращения деятельности юридических лиц не происходит. Во втором случае акционеры могут ликвидировать прежние общества, если обменяют все их акции. Считается, что это создает дополнительные трудности, так как нет универсального правопреемства юридических лиц и не допускается упрощенный порядок прекращения и создания юридических лиц, свойственный только реорганизации. Но в принципе экономическое слияние разрешено. В США допускаются так называемые денежные слияния (cash mergers): в плане слияния можно указывать, что в качестве удовлетворения за передаваемое при слиянии имущество будут предоставляться "акции, облигации или иные ценные бумаги принимающей или любой другой корпорации либо... деньги или иное имущество..." <47>. В ст. 429 английского Закона о компаниях предусматривается право компании, приобретающей 90% акций (паев) другой компании, "установить контроль", так называемый takeover bid.

<46> См.: Neye H.W., Limmer P., Frenz N., Harnacke U.M. Verlag fuer die Rechts und Anwaltspraxis GmbH & Co., Herne/Berlin, 1996. S. 26.<47> См.: § 11.01 (b) (3) Модельного закона о предпринимательских корпорациях (Model Business Corporation Act), § 251 (b) Общего закона о корпорациях Делавэр (Delaware General Corporation Law), § 11.01 Общего закона о корпорациях Калифорнии (California General Corporation Law).

Еще в 1997 г. мы характеризовали подобные действия как форму финансового слияния и рассматривали практику поглощений, аквизиций и методы борьбы с ними в странах романской системы права, ЕС и США <48>. Сравним с английской формулировкой: поглощение одной компании другой компанией является формой экономической концентрации и достигается путем приобретения акций, принадлежащих акционерам поглощаемой компании <49>. При скупке акций юридическими лицами может последовать реорганизация акционерного общества в любой форме и даже ликвидация. В то же время при провозглашенном принципе свободы замены акционеров в акционерном обществе приобретение акций, пусть даже контрольного пакета, прямо не отражается на самом обществе. Возникает коллизия между экономической и правовой характеристикой процесса. В конце XIX в. П. Цитович отмечал, что если акционерам присоединенной компании вместо акций принимающей компании выдаются облигации, то слияния в этом нет, поскольку это простое приобретение одной компанией имущества другой (ликвидированной) компании, с уплатой покупной цены этого имущества облигациями и с принятием на себя покупщиком всего актива и пассива купленного имущества <50>. В то же время в результате покупки акций "предприятия сохраняют лишь юридическую (формальную), но не хозяйственную самостоятельность, ибо, обладая большинством голосов на общих собраниях, контролирующее предприятие всецело подчиняет их своей воле" <51>.

<48> См.: Долинская В.В. Акционерное право. Р. III, гл. 3, § 2. С. 260.<49> См.: Janet Dine. Company Law. Fourth edition. Palgrave Law Masters, 2001.<50> См.: Цитович П. Учебник торгового права. Киев-СПб., 1891.<51> Венедиктов А.В. Слияние акционерных компаний. Пг., 1914. С. 5.

Представляется, что квалификацию этого комплекса отношений можно и нужно искать в понятии "поглощение" <52>. По Кодексу Сити, поглощение - это, во-первых, сделка (в отличие от реорганизации), во-вторых, сделка по приобретению 30 и более процентов голосующих акций компании. В английском Законе "О финансовых услугах и рынках" 2000 г. (Financial Services and Markets Act) было одобрено применение этого рекомендательного акта, что означает возможность принятия принудительных мер к его нарушителям. Закон ФРГ "О приобретении ценных бумаг и поглощениях", вступивший в силу с 1 января 2002 г., определяет поглощения через "оферту о поглощениях" - оферту, направленную на получение контроля над компанией - адресатом оферты, а "контроль" означает приобретение по крайней мере 30% голосов от общего количества голосов, предоставляемых всеми акциями компании (с учетом тех голосующих акций, которыми обладает оферент на момент оферты) <53>. В Кодексе корпоративного поведения РФ под поглощением понимается приобретение 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества <54>. Несмотря на рекомендательный характер этого акта, сведения о поглощениях (но уже понимаемых как приобретение любого крупного пакета любых акций) входят в обязательном порядке в годовой отчет акционерного общества <55>.

<52> См.: Долинская В.В. Указ. соч.; Стэнли Ф.Р., Лажу А.Р. Искусство слияний и поглощений. М., 2004.<53> См. подробнее: Hengeler Mueler. A New Takeover Regime for Germany: German Act on Acquisition of Securities and Takeovers. In Takeovers in English and German Law. Edited by Jennifer Payne. Hart Publishing. Oxford and Portland, Oregon, 2002. P. 178.<54> См.: распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения".<55> См.: Методические рекомендации по составу и форме представления сведений о соблюдении Кодекса корпоративного поведения в годовых отчетах акционерных обществ, утв. распоряжением ФКЦБ РФ от 30 апреля 2003 г. N 03-849/р.

Ранее мы дали общее определение реорганизации юридических лиц, в том числе акционерных обществ. Выделим теперь ее существенные признаки. Это специфика субъектного состава, форм, содержания и правовых последствий. По российскому праву субъектом реорганизации может выступать только юридическое лицо; для нее характерен закрытый перечень форм; при реорганизации происходит прекращение существующих и (или) создание новых юридических лиц (за рубежом обычно добавляют: в упрощенном порядке) и, следовательно, обязательна государственная регистрация; в результате реорганизации имеет место правопреемство. Обычно правопреемство характеризуется как универсальное: передаются как вещи, имущественные и исключительные права, так и имущественные обязанности, в форме и объеме, существовавших первоначально. Однако в литературе высказано и иное мнение: универсальное правопреемство имеет место при всех формах реорганизации, кроме выделения. В последнем случае происходит сингулярное правопреемство, так как реорганизованное юридическое лицо сохраняет за собой часть прав и обязанностей, а выделяемой организации может быть передана как определенная совокупность прав и обязанностей, так и отдельное право <56>.

<56> См.: Мартышкин С.В. Понятие и признаки реорганизации юридического лица: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. 3.2.

Ни один из этих признаков не свойственен поглощениям. Акции могут приобретать любые субъекты права. Законодательство и практика предлагают плюрализм договорных форм приобретения, не пересекающихся с формами реорганизации как явлениями другой правовой природы. Статус акционерного общества может не изменяться. Государственная регистрация сделок не требуется. Правопреемство носит сингулярный характер. Таким образом, поглощения являются сделками, но в силу их объема, субъектного состава и последствий (возможно образование пар: основное - дочернее, преобладающее/участвующее - зависимое общества - ст. 105, 106 ГК, ст. 6 ФЗ) сделками экстраординарными со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Весьма редко применяется в российской практике принудительная реорганизация <57>, хотя соответствующие права предоставлены компетентным органам. Наиболее детализированы они в сфере антимонопольного регулирования. Так, антимонопольные органы в соответствии с п. 1 ст. 22 Закона о конкуренции могут адресовать хозяйствующим субъектам предписание осуществить реорганизацию юридического лица в форме разделения или выделения <58>. В соответствии со ст. 19 Закона о конкуренции в случае, когда коммерческие и некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, занимают доминирующее положение и совершили два или более нарушений антимонопольного законодательства, федеральный антимонопольный орган вправе принять решение об их принудительном разделении или выделении из их состава одной или нескольких организаций на базе структурных подразделений, если это ведет к развитию конкуренции. Решение о принудительном разделении (выделении) коммерческой организации принимается при совокупности трех условий: 1) возможности организационного и территориального обособления ее структурных подразделений; 2) отсутствия между ее структурными подразделениями тесной технологической взаимосвязи; 3) возможности юридических лиц в результате реорганизации самостоятельно работать на рынке определенного товара. Решение федерального антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им, с учетом требований, предусмотренных в указанном решении, и в определенный в нем срок, который не может быть менее шести месяцев.

<57> См. подробнее: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции): Учебник. М., 2000. С. 245 - 247.<58> См.: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с послед. изм. и доп.).

Больше мы не встретим такой четкой схемы. При отсутствии единого правового акта о прекращении деятельности юридических лиц следует хотя бы конкретизировать в ГК основания и порядок принудительной реорганизации, дать закрытый перечень лиц, которые могут ее требовать, а также включить в ФЗ отсылочную норму.

Следует обратить внимание на специфику создания юридических лиц при реорганизации. Это возможность образования юридического лица в распорядительном порядке (п. 2 ст. 57 ГК); наличие, как правило, ограничений в выборе организационно-правовой формы создаваемого юридического лица. Учредителями образуемой организации могут выступать только учредители (участники) реорганизуемого юридического лица. Вновь созданное юридическое лицо приобретает первоначальное имущество на основании передаточного акта или разделительного баланса. Еще одна особенность связана с государственной регистрацией. Для регистрации юридического лица, создаваемого в результате реорганизации, в регистрирующий орган в соответствии с п. 2 ст. 59 ГК РФ вместе с учредительными документами вновь возникающей организации обязательно представляются передаточный акт или разделительный баланс, которые должны содержать положения о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица. В законе могут устанавливаться требования о необходимости представления для государственной регистрации таких юридических лиц и других документов (например, доказательств уведомления кредиторов в установленном порядке). У регистрирующего органа появляются дополнительные основания для отказа в государственной регистрации юридического лица (ч. 2 п. 2 ст. 59 ГК) <59>. Государственная регистрация юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, осуществляется по общему правилу регистрирующими органами по месту нахождения реорганизуемых юридических лиц.

<59> См. также: гл. V, VI и ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Возможно, выделенная специфика заслуживает хотя бы упоминания в ГК в статьях, посвященных возникновению юридических лиц.

Подведем итоги.

В целях устранения внутренних противоречий ФЗ и нейтрализации возможных корпоративных конфликтов предлагается:

- внести изменения и дополнения в ст. 15 ФЗ, дополнив ее п. 3 следующего содержания: "В случае добровольной реорганизации общества совет директоров (наблюдательный совет) реорганизуемого общества или - в его отсутствие, а также в случае, предусмотренном пунктом 8 статьи 55 настоящего Федерального закона, - акционеры (акционер), являющиеся владельцами не менее 10% голосующих акций общества, ревизионная комиссия (ревизор) общества выносят на решение общего собрания акционеров вопрос о реорганизации акционерного общества". Дальнейшую нумерацию пунктов изменить, увеличив ее на единицу (действующий п. 3 - на п. 4 и т.д.);

- исключить из п. 3 ст. 49 ФЗ ссылку на пп. 2 п. 1 ст. 48 ФЗ.

Наблюдается унификация правового регулирования реорганизации юридических лиц различных организационно-правовых форм и концентрация соответствующих норм в одном акте. Кроме соблюдения принципа законодательной экономии это позволяет избежать противоречий в правовом регулировании реорганизации, в которой принимают участие юридические лица различных организационно-правовых форм.

По примеру правового регулирования ликвидации и с использованием зарубежного опыта предложено выделение пяти этапов реорганизации, при этом созыв общего собрания акционеров необходим дважды: на стадиях оформления инициативы и утверждения. Это средство реализации прав акционеров на участие в управлении и знак признания верховенства власти общего собрания акционеров.

Доказана обоснованность и практическая значимость легальной "привязки" начала течения сроков уведомления кредиторов и момента возникновения у акционеров - владельцев голосующих акций права требовать выкупа обществом у них акций к стадии оформления инициативы, решению первого общего собрания акционеров.

В целях унификации правового регулирования слияния и присоединения и соблюдения прав акционеров предлагается внести изменения в п. 2 ст. 17 ФЗ и, исключив третье предложение, изложить второе предложение в следующей редакции: "Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества выносит на решение общего собрания акционеров своего общества, участвующего в присоединении, вопрос о реорганизации в форме присоединения, об утверждении договора о присоединении и об утверждении передаточного акта".

Проведено разграничение реорганизации и поглощений. Поглощения являются сделками, в силу их объема, субъектного состава и последствий (возможно образование пар хозяйственных обществ: основное - дочернее, преобладающее/участвующее - зависимое - ст. 105, 106 ГК, ст. 6 ФЗ) - сделками экстраординарными.

В силу специфики создания юридических лиц при реорганизации рекомендуется выделение этого способа в статьях ГК, посвященных возникновению юридических лиц.

При отсутствии единого правового акта о прекращении деятельности юридических лиц следует хотя бы конкретизировать в ГК основания и порядок принудительных ликвидации и реорганизации, дать закрытый перечень лиц, которые могут ее требовать, а также включить в ФЗ отсылочную норму.

Выявлена теоретическая возможность замены одной формы прекращения деятельности акционерного общества другой или вообще обратимости этого процесса, что легально закреплено за рубежом.

Раздел 4. Корпоративное управление

Знать, чтобы предвидеть;

предвидеть, чтобы управлять.

О.Конт

Глава 1. Понятие корпораций и корпоративного управления

§ 1. Понятие и теории корпоративного управления

Определения корпоративного управления. Доктрины корпоративного управления. Концепция акционеров и концепция соучастников. Нормативно-правовой, организационно-структурный, функциональный элементы корпоративного управления. Модели рыночной экономики и корпоративного управления, их признаки и сближение. Основные характерные черты корпоративного управления.