Кредитні відносини у цивільному праві України

3. Деякі правознавці вважають кредит міжгалузевим правовим поняттям (наприклад, С. В. Очкуренко [463, с. 13-14], Г. А. Тосунян, А. Ю. Вікулін, А. М. Екмалян [716, с. 189].

Зазначена спроба визначити кредит міжгалузевим правовим поняттям була піддана змістовній критиці С. К. Соломіним, який справедливо вважає, що термін «кредит є приватно-правовим (цивільно-правовим), а можливість його використання в інших галузях права допускається законодавцем такою мірою, якою це необхідно для регулювання відносин на міжгалузевому полі» [674, с. 9]. На думку В. В. Вітрянського, твердження про те, що категорія кредит» являє собою деяке узагальнене поняття, що обіймає усі види банківського, товарного та комерційного кредитування, може бути доречним тільки у рамках економічної науки (маючи на увазі кредит в економічному сенсі) [115]. Аналогічної позиції в цьому питанні дотримується і деякі інші науковці [657, с. 115-117; 356, с. 13].

На нашу думку, характеризуючи, наприклад, особливості правового регулювання категорії «кредит» у податковому та бюджетному праві, незважаючи на їх певну схожість з категорією «кредит» у цивільному праві, що зумовлено єдиною економічною сутністю таких кредитних відносин, слід підтримати позицію науковців, які вважають, що дані норми являють собою «комплексні, збірні поняття, які утворюють самостійні правові інститути у складі відповідно податкового і бюджетного права» [422, с. 3-4; 96; 673, с. 13-14]. Все викладене свідчить про те, що немає підстав визначати кредит як міжгалузеву правову категорію, оскільки він може використовуватись у нормативно-правових актах різних галузей права, де може мати самостійне значення.

4. Думки цивілістів щодо суто цивільно-правового розуміння кредиту також суттєво різняться між собою. Одні науковці розглядають кредит у значенні, яке далеко виходить за межі відносин, що регулюються кредитним договором. Наприклад, Є. С. Компанієць і Е. Г. Полонський ще за часів колишнього СРСР визначали кредит як «передання цінностей (звичайно коштів) з одного господарства в інше, при якому отримання еквіваленту (рівноцінність) відокремлено певним проміжком часу» [321, с. 69]. Аналогічної позиції у цьому питанні в наші часи дотримується відомий російський цивіліст Л. О. Новосьолова [427, с. 330]. На думку С. П. Гришаєва, «звичайно під кредитом розуміють довіру (credo), якою користується особа, що взяла на себе зобов'язання майбутнього платежу, з боку особи, яка має право на цей платіж, тобто довіру, яку позикодавець надає позичальнику» [186, с. 283]. Зазначимо, що думки про довірчий характер банківських правочинів загалом не є новими для юридичної науки [447, с. 225; 16, с.13]. Однак слід зазначити, що з наведеного не зрозуміло, чи вважає автор, наприклад, кредитний договір фідуціарним правочином чи розглядає кредит як довіру з економічної або соціальної точки зору.

На думку відомого російського цивіліста В. В. Вітрянського, «кредит у цивільно-правовому розумінні знаходиться у площині зобов'язальних відносин, і розуміє його як вид позикового зобов'язання, за яким одна сторона зобов'язується надати другій стороні грошову суму або відповідну кількість речей, що визначаються родовими ознаками, а остання повернути в установлений строк конкретну грошову суму або таку ж кількість речей такого ж роду якості» [137, с. 11].

А.Т. Ащеулов розглядає кредит як кредитні правовідносини, під якими він розумі'є зобов'язальні правові відносини, що складаються між позичальником і банком у зв'язку з отриманням на умовах повернення і оплати, максимально ефективним використанням грошових коштів - кредитів на користь позичальника [18, c. 25]. А.А. Травкін визначає кредитні правовідносини як врегульовані нормами цивільного права відносини, що складаються при передачі кредитором боржнику грошей або речей, що визначенні родовими ознаками у борг, на оплатній основі на умовах повернення у певний термін еквівалентної кількості грошей або або таких саме речей або в наданні однієї стороною іншій стороні відстрочення виконання якого-небудь обов'язку за договором (сплатити гроші, передати майно, виконати роботи, надати послуги) [75, c. 179] .

Український цивіліст С. М. Лепех визначає кредит як «фінансову послугу, яка полягає в передачі коштів, банківських металів на засадах повернення такої ж їх кількості, наданні відстрочення або розстрочення платежу» [363, с. 8].

Багато науковців в свою чергу розглядають кредит у вузькому та широкому сенсі, що мають суттєві відмінності один від одного.

Наприклад, І. А. Безклубий при дослідженні банківських правочинів розглядає кредит у вузькому сенсі як певну «суму грошових коштів, що банк зобов'язується надати позичальникові в розмірі і на умовах, передбачених кредитним договором і яка підлягає поверненню разом з відсотками, що нараховуються на неї». Що ж до розуміння кредиту в широкому сенсі, то під ним автор розуміє «правовідносини кредитодавця (банку або іншої фінансової установи) та позичальника в зв'язку з виникненням, виконанням, забезпеченням виконання та припиненням грошових зобов'язань за кредитним договором. При цьому об'єктом кредитних правовідносин можуть виступати гроші як особливий різновид речей або майнові права, що пов'язанні з переказом суми кредиту у безготівковій формі» [85, с. 347].

Російський цивіліст К. О. Боннер розуміє під кредитом у широкому розумінні зобов'язання, що виникають на підставі кредитного договору, договору товарного кредиту, а також зобов'язання комерційного кредитування. На відміну від цього у вузькому сенсі під кредитом автор розуміє відносини, що виникають на підставі кредитного договору [106]. Аналогічної позиції дотримується і А. О. Громова [202, с. 575-576].

Р. А. Майданик розглядає кредит як «кредитні відносини, які можуть бути опосередковані низкою цивільно-правових договорів, зокрема, договором позики, кредитним договором, договором банківського вкладу тощо» [419, с. 720-721]. Схожої позиції дотримується в цьому питанні відомий російський дослідник банківських правочинів Л. Г. Єфімова [237, с. 519].

Таким чином, серед цивілістів немає єдності у поглядах на цивільно-правову сутність кредиту та кредитних відносин. На нашу думку, зазначене зумовлено таким: а) у багатьох наукових дослідженнях кредит розглядається переважно з позицій фінансового кредиту, тоді як в інших дослідженнях він розглядається як певний універсальний правовий інструмент, що може бути використаний у різноманітних правовідносинах; б) такі дослідження мають різну спрямованість (вивчення економічних, соціальних, правових та ін. аспектів); в) такі дослідження відбуваються в умовах відсутності в цивільному законодавстві легального визначення категорії кредит.

Незважаючи на те, що назва параграфа 2 глави 71 та назва глави 71 ЦК України містить термін «кредит»: а) зазначена глава ЦК України не містить загальних положень про кредит, а лише містить норми, які регулюють договір позики, кредитний договір, зобов'язання з комерційного кредитування та договір банківського вкладу; б) легальне визначення терміна «кредит» на цей час відсутнє не тільки в цивільному законодавстві, а й взагалі в цілому в законодавстві України. Чинне законодавство України надає нормативне визначення окремих форм та видів кредиту. Наприклад, «фінансовий кредит» (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», пп. 14.1.258 ст. 14 ПК України) [614; 470], споживчий кредит» (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про споживче кредитування) [611], «комерційний кредит» (ст. 1057 ЦК України) [791], «банківський кредит» (ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність») [553], «іпотечний житловий кредит», «товарний кредит», «податковий кредит» (пп. 14.1.87, 14.1.181, 14.1.245 п. 14.1 ст. 14 ПК України) [470] та ін.

Не сприяє зближенню позицій науковців у цьому питанні й легальне визначення поняття «банківський кредит», що наведене в статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність». Згідно банківського законодавства до банківського кредиту належать не тільки кредитні операції з розміщення залучених коштів, що здійснюються на підставі кредитного договору, а й інші банківські операції, переліченні у статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність». Такі операції вчиняються на підставі різноманітних правочинів: (наприклад, кредитний договір, договір фінансового лізингу, договір факторингу, договір купівлі-продажу цінних паперів, гарантія тощо). Зазначимо, що такий розширений підхід у визначенні банківського кредиту характерний не тільки для банківського законодавства України, а й для банківського законодавства країн ЄС (прикладом чого є ст. L-313-1 ГФК Франції [849]). Це дає підстави багатьом дослідникам банківського права розглядати банківський кредит у широкому значенні як «операції банків, які, хоча і здійснюються на підставі договорів іншого виду (зокрема, договори фінансового лізингу, факторингу), але мають кредитний характер, у зв'язку з чим віднесені законодавцем до кредитних операцій» [129; 326; 70]. Зазначимо, що більшість дослідників банківського права не визначають того, чи слід розглядати кредитний характер таких правочинів з економічної або юридичної точки зору. Тому слід погодитися з Л. Г. Єфімовою, яка вважає «що хоча економісти і називають активні операції комерційних банків кредитними, це не відповідає правовій природі таких правочинів» [238, с. 179].

На нашу думку, закріплення в Законі України «Про банки і банківську діяльність» поняття «банківський кредит» викликано публічно-правовою потребою в регулюванні державою всього комплексу операцій банків, які з економічного погляду належать до банківського кредиту, тобто не обмежуючись лише тими, що здійснюються на підставі кредитного договору або змішаного договору, що містиь елементи кредитного договору.

На відміну від банківського законодавства у нормах Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» законодавець використовує поняття «фінансовий кредит». Згідно з цим Законом, «фінансовий кредит це кошти, що надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент» (пп. 3 п. 1 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») [614]. При цьому надання фінансового кредиту є фінансовою послугою, яка визначається як «операції з фінансовими активами, що здійснюється в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів» (пп. 5 п. 1 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») [614]. Отже, оскільки поняття «фінансова послуга» розкривається законодавцем через поняття «операція», слід погодитись з науковцями, які вважають, що під фінансовою послугою слід розуміти дії з фінансовими активами [85, с. 67; 211, с. 58].

Н. В. Дроздова характеризує фінансові послуги як: «1) різновид діяльності визначених законом суб'єктів господарювання, що надає послуги; 2) належить до нематеріальних послуг; 3) супроводжується відповідним рухом фінансових активів (грошових коштів, цінних паперів, боргових зобов'язань і прав вимоги боргу, що не мають статусу цінних паперів, включаючи видачу будь-яких лотерейних та інших подібних білетів, що передбачають видачу грошового або майнового виграшу); 4) зазначений рух фінансових активів передбачає здійснення власниками таких послуг відповідної фінансової операції (наприклад, торгівля фінансовими активами, залучення їх на депозит); 5) наявність професійного складу суб'єктів фінансових послуг, які надають таку послугу і здійснюють функцію фінансового посередництва» [229, с. 53-54].

К. В. Масляєва відносить кредит до групи абсолютних фінансових послуг, «кредитні послуги відповідають усім легально визначеним специфічним рисам фінансової послуги: спеціальному правовому статусу виконавця послуги; грошовому характеру його дій; наданню послуги на користь третьої особи; особливій меті фінансової послуги, наданню фінансової послуги лише на підставі договору та в межах здійснення господарської діяльності» [383; 384, с. 5-6].

З норм статей 1, 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» убачається, що поняття фінансовий кредит є значно вужчим, ніж поняття «банківський кредит», що встановлено в статтях 2, 47, 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність». Зазначене зумовлено тим, що до фінансового кредиту не відносяться, наприклад, здійснення банком операцій на ринку цінних паперів від свого імені, надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі, придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); лізинг тощо. Зазначені поняття різняться не тільки за переліком операцій, а й за суб'єктним складом. Якщо кредитодавцем за банківським кредитом може бути лише банк, то кредитодавцем за фінансовим кредитом окрім банку може бути й небанківська фінансова установа.

Аналізуючи норми глави 71 ЦК України, треба визнати, що на відміну від ЦК УРСР (1963 р.) ЦК України (2003р.) відніс до кредиту не тільки грошовий (фінансовий) кредит, а й комерційний кредит (ст. 1057 ЦК України). Тому з урахуванням норм глави 71 ЦК України, місця її розташування в структурі ЦК України під кредитом у цивільному праві слід розуміти: а) зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору або змішаного договору, що містить елементи кредитного договору, наприклад, договір банківського рахунку з умовами кредитування (ст. 1069 ЦК України); б) матеріальний об'єкт зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору; в) зобов'язання комерційного кредиту, яке не має окремої договірної форми, та виникає на підставі умов оплатного цивільно-правового договору, який є відмінним від кредитного договору.

Таким чином, під категорією «кредит» у цивільному праві розуміється зобов'язальне договірне правовідношення. Згідно з законом зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ст. 509 ЦК України). Як пише О. В. Дзера, зобов'язання - це цивільні правовідносини, зміст яких включає в себе суб'єктивне право (в зобов'язальних правовідносинах - це право вимоги) і відповідний йому обов'язок, або, іншими словами, права та обов'язки на стороні кожного учасника правовідносин (наприклад, права та обов'язки продавця і покупця, підрядника і замовника) [268].

З урахуванням цього під категорією «кредитні відносини» в цивільному праві слід розуміти врегульовані нормами цивільного права зобов'язальні правовідносини, які є відмінними від позикових правовідносин, та є такими, що виникають на підставі кредитного договору, змішаного договору, якій містить елементи кредитного договору, а також на підставі іншого оплатного цивільно-правового договору, що містить умови комерційного кредиту. Такі правовідносини мають власну структуру, складаючись з певних елементів: суб'єктів, об'єкта, юридичного змісту (суб'єктивні права та обов'язки сторін) та матеріального змісту (фактична поведінка) [776, с. 115; 123, с. 150-151]. Зазначимо, що в науці цивільного окремо виділяють юридичний об'єкт як певну поведінку зобов'язаної особи, та матеріальний об'єкт (товар, гроші тощо) [268]. Зазначені правовідносини є договірними, вольовими, майновими, відносними, динамічними, зобов'язальними, строковими, складними, регулятивними тощо.

Оцінюючи в цілому віднесення законодавцем до кредиту зобов'язання комерційного кредиту, вважаємо, що хоча окремі правознавці і скептично ставляться до цього [119, с. 12-14], на нашу думку, з набранням чинності ЦК України, цивільно-правова сутність кредиту більшою мірою, ніж це було раніше, наблизилася до його економічної сутності [64, с. 254-256; 32, с. 59-85]. В зв'язку з вищевказанним не можна погодитись з науковцями, які пропонують виключити відносини, що виникають на підставі кредитного договору, з предмета регулювання ЦК України та здійснювати їх регулювання за допомогою Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [383].

З огляду на це можна зробити висновок, що цивільне право визначає дві форми кредиту: грошовий (фінансовий) кредит та комерційний кредит. Тож не можна погодитись з класифікацією (від лат. classis - розряд і ficatio, від facio - роблю) форм кредиту, що наведена в статі 347 ГК України (банківський, комерційний, лізинговий, іпотечний та інші форми кредиту) [170], оскільки вона змішує форми та види кредиту.

Висновки до Розділу 1

1. Кредит та кредитні відносини з економічної та правової точок зору не можна ототожнювати. Якщо в економічній науці деякі відносини і розглядаються як кредитні (наприклад, відносини, що виникли на підставі договорів фінансового лізингу, факторингу, при здійсненні банком операцій урахування векселів або наданні гарантій/порук, здійснення банком операцій на ринку цінних паперів від свого імені) у приватних правовідносинах, що регулюються цивільним правом, вони не можуть розглядатися в якості таких. Тому категорії «кредит» та «кредитні відносини» у цивільному праві мають значно вужче значення, ніж однойменні категорії в економічній теорії. Зазначене виключає можливість існування економіко-правових категорій «кредит» та «кредитні відносини».

2. Закріплення в Законі України «Про банки і банківську діяльність» поняття «банківський кредит» викликано публічно-правовою потребою в регулюванні державою всього комплексу операцій банків, які з економічної точки зору належать до банківського кредиту, тобто не обмежуючись лише тими, що здійснюються банками на підставі кредитного договору або змішаного договору, що містить елементи кредитного договору.

3. Наявність норм, що визначають категорію «кредит» у податковому та бюджетному законодавстві свідчить про те, що немає підстав визначати кредит як міжгалузеву правову категорію, оскільки категорія кредит може використовуватись у нормативно-правових актах різних галузей законодавства, де може мати самостійне значення.

4. Кредит у цивільному праві України слід розуміти як: а) зобов'язання з надання фінансових послуг, що виникає на підставі кредитного договору або змішаного договору, що містить елементи кредитного договору; б) матеріальний об'єкт зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору; в) зобов'язання комерційного кредиту, яке не має окремої договірної форми, та виникає на підставі умов оплатного цивільно-правового договору, який є відмінним від кредитного договору або змішаного договору, який містить елементи кредитного договору.

5. Кредитні відносини в цивільному праві слід розуміти як - зобов'язальні правовідносини, які є відмінними від позикових правовідносин, та є такими, що виникають на підставі кредитного договору, змішаного договору, якій містить елементи кредитного договору, а також на підставі іншого оплатного цивільно-правового договору, що містить умови комерційного кредиту.

РОЗДІЛ 2 ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРУ

2.1 Поняття кредитного договору та його правова природа

Договір є фундаментальною категорією цивільного права та основним регулятором цивільних відносин. Розуміння категорії «договір» серед науковців різниться. Наприклад, Г. Ф. Шершеневич визначав договір як «угоду двох або більше осіб, спрямовану на встановлення, зміну або припинення юридичних відносин» [813, с. 304]. На відміну від цього В. І. Синайський визначав договір як «юридичний акт вільної і свідомої волі сторін, спрямований на виникнення зобов'язання» [664, с. 309]. Як «багатогранний правовий феномен, який водночас є актом правовстановлення (у ньому виявляється автономія волі сторін щодо врегулювання їх взаємовідносин на власний розсуд у межах, дозволених законом, - індивідуальне правове регулювання) та актом правореалізації» розглядає договір В. С. Мілош [402, с. 15].

Характеризуючи роль договору в цивільному праві, Б. Л. Хаскельберг зауважував, що «роль договору в цивільному обороті зумовлена виконуваною ним функцією регулятора суспільних відносин, інструменту децентралізованого (індивідуального) регулювання. Як юридичний факт, він породжує правовий зв'язок між сторонами, поширює на них дію відповідних норм позитивного права, підпорядкувавши їм їхню поведінку, і встановлює (може встановлювати) правила поведінки, що не суперечать закону та іншим нормативно-правовим актам, також обов'язкові для сторін, як і вимоги діючого правопорядку» [773, с. 71-72].

У науковій літературі договір, як правило, розглядається: як юридичний факт, як зобов'язальне правовідношення та як документ [789].

Досліджуючи поняття «цивільно-правовий договір», більшість науковців досліджує правову природу договору як юридичного факту, що зумовлено змістом статті 626 ЦК України, що визначає цивільний договір як юридичний факт, на підставі якого виникають цивільні зобов'язання. Однак ще О. О. Красавчиков називав договір «юридичним фактом особливого роду, який відрізняється від подій та від інших видів юридичних дій (правопорушень, юридичних вчинків)» [332, с. 169], а Б. І. Пугинський указував, що «через поняття угоди (правочину) регулятивні властивості договору якраз і не розкриваються, адже юридичні факти не здійснюють правового регулювання» [629, с. 166].

Згідно з цивільним законодавством договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків» (ст. 626 ЦК України) [791]. Аналогічні ЦК України за змістом норми містить стаття 390 ЦК Білорусі [174], стаття 420 ЦК РФ [179] та стаття 666 ЦК Молдови [177]. Подібне визначення договору закріплене й у цивільному законодавстві ряду інших держав. Прикладом цього є стаття 1101 ЦК Франції [769, с. 433], стаття 1321 ЦК Італії [850], стаття 1378 ЦК Квебеку [846].

Як юридичний факт договір є підставою для виникнення зобов'язань. Він належить до тих юридичних фактів, які визначаються як дво - чи багатосторонні правочини, тобто є погодженою дією двох або більше сторін, що спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 202 ЦК України) [791]. Оскільки юридичні факти в цивільному праві за проявом волі чи її відсутності поділяються на події та юридичні дії, а останні поділяються на правомірні та неправомірні дії учасників цивільних відносин, договір є правомірною вольовою дією сторін. У цій якості він протистоїть подіям, тобто обставинам, які не залежать від волі сторін.

Як вказує В. В. Луць, «договору як юридичному факту властиві такі ознаки: 1) в договорі виявляється воля не однієї особи (сторони), а двох чи декількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом стають збігатись і відповідати одне одному; 2) договір така спільна дія осіб, яка спрямована на досягнення певних цивільно-правових наслідків: на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків [419, с. 150-151].

Однак, як зазначає С. О. Бородовський, «розуміння договору виключно як правочину не повністю враховує, що його правочинна природа передбачає формування договору на основі дій сторін, а домовленість є результатом таких дій. А тому «визначення договору тільки через категорію дії «розмиває» його правову природу як результату цих дій - домовленості двох і більше осіб, заснованої на їх спільних діях, вираженої в єдиному волевиявленні та спрямованої на досягнення єдиного правового результату» [108, с. 21]. Науковці, розглядаючи договір як зобов'язальне правовідношення, визначають його як юридичний зв'язок, установлюваний між двома або більше суб'єктами, що породжує їхні суб'єктивні права й обов'язки один щодо одного [789] або розуміють під договором власне цивільне правовідношення (зобов'язання), що виникло з договору як юридичного факту [794]. Зазначене зумовлено тим, що норми підрозділу 1 розділу III ЦК України визначають договори саме як зобов'язальне правовідношення.

Що ж до розуміння договору як документа, то під останнім, як правило, мається на увазі правовий документ, яким зафіксовано факт виникнення договірного зобов'язання з волі його учасників [419, с. 151; 268, с. 20], або форма договору - правочину [789]. У свою чергу закон визначає документ як матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про інформацію») [588].

Закон визначає кредитний договір у статті 1054 ЦК України як правовідношення. Но як будь-який цивільно-правовий договір, кредитний договір також слід розглядати як юридичний факт та документ.

Оскільки договір є одним із видів правочинів (ст. 202 ЦК України), з урахуванням його правової природи здійснюється загальна класифікація договорів як правочинів. Як зазначає О. С. Яворська, порівняльний аналіз норм ЦК України дає підстави для висновку про презумпцію консенсуальності цивільного договору. «Тобто про реальний характер договору має бути спеціально зазначено в актах цивільного законодавства» [835, с. 174]. З аналізу норм статей 638, 640, 1054 ЦК України, що проводиться за допомогою формально-логічного методу наукового дослідження, бачиться, що використання законодавцем у дефініціях закону словосполучення «сторона зобов'язується» вчинити певні правомірні дії (наприклад, щодо надання кредитодавцем кредиту) характерно саме для консенсуальних договорів.

Отже, з огляду на законодавче визначення поняття «кредитний договір» останній слід кваліфікувати як консенсуальний (від лат. consensus - згода) договір, який на відміну від реальних (від лат. res - річ) договорів набирає чинності з моменту, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх його істотних умов (ч. 1 ст. 638 ЦК України). Відповідно надання кредитодавцем кредиту в такому разі не впливає на укладення кредитного договору, а лише свідчить про виконання кредитодавцем зобов'язання, що виникло на підставі такого договору. Таким чином, ЦК України на відміну від цивільного законодавства окремих європейських країн, яке допускає укладення кредитного договору як за конструкцією консенсуального, так і реального договору (наприклад, ст. 7:57 ЦК Нідерландів [853]), не дає підстав для висновків щодо реальності кредитного договору.

На цей час лише окремі науковці вважають, що за домовленістю сторін кредитний договір може бути укладений за конструкцією реального договору [457; 456, с. 352; 262, с. 7; 156, с. 35] або мати момент реальності залежно від включених до нього умов (наприклад, при наданні можливості позичальникам укладати попередній кредитний договір) [398, с. 16-17]. Поодинокі випадки вказанної характеристики кредитного договору зустрічаються і у судовій практиці [750].

Дану правову позицію науковців та суду ми не підтримуємо, з огляду на таке: а) легальне визначення кредитного договору та його окремих видів імперативно визначає його як консенсуальний договір, що зумовлено потребою комерційного обороту; б) консенсуальність кредитного договору є однією із суттєвих ознак, яка відрізняє його від договору позики; в) укладення кредитного договору за конструкцією реальною договору погіршує стан позичальника, оскільки останній втрачає право на відмову від отримання кредиту повністю або частково, наданні йому частиною 2 статті 1065 ЦК України.

Кредитний договір є двостороннім, синалагматичним договором, в якому кожна із сторін набуває права і водночас несе обов'язки щодо другої сторони (ч. 3 ст. 626 ЦК України). За цим договором кредитодавець перший виконує обов'язок з надання кредитних коштів, а позичальник зобов'язаний їх повернути та сплатити проценти. Цей договір є виключно відплатним (ч. 5 ст. 626, ст. 1054 ЦК України). Відповідно безпроцентний кредит є винятком з загального правила. Кредитний договір є формальним правочином, оскільки закон встановлює для нього виключно письмову форму та наслідки її недотримання у вигляді нікчемності договору (ст.ст. 208, 1054 ЦК України). Кредитний договір є поіменованим, строковим договором (ст. 1054 ЦК України, ст. 345 ГК України, п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»). Він є каузальним (від лат. causalis - причинний) правочином, зі змісту якого бачаться юридичні цілі, які мають на меті сторони [26, с.541; 27, с.241; 36, с.65]. Залежно від розміру кредиту кредитний договір може бути віднесений до значних правочинів (статті 2, 70 Закону України «Про акціонерні товариства» [551].

За критерієм поділу договорів за спрямованістю, з урахуванням місцезнаходження параграфа 2 глави 71 ЦК України у структурі Кодексу та з урахуванням норм статей 1, 4, 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» кредитний договір можна віднести до договорів з надання фінансових послуг. Аналогічної позиції дотримується і більшість сучасних цивілістів (наприклад, Є. О. Суханов [192, с. 207], С. В. Бервено [221, с. 335], Н. Б. Солтис [675, с. 107-122], С. В. Глібко [162, с. 83-84], І. А. Безклубий [85, с. 379] та багато ін.).

Водночас В. В. Вітрянський вважає, що «кредитний договір належить до категорії договорів про передачу майна» [137, с. 121], але поряд з цим розглядає договір споживчого кредиту як договір, що належить до групи договорів з надання фінансових послуг [115]. Ю. В. Романець відносить кредитний договір до «групи договорів, що спрямовані на надання відстрочки повернення такої ж кількості майна того ж роду і якості або на відстрочення оплати (позика, кредит, банківський вклад і банківський рахунок тощо)» [642].

Отже, зазначене питання залишається предметом наукової дискусії.

У науковій літературі кредитний договір також розглядається як банківський правочин [379, с. 6-7; 237, с. 53-57]. Останнє зумовлено тим, що закон відносить розміщення банком залучених коштів, яке здійснюється на підставі кредитного договору, до переліку банківських послуг, які в сукупності має право здійснювати лише банк (статті 47, 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). Під банківським правочином І. А. Безклубий розуміє «дію, що зумовлена спеціальною правоздатністю банку, який надає фінансові послуги клієнтам (фізичним та юридичним особам) шляхом здійснення відповідних банківських операцій, що спрямована на досягнення певного правового результату» [85, с. 68].

Незважаючи на те, що норми частини 1 статті 633 ЦК України відносять до публічних договори, що укладаються при наданні банківських послуг [28, c. 712], на нашу думку, кредитний договір не відноситься до публічних договорів. Як роз'ясненно у пункі 5.2 Постанови Пленуму ВГСУ від 24.11.2014 р. № 1 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів» це зумовлено тим, що законодавство не передбачає обов'язку кредитодавця встановлювати у кредитних договорах однакові умови для всіх позичальників [572]. Крім того, це також зумовлено й тим, що особа позичальника має для кредитодавця істотне значення [302, с. 37], що, у свою чергу, зумовлено вимогою законодавства щодо перевірки кредитоспроможності позичальника. З урахуванням викладеного не можемо підтримати науковців, які розглядають, наприклад, договір про споживчий кредит як публічний договір або убачають у ньому певні ознаки такого договору [471, с. 7; 458; 263, с. 11-12; 362, с. 336-339].

Окрему увагу слід звернути на питання щодо фідуціарності (від лат. fiducia - довіра) кредитного договору [65, с. 97-103]. У науці цивільного права під фідуціарним правочином розуміють правочин, який базується на особистих відносинах між суб'єктами, які його вчиняють, які характеризуються високим ступенем довіри сторін один до одного. Як відомо окремі правознавці наполягають на довірчому (фідуціарному) характері як кредитного договору, так і в цілому договору про надання фінансових послуг [779; 228; 81, с. 16], посилаючись на норми параграфа 2 глави 71 ЦК України, що надають сторонам такого договору у встановлених законом випадках право відмовитись у односторонньому порядку від надання або отримання кредиту.

З приводу цього треба зазначити таке. На відміну від права, наданого сторонам договору доручення, закон надає сторонам кредитного договору право відмовитись від виконання зобов'язань за кредитним договором лише в окремих випадках, зазначених у статті 1056 ЦК України. Наведене не свідчить про те, що кожна зі сторін кредитного договору може в будь-який час протягом дії договору відмовитись від виконання зобов'язань за ним з причин втрати довіри до іншої сторони. У зв'язку з викладеним вважаємо за потрібне підтримати позицію С. К. Соломіна, який вважає, що «кредитний договір не відповідає ознакам фідуціарного правочину, що виключає побудову відносин сторін кредитного договору на засадах особисто-довірчого характеру. Виходячи з критерію довіри кредитний договір належить не до фідуціарних правочинів, а до комерційних правочинів» [674, с. 68-69].

Закон надає сторонам договору право укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір) (ч. 2 ст. 628 ЦК України) [783]. Кредитний договір може бути змішаним договором. Прикладом цього є: договір банківського рахунку з елементами кредитного договору (ст. 1069 ЦК України) [791]та кредитний договір з елементами іпотечного договору (ст. 18 Закону України «Про іпотеку») [589].

Щодо віднесення кредитного договору до алеоторних договорів маємо зазначити таке. Як зазначає І. Ф. Севрюкова, алеаторним (від лат. alea - гральна кість, азартна гра, ризик, випадковість) є договір, що містить умову, яка робить неможливим точне обчислення на момент укладання договору вигоди і можливих збитків у разі виконання договору [832, с. 40]. Прикладом останніх в ЦК України є договори довічного утримання, договори страхування, договори гри та парі.

Водночас окремі науковці, відносять такий вид кредитного договору як договір про споживчий кредит до алеаторних правочинів у зв'язку з тим, що цей договір є пов'язаним з підвищеним ризиком неповернення позичальником наданих коштів, на практиці часто трапляються випадки встановлення банками вікових обмежень щодо отримання грошей [472, с. 7, 144]. Диспозитивно-алеаторними та квазіалеаторними відносини за кредитним договором вважає Л. П. Оплачко [457].

На нашу думку, кредитний договір слід віднести до мінових (комутативних) договорів, у якому сторони можуть на момент його укладення оцінити вигоду, яку вони отримують у майбутньому. Зокрема, для кредитодавця така вигода розраховується на момент укладення кредитного договору у вигляді різниці між вартістю залучених коштів та вартості обслуговування кредиту (що являє собою собівартість кредитної послуги) та доходом від надання кредиту у вигляді процентів, а також доходів від надання супутніх послуг за кредитом. Що ж до рівня існуючих ризиків, то останні враховуються кредитодавцем через рівень процентної ставки, створені резерви та наявне забезпечення.

Продовжуючи характеристику кредитного договору, слід зазначити, що, на нашу думку, кредитний договір є самостійним цивільно-правовим договором. Зазначений висновок потребує свого доведення шляхом порівняльного аналізу кредитного договору з договором позики, оскільки до цього часу значна кількість цивілістів заперечує самостійність кредитного договору та розглядає співвідношення зазначених договорів як вид та рід.

Як вказує Л. Г. Єфімова, «спір щодо правової природи кредитного договору зумовлений тим, що він, з одного боку, має однакову економічну природу з договором позики, а відповідно з цим подібний правовий режим, з іншого - доволі багато відмінностей» [185]. Не сприяло вирішенню цього спору і те, що законодавство України та інших країн не демонструє єдиного підходу в цьому питанні: а) закон визначає поняття «фінансовий кредит» через поняття «позика» (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») [614]; б) цивільне законодавство більшості європейських країн на відміну від договору позики не містить окремих норм щодо кредитного договору, хоча на рівні правової доктрини визнається існування такого цивільно-правового договору [148; 258, с. 443]; в) цивільне законодавство ряду країн колишнього СРСР не відокремлює кредитний договір від договору позики (наприклад, ст. 739 ЦК Азербайджану [172]; статі 715, 727, 728 ЦК Казахстану [176], ст. 906 ЦК Туркменістану [178]).

На цей час існує домінуючий погляд на те, що позикові та кредитні зобов'язання співвідносяться як рід та вид. Більшість українських і пострадянських цивілістів при дослідженні правової природи кредитного договору дотримуються правової позиції, згідно з якою договір позики є родовим поняттям, а кредитний договір є видом договору позики. Зазначену правову позицію за часів колишнього СРСР підтримували такі відомі цивілісти С. І. Вільнянський [135, с. 43] та Е. А. Флейшиц [767, c. 218], а серед сучасних цивілістів Є. О. Суханов [192, с. 224], В. С. Бєлих [79, с. 579], О. Г. Братко [117, с. 466], О. Н. Садиков [193, с. 278], К. О. Боннер [106], Л. Г. Єфімова [237, с. 561], В. О. Майоров [379, с. 9], О. В. Кривенда [338], В. М. Коссак [325, с. 96], Ю. О. Заіка [256], С. М. Лепех [363, с. 8], О. С. Мазур [375, с. 334], Г. Л. Коротка [70], В. П. Янишен [789] та деякі інші цивілісти [317]. На думку українського цивіліста Є. О. Тупицької, «договір позики виступає універсальним кредитним правочином, законодавче регулювання якого поширюється на всі договірні відносини позикового типу» [725]. Подібної думки дотримується й Р. А. Майданик, яка розглядає позику «як типову договірно-правову форму кредиту для усіх форм кредитування» [419, с. 720-721].

В основі наведених поглядів традиційно лежить доктринальне тлумачення норм цивільного законодавства, що регулює позику та кредит. Так, В. В. Вітрянський, аналізучи російське цивільне законодавство, вказує, що «серед правил про кредитний договір є положення про те, що до відносин за кредитним договором підлягають застосуванню в субсидіарному порядку норми про договір позики», що дає змогу кваліфікувати кредитний договір як окремий вид договору позики» [136, с. 257].

Згідно іншої правової позиції, якої дотримуються багато цивілістів в Україні на теренах колишнього СРСР кредитний договір розглядається як договір, що має самостійний характер по відношенню до договору позики, а кредитні зобов'язання є відмінними від позикових зобов'язань. Зазначені позиції сформувалась ще за часів існування колишнього СРСР, коли її підтримували такі відомі радянські цивілісти, як О. С. Компанієць, Е. Г. Полонський [321, с. 69], І. С. Гуревич [207, с. 40], Я. О. Куник [345, с. 118], схилявся до неї і О. С. Іоффе [272, с. 671]. На цей час її підтримують Е. А. Павлодський [465, с. 4], Н. Н. Захарова [263, с. 7], А. Н. Макогон [380, с. 107], В. Г. Голишев [164, с. 18], Д. В. Пристансков [549, с. 10], С. К. Соломін [674, с. 8-15], Ю. І. Чалий [800], Л. П. Оплачко [457], К. І. Вороніна [150], П. В. Горбач [169, с. 4-12], Е. Є. Єгорова [233, с. 65-69], Д. О. Гетьманцев та Н. Г. Шукліна [161, с. 84], С. В. Ленський [361, с. 23-24], А. В. Лобанов [371, с. 320], В. І. Кудрявцев [341, с. 33], І. А. Безклубий [85, с. 378] та деякі інші цивілісти. Зазначимо, що деякі автори в даному питанні не є послідовними. Наприклад, відомий цивіліст радянських часів О. С. Іоффе, з одного боку, вважав кредитний договір у широкому розумінні видом позики, а з другого -підкреслював самостійність кредитного договору [272, с. 671-673]. Сучасний російський цивіліст А. А. Алексєєв, досліджуючи правову природу кредитного договору, також, з одного боку, вважає кредитний договір різновидом договору позики, а з другого - виокремлює кредитний договір як самостійну консенсуальну договірну конструкцію [5, с. 35, 94].

Як бачимо, співвідношення кредитних і позикових зобов'язань є дискусійною темою вже протягом десятиліть. На цей час ця дискусійна тема нормативно зумовлена: 1) відсутністю в главі 71 ЦК України загальних положень щодо кредиту; 2) структурою глави 71 «Позика. Кредит. Банківський вклад» ЦК України, яка складається з трьох параграфів; 3) наявністю в параграфі «Кредитний договір» глави 71 ЦК України норм, що відсилають до норм, які регулюють договір позики. Розгляними вплив цих чинників більш докладно.

1. У главі 71 ЦК України відсутні загальні положення про кредит, а містяться лише норми, які регулюють договір позики, кредитний договір, зобов'язання з комерційного кредитування та договір банківського вкладу. Зазначене цілком закономірно введе до виникнення питання щодо співвідношення категорії «кредит» та «кредитний договір». На нашу думку, зазначені цивільно-правові категорії співвідносяться між собою як «загальне» та «часткове». З урахуванням структури параграфа 2 глави 71 ЦК України категорія «кредит» охоплює не тільки зобов'язання, що виникають на підставі кредитного договору, а й зобов'язання комерційного кредиту, що виникають за іншими цивільно-правовими договорами. Таким чином, цивільно-правова категорія «кредит» ширше категорії «кредитний договір». Відповідно зазначені цивільно-правові категорії не повинні ототожнюватись. Оскільки глава 71 ЦК України не містить загальних положень про позику або банківський вклад, то з точки зору законодавчої техніки не має нагальної потреби й у закріпленні в зазначеній главі ЦК України загальних положеннях щодо кредиту.

2. У структурі ЦК України кредит знаходиться в п'ятій книзі «Зобов'язальне право», розділі III «Окремі види зобов'язань». З урахуванням норм глави 63 «Послуги. Загальні положення» кредит належить до зобов'язань із надання послуг, що становлять самостійний договірний тип. Безпосередньо кредит регулюється нормами глави 71 «Позика. Кредит. Банківський вклад», яка складається з трьох параграфів. Як бачиться із назви розділу III ЦК України, глави 71 ЦК України та її параграфів, ці норми ЦК України визначають і регулюють певні типи та види цивільно-правових зобов'язань. Беручи до уваги, що в главі 71 ЦК України відсутні загальні положення про кредит, можна вважати, що параграфи глави 71 ЦК України один щодо одного є рівнозначними. Якщо це так, то й договірні конструкції, що встановлені в кожному з цих параграфів є самостійними.

3. Одним із основних аргументів прихильників залежності кредиту від позики, коли кредит розглядається як видове поняття, а позика як родове поняття є наявність відсильних норм частини 2 статті 1054 ЦК України та норм частини 2 статті 1057 ЦК України. На наш погляд, зазначенні відсильні норми виступають прикладом особливого юридичного способу регулювання правовідносин, коли при регулюванні має місце відсилання до регламентації подібних та схожих правовідносин у встановленому законом порядку [707; 665; 679, с. 4-16; 710. Зазначений спосіб слід розглядати як один із прийомів законодавчої техніки, під якою можна розуміти систему правил і прийомів, що призначені та використовуються для пізнавально-логічного і нормативно-структурного формування правового матеріалу та підготовці тексту закону [446, с. 216; 709; 637]. Метою цього стосовно кредитних відносин передусім є виключення дублювання нормативного матеріалу в законі. Слід звернути увагу й на те, що застосування норм про позику щодо кредитного договору та зобов'язань комерційного кредиту обмежується законом: для кредитного договору субсидіарне застосування норм про позику можливе якщо інше встановлено законом або випливає із суті кредитного договору; для зобов'язання комерційного кредиту субсидіарне застосування норм про позику можливе: якщо інше не встановлено положеннями про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання; якщо це не суперечить суті такого зобов'язання; якщо ці відносини не врегульовані нормами статей 1054-1056 ЦК України.

На нашу думку, наявність родо-видових зв'язків передбачає єдність правової природи та сутності відносин. Водночас наявність у названих нормах ЦК України посилань на обмеження застосування норм про позику, якщо вони не відповідають суті відносин за кредитним договором або відносин за зобов'язанням комерційного кредиту, ще раз доводить відсутність співвідношення рід - вид між позикою та кредитом у контексті норм глави 71 ЦК України.

Зазначимо, що конструкцію відсильної норми національний законодавець використовує і при регулюванні інших відносин, що регулюються ЦК України. Наприклад, до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання (ч. 1 ст. 716 ЦК України) [791]; якщо договором ренти встановлено, що одержувач ренти передає майно у власність платнику ренти за плату, до відносин сторін щодо передання майна застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, а якщо майно передається безоплатно - положення про договір дарування, якщо це не суперечить договору ренти (ч. 2 ст. 734 ЦК України) [791]. Зрозуміло, що наведені норми не дають підстав припустити наявність родо-видової залежності відповідних цивільних договорів від зазначених у них інших договірних конструкцій. Звідси можна дійти висновку, що сама по собі наявність у частині 2 статті 1054, частині 2 статті 1057 ЦК України норм, які відсилають до норм, що регулюють позику, не є підставою для того, щоб стверджувати про залежність кредиту від позики.

Не свідчить про залежність кредитного договору від договору позики і аналіз відмінностей зазначених договорів. Останні різняться один від одного таким.

1. За своїм суб'єктним складом: на відміну від особи позикодавця (фізична, юридична особа) в договорі позики, у кредитному договорі кредитодавцем може бути лише банк або інша фінансова установа. Відповідно кредитний договір завжди є підприємницьким договором (одна зі сторін якого є суб'єктом підприємницької діяльності). На відміну від цього договір позики може укладатись між двома фізичними особами.

2. На відміну від договору позики, який є реальним договором, кредитний договір є консенсуальним договором. Отже, кредитний договір є укладеним не з моменту отримання позичальником кредиту, а з моменту досягнення сторонами кредитного договору в належній формі згоди за всіма істотними умовами такого договору. Слід однак зазначити, що на відміну від українського цивільного законодавства, цивільне законодавство інших країн допускає консенсуальність договору позики (наприклад, ст. 312а ЦК Швейцарії [854], ст. 610 НЦУ [845], ст.807 ЦК РФ [179].

3. Кредитний договір і договір позики істотно різняться за змістом. Наслідком реальності договору позики є виникнення на його підставі одностороннього зобов'язання (обов'язок позичальника повернути позику, а також сплатити проценти, якщо інше не встановлено законом або договором). Відповідно сторони договору позики не можуть відмовитись від надання або отримання позики, оскільки в такому разі договір позики вважатиметься неукладеним. На відміну від цього наслідком консенсуальності кредитного договору є те, що на підставі такого договору виникає взаємне синалагматичне зобов'язання, коли обов'язки має і кредитодавець (обов'язок надати кредит) і позичальник (обов'язок повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом). Наслідком консенсуальності кредитного договору є і наявність у сторін договору певних прав: у кредитодавця - права на відмову від надання кредиту повністю або частково за наявністю обставин, які явно свідчать про те, що наданий позичальникові кредит своєчасно не буде повернений; права відмовитися від подальшого кредитування позичальника у разі порушення позичальником встановленого кредитним договором обов'язку цільового використання кредиту; у позичальника - наявність права відмовитися від одержання кредиту частково або в повному обсязі, повідомивши про це кредитодавця до встановленого договором строку його надання, якщо інше не встановлено договором або законом. Законодавство встановлює спеціальні правила встановлення та зміни процентної ставки за кредитним договором (ст. 1056-1 ЦК України), тоді як за договором позики таке правове регулювання відсутнє.

4. Наслідком відмінності прав і обов'язків сторін договору позики та кредитного договору є різна спрямованість дій суб'єктів позикових і кредитних відносин та мета цих відносин. У реальному договорі позики існує лише одне зобов'язання щодо повернення суми позики або такої ж кількості речей того ж роду та такої ж якості, яке виникає з моменту набуття позичальником права власності на відповідні об'єкти позики. Таким чином, зміст позикового зобов'язання становить обов'язок позичальника повернути позикодавцю раніше отриману суму грошових коштів або раніше отриману кількість речей того ж роду та такої ж якості. Відповідно позикове зобов'язання характеризується спрямованість дій від позичальника до позикодавця, а метою даного договору є повернення вказаних об'єктів позикодавцю зі сплатою процентів. На відміну від цього зміст кредитного зобов'язання передусім становить обов'язок кредитодавця щодо надання кредиту позичальнику на умовах, установлених у кредитному договорі. До моменту виконання кредитодавцем даного зобов'язання у позичальника не виникає обов'язку щодо повернення кредиту. Як наслідок цього кредитне зобов'язання характеризується спрямованістю дій від кредитодавця до позичальника, оскільки без них у відносинах між сторонами кредитного договору не може виникнути борг позичальника за сумою кредиту, який, у свою чергу, є базою для нарахування процентів за кредитом. Метою даного договору є надання кредитодавцем об'єктів кредитних відносин позичальнику та подальше повернення таких об'єктів кредитодавцю зі сплатою процентів. Тому слід підтримати авторів, які критично ставляться до відсутності відмінностей у зобов'язаннях сторін за кредитним договором та договором позики [674, с. 8-15].

5. Матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору, можуть бути грошові кошти та іноземна валюта. На відміну від зазначеного матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає за договором позики, можуть бути не тільки грошові кошти та іноземна валюта, а й речі, що визначені родовими ознаками. Стосовно можливості безготівкових грошових коштів бути матеріальним об'єктом зобов'язання, що виникає за договором позики, слід зазначити таке. У даному питанні у цивілістів немає єдиного підходу. Частина цивілістів дотримується тієї думки, що позика може бути отримана лише готівкою, оскільки норми про позику вказують на перехід права власності на грошові кошти, що може бути характерно лише для готівкових коштів (банкнот та монет) [85, с. 371; 457]. На відміну від цього кредит за кредитним договором може бути наданий готівкою або шляхом переказу безготівкових грошових коштів.