Теоретико-правові засади формування та розвитку сучасного позитивного права

Державна воля втілена у системі джерел права, має соціальний і юридичний зміст. Соціальний зміст джерел права полягає в тому, що в них представлені юридично виражені та захищені інтереси класів, націй, народів у основних соціальних сферах їх життєдіяльності. Це найбільш значущі соціальні інтереси у сфері економіки, культури, політики, які набули юридичної форми та втілились у відповідних правових нормах, що, у свою чергу, становлять юридичний зміст законів, указів, постанов та інших джерел права. Правові норми складають специфічну юридичну форму буття державної, а отже, і соціальної волі, на відміну від інших нормативних регуляторів. Саме в правових нормах державна воля набуває безособового, формально визначеного та гарантованого різноманітними державними засобами характеру [65, с. 8].

Юридичні джерела права являють собою офіційно встановлені, у вигляді певних документів, форми вираження і закріплення правових норм. Їх найважливішою ознакою є легальність, що визначає їх законне правотворче походження. Тобто це наслідки правотворчої роботи уповноважених на те суб'єктів, які визнаються в державі загальнообов'язковими для регулювання відповідних суспільних відносин. До них належать: нормативно-правові акти, правові прецеденти, звичаї, договори, юридична практика, правова доктрина тощо.

Усі юридичні джерела права поділяються на дві групи: ті, що встановлені державою та ті, що санкціоновані державою. Поняття «джерела права, встановлені державою» означає, що відповідні правові акти виходять від держави, встановлюються її владними структурами та виражають державну волю. Такими джерелами права в Україні виступають нормативно-правові акти, які включають підзаконні нормативно-правові акти. Від джерел права, санкціонованих державою, нормативно-правові акти відрізняються правотворчим походженням, а їх прийняття є результатом визначеної ініціативи держави інтереси якої представлені й виражені найбільш конкретно. Таким чином, нормативно-правові акти є найбільш зручними та практичними для захисту найважливіших державних інтересів. Органи законодавчої та виконавчої влади використовують нормативно-правові акти як для вирішення нових соціальних проблем, так і для внесення змін та доповнень до чинного законодавства. Крім цього, авторитетність нормативно-правових актів держави полягає у тому, що за допомогою правотворчої діяльності органів законодавчої і виконавчої влади, можуть вноситися зміни до змісту джерел права, санкціонованих державою. Так, якщо правовий звичай або релігійні норми починають суперечити офіційним державним інтересам, вони можуть бути замінені або уточнені шляхом видання спеціального закону, указу, постанови тощо. Це свідчить про те, що джерела права, встановлені державою, мають пріоритет відносно джерел права, санкціонованих державою.

Поняття «джерела права, санкціоновані державою» визначає систему відповідних документів та норм, які в них містяться, що набули юридичної сили та правотворчої значущості за згодою уповноваженого державного органу. При цьому санкціонування слід розуміти як вираження згоди, затвердження, наділення юридичною силою якогось правила або акту. Джерела права, які санкціонуються державою, також різноманітні, що відображає можливість та реальну участь у процесах правотворення, окрім держави, інших суб'єктів, а також визначену тенденцію впливу на процес правотворчості тих чи інших чинників соціального життя, про які вже йшлося. До основних видів таких джерел права належать правові звичаї, правова доктрина, морально-релігійні норми, юридична практика тощо. Це гнучка і соціальночутлива сфера правового регулювання, яка на відміну від нормативно-правових актів держави швидко «підлаштовується» під потреби суспільного життя. Такі джерела опосередковано виражають характер державної волі у вигляді офіційного затвердження норм або актів, розроблених недержавними суб'єктами, або мовчазну згоду і схвалення відповідних звичаїв, що сформувалися в цивільних правовідносинах. Зазначені джерела права доповнюють і розвивають основні засади правового регулювання, встановлені системою нормативно-правових актів держави, виражаючи і підкреслюючи ту очевидну думку, що держава не може і не повинна бути ініціатором і творцем абсолютно всіх форм права [65, с. 19-21].

Втім формально-юридичне розуміння джерела права об'єктивно актуалізує питання про співвідношення понять «форма права» та «джерело права», яке ми не можемо залишити поза увагою в даному дослідженні. У цьому контексті у науковій літературі слушно підкреслюється, що незважаючи на те, що нині термін «форма права» та «джерело права» вважаються закріпленими, а суперечності - пдоланими, все ж проблема форм і джерел права продовжує залишатися актуальною, оскільки вона має не лише термінологічний, а й змістовний характер [419, с. 60].

Відтак у літературі традиційно існують два протилежних підходи до вирішення цієї проблеми. Відповідно до першого підходу джерело права і форма права - це тотожні поняття. Зокрема, на думку М. Байтіна, «форма права - це визначені способи вираження державної волі суспільства». До різновидів форм вираження права вчений відносить правовий звичай, судовий прецедент, нормативний договір та нормативний акт [21, с. 66-67].

Саме використання терміна «джерело права» в аспекті юридично формалізованого вираження, як документального носія правових норм, дає змогу ототожнювати його з поняттям форми права. Закони, укази, постанови, інструкції та інші правові акти є типовими видами форм права. Однак державна воля, яка становить зміст позитивного права, має чимало способів і форм прояву та об'єктивізації. Система ж офіційно встановлених форм права фіксує та закріплює лише кінцевий результат правотворення. Процес спонтанного розвитку нормотворчості має значно глибший характер та всебічно виражається в понятті «джерело права», і саме в цьому полягає його пізнавальна цінність [65, с. 4-5].

Закріплення правових норм у джерелах права має своїм результатом їх юридичну формалізацію, що досягається шляхом використання засобів законодавчої техніки та офіційним характером самої діяльності з формулювання їх змісту та зовнішньої форми. Як вже зазначалося, таке закріплення здійснюється шляхом правотворчої діяльності або державного санкціонування і зовнішньо втілюється у спеціальному найменуванні джерела права. Як наслідок, такі правові норми отримують певну юридичну силу та статус офіційного документа, що слугує нормативною основою для регулювання суспільних відносин. Як зауважував С. Зівс, «норма права не існує і не може існувати поза джерелом права» [141, с. 9]. Саме тому закріплення в якості джерел права відповідних правил поведінки завершує правотворчу процедуру їх формулювання і робить юридичними формами права. У цьому контексті спостерігається змістовне співпадіння понять «форма» та «джерело» права.

Другий підхід до вирішення проблеми співвідношення джерел та форм права полягає у тому, що це відмінні та нерівнозначні поняття. У науковій літературі зазначається, що незважаючи на тісний взаємозв'язок понять «джерело права» і «форма права» вони все ж не співпадають одне з одним. Якщо форма права відображає, як організовано ззовні зміст права, то джерело права охоплює систему факторів, які визначають його зміст та форми вираження [275, с. 11].

Так, на думку О. Шебанова, застосовувати термін «форма права» більш доцільно, оскільки поняття «джерело права» у формальному значенні не відповідає загальноприйнятому розумінню слова «джерело» як сили, причини, що створюють певне явище. Крім того, використання поняття форми права виводить науковця та юриста-практика на вирішення таких суто юридичних проблем, як правотворчість, співвідношення форми та змісту права, структура і форма правової норми, взаємозв'язок окремих форм права. Врешті-решт, на думку вченого, з позиції терміна «форма права» зручніше пояснювати природу інтерпретаційних актів, за допомогою яких роз'яснюють правові норми. В аспекті «форми права» зручніше відокремити джерела права від інших правових актів. Водночас, у використанні терміна «джерело права» стосовно нормативних актів, судових прецедентів, правових звичаїв немає нічого ненаукового [539, с. 42-43].

Слід зазначити, що для з'ясування сутності категорії «джерело права» Г. Гаджиев пропонує застосовувати два підходи: для позначення різних актів державних органів, що встановлюють правові норми або санкціонують існуючі в суспільстві інші соціальні норми; джерела пізнання права стосовно законів, указів, рукописних пам'яток, археологічних даних, що дають змогу вивчати характер і зміст права різних історичних епох. Перше визначення джерела права тотожне поняттю «форма права». Друге визначення, на відміну від першого, більшою мірою розкриває соціальну зумовленість правових норм, їх життєві витоки й реальну багатоманітність форм вираження державної та іншої офіційної волі, що отримала державну санкцію [68, с. 42-44].

Такої ж думки дотримуються і деякі сучасні науковці. Зокрема, посилаючись на багатоаспектність поняття «джерело права», В. Котюк пропонує замінити його поняттям «форма права». Під цими поняттями вчений розуміє, по суті, різні види права, що склалися історично, обрані державою та відрізняються способом оформлення змісту правових норм [192, с. 35].

В. Нерсесянц також вважав, що тлумачення терміна «джерело права» як форми права є умовним, оскільки це поняття може мати інше значення: різні соціальні чинники, безпосередню силу, що створює право, джерело інформації про право. Визначення ж джерела права у формально-юридичному значенні є угодою між юристами, яка покликана створювати умови для недопущення багатозначності цього поняття. Для того, щоб підкреслити його юридичний зміст, зазвичай поняття «джерело права» уточнюють в дужках поняттям його форми [395, с. 265].

Зазначене підтверджує також думка О. Калініна та С. Комарова, які вважають, що основні негативні риси, пов'язані з ототожненням понять «джерело» та «форма права», полягають, по-перше, у тому, що, незважаючи на багатозначність та невизначеність цих термінів, вони мають різну етимологічну природу, а саме: джерело характеризує походження, генезис будь-якого явища, його початок; форма ж характеризує спосіб організації змісту, його зовнішній вияв. По-друге, ототожнення джерела та форми права призводить до необхідності спільного розгляду різних за своєю природою явищ, починаючи від джерела (форми) як матеріальних умов життя суспільства і, закінчуючи джерелом (формою) у значенні пізнання історії розвитку права. Знайти спільні підстави для об'єднання названих явищ неможливо, оскільки вони стосуються різних рівнів пізнання, а саме наукового, тобто формально-юридичного аспекту питання та філософського - питання генезису, походження права [154, с. 3].

Н. Оніщенко у своїй монографії акцентує увагу на тому, що поняття «джерело права» невіддільне від поняття «юридична норма». Тобто, якщо йдеться про джерела права, то мається на увазі той чи інший спосіб існування правових норм. Джерела права історично різноманітні, але у всіх випадках вони є носіями правових норм. Тому, з етимологічної точки зору, при визначенні джерела права точніше було б вживати поняття «джерело правової норм». Також джерело права визнається формою зовнішнього вираження правової норми, звернення до якої дає уявлення про чинні в даний момент державно-обов'язкові правила. Про них дізнаються, ознайомлюючись із змістом різних нормативних актів, з керівними, підсумковими документами, що виходять із судових інстанцій, з різними звичаями, зокрема, у сфері державного життя [348, с. 17].

Аналізуючи вказані підходи до розуміння співвідношення понять «джерело права» і «форма права» з урахуванням категоріально-методологічного апарату нашого дослідження, слід визнати, що характер їх взаємозв'язку переконливо свідчить про те, що, по-перше, це близькі за змістом поняття, між якими існує нерозривний взаємозв'язок; по-друге, в окремих випадках з урахуванням завдань конкретного дослідження ці поняття можна розглядати як тотожні, а в інших - вони можуть відрізнятися.

Співпадіння форми і джерела права має місце тоді, коли йдеться про вторинні, формально-юридичні джерела права. Тим самим підкреслюється ідентичність форми і джерела права, де форма вказує на те, яким чином організовано і виражено зовні юридичний зміст, а джерело - на юридичні та інші витоки, фактори, що визначають форму права та її зміст.

Що ж до первинних джерел права у вигляді соціальних, матеріальних та інших чинників, які справляють постійний вплив та визначають процеси правотворення і правотворчості, то в даному випадку співпадіння джерел права з його формами бути не може, позаяк зазначені феномени знаходяться на різних рівнях та «обслуговують» різні сфери. Соціальні та інші джерела належать до соціальних та інших сфер реального життя суспільства, а форми права, так як і саме право в цілому - це формальний аспект життя суспільства в цілому, а точніше - формально-юридичний аспект матеріальної, культурної сфери життя суспільства [303, с. 57].

Дійсно, всі форми права є його джерелами, але не кожне джерело права набуває якості офіційної форми права. Для того, щоб джерело права набуло властивостей державної обов'язковості та загальності, необхідне його офіційне визнання, тобто санкціонування уповноваженими державно-владними суб'єктами правотворчості. Іншими словами, джерела права завжди намагаються набути статусу офіційної форми права, але в силу об'єктивних причин вони не завжди трансформуються у формально закріплені носії правової матерії. Що ж до форм права, то вони завжди «видихають» правову енергію, а отжеформуються як джерела права.

Таким чином, розмежовуючи джерело та форму права, як його походження й безпосереднє вираження, можна побачити, що основна причина ототожнення вказаних понять в юридичній науці полягає у застосуванні суто позитивістського або нормативістського підходів до права взагалі, основною складовою яких є ототожнення права і закону, а також зведення джерела права виключно до державної волі походження правових норм. Втім зазначений підхід не відповідає сучасному рівню розвитку юридичної науки, суспільних відносин і не сприяє підвищенню ефективності правового регулювання. Враховуючи категоріально-методологічний апарат дослідження, на нашу думку, багатоаспектність поняття «джерело права» - це скоріше перевага, ніж недолік, яка дає можливість враховувати неповний збіг права і закону, об'єктивну обумовленість та взаємозв'язок права з найважливішими соціальними чинниками, значно глибше визначити взаємозалежність та взаємодію форми, змісту та сутності права тощо.

Отже, аналіз юридичної літератури щодо співвідношення категорій «форма права» і «джерело права» дає підстави зробити висновок про те, що вони повністю не тотожні, але близькі за змістом та значенням. Тому ці поняття умовно можуть бути взаємозамінюваними. При цьому той факт, що термін «джерело права» практично не виступав самостійною категорією до здобуття незалежності України, пояснюється типом світогляду, що панував у радянський період. Тому поняття «джерело права» не обмежується лише нормативно-правовими актами чи іншими формами права, які приймаються уповноваженими державними органами, а й розкриває соціокультурні витоки права та його пряму залежність від багатоманітних форм соціального життя. Саме ця багатоаспектність поняття і дає змогу використовувати його у природному, соціокультурному, формальному та іншому значеннях.

Відтак, під джерелом права слід розуміти не лише витоки права, певну «силу», що його створює, а й форми і способи закріплення та зовнішнього вираження правових норм. Незважаючи на той факт, що саме органи державної влади виступають вирішальним джерелом формування правових норм, реалізуючи при цьому свої правотворчі повноваження, але це не означає, що вони завжди враховують усі фактори суспільного життя, оскільки у такому випадку зміст відповідних правових актів мав би набувати ідеального характеру. Водночас із цього випливає, що використання терміна «джерело права», а не «форма права» є доцільнішим та науково обґрунтованішим, оскільки він враховує дві обов'язкові складові позитивного права: 1) його багатоманітну, різносторонню, соціальну або соціокультурну обумовленість; 2) державно-владний та загальнообов'язковий характер правових норм, що мають певну юридичну силу та втілені у відповідних правових актах [241, с. 23].

3.2 Розвиток позитивного права в контексті еволюції джерел права сучасних правових систем

Дослідження загальнотеоретичних питань, пов'язаних із сутністю, видами та призначенням джерел (форм) права у суспільному житті, передбачає їх розгляд не лише в контексті розвитку сучасної наукової думки, а й їх вивчення в певних просторово-темпоральних вимірах, тобто в межах відповідних правових систем. Адже без заявленого ракурсу дослідження не можна встановити реалії та перспективи розвитку позитивного права, що втілюються у відповідних джерелах (формах).

Говорячи про розвиток позитивного права в контексті еволюції джерел права правових систем сучасності, важливо насамперед виокремити відповідні групи правових систем, на прикладі яких буде здійснюватися аналіз такого розвитку. Не вдаючись до висвітлення сучасних підходів до типології або класифікації правових систем, лише зазначимо, що на сьогодні практично всі вчені поділяють думку, що найбільшими та найвпливовішими групами правових систем є романо-германська (континентальна) та англосаксонська (система загального права) [67, с. 6-56]. Саме в межах двох зазначених груп правових систем здійснюватиметься аналіз розвитку позитивного права в даному підрозділі.

Зокрема, серед всіх груп правових систем саме романо-германська правова система завжди займала і продовжує займати особливе місце. Відомі французькі вчені-компаративісти Р. Давид та К. Жоффре-Спінозі свідчать, що романо-германська правова система є першою, з якою ми «зустрічаємося в сучасному світі» і яка виступає як би продовженням римського права, результатом його еволюції, хоча і «в жодному разі не є його копією» [102, с. 29].

Загальновизнаним центром розвитку романо-германської правової системи є континентальна Європа. Втім, географія розповсюдження даної групи правових систем є значно ширшою. На теперішній час романо-германська правова система, окрім країн континентальної Європи, охоплює велику частину країн Африки, Латинську Америку країни Близького Сходу, Індонезію та Японію. Такий розвиток і розповсюдження за межі континентальної Європи романо-германська правова система отримала за рахунок колонізації європейськими країнами інших держав, насильницької експансії романо-германської правової системи, а також за рахунок добровільної рецепції, засвоєння і перенесення ряду елементів цієї правової системи в інші країни.

Розглядаючи питання щодо розвитку позитивного права в контексті еволюції джерел права правових систем сучасності, методологічно важливим, на нашу думку, видається дослідження цієї проблеми з урахуванням двох взаємопов'язаних між собою аспектів: внутрішнього та зовнішнього. При цьому внутрішній аспект еволюції джерел права сучасних правових систем, на нашу думку, проявляється у змістовній та формальній стороні. Змістовна сторона внутрішнього аспекту еволюції джерел права проявляється у динаміці розвитку правового регулювання відповідних сфер суспільного життя, тоді як формальна сторона - у динаміці розвитку самих форм (джерел) права (наприклад, закони, судові прецеденти). Зовнішній аспект еволюції джерел права сучасних правових систем полягає у процесах їх конвергенції, тобто зближення джерел права різних правових систем між собою, що проявляється передусім у процесах уніфікації та гармонізації законодавства [242, с. 77].

Висвітлюючи формальну сторону внутрішнього аспекту еволюції джерел права правових систем сучасності потрібно зазначити, що розмаїття історичних, національних та етнічних відмінностей, існуючих в державах романо-германського права, особливості їх політичних і правових культур та багато інших об'єктивних і суб'єктивних чинників зумовили відсутність єдиної думки вчених стосовно того, що слід розуміти під джерелом романо-германського права, яким повинно бути його визначення і в яких соціально-політичних, економічних та інших умовах має складатися про нього єдина думка. І це зовсім не дивно, оскільки викласти прийняту в романо-германській правовій системи теорію джерел права, зауважував Р. Давид, є «нелегкою справою». Адже правові системи романо-германського типу мають чимало специфічних рис. Більше того, навіть в кожній системі національного права відповідь на це питання дається не легко, оскільки спосіб, за допомогою якого дається така відповідь, «може залежати від галузі права, по відношенню до якої воно поставлене. При цьому дана відповідь у визначеній мірі залежить і від психології, і від особистого темпераменту кожного автора. Тому зміст цієї відповіді змінювався в різні епохи і в залежності від філософських тенденцій, пануючих в конкретний історичний момент» [102, с. 118].

Водночас відсутність єдиного уявлення про джерела романо-германського права, а разом з тим і єдиного їх визначення зовсім не означає, що серед дослідників, які займаються проблемами даної групи правових систем, на теперішній час не вироблено загального уявлення про них та їх специфіку. Останнє складається із загальних ознак, властивих джерелам права всіх правових систем романо-германського типу, що порівнюються з джерелами права інших правових систем. У цьому контексті потрібно зазначити, що джерело романо-германського права має розглядатися не в окремо взятому аспекті, а з різних боків, в сукупності декількох взаємопов'язаних між собою аспектів. Як зауважує Н. Фостер, багатоаспектне поняття «джерело права» повинно розглядатися не інакше як в сукупності всіх «елементів, що його складають», з урахуванням всіх об'єктивних і суб'єктивних чинників, які «певним чином впливають на нього та на всю правову систему в цілому» [589, с. 46]. Мова при цьому йде про історичні, соціологічні, філософські та інші тісно пов'язані з ними чинники.

Насамперед потрібно зазначити, що незважаючи на багатоманітність поглядів та підходів до визначення поняття «джерело права», в романо-германській правовій системі традиційно домінував і продовжує домінувати формально-юридичний підхід. В теоретичному і практичному аспектах це означає, що джерело права завжди розглядається не інакше як «вихідна засада» для всіх тих соціальних норм, які мають обов'язковий характер «не лише для простих громадян, а й для суддів» [599, с. 15]. Втім, таке формально-юридичне визнання «джерела права» як домінуючої засади та уявлення про нього в системі романо-германського права ніколи не абсолютизувалося і не відривалося від загальних уявлень про джерела права, оскільки це призвело б до однобічного розуміння цього багатоаспектного поняття як щодо романо-германської правової системи в цілому, так і по відношенню до національних правових систем, що її складають.

У західній науковій літературі небезпідставно зазначається, що якби при розгляді, наприклад, джерел германського права автори обмежувалися лише б формально-юридичним підходом, відповідно до якого визнається лише два джерела права - закони і звичаєве право, то «ми отримали б перекручену картину того, що відбувається в німецькій правовій системі сьогодні». З поля зору були б упущені такі неформальні джерела германського права, як її правова історія, філософія права, «загальна конституційна та правова теорія», соціологія права і порівняльне правознавство, тобто ті чинники, які протягом багатьох століть справляли величезний вплив на германське право. Також, за умови застосування лише формально-юридичного підходу з системи джерел права неминуче були б «витіснені» рішення Конституційного Суду та інших вищих судових інстанцій, які аж ніяк «не є лише актами застосування існуючого права». Врешті-решт, однобічний, формально-юридичний підхід до джерел німецького права, а разом з цим - і всього романо-германського права негативно відобразився б на діяльності судових органів, на правовій обґрунтованості та переконливості їх рішень, оскільки крім двох формально визнаних видів джерел права вони були б позбавлені можливості у випадку необхідності звертатися і до інших не менш важливих видів [587, с. 46-47].

Втім, незважаючи на те, що джерела права романо-германської правової системи, як ми пересвідчилися, не обмежується законом та правовим звичаєм, мусимо визнати очевидний факт закріплення саме за законом провідної ролі серед джерел романо-германського права у формально-юридичному значенні. Закон в широкому розумінні, відмічав Р. Давид, - це «найголовніше, майже єдине джерело права в країнах романо-германської правової системи». Юристи в цих країнах звертаються перш за все до «законодавчих та регламентуючих актів, прийнятих парламентом або урядовими і адміністративними органами». Що ж до інших джерел права, то вони мають «другорядне значення по відношенню до класичного джерела романо-германського права - закону». При цьому вчений слушно застерігає від викривленого сприйняття закону як виключного джерела романо-германського права: «бачити в законі виключне джерело права означає суперечити всій романо-германській традиції» [102, с. 118-119].

Враховуючи основні ознаки романо-германської правової системи, слід зазначити, що основним атрибутом джерел права даної групи правових систем є наявність в них правил загального характеру. Закон, зауважує Ж.-Л. Бержель, «має загальний характер, оскільки він може бути застосований по відношенню до будь-якої особи, яка відповідає його умовам, а не лише до конкретної людини. Принцип, відповідно до якого закон має загальний характер, дає змогу в такому випадку розмежовувати індивідуальний наказ і загальне правило» [39, с. 99]. Розвиваючи свою думку, вчений резюмує, що «ми не можемо заперечувати того, що індивідуальні акти породжують для тих, кого вони зачіпають, нові правила, змінюючи таким чином загальний правопорядок, як і того, що загальні правила реалізуються лише в приватних випадках їх застосування. Однак це не дає жодних підстав вважати, що ці акти можуть самі по собі кваліфікуватися як правові джерела, оскільки вони не утворюють норм, здатних регулювати нескінченний ряд окремих випадків» [39, с. 100].

Досліджуючи розвиток позитивного права в контексті еволюції джерел романо-германського правової системи, не можна залишити поза увагою особливості статусу такого первинного джерела права даної групи правових систем як звичай. Питання щодо поняття і змісту звичаю як джерела права, а також його місця та ролі серед інших джерел романо-германського права достатньо складний і суперечливий [429, с. 98-102].

Втім, така ситуація є цілком виправданою, оскільки в межах романо-германської правової системи давно вже склалися і продовжують існувати два взаємовиключних підходи до розуміння звичаю як джерела права, визначення його місця і ролі серед інших джерел права. З одного боку, це так звана соціологічна концепція, що в певній мірі перебільшує роль звичаю в контексті розвитку романо-германського права, а з іншого - позитивістська теорія, що фактично протиставляє звичай закону та в практичному сенсі нівелює роль та значення звичаю як джерела права.

Оцінюючи значення кожної з названих концепцій та ступінь їх адекватності реальній дійсності, Р. Давид та К. Жоффре-Спінозі цілком справедливо відмічають, що для позитивістської теорії «характерним є відсутність реалізму, тоді як соціологічна школа, навпаки, перебільшує роль звичаю». На думку вчених, звичай в романо-германському праві не є «тим основним та первинним елементом права, як того вимагає соціологічна школа, а є лише одним із елементів, які дають змогу знайти справедливе рішення. І в сучасному суспільстві цей елемент далеко не завжди має пріоритетне значення по відношенню до законодавства». Разом з тим, його роль зовсім «не так незначна, як це постулює юридичний позитивізм» [102, с. 94].

Така суперечливість поглядів на роль і значення звичаїв в системі джерел романо-германського права проявляється в тому, що в багатьох дослідженнях допускається нічим не виправдана «уніфікація» їх значущості в межах романо-германської правової системи, незважаючи на те, що в національних правових системах, які формують романо-германське право, їх роль та значення далеко неоднакові.

Так, в Іспанії та деяких інших іспаномовних країнах звичай як джерело права відіграє важливу практичну роль і має велике практичне значення. Достатньо сказати лише, що в окремих провінціях Іспанії, особливо в Каталонії, звичаєве право, сформоване на базі місцевих звичаїв, майже повністю заміняє систему норм, які містяться в Цивільному кодексі. В силу даного факту звичай в Іспанії цілком обґрунтовано розглядається не лише як «важливе, а й як фактично первинне джерело права» [589, с. 122].

Однак зовсім іншою є роль звичаїв в інших країнах романо-германського права, зокрема, у Франції, де роль звичаю в теоретичному і практичному значенні вважається незначною. Справа в тому, що французькі юристи «намагаються бачити у звичаї дещо застаріле джерело права, що відіграє незначну роль з того часу, коли ми разом з кодифікацією визнали беззаперечне верховенство закону» [102, с. 140]. Крім Франції, незначною також є роль звичаю і в німецькій правовій системі. Визначаючи місце та роль звичаю в системі німецького права, окремі дослідники послідовно звертають увагу на те, що як окремо існуючі звичаї, так і звичаєве право Німеччини в цілому в умовах сьогодення мають «досить обмежений вплив», хоча і містять в собі «всю повсякденну соціально-значущу практику, що визнається обов'язковою». Таким чином, звичай в правовій системі Німеччини - це «майже зникаюче джерело німецького права» [587, с. 47].

У даному випадку виникає закономірне питання: з чим саме пов'язаний факт неоднозначності сприйняття юристами звичаїв в якості джерела романо-германського права та його місця в системі цих джерел? Відповідаючи на це питання, мусимо визнати, що роль, місце та практична значущість звичаїв, так само як і будь-яких інших джерел права, залежать від багатьох чинників соціокультурного характеру. Так, ті чи інші сформовані звичаї безпосередньо пов'язані з особливостями або специфікою розвитку тих чи інших суспільних відносин, характерними рисами ментальності та світогляду певного суспільства тощо.

Звичай як джерело права зберігався та зберігається протягом всієї історії розвитку романо-германського права, причому в найрізноманітніших формах його прояву. Мова йде, зокрема, про усні та письмові звичаї, упорядковані та неупорядковані звичаї, місцеві та регіональні звичаї, загальні та локальні звичаї, правові та неправові звичаї тощо [358, с. 138-139].

Таким чином, можна підсумувати, що правовий звичай в романо-германській правовій системі продовжує діяти як один із важливих та значущих джерел права, який на сучасному етапі його розвитку найактивніше проявляє себе не самостійно, а при безпосередній взаємодії з іншими джерелами права, насамперед з законом.

У процесі дослідження джерел романо-германського права не можна залишити поза увагою також і таке джерело як судовий прецедент, статус якого в цій групі правових систем характеризується невизначеністю та внутрішньою суперечливістю, що проявляється у визнанні його як джерела права в одних країнах та невизнанні в інших, у відносно широкому його застосуванні в одних національних правових системах та незначному в інших.

Очевидно, що в межах окремих національних правових систем, що формують романо-германське право, можна вести мову про загальну концепцію та одноманітну судову практику, однак зі значними застереженнями, оскільки як рівень теорії, так і рівень практики застосування прецедентів в різних країнах романо-германського права на теперішній час є далеко не однаковими [384, с. 32].

Зазначене обумовлюється не лише історичними традиціями та звичаями, які в одних країнах романо-германського права заохочували процес становлення і розвитку прецедентного права, а в інших - обмежували його, а й ставленням до прецеденту як до джерела права.

У тих державах, де юридична сила та нормативний характер судових рішень не лише визнаються, а й закріплюються, забезпечуються у законодавчому порядку створюються об'єктивні та сприятливі умови для формування теорії і практики розвитку застосування судового прецеденту. Серед таких країн можна назвати, наприклад, Іспанію, де офіційно визнається правотворча роль судової практики, яка, будучи заснованою на ряді рішень Верховного Суду Іспанії, формує так звану «загальну правову доктрину», порушення якої є однією з основних підстав для оскарження судових рішень до Верховного Суду [102, с. 104].

До країн, які офіційно визнають прецедент як джерело права, належить також Швейцарія, правова система якої базується на законодавчих положеннях, відповідно до яких якщо в законодавчих актах відсутні норми, які можуть бути застосовані до розглядуваної справи, то суддя може розглянути відповідну справу з урахуванням звичаєвого права. При цьому суддя не повинен виходити за межі, встановлені визнаними правовими доктринами та нормами прецедентного права [303, с. 29].

Очевидно, що законодавче закріплення можливості судів в окремих країнах романо-германського права, у тому числі Швейцарії та Іспанії, здійснювати не лише правозастосовну діяльність, а й правотворчу також, створює відповідні передумови не лише для формування в межах їх правових систем загальної концепції прецеденту, а й для створення єдиної практики їх судового застосування. І навпаки. Відсутність такого закріплення або ж формальна юридична заборона правотворчої діяльності судів аж ніяк не сприяють збільшенню реальної значущості прецеденту в романо-германському праві та узагальненню правотворчої та правозастосовної практики діяльності судів.

Останнє положення стосується Німеччини, де «судове право формально не визнається джерелом права». Водночас, вважається, що в реальному житті цієї держави суди відіграють значну, хоча й не однакову в різних сферах правового життя та галузях права, зокрема, роль «інтерпретатора правових норм і джерела їх формування і розвитку». Межі «реальної правотворчої, правозастосовної та інтерпретаційної діяльності судів» є «вирішальним чинником при визначенні того, чи є судове рішення в наш час джерелом права, чи ні» [387, с. 47].

Аналогічне має місце і у правовій системі Даній, де не лише суди загальної юрисдикції «не зв'язані прецедентами», а й Верховний Суд «не зв'язаний» прийнятими раніше власними рішеннями, хоча на практиці він «рідко не враховує їх зміст». Тим не менш, фактично судові рішення в цій державі «мають значну вагу, особливо ті з них, які прийняті Верховним Судом» [599, с. 15].

Втім, на думку М. Марченка, не зважаючи на формальне невизнання в окремих країнах романо-германського права судової практики в якості джерела права, це зовсім не впливає на кількість збірників судової практики в цих державах, які постійно збільшуються. Це, у свою чергу, є одним з показників якщо і не зростання значущості судового прецеденту як джерела права, то, принаймні, збереження за ним постійного практичного значення [303, с. 509].

На користь останньої тези свідчить також те, що серед юристів країн романо-германського права все більше домінує думка, відповідно до якої право аж ніяк не створюється лише державою та «не міститься виключно у законодавчих нормах». Пошук права - «це завдання, що повинно виконуватися всіма юристами спільно, кожним з них у своїй сфері та з використанням всіх методів». При цьому юристами «керує загальний ідеал - прагнення досягти в кожному питанні рішення, яке відповідає спільному почуттю справедливості та засноване поєднанні різних інтересів, як приватних, так і всього суспільства» [102, с. 111].

Говорячи про внутрішній аспект еволюції джерел романо-германського права, важливим видається дослідити також і таке вторинне джерело права як правову доктрину, на основі та під впливом якої формується правозастосовна та правотворча діяльність. Правова доктрина, так само як і судовий прецедент у більшості країн романо-германського права, формально не визнається джерелом права, а розглядається лише як реально існуюче вторинне джерело права, що справляє визначений вплив на юридичну практику.

У сучасній юридичній літературі, зокрема і тій, що присвячена аналізу джерел романо-германського права, термін «доктрина» вживається у кількох значеннях: 1) як вчення або філософсько-правова теорія; 2) як думки вчених юристів з тих чи інших питань, які стосуються сутності і змісту різних юридичних актів, з питань правотворчості й правозастосування; 3) як наукові роботи найавторитетніших дослідників у галузі держави і права; 4) як коментарі різних кодексів або окремих законів [304, с. 349-350].

Д. Дождьов звертає увагу на те, що специфіка доктрини як джерела права полягає в тому, що вона являє собою не результат практичної діяльності органів держави або певних людських співтовариств, виражений у нормативно-правових актах, договорах, судових рішеннях і звичаях, а обґрунтовані та розроблені вченими-юристами положення, конструкції, ідеї, принципи та судження з проблем права, яким притаманні властивості регулятора суспільних відносин, у зв'язку із чим вони мають певну юридичну силу. Зокрема, давньоримськими юристами як джерело права визнавалися відповіді знавців права у вигляді суджень і думок, яким було дозволено створювати право [108, с. 91].

Незважаючи на те, що правова доктрина формально не визнається сьогодні джерелом права, все ж протягом тривалого історичного періоду завдяки діяльності університетів вона була одним з основних джерел романо-германського права. Так, безпосереднє використання доктрини як джерела права характеризує період римського права, коли доктринальні праці найвидатніших юристів того часу - Ульпіана, Папініана, Гая, Павла та Модестіна - становили джерела права, на які посилалися судді при вирішенні конкретних справ [380, с. 36].

Також, використання глосів до Кодексу Юстиніана протягом декількох століть теж є свідченням високого авторитету правової доктрини. Існувало навіть правило: «Те, що не приймається коментарем глосаторів, не приймається судом». Це правило доводить, що наукові коментарі до Кодексу Юстиніана використовувалися як засіб обмеження сукупності норм, на які можна було посилатися в італійських та германських судах, де дозволялося посилання на римське право. Іншим прикладом є звичай направляти документи судової справи на розгляд юридичного факультету того чи іншого університету, що мав авторитет у юридичних колах, - у Галле, Грейсвальд або Ієну - заради отримання поради щодо правильного рішення [62, с. 126]. Лише порівняно нещодавно, а саме у ХІХ ст., з остаточною перемогою ідей демократії і кодифікації правова доктрина втратила своє первинне значення та була повністю замінена першістю закону.

Не будучи визнаною в якості формального джерела романо-германського права, доктрина справляє величезний вплив не лише на правозастосування, а й на законотворчість. До положень правової доктрини звертаються представники вищих та місцевих законодавчих органів при підготовці та обговоренні проектів законів та інших нормативно-правових актів. Доктрина, як правило, «перебуває у розпорядженні» вищих судових інстанцій при вирішенні спірних питань та при формуванні загальної норми суддівського права.

Значний вплив доктрини на правотворчий, а разом з цим і на правозастосовний процес особливо проявляється в тих випадках, коли є прогалини у праві, коли суди в процесі розгляду справ стикаються з такими ситуаціями, за яких розглядувані відносини або взагалі не врегульовані за допомогою правових норм, або ж вони опосередковуються за допомогою суперечливих, колізійних норм [302, с. 516-517]. Прагнучи подолати прогалини і колізії в праві, суддя у країнах романо-германської правової сім'ї обов'язково звернеться до доктрини. У цих випадках сприйняття суддею притаманного доктрині творчого підходу до права є особливо необхідним. Доктрина допомагає встановлювати аналогічну норму права, доводити схожість життєвих ситуацій, висувати гіпотези субсидіарного застосування права, визначати загальні засади, принципи права, придатні для тлумачення волі законодавця [502, с. 125].

Втім, звернення до положень доктрини, не обмежується лише цими випадками. Так, окремі західні дослідники романо-германської правової системи справедливо зауважують, що для суддів континентального права «цілком звичним» є звернення в процесі розгляду судами справ до думки інших юристів, виражених у загальнотеоретичних працях з правознавства або ж у спеціальних трактатах, коментарях до різних кодексів, монографіях і статтях [614, с. 25].

Причини такого звернення є очевидними, адже доктрина - це «життєве джерело права», що виконує по відношенню до романо-германської правової системи необхідну для її розвитку різнобічну роль. Ця роль проявляється, зокрема, у тому, що: 1) доктрина створює тезаурус (словник) правових понять, якими користується законодавець, а також юристи; 2) законодавці звертаються до доктрини при підготовці й обговоренні проектів законів та інших нормативних актів; 3) законодавець часто лише виражає ті тенденції, що усталилися в доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції [102, с. 106].

Характеризуючи вплив доктрини на правозастосування, компаративісти підкреслюють, що для суддів континентального права цілком природним є звернення у процесі судових розглядів до думки інших юристів, особливо до думки учених. Як зауважують німецькі юристи, «суддя не відкине з легким серцем те, що усіма визнається правильним» [269, с. 154]. Тому невипадково, що значний авторитет серед юристів романо-германського права має доктринальне тлумачення законів, яке являє собою наукове роз'яснення нормативно-правових актів, змісту та цілей правових норм, що з'являються внаслідок теоретичних пошуків та наукового аналізу права. Юридична сила доктринального тлумачення полягає не у його формальній обов'язковості, а в переконливості, в авторитеті і високій кваліфікації осіб, які здійснюють таке тлумачення.

Отже, справедливою є думка Н. Оніщенко та О. Зайчука, що тільки використання доктрини дає можливість орієнтувати весь масив юридичної діяльності на прогресивний розвиток права і держави, тобто на «істинну необхідність» [380, с. 38].

У контексті дослідження розвитку позитивного права в контексті еволюції джерел права сучасних правових систем методологічно важливим є розгляд питань, пов'язаних з особливостями сучасного стану джерел англосаксонського права. При цьому мова йде про з'ясування таких питань, як: що собою являють держала англосаксонського права? Які види джерел англосаксонського права розрізняють, який їх зміст та яку роль в англосаксонській правовій системі вони відіграють?

Відповідаючи на ці та інші подібні питання, сучасні дослідники традиційно виходять з того, що англосаксонська правова система - це класична система суддівського, а точніше, прецедентного права, в якій історично основне місце посідає таке джерело права як судовий прецедент, судова практика.

Поряд з прецедентом в якості одного з основних джерел англосаксонського права виступає закон (статут), якому раніше, згідно із традицією загального права, відводилася другорядна роль, що обмежувалися лише можливістю внесення законами змін і доповнень до права, яке створювалось судами. Однак на теперішній час ця ситуація значно змінилася. Так, в нинішній Англії «закон та підбанні акти вже не можуть вважатися другорядними». Вони фактично відіграють таку ж саму роль «як і аналогічні джерела на Європейському континенті» [102, с. 248].

Закон (статут) в англосаксонському праві розуміється як формальний, письмово оформлений акт, що виходить від вищого законодавчого органу держави. В Англії, Канаді, Австралії - це парламент. У США на федеративному рівні - це конгрес, а на рівні окремих штатів - легіслатури. При визначенні поняття закону (статуту) звертається також увага на те, що в цьому акті документально фіксується (відображається) воля законодавця, та «розкриваються його наміри», що стосуються розглядуваного питання [625, с. 49, 53]. Крім цього, в ньому особливо слід підкреслити, що будь-який закон (статут) - це не просто формальний акт, постанова вищого законодавчого органу держави щодо певного правила поведінки, а що це обов'язкові до виконання правила поведінки, які підлягають неухильному дотриманню [238, с. 13].

У науковій літературі справедливо відмічається, що тенденція посилення ролі закону в англосаксонському праві взагалі та в англійському праві зокрема, неминуче супроводжується розвитком тенденції ускладнення його взаємодії з іншими джерелами права, насамперед з прецедентом. Своєрідна конкурентна боротьба за верховенство в системі джерел права між законом та прецедентом, яка в силу історичних причин почалася з моменту становлення прецеденту як джерела права спочатку в Англії, а потім поширилася і на інші країн загального права, безумовно, наклала свій помітний відбиток як на процес розвитку та удосконалення статутного права, так і на модифікацію прецедентного права, що знайшло свій прояв, зокрема, у відмові від окремих правил так званого «жорсткого прецеденту». Як наслідок, в англосаксонському праві значного ускладнення зазнали «відносини» між законом і прецедентом [303, с. 575].

У сучасній Англії, наприклад, незважаючи на бурхливий розвиток статутного права та підвищення значущості законів, останні у свідомості та уявленнях юристів так і не стали джерелами права, що сприймалися б на рівні з судовим прецедентом [336, с. 12]. Коментуючи цю ситуацію західні компаративісти справедливо відмічають, що закон, відповідно до класичної, традиційної для Англії теорії права «не вважається нормальною формою вираження права, а завжди є стороннім тілом в системі англійського права». В Англії завжди нададуть перевагу цитувати замість тексту закону судові рішення, які застосовують його. Лише за наявності таких рішень англійський юрист буде знати, що хотів сказати закон, оскільки саме в цьому випадку норма права з'явиться у звичайній для нього формі судового рішення [102, с. 260].

Окрім прецеденту і закону, певне місце в англосаксонському праві займають також правові звичаї, правова доктрина і таке своєрідне джерело права як «розум».

Якщо вести мову про правовий звичай, то він органічно поєднує в собі моральні вимоги, що пред'являються суспільством і державою до поведінки окремих осіб та їх об'єднань, з правовими. На думку окремих науковців, «звичай став тією основою, на якій було створено, а потім розвинуто протягом всього середньовіччя англійське загальне право» [583, с. 132].

Ставши історично першим джерелом англосаксонського права, правовий звичай в силу різних причин не зміг зберегти свої вихідні позиції на більш пізніх етапах розвитку суспільства. На теперішній час правові звичаї займають незначне місце в системі права Англії та інших англомовних країн. При цьому, на думку М. Марченка, їх не потрібно недооцінювати, особливо тоді, коли мова йде, наприклад, про звичаї, які діють в межах великих регіонів або в масштабі всієї країни (звичаї торговельного мореплавства, звичаї портів, міжнародні звичаї тощо) [303, с. 604].

Говорячи про важливість правового звичаю для країн загального права, особливо в Англії, Р. Давид вірно відмічав, що хоча на теперішній час звичай як джерело права не має вже такого значення, яке він мав в минулі часи, тим не менш, він продовжує відігравати цілком визначену роль у житті англійського суспільства та справляти великий вплив навіть на те, як право регулює таке життя [102, с. 324]. Зокрема, у сфері кримінально-процесуального права питання про залучення присяжних засідателів до розгляду кримінальної справи вирішується виключно суддею за його власним розсудом. Однак звичай приписує обов'язкову їх участь при розгляді цілої низки кримінальних справ. Аналогічні приклади мають місце також і в інших галузях права [102, с. 44-49].

На сучасному етапі розвитку англосаксонського права серед його вторинних джерел виділяють також правову доктрину. При цьому слід відмітити, що правова доктрина як джерело англосаксонського права зберігає певне значення як у вигляді відповідних думок, поглядів та ідей видатних юристів, так і у вигляді систематизованих доктрин, що склалися в результаті багаторічної академічної та практичної діяльності фахівців у галузі права. При цьому для всіх без винятку країн англосаксонського права характерною є доктрина або принцип обов'язковості дотримання прецеденту (stare decisis). Втім, як зазначають окремі науковці, вказана доктрина в реальному житті проявляється лише у вигляді загального принципу, своєрідної вказівки стратегічної лінії діяльності законодавчих і виконавчо-розпорядчих органів [118, с. 105].

Зокрема, у юридичній літературі зазначається, що праці видатних юристів, як і раніше визнаються в якості джерела права в цій країні вже в силу того, що вони містять «необхідні узагальнення, аналіз як писаних, так і неписаних норм англійської конституції» [181, с. 45]. Що ж до правових доктрин систематизованого характеру, то, наприклад, в Англії, Канаді та Австралії - це доктрина верховенства парламенту. У США - це, зокрема, так звана доктрина «політичного питання», що заважає федеральним судам приймати до свого розгляду справи політичного характеру, оскільки всі такі справи містять в собі «політичний конфлікт», який повинен вирішуватися не в судовому порядку, а за допомогою політичних засобів. До цього ж виду доктрин належать так звані судові доктрини «державних дій», «явної та наявної небезпеки», «шкідливої спрямованості» та інші доктрини, що сформовані в результаті прийняття судами низки однотипних судових рішень [303, с. 607].