Основы работы прокуратуры по обеспечению свободы экономической деятельности

Важнейшим элементом, составляющим основу функционирования современной экономики и обеспечивающим свободу экономической деятельности, является конкуренция, понимаемая в широком смысле как процесс борьбы хозяйствующих субъектов, приводящий к изменению условий обращения тех либо иных продуктов труда в соответствующем сегменте рынка. Сам указанный процесс - явление, безусловно, прогрессивное, поскольку наличие соперничества участников рыночных отношений свидетельствует о развитии производства и стремлении производителей разного рода товаров, работ и услуг повышать качественные и иные параметры своей продукции. Однако соперничество или борьба, которую ведут между собой участники рынка в его однородных сегментах, могут приобретать не только дозволенные, но и недозволенные формы. Одной из недозволенных форм такого соперничества, угрожающих свободе экономической деятельности, является недобросовестная конкуренция, выступающая антиподом добросовестных с позиции действующего законодательства форм конкурентной борьбы.

Устанавливая правила, обеспечивающие благоприятные условия для развития конкурентной среды, государство одновременно стремится свести к минимуму отрицательные последствия проявления недобросовестных конкурентных действий, вводя для этих целей в действующее законодательство признаки недобросовестной конкуренции и очерчивая круг запрещенных в процессе реализации свободы экономической деятельности действий, подлежащих пресечению.

Обеспечение свободы экономической деятельности через поддержку конкуренции состоит в определении организационных и правовых основ предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в создании условий для эффективного функционирования товарных и других рынков, а также для свободного перемещения товаров и услуг на территории Российской Федерации. В первую очередь это достигается посредством антимонопольного законодательства. В 1991 г. впервые в истории России принят антимонопольный законодательный акт - Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» Ведомости РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499., где введено понятие «конкуренция». В 2006 г. вместо него был принят Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» СЗ РФ. 2006. N 31. Ч. I. Ст. 3434. (далее - Закон о защите конкуренции). Нормы антимонопольного регулирования содержатся также во многих других федеральных законах: от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426., от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850. и др.

Тем не менее базовым законом, закрепившим организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, направленные на охрану свободы экономической деятельности, является Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Не менее важен для охраны свободы экономической деятельности Федеральный закон от 09.04.2007 № 45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» СЗ РФ. 2007. N 16. Ст. 1825., в соответствии с которым КоАП РФ дополнен новыми нормами об ответственности за ряд нарушений в антимонопольной сфере, а также претерпел концептуальное изменение порядок исчисления административных штрафов. За злоупотребление доминирующим положением, согласованные действия и недобросовестную конкуренцию устанавливаются так называемые оборотные штрафы, которые рассчитываются исходя из суммы выручки от реализации товара (работы, услуг), на рынке которого совершено правонарушение. Подобные нормы направлены на повышение эффективности защиты свободы экономической деятельности путем более оптимизированного применения санкций за нарушения антимонопольного законодательства.

Появление двух названных нормативных правовых актов стало результатом законотворческой деятельности, направленной на достижение целей административной реформы, сформулированных в Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2010годах Распоряжение Правительства РФ от 25 октября 2005 г. N 1789-р "О Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2010 годах" // СЗ РФ. 2005. N 46. Ст. 4720.. В числе указанных целей отражены такие фундаментальные условия для должного обеспечения государством свободы экономической деятельности, как повышение качества и доступности государственных услуг, ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования и повышение эффективности деятельности органов исполнительной власти.

Эти условия последовательно реализуются по трем основным направлениям обновления антимонопольного законодательства:

1) совершенствование норм, регулирующих конкурентные отношения (принят Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и дополнены отраслевые законы нормами антимонопольного законодательства);

2) корректировка функций и полномочий антимонопольных органов;

3) модернизация норм об административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

В Законе о защите конкуренции содержится множество новелл, направленных на повышение эффективности охраны свободы экономической деятельности. В частности, при определении ключевого термина «конкуренция» родовое понятие «состязательность» заменено словом «соперничество», исключен сложно определяемый на практике критерий эффективности самостоятельных действий хозяйствующих субъектов, ограничивающих возможность одностороннего воздействия на общие условия обращения товаров.

Уточнено понятие монополистической деятельности как злоупотребления хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (ранее - только противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции).

Также в ст. 4 Закона о защите конкуренции подробно раскрыты признаки ограничения конкуренции, что способствует более четкому и оперативному выявлению и пресечению различных угроз свободе экономической деятельности.

Ряд норм Закона о защите конкуренции направлен на охрану свободы экономической деятельности от избыточного вмешательства государства в экономическую деятельность хозяйствующих субъектов. В частности, по сравнению с ранее действовавшим Законом РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» пересмотрены нормы о контроле экономической концентрации, повышена планка контроля.

Положения Закона о защите конкуренции охраняют свободу экономической деятельности и от антиконкурентных действий органов власти. Практика работы прокуратуры показывает, что наиболее часто встречаются такие антиконкурентные действия как: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов; необоснованное предоставление льгот и преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам; установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров; дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары. Положения ст. 15 Закона о защите конкуренции достаточно эффективно охраняют свободу экономической деятельности от подобных угроз, конкретизируя запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации.

Таким образом, посредством норм Закона о защите конкуренции в экономических правоотношениях установлены основные правила осуществления хозяйственной деятельности, направленные на охрану свободы экономической деятельности добросовестных хозяйствующих субъектов. Эти правила создают своеобразный «Кодекс участника хозяйственных отношений», касающийся хозяйствующих субъектов, представителей органов государственной власти, иных организаций, и определяют основные границы правового пространства свободы экономической деятельности, устанавливая следующие ограничения:

1. Запрещено злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

2. Запрещены ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации.

Запрет антиконкурентных соглашений и согласованных действий - ядро антимонопольного законодательства. Законодатель вводит запрет соглашений и согласованных действий, в отношении которых установлена неопровержимая презумпция ограничения ими конкуренции (запрет, применение которого не требует доказывания ограничения конкуренции такими соглашениями или согласованными действиями). Соглашения и согласованные действия подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (например, если они приводят либо могут привести к «установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков)» и др.).

3. Запрещена недобросовестная конкуренция, признаки которой даны в ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией (НДК) понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинившие или способные причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесшие или способные нанести вред их деловой репутации. В силу той же статьи конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Сопоставив приведенные выше положения Закона, можно выделить признаки, одновременное наличие которых позволит считать действия юридического лица недобросовестной конкуренцией:

1) юридическое лицо и другие хозяйствующие субъекты являются конкурентами, т.е. активно присутствуют в одном сегменте товарного рынка.

Так, в отношении металлургического комбината не будут конкурентами организации (индивидуальные предприниматели), ведущие бизнес, например, в сфере гостиничных или рекламных услуг;

2) действия юридического лица причинили или могли причинить убытки конкурентам либо нанесли или могли нанести вред их деловой репутации.

Закон о защите конкуренции не содержит указания на обязательное присутствие в действиях юридического лица умысла каким-либо образом негативно воздействовать на производственно-хозяйственную деятельность конкурентов. В данном случае важен сам факт причинения (реальная возможность причинения) убытков или вреда их деловой репутации. При этом Закон о защите конкуренции не освобождает от ответственности юридическое лицо, если его действия могли нанести тот или иной ущерб конкурентам, но по причинам, абсолютно от него не зависящим, не сказались отрицательно на состоянии дел конкурирующих организаций. Однако необходимо иметь в виду: между действиями юридического лица и убытками, возникшими у конкурирующих хозяйствующих субъектов, должна четко прослеживаться причинно-следственная связь;

3) своими действиями юридическое лицо в обязательном порядке нарушило соответствующие нормы российского законодательства, сложившиеся обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости.

В случае если юридическое лицо осуществляет предпринимательскую деятельность строго в рамках закона, отсутствуют основания для постановки вопроса о наличии недобросовестной конкуренции в его действиях;

4) конечным итогом действий юридического лица должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

Иначе говоря, юридическое лицо стремится к освоению части рынка товаров, работ, услуг, занятой его конкурентом (конкурентами). с одновременным нарушением свободы экономической деятельности конкурирующих хозяйственных субъектов, создавая условия, ограничивающие или устраняющие возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников. По нашему мнению, если действия юридического лица имеют иное основание (например, уклонение от исполнения своих обязанностей по договору либо максимальное причинение ущерба другой организации по причине неприязненных межличностных отношений руководителей высшего уровня), положения Закона о защите конкуренции применению не подлежат.

4. Запрещено принятие актов и (или) осуществление действий (бездействия) федеральными органам исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов организациям или органам, а также государственными внебюджетными фондами и Центральным банком Российской Федерации, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

5. Запрещено совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора.

6. Запрещены действия, которые при проведении торгов приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Свободе экономической деятельности коррелирует обязанность государства обеспечить создание таких предпосылок экономической деятельности, единства экономического пространства, как единая денежная система, единая система банков, защита капиталов на любой территории. Следовательно, необходимой гарантией свободы экономической деятельности является правильно функционирующая денежно-кредитная и банковская система, являющаяся своеобразной «кровеносной системой» экономики, что обеспечивается положениями Гражданского кодекса Российской Федерации СЗ РФ.29.01.1996, № 5, ст. 410; СЗ РФ. 05.12.1994, № 32, ст. 3301., Федеральных законов от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.; от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» С3 РФ, 15.07.2002, № 28, ст. 2790. (далее - Закон о Банке России) и иными.

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» регулирует основы кредитно-банковской системы и содержит ряд норм, направленных на охрану свободы экономической деятельности. Так, все кредитные организации подлежат государственной регистрации и могут выполнять банковские операции только на основании выданной лицензии, что способствует осуществлению необходимого государственного контроля за кредитно-банковскими организациями и не позволяет трансформироваться свободе экономической деятельности в анархию и беззаконие.

Для государственной регистрации и выдачи лицензии на осуществление банковских операций кредитная организация должна представить документы, исчерпывающий перечень которых содержится в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности». Предоставление этих документов позволяет снизить риск проникновения в кредитно-банковскую сферу недобросовестных хозяйствующих субъектов, способных своей деятельностью негативно влиять на стабильность единого экономического пространства и нарушать свободу экономической деятельности добросовестных предпринимателей.

Неотъемлемым элементом кредитно-банковской системы является Банк России и его территориальные учреждения, которые играют значимую роль в вопросах обеспечения свободы экономической деятельности, поскольку главная цель банковского регулирования и надзора - поддержание стабильности банковской системы, защита свободы экономической деятельности вкладчиков и кредиторов.

К полномочиям Банка России, имеющим особое значение для поддержания стабильности кредитно-финансовой системы и охраны свободы экономической деятельности, относится установление обязательных экономических нормативов, которые служат для обеспечения устойчивости кредитных организаций, гарантирования безопасности вложения денежных средств, что является необходимым условием реализации свободы экономической деятельности.

Законом о Банке России установлен ряд ограничений для него, исключающих в силу особого статуса Банка России возможность с его стороны незаконного ограничения свободы экономической деятельности субъектов предпринимательской деятельности, в частности, кредитных организаций.

Анализируя вопросы охраны свободы экономической деятельности, нельзя не упомянуть институт потребительского кредитования - широко распространенный в современных условиях вид кредитования, позволяющий физическим лицам быстро и просто получать необходимые им денежные средства на основании предъявления в банк минимального количества документов. Как было показано выше, экономическая деятельность гораздо шире предпринимательской, а одной из составляющих свободы экономической деятельности является личная экономическая свобода, подразумевающая свободу потребительского выбора. Статья 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» устанавливает, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставляемыми потребителю Законом Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» СЗ РФ. 15.01.1996, № 3, ст. 140. и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Изложенное позволяет не согласиться с мнением о том, что положения законодательства о защите прав потребителей неприменимы к банковской деятельности, в частности к отношениям в сфере потребительского кредитования См.: Реналь Р. Садыков, Ришат Р. Банковское кредитование потребителей: юридические и экономические особенности; Курбатов А.Я. Правовые проблемы потребительского кредитования // Банковское право. 2007. № 3.. Более того, концептуально такая позиция представляется неприемлемой и противоречащей Конституции Российской Федерации, провозглашающей права человека и гражданина высшей ценностью, а их защиту - обязанностью государства (ст. 2). В этой связи следует напомнить, что в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей», которым руководствуются суды общей юрисдикции, указано, что нормы Закона о защите прав потребителей распространяются на отношения в сфере потребительского кредитования.

Несмотря на широкое применение потребительского кредитования в российской банковской практике, специальное законодательство, регулирующее эти отношения, отсутствует. Между тем за рубежом потребительское кредитование подвергнуто достаточно обстоятельной правовой регламентации, главная цель которой - защита и обеспечение свободы потребительского выбора и иных прав физических лиц (потребителей) в отношениях с более «сильной» стороной - банком, который занимается предоставлением кредитов на профессиональной основе См.: Алексеева Д. Г., Пыхтин С. В. Правовые проблемы потребительского кредитования на современном этапе. // Закон. 2005. №12. С. 58. .

В целях более эффективной охраны свободы потребительского выбора 25.10.2007 внесены изменения в Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» Федеральный закон от 25.10.2007 № 234 «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» и часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации»., в соответствие с которыми закреплена обязанность банков предоставлять гражданину информацию не только о полной сумме, подлежащей выплате по кредиту, но и график погашения этой суммы.

Несомненным достижением в сфере охраны свободы экономической деятельности можно считать Федеральный закон от 08.04.2008 № 46-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в статью 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», согласно которому кредитная организация обязана предоставить заемщику - физическому лицу информацию о полной стоимости кредита до заключения с ним кредитного договора и до изменения условий этого кредитного договора, влекущих изменение полной стоимости кредита. Кроме того, в целях недопущения необоснованных ограничений свободы экономической деятельности кредитная организация обязана определять в кредитном договоре полную стоимость кредита, предоставляемого заемщику - физическому лицу, а также указывать перечень и размеры платежей заемщика - физического лица, связанных с несоблюдением им условий кредитного договора.

Однако, несмотря на то, что принятые нормы направлены на создание прозрачных условий предоставления кредитов, они не носят исчерпывающего характера и не решают проблему охраны свободы потребительского кредитования в целом. Гражданам, обращающимся за получением кредитов на покупку товаров, по-прежнему не предоставляется полная и достоверная информация об условиях кредитования. По нашему мнению, для повышения эффективности охраны свободы экономической деятельности существенную роль может сыграть переход к практике отказа от начисления банками комиссий по кредитному договору См. об этом подробнее: Паламарчук А.В. ««Прокурорский надзор за исполнением законодательства о банках и банковской деятельности» Дис. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 57-61. , в основе чего лежит позиция Конституционного Суда Российской Федерации См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 03.07.2001 №10-П. о гражданине как экономически слабой стороне в правоотношениях с банком.

Неотъемлемой составляющей свободы экономической деятельности является право на занятие предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью и объединения для совместной экономической деятельности - свобода выбора организационно-правовой формы экономической деятельности. Гражданско-правовое регулирование статуса юридических лиц характеризуется множественностью действующих законодательных актов, базовым из которых является Гражданский кодекс Российской Федерации. Одни из них целиком посвящены регламентации статуса отдельных видов юридических лиц (главным образом коммерческих организаций) - федеральные законы от 26.12.1995 «Об акционерных обществах» СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1., от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» С3 РФ, 16.02.1998, № 7, ст. 785., от 20.12.2002 «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746., от 08.05.1996 № 41-ФЗ «О производственных кооперативах» С3 РФ, 13.05.1996, № 20, ст. 2321.. Другие законы содержат лишь отдельные нормы о статусе юридических лиц, основное внимание уделено содержательной стороне их деятельности (главным образом это касается некоммерческих организаций). Во всех указанных актах присутствуют нормы, охраняющие свободу выбора организационно-правовой формы экономической деятельности, наибольшее количество из которых установлено, тем не менее, в Федеральном законе «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО), поскольку акционерные общества являются одной из самых распространенных организационно-правовых форм хозяйствующих субъектов.

В Законе об АО успешно согласованы интересы, выразителями которых являются инвесторы, акционеры, иные участники акционерных обществ, сами акционерные общества. Следует подчеркнуть, что, поскольку в процессе функционирования акционерных обществ неизбежно возникает так называемый конфликт интересов, в данной области требуются специфические механизмы охраны свободы экономической деятельности, так как суть таких конфликтов заключается не в факте нарушения интересов, а в возможности возникновения ситуации, когда эти интересы могут быть нарушены См.: Корпоративное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению "Юриспруденция" / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 287 (автор главы - И.С. Шиткина).. Согласно предложенному Д.И. Дедовым определению, конфликт интересов представляет собой «противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего), и личными интересами этого уполномоченного» Дедов Д.И. Конфликт интересов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 1.. Иными словами, конфликт интересов является причиной, а не результатом противоправных действий, что естественным образом исключает возможность установления ответственности «за конфликт интересов» Дедов Д.И. Указ. соч. С. 5..

Большое количество конфликтов интересов возникает в рамках публичных поглощений, что влечет необходимость создания действенных механизмов охраны свободы экономической деятельности в процессе таких поглощений. Серьезные изменения в области охраны свободы экономической деятельности в рамках публичных поглощений произошли в начале 2006 г., когда были приняты Федеральный закон № 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» См.: СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172.. Указанным Законом в России введен механизм охраны свободы экономической деятельности в процессе публичных поглощений, основанный на опыте западных стран, прежде всего ЕС и Великобритании. И в настоящее время российский правовой режим публичных поглощений включает в себя ряд известных зарубежной практике механизмов, целью которых является охрана свободы экономической деятельности путем сбалансирования интересов заинтересованных сторон в рамках процессов публичных поглощений и создания необходимых условий для приобретения корпоративного контроля посредством поглощений. С учетом того, что в стране преобладают акционерные общества с концентрированной структурой акционерного капитала См.: Радыгин А.Д., Энтов Р.М. Корпоративное управление и защита прав собственности: эмпирический анализ и актуальные направления реформ. Научные труды Института экономики переходного периода. N 36. М., 2001 (работа доступна на web-сайте ИЭПП по адресу <http://www.iet.ru/papers/36/> [21.05.2007]); Долгопятова Т.Г. Собственность и корпоративный контроль в российских компаниях в условиях активизации интеграционных процессов // Российский журнал менеджмента. 2004. N 2. Том 2. С. 3 - 26; Авдашева С.Б., Голикова В.В., Долгопятова Т.Г., Ивасаки И., Яковлев А.А. Интеграционные процессы, корпоративное управление и менеджмент в российских компаниях. М.: МОНФ, 2006. С. 18 - 19, 39 - 59; Долгопятова Т. Концентрация акционерной собственности и развитие российских компаний (эмпирические свидетельства) // Вопросы экономики. 2007. № 1. С. 84 - 97., основное действие правовых норм направлено на охрану свободы экономической деятельности миноритарных акционеров компании-цели. В частности, к механизмам, призванным охранять их свободу экономической деятельности, относятся раскрытие информации, обеспечение равного отношения ко всем акционерам, правило обязательного предложения, конкурирующие предложения. В то же время в Законе об АО учтено, что чрезмерный акцент на защите интересов миноритарных акционеров затрудняет приобретение корпоративного контроля, предусмотрены механизмы, стимулирующие приобретение корпоративного контроля (например, правило принудительной продажи долей миноритарных акционеров).

В Законе об АО уделено пристальное внимание требованиям о раскрытии информации в процессе осуществления публичного поглощения, поскольку именно раскрытие информации обеспечивает охрану свободы экономической деятельности акционеров компании-цели, позволяя им принимать решение по направленному предложению в результате сопоставления всех его выгод и недостатков. Для этого в Законе важное место отводится подробному описанию условий предложения, предоставлению информации о финансовом положении покупателя и компании-цели, влиянию успешного предложения на деятельность компании-цели.

Законодательством для более полной охраны свободы экономической деятельности в законодательстве установлена также и обязанность компании-цели по раскрытию информации. Это требование имеет своей целью доведение до акционеров поглощаемого общества «важной информации, которой обладает орган, a priori наиболее квалифицированно разбирающийся в том, что реально происходит с поглощаемым обществом, какова его рыночная капитализация и каковы его перспективы» Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 9.. Речь идет о публикации оценки советом директоров (наблюдательным советом) компании-цели его мнения о том, рассматривается ли советом директоров (наблюдательным советом) предложение о поглощении дружественным или враждебным.

В Законе об АО последовательно соблюдается принцип равного обращения ко всем акционерам, тем самым создаются необходимые гарантии для поддержки их свободы экономической деятельности. Во-первых, при определении цены обязательного предложения действует норма, согласно которой, если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения, оферент или его аффилированные лица приобрели соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели эти ценные бумаги (ст. 84.2 Закона об АО). Во-вторых, до истечения срока принятия публичной оферты оферент не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделана публичная оферта, на условиях, отличных от условий оферты (абз. 3 п. 6 ст. 84.1 и абз. 3 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО) В случае нарушения этого положения прежний владелец вправе предъявлять иск к лицу, направившему добровольное или обязательное предложение, о возмещении убытков, коим является разница между ценой предложения и ценой, уплаченной за его рамками (см. пункт 6 статьи 84.3 Закона об АО)..

Правило обязательного предложения, предусмотренное ст. 84.8 Закона об АО, требует от покупателя акций направления предложения покупки акций по определенной цене всем остальным акционерам с тем, чтобы не было допущено нарушений их свободы экономической деятельности, если он приобрел определенную долю акций.

Таким образом, в Законе об АО содержится ряд эффективных механизмов, направленных на охрану свободы экономической деятельности, цель которых - урегулирование конфликтов интересов между заинтересованными лицами (между миноритарными акционерами, с одной стороны, и покупателем - с другой) в рамках публичных поглощений. Этими механизмами являются раскрытие информации, равное обращение ко всем акционерам, правило обязательного предложения, правило «вытеснения» миноритарных акционеров и правило «продажи», конкурирующие предложения, правило «невмешательства». Сочетание и применение в совокупности указанных механизмов представляется оптимальным для защиты свободы экономической деятельности миноритарных акционеров и одновременного стимулирования корпоративной реструктуризации.

Фундаментальная составляющая свободы экономической деятельности - свобода договора, который относится к важнейшим средствам саморегулирования почти во всех отраслях права См.: Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. М., 1998. С. 188.. Что касается роли договора в условиях рынка, то именно посредством договора в стихийный рыночный механизм вносятся элементы планомерной организованности как на уровне хозяйствующих субъектов, так и народного хозяйства как единого целого См.: Шевченко Л.И. О понятии, сущности и значении договорного регулирования имущественных отношений в условиях рыночной экономики // Государство и право. 2005. № 10. С. 47..

Применительно к защите прокуратурой свободы экономической деятельности целесообразно ограничиться областью публичного интереса, не вторгаясь в гражданско-правовые отношения хозяйствующих субъектов. Как и свобода экономической деятельности, свобода договора каждого имеет пределы, внутри которых можно действовать по своему усмотрению. Г.Ф. Шершеневич справедливо отметил, что «...безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под влиянием общественного интереса» Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 308 - 309..

Поэтому для охраны свободы экономической деятельности экономически более слабых сторон договора, а также публичных интересов законодатель в настоящее время идет по пути сужения сферы действия принципа свободы договора. Выделяются отношения (например, между потребителем и предпринимателем, между естественным монополистом и его контрагентом, между работодателем и работником), в которых государство контролирует действия экономически более сильной стороны в интересах слабейшей. Вместе с тем все многочисленные ограничения свободы договора одновременно являются и ее гарантиями, так как, ограничивая деятельность одного субъекта, государство обеспечивает интересы другого субъекта, который в меньшей степени, чем первый, способен на защиту своих прав. В этом проявляется дуализм права, практическое значение которого заключается не только в научно обоснованном нормотворчестве, позволяющем учитывать государственные, общественные и частные интересы, но и в выработке необходимых механизмов защиты прав граждан и государства, обеспечивающих разумное сочетание публичных и частных интересов Егорова Л.Ю. Проблемы защиты публичных интересов прокурором в гражданском и арбитражном судопроизводстве: дис… канд. юрид. наук - М., 2006. С.41-42..

Свобода договора ограничена как нормами ГК РФ, так и других законов, прежде всего упоминавшегося Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях». Это особенно важно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение правового пространства свободы экономической деятельности хозяйствующими субъектами, занимающими на рынке доминирующее положение, т.е. в сферах, в которых отсутствует экономическое равенство сторон и конкуренция.

Например, статьей 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещено организациям, занимающим доминирующее положение, в том числе субъектам естественных монополий, отказываться от заключения договора при наличии экономических и технологических условий, включать в договор условия, не относящиеся к предмету договора, а также навязывать условия, ущемляющие права и интересы другой стороны и невыгодные для нее, определять монопольно высокие (низкие) цены, включать в договор дискриминационные условия, которые ставят организацию, заключающую договор, в неравное положение с другими организациями.

С необходимостью ограничения свободы договора, вводимой в целях охраны свободы экономической деятельности экономически более слабой и зависимой стороны, связано установление в ГК РФ таких видов договоров, как публичный договор и договор присоединения.

Применительно к исследованию работы органов прокуратуры по защите свободы экономической деятельности представляется немаловажным остановиться подробнее на специфике публичных договоров. Действительно, договоры, в силу свободы договора, как правило, не входят в область надзора со стороны органов прокуратуры, однако публичные договоры являются в данном случае исключением из правил. При заключении публичного договора наиболее ограничены права поставщика, подрядчика, перевозчика, иных лиц, оказывающих различные услуги, поскольку существует обязанность заключить договор и ограничены права в определении его условий. В пункте 1 ст. 426 ГК РФ приведен открытый перечень деятельности, при осуществлении которой применяется договор, названный публичным. Именно спецификой этой деятельности определена необходимость создания дополнительных гарантий для обеспечения свободы экономической деятельности более слабой стороны публичного договора. Такими гарантиями, в частности, являются установленные статьей 426 ГК РФ правила или ограничения, в соответствии с которыми заключается публичный договор.

Во-первых, коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю товары, услуги, выполнить работу. Ориентируя суды, пленумы ВС РФ и ВАС РФ указали, что в случае предъявления иска о понуждении заключить публичный договор бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию Пункт 55 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9..

Во-вторых, в публичном договоре цена товаров (работ, услуг) должна быть одинаковой для всех потребителей, т.е. запрещена ценовая дискриминация.

Публичные договоры, как правило, предназначены для заключения со многими контрагентами. При этом используются повторяющиеся условия, поэтому они содержат стандартные положения, разработанные одной стороной, предложившей проект договора. Однако контрагент вправе предложить иные условия, отличающиеся от стандартных, составить протокол разногласий к договору, что является необходимой гарантией его свободы экономической деятельности. В пункт 2 ст. 426 ГК РФ включено правило, требующее одинакового определения не только условия о цене, но и установления иных одинаковых условий договора, что следует понимать как запрет устанавливать в договорах дискриминационные условия.

В-третьих, коммерческая организация, как экономически более сильная сторона, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в заключении публичного договора. Изъятия могут быть предусмотрены законом, иными правовыми актами для отдельных категорий потребителей.

Иначе действует принцип свободы договора при заключении договора присоединения, поскольку только одна сторона формулирует условия договора присоединения свободно, а вторая сторона свободна лишь в решении вопроса заключать или не заключать предложенный проект договора. Признаком, позволяющим выделить договор присоединения, служит установленный статьей 428 ГК РФ порядок заключения и определения его условий. Название договора отражает его сущность, которая состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона присоединятся в целом, не влияя на его содержание (условия). В отличие от публичного договора контрагент по договору присоединения не вправе оспаривать его условия и влиять на их содержание. Но в этом случае принцип свободы договора, а, следовательно, и свобода экономической деятельности не нарушаются, так как на усмотрение присоединяющейся стороны остается принятие решения о присоединении к договору. Поэтому полагаем, что договор присоединения не относится к предмету прокурорского надзора.

Во все времена свобода экономической деятельности связывалась с незыблемостью отношений собственности, должной защитой всех форм собственности. Поскольку сфера защиты частной собственности в основном связана с гражданско-правовой и уголовно-правовой сферой, деятельность прокурора сводится к защите публичной собственности. Специфика российской действительности такова, что существенным «камнем преткновения» в данной сфере является законность перераспределения собственности. Практика подтверждает, что в России переход прав собственности, не в полной мере подкрепленный формированием правовых механизмов, зачастую ведет к незаконным способам перераспределения собственности в интересах узких групп ее новых, не всегда законных обладателей. Как было верно замечено, «злоупотребить возможностями собственника особенно заманчиво там, где законодательство о собственности находится в зачаточном состоянии. Опыт трансформации политико-экономической системы Российского государства накануне и вскоре после принятия Конституции Российской Федерации являет пример беспрецедентных по масштабу и последствиям злоупотреблений в условиях нормативного и контрольно-организационного хаоса в ходе так называемой приватизации..» Крусс В.И. «Злоупотребление правом» (учебное пособие). Москва, 2010. С.114..

Только в 1995 г. был принят Федеральный закон от 11.01.1995 № 4-ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации», наделивший Счетную палату Российской Федерации правом оценивать не только законность, но и эффективность приватизации. Однако неоднократно меняющееся законодательство о перераспределении собственности до сих пор оставляет широкие возможности для злоупотреблений правом собственности.

В Федеральном законе от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» СЗ РФ, 28.01.2002, № 4, ст. 251. наименее конкретизированы именно те способы распоряжения собственностью, которые широко используются при коррупционных правонарушениях. В частности, это продажа за пределами Российской Федерации акций, находящихся в государственной собственности, и внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы акционерных обществ.

Нормативная неурегулированность процессов перераспределения собственности порождает такое опасное явление, как рейдерство, которое в России приняло поистине всеобъемлющий и угрожающий основам правопорядка характер. Еще в 2001-2002 г.г. в России наметилась серьезная тенденция передела собственности. Основным способом передела, а фактически изъятия собственности, стали «недружественные» поглощения предприятий с использованием несовершенства судебной системы, корпоративного и процессуального законодательства. Не только насильственный, физический захват предприятий приобрел масштабный характер, но и прежде всего корпоративный захват. Скупка акций предприятий, попытки влияния на руководителей предприятий, вмешательство в принятие решений посредством участия в руководящих органах хозяйствующих субъектов приобретали массовый характер. Рейдерство как негативное явление проявлялось в различных секторах экономики. Подлоги учредительных документов организаций, перерегистрация фирм по поддельным и утерянным паспортам и многое другое были проявлениями методов совершения преступлений в сфере рейдерства См. об этом подробнее в кн.: Бут Н.Д., Викторов И.С., Звягинцев Д.А., Опенышев О.С. Противодействие недружественным поглощениям. М. 2006..

Во многом возможности осуществления массовых корпоративных захватов обусловлены недостатками действующего законодательства, что усугубляется отсутствием специального закона, охраняющего свободу экономической деятельности от рейдерства - разрозненные нормы содержатся в различных нормативных правовых актах - Гражданском, Арбитражном, Арбитражном-процессуальном кодексах СЗ РФ. 2002. № 30: ст. 3012., федеральных законах от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» С3 РФ.1996. № 17: ст. 1918.,от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и др.

В настоящее время корпоративное право требует радикального совершенствования, что подтверждается принятием в июне 2009 г. антирейдерского пакета поправок к ряду законов. Федеральный закон от 19.07.2009 № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» С3 РФ.2009. № 29. Ст. 3642. (далее - Закон № 205-ФЗ), сыграл существенную роль в защите свободы экономической деятельности от рейдерских атак. Данным законом значительно усовершенствован механизм разрешения корпоративных споров. Установлено, что отныне все иски, которые рассматриваются различными судами в отношении одного предприятия, передаются в арбитражный суд одному судье. Таким образом, рейдеры лишаются возможности подать «букет» претензий против потенциальной жертвы и получить несколько судебных решений, что нередко приводило к появлению новых собственников и органов управления юридического лица.

Понятие «корпоративный спор» сформулировано в Законе № 205-ФЗ впервые в российской законодательной практике. Так, в АПК РФ введена ст. 225.1 «Дела по корпоративным спорам», где определяется подсудность данной категории дел арбитражным судам и изложен исчерпывающий перечень дел, относящихся к категории корпоративных споров. В целях предотвращения инициирования в различных судах корпоративных споров, тесно связанных между собой, и, соответственно, принятия судами противоречащих друг другу судебных решений законодатель указал, что все подобные споры должны рассматриваться арбитражным судом по месту нахождения соответствующего юридического лица, что создает дополнительные гарантии защиты свободы экономической деятельности от рейдерских атак. Однако само по себе установление исключительной подсудности по делам о корпоративных спорах не решает проблему инициирования множества судебных разбирательств, направленных на смену корпоративного контроля одновременно в нескольких процессах в одном и том же суде. Для устранения этой проблемы Законом № 205-ФЗ предусмотрено правило об обязательном соединении в одно производство сходных требований, а также введен в арбитражное процессуальное законодательство институт коллективных исков. Помимо перечисленных новелл Законом внесен ряд ограничений, ориентированных на упорядочение применения обеспечительных мер по искам по делам о корпоративных спорах.

Законом № 205-ФЗ также внесены изменения в федеральные законы от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» С3 РФ, 22.04.1996, № 17, ст. 1918., от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», направленные на создание дополнительных гарантий для охраны свободы экономической деятельности. Благодаря этим изменениям защищены реестры открытых акционерных обществ, которые рейдеры присваивают путем захвата или подкупа регистратора. Уничтожив реестр и изготовив новый, рейдеры зачастую по надуманному предлогу ранее получали решение суда о его законности. В данном случае у бывшего владельца предприятия было мало шансов доказать свои права в связи с отсутствием в законодательстве должного механизма охраны свободы экономической деятельности. После вступления в силу Закона № 205-ФЗ органы правопорядка могут изымать реестры в акционерных обществах только по возбужденным уголовным делам. Кроме того, законом теперь четко закреплены и разведены понятия «реестр операций с ценными бумагами эмитента (реестр операций)» и «реестр владельцев ценных бумаг (реестр акционеров)», что также можно считать существенной гарантией защиты свободы экономической деятельности, поскольку неопределенность в этом вопросе служила почвой для множества злоупотреблений.

Одной из основных идей Закона № 205-ФЗ, связанных с более эффективной охраной права собственности, без чего невозможно реально обеспечить свободу экономической деятельности, является повышение гарантии сохранения прав собственности: более детально по сравнению с действовавшим ранее законодательством регулируются основные принципы учета прав собственности на именные ценные бумаги, а также отношения, складывающиеся в связи с ведением реестра владельцев именных ценных бумаг между эмитентом, регистратором, акционерами и иными лицами. Законом установлено, что общество и регистратор несут солидарную ответственность за убытки, причиненные акционеру в результате утраты его акций. Это нововведение повышает уровень значимости института регистратора в вопросе защиты корпоративной собственности, одновременно увеличивая степень ответственности регистратора за возможные убытки акционера. С вступлением Закона в силу услуги регистраторов стали востребованы большим количеством акционерных обществ, реестры которых согласно требованиям действующего законодательства не подлежат обязательному ведению профессиональным регистратором.

Одновременно с повышением общей правовой культуры в современном российском обществе растет уровень профессионализма менеджмента субъектов хозяйственных отношений в сфере управления рисками. Введение института регистратора в отношениях между акционером и обществом-эмитентом является дополнительной гарантией сохранения активов, обеспечивающей свободу экономической деятельности. Зачастую именно профессиональные действия регистратора в целях защиты информации о ценных бумагах эмитента сводят на нет попытки инициировать процесс передела собственности в отношении ценных бумаг.

Ключевой идеей Закона № 205-ФЗ следует назвать обеспечение акционеров информацией о корпоративном споре, ведущемся в отношении организации, владельцами акций которой они являются. Данное новшество позволяет акционеру своевременно получить необходимые сведения и активно участвовать в рассмотрении затрагивающего его свободу экономической деятельности корпоративного спора, а также проявлять волю и использовать ресурсы для обеспечения своих интересов в вопросе защиты принадлежащей ему собственности.