Кредитні відносини у цивільному праві України

6. За договором позики позикодавець надає грошові кошти в позику, як правило, за рахунок власних коштів. На відміну від цього грошові кошти за кредитним договором надаються кредитодавцем, як правило, за рахунок залучених коштів.

7. Кредитний договір має апріорі відплатний характер (ч. 1 ст. 1054 ЦК України), внаслідок чого позичальник має сплачувати кредитодавцю проценти за користування кредитом. На відміну від цього договір позики хоча за законом і презюмується відплатним, але інше не може бути встановлено законом або договором (ч. 1 ст. 1048 ЦК України). При цьому згідно з Кодексом безпроцентним вважається договір позики: а) якщо він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує пятидесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов'язаний зі здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін; б) позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками (ч. 2 ст. 1048 ЦК України).

8. Кредитний договір може бути укладений лише у письмовій формі (ч. 1 ст. 1055 ЦК України). На відміну від цього договір позики залежно від суми позики та суб'єктного складу сторін може бути укладений в усній або в письмовій формі (ч. 1 ст. 1047 ЦК України). Наслідком різних вимог закону до форми даних цивільних договорів є різні правові наслідки недотримання цих вимог закону: для кредитного договору - його нікчемність (ч. 2 ст. 1055 ЦК України); для договору позики - його оспорюванність (ст. 1051 ЦК України).

9. Законом встановлені спеціальні правові наслідки недійсності кредитного договору (ст. 1057-1 ЦК України), які не встановлені для недійсності договорів позики.

10. Якщо договір позики може бути строковим або безстроковим договором, кредитний договір за загальним правилом є строковим договором (ст. 1054 ЦК України, п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг) [33, с.118-121; 57, с. 5-10].

Як відомо, праву притаманна певна ієрархія структур, яка має багаторівневий характер, що дає підстави розглядати внутрішньогалузеві зв'язки як такі, що існують на підставах субординації [6, с. 23; 301, с. 251]. Однак зазначені зв'язки можуть мати і координаційний характер. Як указує М. Ю. Челишев, «це взаємозв'язок цивільно-правових інститутів, які не мають ієрархічної природи (зв'язки між однорівневими інститутами). Як правило, вони встановлюються з метою нормування суміжних правових ситуацій та економії правового матеріалу. Такі зв'язки можна назвати координаційно-заповнюючими, оскільки, як правило, йдеться про заповнення правового регулювання за допомогою норм іншого правового інституту» [802, с. 116]. З урахуванням цього вважаємо, що між інститутами кредиту та позики в цивільному законодавстві існує саме координаційно-заповнюючий зв'язок [57, с. 5-10].

З урахуванням викладеного можна зробити висновок, що кожний з параграфів глави 71 ЦК України регулює самостійну договірну конструкцію (договір позики, кредитний договір, договір банківського вкладу), а параграф 2 «Кредит» ще й регулює, окрім кредитного договору, зобов'язання з надання комерційного кредиту.

Підсумовуючи викладене, треба зазначити, що існування проблеми неоднозначного розуміння співвідношення цивільно-правових категорій «кредит», «кредитні відносини», «позика», «позикові відносини» до недавнього часу було зумовлено недостатністю позитивного регулювання «кредитних відносин» і «кредиту» національним законодавцем. Зазначена недостатність частково компенсувалась субсидіарним застосуванням до кредитних відносин норм щодо договору позики. Однак цілком зрозуміло, що субсидіарне застосування до кредитного договору норм щодо договору позики не могли повною мірою сприяти розв'язанню усіх проблем, які виникали у практиці банківського та небанківського кредитування. Усе це змушувало законодавця до внесення змін і доповнень до параграфа 2 глави 71 ЦК України, якими були врегульовані питання щодо процентів за кредитним договором, правові наслідки недійсності кредитного договору та ін. [557; 558; 559; 560; 561; 562; 563].

Окрім зазначеного, відносини споживчого кредиту з 2006 року регулювались окремими нормами статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» [580], які мали у відносинах споживчого кредитування переважне застосування порівняно з нормами ЦК України. Як наслідок можна казати, що з цього часу у відносинах споживчого кредиту в субсидіарному порядку норми щодо договору позики було мінімізовано.

Характеризуючи в цілому існуючий рівень цивільно-правового регулювання кредитного договору, слід визнати його стан загалом незадовільним, а само регулювання недостатньо ефективним. На нашу думку, ЦК України як основний кодифікований акт приватного права має надавати належне правое регулювання кредитних відносин. Тому вважаємо, що норми параграфа 2 глави 71 ЦК України мають комплексно регулювати кредитні відносини, зокрема, ті, які виникають на підставі кредитного договору, що дасть змогу відмовитись від субсидарного застосування до кредитного договору норм, що регулюють договір позики. Що ж до особливостей правового регулювання тих чи інших видів кредитного договору, то вони можуть встановлюватись спеціальними законами. Як наслідок цього прихильники трактування співвідношення кредитного договору і договору позики як виду та роду, зрештою втратять свій головний аргумент у вищевказаному спорі.

Окрему увагу слід приділити і взагалі розміщенню в ЦК України норм щодо банківських правочинів (зокрема, кредитного договору). Як відомо правочини, що вчиняються банками як універсальними фінансовими посередниками на ринках фінансових послуг, розпорошені по різних главах ЦК України. На нашу думку, доцільно було б, узявши за приклад, вирішення цього питання у ЦК Грузії [175] та ЦК Молдови [177], згрупувати правові норми, що регулюють основні фінансові послуги банків у окремій главі книги п'ятої «Зобов'язальне право» розділу III «Окремі види зобов'язань» ЦК України. Зазначене може стосуватись таких цивільно-правових інститутів договірних зобов'язань, як: «кредит», «банківський вклад» (глава 71 ЦК України), «банківський рахунок» (глава 72 ЦК України), «факторинг» (глава 73 ЦК України), «розрахунки» (глава 74 ЦК України). На нашу думку, таке розміщення норм, що стосується діяльності банків, буде більш зручним для користувачів ЦК України, а розведення інститутів позики та кредиту в різні глави ЦК України сприятиме їх остаточному відокремленню один від одного.

Аналізуючи поняття «кредитний договір», слід звернути увагу на його окремі види, які мають в Україні окреме правове регулювання. До останніх, зокрема, слід віднести: а) договір про споживчий кредит (п. 1 ч.1 ст. 1 Закону України «Про споживче кредитування») [611]. Зазначений вид кредитного договору в Україні був у перше законодавчо закріплений у нормах Закону України «Про захист прав споживачів», в редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про захист прав споживачів» від 01.12.2005р. № 3161-IV [580]. Зазначенні норми закону набули чинності у січні 2006 року. Як наслідок цього українське законодавство про захист прав споживачів було в значній мірі адаптовано до норм Директиви Ради 87/102 ЄС від 22.12.1986 р. «Про наближення законів, постанов та адміністративних положень держав-членів щодо споживчого кредиту» [55, с.176-177]. Оскільки зазначена директива Ради ЄС на цілком слушну думку О.О.Вишневського мала на меті лише мінімальну гармонізацію законодавства про споживче кредитування в країнах-членах ЄС [147], Закон України «Про споживче кредитування» (2016 р.) було адаптовано вже до норм Директиви Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу 2008/48/ЄС від 23.04.2008 р. «Про кредитні угоди для споживачів та про скасування Директиви Ради 87/102ЄС» [593]. Споживчий кредит за законодавством України, зокрема, характеризується таким: наявністю спеціального законодавства, що регулює відносини у сфері споживчого кредитування, у результаті чого норми ЦК України застосовуються до відносин споживчого кредиту лише в частині, що не врегульована спеціальним законодавством; особливим суб'єктним складом - позичальником може бути лише фізична особа; особливим цільовим призначенням споживчого кредиту - споживання. Оскільки закон не визначає перелік товарів (робіт, послуг) для задоволення потреб фізичної особи, на які надається споживчий кредит, та не визначає критерії віднесення тих чи інших товарів (робіт, послуг) до тих, що задовольняють потреби фізичної особи, а лише виключає з їх сфери потреби певних категорій фізичних осіб (фізичні особи - підприємці, фізичні особи, що займаються незалежною професійною діяльністю, фізичні особи, які отримують кредит в цілях виконання ними обов'язків найманого працівника), під споживчим кредитом фізичної особи слід розуміти фінансовий кредит спрямований на особисте задоволення потреб фізичної особи (кінцеве споживання), які можуть мати поточний або інвестиційний характер, за виключенням кредитів, що надаються фізичній особі - підприємцю, фізичній особі, що займається незалежною професійною діяльністю та фізичній особі, яка отримує кредит в цілях виконання нею обов'язків найманого працівника; соціальним характером споживчого кредиту, який може сприяти підвищенню життєвого рівня населення; наданням споживачу низки прав, яких не мають інші учасники цивільних відносин за кредитним договором; покладенням на кредитодавців обов'язків, які не покладаються на них у кредитних відносинах, відмінних від відносин споживчого кредитування; наявністю як правової підстави для надання споживачу споживчого кредиту окремого виду кредитного договору - договір про споживчий кредит [33, c.124, 55, c.18-185]. В той же час треба зазначити, що на відміну від законодавства европейських країн (наприклад, КПС Франції [848], КЗБКД Італії Італії [865]) законодавство України про споживче кредитування не адаптовано до норм Директиви Ради 2014/17/ ЄС від 04.02.2014 р. «Про кредитні договори зі споживачами на придбання житлової нерухомості та про зміни Директив №2008/48СЕ, 2014/36/UE та Регламента (UE) № 1093/2010» [591]; б) договір про іпотечний борг (іпотечний кредит) - цивільно-правовий договір, спрямований на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків, які виникають у кредитодавця та боржника з приводу іпотечного боргу. При цьому під іпотечним боргом розуміється основне зобов'язання за будь-яким правочином, виконання якого забезпечене іпотекою (ст. 1 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати») [590]. Науковці визначають іпотечний кредит як грошове зобов'язання, яке виникає між іпотечним кредитодавцем (банком чи небанківською фінансовою установою) та іпотечним позичальником з метою задоволення його певних потреб (цільове призначення) на підставі договору про іпотечний кредит, що містить умову про забезпечення іпотекою, чи кредитного договору, забезпеченного іпотекою майна, що є у власності іпотечного позичальника чи майнового поручителя, або іпотекою документально підтвердженних майнових прав, пов'язанних із нерухомістю [300]. Іпотечний кредит характеризується, зокрема, таким: наявністю спеціального законодавства, яке регулює відносини у сфері іпотечного кредитування; переважно довгостроковістю порівняно з іншими видами кредиту; значним розміром кредиту порівняно з іншими видами кредиту; цільовим призначенням; обов'язковою забезпеченістю іпотечного кредиту іпотекою; відмінністю у правовому регулюванні іпотечного кредиту залежно від особи позичальника. На іпотечний кредит, отриманий споживачем, поширюється не тільки дія ЦК України та спеціального законодавства, що регулює відносини іпотечного кредитування, а й дія Закону України «Про споживче кредитування». На відміну від цього на іпотечний кредит за участю фізичних осіб, які не є споживачами, та юридичних осіб цей закон не поширюється; дохід за іпотечним кредитом отримує іпотекодержатель, а після консалідації іпотечного боргу власники іпотечних сертифікатів. Одним із підвидів іпотечного кредиту є «іпотечний житловий кредит» під яким розуміється фінансовий кредит, що надається фізичній особі банківською чи іншою фінансовою установою відповідно до закону строком не менш як на п'ять повних календарних років для фінансування витрат, пов'язаних з придбанням квартири (кімнати) чи житлового будинку (його частини) або будівництвом житлового будинку (його частини), що надаються у власність позичальника, з прийняттям кредитором такого житла (землі, що знаходиться під таким житловим будинком, у тому числі присадибної ділянки) у заставу (пп.14.1.170 п. 14.1 ст. 14 ПК України) [470]. Зазначений підвид іпотечного кредиту характеризується, зокрема, тим, що позичальником за таким кредитом може бути лише фізична особа; цільовим призначенням такого кредиту є придбання позичальником у власність житла або будівництво, ремонт чи реконструкція житла; виконання зобов'язань позичальника забезпечується іпотекою житла, набутого позичальником у власність за рахунок отриманного кредиту; відносини іпотечного житлового кредитування підпадають під дію Закону України «Про споживче кредитування»; позичальники за таким кредитом мають право на включення до податкової знижки частини суми процентів за користування іпотечним житловим кредитом, наданим таким позичальникам, що свідчить про пряму зацікавленість держави у розвитку іпотечного кредитування, навіть якщо це веде до зменшення бази оподаткування доходів фізичних осіб та відповідного зменшення бюджетних доходів держави [49, с.107-108; 33, с.124-125]; в) договір про субординований борг (кредит). Закон визначає субординований борг як звичайні не забезпечені банком боргові капітальні інструменти, які за умовою договору не можуть бути забрані з банку раніше п'яти років, а у випадку банкрутства чи ліквідації повертаються інвестору після погашення претензій всіх інших кредиторів (ст. 30 Закону України «Про банки і банківську діяльність») [553]. Зазначений вид кредитний договору характеризується таким: позичальником кредиту є виключно банк; цільове призначення кредиту - урахування коштів кредиту до капіталу банку (капіталу 2-го рівня); кредит може бути отриманий лише у гривні або іноземній вільно конвертованій валюті 1-ї групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів [305]; кредит є довгостроковим - залучається на строк не менше ніж п'ять років; процентна ставка за кредитом не може перевищувати максимальної ставки залучення субординованого боргу, що встановлюється за рішенням Правління НБУ на відповідну дату укладання кредитного договору; капіталізація процентів за кредитом та їх авансова виплата забороняються; залучення та дострокове повернення кредиту позичальником може відбуватися лише за умови отримання відповідного дозволу НБУ; у випадку банкрутства чи ліквідації позичальника повернення кредиту відбувається у останню 10 чергу, після погашення претензій усіх інших кредиторів (ч. 1 ст. 52 Закону України «Про гарантування вкладів фізичних осіб»); кредит з точки зору банківського законодавства, як правило, є незабезпеченим.

Дещо інші підходи до субординованого кредиту демонструє законодавство європейських країн.

У законодавстві Франції субординований борг розглядається як новий тип зобов'язання, що у разі ліквідації або призначенного судом оздоровлення буде сплачений після незабезпечених кредитів, а самі такі кредитори мають назву «кредиторів останнього рангу» [153б с.428-429]. На відміну від цього у англійському законодавстві поняття «субординований кредит» використовується як стосовно кредитів без забезпечення, так і стосовно кредитів, що мають забезпечення. Як пише Д. І. Гравін, за англійським законодавством «поняття субординований (підпорядкований) кредит має місце за наявності кількох кредитних договорів, які існують паралельно один одному або синдикованого кредиту, та створюють конкуренцію кредиторів, тобто ситуацію, коли при банкрутстві позичальника усі кредитори мають однакові права на його майно. Однак часом кредитори вимагають отримання преференцій на випадок банкрутства позичальника. При цьому такі преференції існують не в силу закону, а є договірними. У результаті одні кредитори стають старшими, а інші кредитори, які відмовились від преференцій, вважаються молодшими, а борг перед ними - субординованим. При цьому субординація заборгованості може мати місце не тільки в зв'язку з банкрутством позичальника. Наприклад, раніше отриманий позичальником кредит може бути субординований стосовно нового кредиту позичальнику, наданого новим кредитором, відповідно він буде повернутий позичальником лише після виплати боргу новому кредитору» [171, с. 103-104]. Наведене свідчить про нерозвинутість інституту «субординованого кредиту» у законодавстві України.

Щодо видів кредитного договору треба звернути увагу на доцільність запровадження в цивільному законодавстві України такого нового виду кредитного договору як «договір про банківський комісійний кредит».

Як відомо, основними тенденціями банківського ринку України останніх років було істотне зменшення кількості банків в Україні, що є не тільки наслідком фінансової кризи, а й наслідком непрофесійної політики державних регуляторів на ринку банківських послуг (НБУ, ДФГВФО) та зловживань з боку керівників банків та пов'язаних з банками осіб. Одним із наслідків вказаної кризи є посилення державного регулювання на банківському ринку, включаючи посилення контролю за кредитними операціями банків і встановлення обмежень для кредитних операцій банків з пов'язаними з банком особами. Згідно статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» правочини, укладені банком із пов'язаними з банком особами на умовах, що не є поточними ринковими умовами, визнаються недійсними з моменту їх укладення. При цьому поточними ринковими умовами не вважаються, зокрема: 1) прийняття меншого забезпечення виконання зобов'язань, ніж вимагається від інших клієнтів; 2) нарахування відсотків та комісійних за послугами, наданими банком пов'язаним із банком особам, які є меншими, ніж звичайні [553].

З розумінням ставлячись до встановлення обмежень, маємо зазначити таке. В Україні, як і в інших країнах з перехідною економікою, національні інвестори інвестують кошти в суб'єкти банківської діяльності не стільки з метою можливого отримання за результатами їх діяльності дивідендів, скільки для набуття можливості отримання в таких банках фінансових послуг для себе та пов'язаних осіб. З урахуванням цього в багатьох банках України надавались кредити пов'язаним особам на умовах, які за формальними критеріями могли і не відповідати зазначеним у законі поточним ринковим умовам. Звзазначене ситуація могла бути зумовлена і виключно економічними чинниками. Наприклад, за домовленістю з банком одна із пов'язаних осіб розміщувала в банку вклад (депозит) за неринкової процентною ставкою, а банк за рахунок таких залучених коштів надавав іншій пов'язаній особі кредит за нижчою процентною ставкою, ніж та, за якою надавались кредити іншим позичальникам, які не розміщували у банку коштів на вказаних умовах. Зрозуміло, що з юридичної точки зору такі депозитно-кредитні операції не є пов'язанними між собою. З огляду на наявні численні факти зловживань з боку банківського менеджменту у банках України ми не убачаємо потреби у скасуванні вказаних обмежень. Водночас в умовах посилення вимог банківського законодавства до прийнятності забезпечення за кредитними операціями банків та вимог щодо кредитоспроможності позичальника [486] в Україні залишається не розв'язаною проблема з доступністю банківського кредиту. На нашу думку, розв'язанню цієї проблеми певним чином може сприяти введення до цивільного законодавства України інституту «банківського комісійного кредиту».

Як відомо, фінансовим посередництвом банків є діяльність, пов'язана з отриманням і перерозподілом фінансових коштів, крім випадків, передбачених законодавством (ч. 3 ст. 333 ГК України) [170]. Тому банки як кредитні установи, залучаючи кошти від фізичних осіб та інших учасників цивільних відносин, в подальшому розміщують ці кошти при здійсненні активних операцій. Отже як фінансові посередники банки виконують важливу економічну функцію, забезпечуючи суспільство механізмом міжгалузевого та міжрегіонального перерозподілу грошового капіталу [61, c. 285]. На думку Е. Б. Осипова, виділяє посередництво в економічному (надання послуг зі встановлення економічних зв'язків між учасниками майнового обороту) і юридичному (правовий інститут посередництва або інститут підприємницьких посередницьких договорів послуг) сенсах» [459]. Зрозуміло, що загалом казати про діяльність банків як про фінансове посередництво можна лише з економічної точки зору, оскільки більшість банківських правочинів в науці цивільного права не відносять до договорів з надання посередницьких послуг. На думку науковців, «до останніх у діяльності банків відносять лише договір доручення, договір комісії та договори управління майном» [635, с. 75-76; 391, с. 113].

З погляду цивільного права поняття «посередництво» характеризується різними підходами до його визначення, які можна звести до двох підходів. Згідно з першим посередництво розглядається у вузькому розумінні й означає лише надання фактичних послуг. Прибічники другого підходу розглядають посередництво в широкому значенні як таке, що охоплює надання послуг не лише фактичного, а й юридичного характеру. Відповідно прихильники другого підходу пропонують розрізняти фактичне та юридичне посередництво [312; 651].

На нашу думку, доцільним є надання банкам права залучати кошти від юридичних і фізичних осіб на підставі «договору комісії», з метою надання за рахунок отриманих коштів «банківського комісійного кредиту (кредитів)» третій особі (третім особам), яка (які) буде (будуть) зазначені комітентом у договорі комісії. Зазначимо, що банки вже тривалий час залучають кошти на підставі іншого посередницького договору - договору управління майном (ст. 1029 ЦК України).

Договір комісії, як пише В. В. Рєзнікова, належить до посередницьких договорів, якими оспосередковуються посередницькі правовідносини [635, с. 76]. Зазначимо, що договір комісії є традиційним посередницьким договором, за допомогою якого банки здійснюють, наприклад, брокерську діяльність з цінними паперами на фондовому або торгівлю іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку.

У свою чергу, на думку С. В. Скороходова, «договір комісії належить до особливої категорії договорів про надання послуг - посередницьких договорів, які оформлюють відносини побічного посередництва [667]. Зазначимо, що як побічне представництво розглядав представництво, що виникає на підставі договору комісії, і О. С. Іоффе [273, с. 239].

З легального визначення поняття «договір комісії» (ст. 1011 ЦК України») не вбачається обмежень переліку правочинів, які може вчиняти комісіонер на виконання договору комісії. Таким чином, до предмета такого договору може належати не тільки дії з укладення договорів купівлі-продажу, а й дії укладання інших оплатних правочинів. Тому вважаємо, що внесення змін до чинного законодавства України щодо особливостей договору комісії, на виконання якого комісіонер має укласти договір банківського комісійного кредиту, не суперечить правовій природі договору комісії, оскільки закон прямо передбачає, що законом можуть бути встановлені особливості договору комісії (ст. 1028 ЦК України) [791].

На нашу думку, за договором комісії банк (комісіонер) може зобов'язатись за дорученням другої сторони (комітента) укласти один або кілька кредитних договорів з третьою особою (особами) від свого імені, за дорученням та за рахунок комітента. У такому договорі комісії сторонами мають бути визначені не тільки особа позичальника (позичальників) за кредитним договором, а й усі істотні умови, які закон та сторони визначать як такі в договорі про банківський комісійний кредит.

За договором комісії комісіонер виступає перед третьою особою від свого імені. Відповідно за договором, укладеним із третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору (ч. 2 ст. 1016 ЦК). У свою чергу за договором комісії комітент зобов'язаний забезпечити комісіонера всім необхідним для виконання обов'язків перед третьою особою (ч. 1 ст. 216 ЦК України) [791]. Як пише О. В. Станкевич, «учинення правочину за рахунок комітента означає, що комісіонер не тільки вчиняє правочин, а й виконує його з третьою особою за рахунок комітента» [684]. У свою чергу О. М. Сибіга вважає, що «поняттям вчинення правочину охоплюється не тільки виконання комісіонером власних обов'язків, а й прийняття ним виконаного від третьої особи, а також передача отриманого результату комітентові з поданням йому звіту» [662, с. 15; 313, с. 65].

Отже, уклавши від свого імені та за рахунок комітента з кредитоотримувачем договір про банківський комісійний кредит на умовах, передбачених у договорі комісії, банк зобов'язаний надати кредитоотримувачу належну фінансову послугу та здійснити дії, спрямовані на виконання такого договору. При поверненні кредитодавцем кредиту та сплаті останнім процентів за ним перерахувати їх комітенту, в строки, встановлені договором, за винятком утриманої банком комісійної винагороди, що передбачена договором комісії. З огляду на це комітент зможе за рахунок власних коштів та за допомогою професійного посередника на ринку банківських послуг, який має банківську ліцензію, забезпечувати кредитними коштами інших пов'язаних з ним осіб на умовах, які будуть визначатись ним у договорі комісії за домовленістю з банком, а також зможе отримувати дохід від вчинення комісіонером кредитного правочину (правочинів) у вигляді процентів. У свою чергу перевагою цього способу кредитування для банку є те, що зазначені «комісійні кредити» не тільки надаються банком за рахунок комітента, а й фактично надаються на його ризик, оскільки якщо саме комітент обирає позичальника та визначає істотні умови договору про банківський комісійний кредит, то саме він і має нести усі ризики невиконання позичальником зобов'язань за таким договором.

Відтак доцільним є встановлення в законі на випадок невиконання чи неналежного виконання позичальником зобов'язань за договором про банківський комісійний кредит, наприклад: затримання сплати частини кредиту та/або відсотків щонайменше на один календарний місяць або несплата позичальником більше однієї виплати, яка перевищує 5 % суми кредиту; або іншого істотного порушення умов договору банківського комісійного кредиту, правового механізму, який би передбачав відступлення банком комітенту права вимоги за договором про банківський комісійний кредит, з одночасним переведенням на нього боргу банку за договором комісії. Іншою гарантією прав банку за банківським комісійним кредитом має бути встановлення законом заборони банку поручатися за виконання позичальником зобов'язань за договором про банківський комісійний кредит, а також заборона банку укладати в цьому разі договір субкомісії. Оскільки в такому випадку кредитні ризики у банку фактично відсутні, зазначені кредити можуть бути бланковими та надаватись банком у стислі строки за спрощеною процедурою без проведення оцінки кредитоспроможності кредитоотримувача, якщо інше не встановлено договором комісії. Зазначене також може мати ефект здешевлення кредиту для позичальника.

Низький рівень кредитного ризику за «банківським комісійним кредитом» має бути врахований і нормативно-правовими актами НБУ, в частині встановлення для таких кредитів окремих вимог щодо формування банками обов'язкових резервів та економічних нормативів, установлених Інструкцією про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженою постановою Правління НБУ від 28 серпня 2001 р. № 68 [280] (зокрема, (Н7), (Н8), (Н9), (Н10).

На нашу думку, для захисту прав та інтересів банку в частині 2 статті 1056 ЦК України слід також встановити право банку відмовити позичальнику в наданні комісійного кредиту повністю або частково у випадку ненадходження коштів від комітента.

Для належного правового регулювання «банківського комісійного кредиту» слід визначити поняття «договір про комісійний кредит» як окремий вид кредитного договору у ЦК та внести зміни до інших статей Кодексу та інших законодавчих актів. Оскільки кредитоотримувачем за таким договором можуть бути і фізичні особи, поняття «комісійні кредити» слід виключити зі сфери дії Закону України «Про споживче кредитування» шляхом внесення відповідних змін до статті 3 цього Закону.

Тому вважаємо за доцільне запропонувати:

а) доповнити параграф 2 глави 71 ЦК України нормами такого змісту:

«За договором про банківський комісійний кредит банк (кредитодавець) зобов'язується надати від свого імені за дорученням та за рахунок комітента грошові кошти кредитоотримувачу в розмірі та на умовах, установлених договором, а кредитоотримувач зобов'язується повернути банку банківський комісійний кредит та сплатити проценти за ним. Істотними умовами цього договору є умова про право банку на розкриття інформації, що є банківською таємницею комітенту щодо особи кредитоотримувача, та умов договору про банківський комісійний кредит, умови визначені як істотні для вказаного виду договору законом, договором комісії, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Цей договір укладається одночасно з договором про відступлення банком комітенту права вимоги за договором про банківський комісійний кредит, та договором про переведення банком на комітента боргу за договором комісії, який укладається з відкладальною обставиною. До відкладальної обставини за цим договором належить затримання кредитоотримувачем сплати частини кредиту та/або процентів щонайменше на один календарний місяць або несплата кредитоотримувачем більше однієї виплати, яка перевищує 5 % суми кредиту або інше істотне порушення умов договору банківського комісійного кредиту;

б) доповнити частину 1 статті 1056 ЦК України положенням такого змісту:

«Кредитодавець має право відмовитися від надання кредитоотримувачу банківського комісійного кредиту частково або в повному обсязі в разі ненадходження до банку, що уклав договір про банківський комісійний кредит коштів від комітента за договором комісії»;

в) доповнити ЦК України статтею 1028-1 такого змісту:

«Стаття 1028-1 «Особливості договору комісії щодо укладення договору банківського комісійного кредиту.

За договором комісії щодо укладення договору банківського комісійного кредиту банк (комісіонер) зобов'язується укласти від свого імені, за дорученням та за рахунок комітента один або кілька договорів про банківський комісійний кредит з третьою особою (особами), яка вказана у договорі комісії на зазначених в ньому умовах. Істотними умовами договору комісії щодо укладення договору про банківський комісійний кредит є предмет договору, розмір винагороди комісіонера, порядок та строк її сплати, порядок та строки забезпечення комітентом банку коштами, порядок і строки розрахунків між банком та комітентом у процесі виконання договору про банківський комісійний кредит, строк договору комісії, особа кредитоотримувача (кредитоотримувачів), істотні умови договору (договорів) про банківський комісійний кредит, який (які) має укласти комісіонер, інші умови, за якими за заявою хоча б однієї сторони мала бути досягнута домовленість. До відносин за цим договором не застосовуються положення щодо умов договору комісії (ст. 1012 ЦК України), субкомісії (ст. 1015 ЦК України), делькредере (ч. 3 ст. 1016 ЦК України). До відносин за цим договором положення інших статей глави 69 ЦК України застосовуються, якщо інше не встановлено цією статтею Кодексу»;

г) викласти абзац п'ятий статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у такій редакції:

«Правочини, вчиненні банком з пов'язаними з банком особами, за винятком договорів про банківський комісійний кредит, на умовах, що не є поточними ринковими умовами, визнаються недійсними з моменту їх укладення»;

д) викласти абзац сьомий статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у такій редакції:

«Банку забороняється надавати кредити будь-якій особі для погашення цією особою будь-яких зобов'язань перед пов'язаною з банком особою, за винятком договорів про банківський комісійний кредит, придбання активів пов'язаної з банком особи, за винятком продукції, що виробляється цією особою; придбання цінних паперів, розміщених чи підписаних пов'язаною з банком особою»;

е) доповнити частину 2 статті 3 Закону України «Про споживче кредитування» пунктом 9 такого змісту:

«9) комісійні кредити, надані банками кредитоотримувачам» [56, с. 105-109].

Підсумовуючи, слід зазначити, що застосування договору банківського комісійного кредиту дасть змогу у встановлений законом спосіб вирішити ще одне із проблемних питань чинного законодавства. Як відомо, Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», регулюючи фінансові послуги, виходить з примату змісту економічних відносин над їх формою. Як наслідок цього закон відносить до фінансових послуг надання коштів у позику, в тому числі й на умовах фінансового кредиту (п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») [614].

На підставі цього Держкомфінпослуг було видано розпорядження від 31.03.2006 р. № 5555 «Про можливість надання юридичними особами -суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств». Згідно з цим нормативно-правовим актом юридичні особи - суб'єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, надають фінансові послуги з надання коштів у позику (крім на умовах фінансового кредиту) [596]. Отже, якщо виходити з даного нормативно-правового акта юридичні особи, які є відмінними від фінансових установ можуть надавати лише безвідплатні позики, що суперечить нормам ЦК України.

Подібний підхід у цьому питанні демонструють і норми податкового законодавства України. Згідно ПК України оплатна позика протиставляється безвідплатній поворотній фінансовій допомозі, а надавати відплатну позику серед резидентів можуть лише фінансові установи (п.п 14.1.257, п.п. 14.1.258, п.п.14.1.267, п. 14.1 ст. 14 ПК України) [470]. Отже, згідно з ПК України оплатна позика протиставляється безвідплатній поворотній фінансовій допомозі, а надавати відплатну позику серед резидентів можуть лише фінансові установи. Такої ж позиції дотримуються і самі податківці [369, 152].

Наслідком цього є тривалі судові процеси, що відбуваються в Україні за участю суб'єктів господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, які надають грошові позики зі сплатою процентів. Існуюча за ці роки дії розпорядження Держкомфінпослуг 31.03.2006 р. № 5555 судова практика є суперечливою. Так, колегія суддів Судової палати у цивільних справах ВСУ в мотивувальній частині свого рішення від 17.12.2008 р. у справі №6-19856св08 встановила, що надання позики особою, яка не є учасником ринку фінансових послуг, іншій із правом одержання процентів позикодавцем від позичальника суперечить положенням Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [640]. На відміну від цього ВСУ були ухвалені й протилежні рішення. Наприклад, у постанові ВСУ від 26.12.2011 р. (справа № 6-85цс11) [527] та від 18.07.2012 р. (справа № 6-79цс12) [528] було визначено, що Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб'єктів - учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб - суб'єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ЦК України про позику.

Підтримуючи позицію, викладену постановах ВСУ [527; 528; 47, с. 96] вимушені зазначити, що вказана проблема не була розв'язана остаточно, оскільки розпорядження Держкомфінпослуг від 31.03.2006 р. № 5555 не скасовано, а норми Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та ПК України щодо позики не приведенні у відповідність до норм ЦК України. Зазначене підтверджує і роз'яснення Мін'юсту України, підготовлене В. І. Горбатюк, Л. М. Кравченко, А. С. Закревським, у якому пропонується до узгодження Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» з ЦК України розглядати позику, надану суб'єктами господарювання під проценти, як таку, що підпадає під дію вказаного Закону [226]. Зрозуміло, що не усі учасники цивільних відносин бажають роками доводити своє право на вчинення тих чи інших правочинів у суді. З огляду на це конструкція договору банківського комісійного кредиту може бути цікавою не тільки особам, що є пов'язаними особами банків, а й іншими учасникам цивільних відносин.

Вважаємо, що конструкція договору банківського комісійного кредиту буде цікавою усім учасникам цивільних відносин, тим більш, що конструкція комісійного кредиту добре зарекомендувала себе на практиці у Китайській Народній Республіці, де існують схожі з Україною проблеми з наданням коштів на договірних засадах зі сплатою процентів особами, які не є фінансовими установами [261, с. 500-502].

2.2 Форма кредитного договору

За загальним правилом сторони можуть укласти договір у будь-якій формі, якщо вимоги до форми договору не встановлені законом (ч. 1 ст. 639 ЦК України). І хоча одним із принципів цивільного законодавства є принцип свободи договору (статті 4, 627 ЦК України), який включає в себе і свободу сторін у виборі форми договору, у певних випадках закон допускає обмеження цієї свободи, внаслідок чого до певних видів цивільних договорів закон установлює імперативні вимоги щодо їх письмової форми.

З аналізу норм статей 206, 208, 574, ч. 3, 4 ст. 719, статей 732, 799, 811, 937, 981, 1031, 1047, 1054 ЦК України можна дійти обґрунтованого висновку, що письмова форма договору є такою, що домінує на усною. Зазначене ситуація зумовлена низкою причин, серед яких можна зазначити: потребу у зберіганні доказів наявності та характеру намірів сторін узяти на себе певні зобов'язання; сприяння розумінню сторонами наслідків вчинення правочину; забезпечення стабільності документа, тобто того, що він не буде за спливом часу змінений; створення можливості для відтворення документу, включаючи зняття з нього копій, що б кожна із сторін мала його примірник, що містить ідентичні данні; створення можливості для посвідчення справжності данних документу завдяки підпису сторін та наявності печатки кредитодавця, забезпечення легкості зберігання документу в певній матеріальній формі; полегшення контролю та перевірки звітності та оподаткування кредитодавйя та ін..[36, c.73]

За критеріями наявності вимог закону до форми правочинів у науці цивільного права правочини поділяють на формальні та неформальні. До формальних правочинів належать договори, для яких письмова форма потрібна для їх дійсності. Як зазначав Ю. С. Гамбаров, в одних випадках письмова форма потрібна для дійсності правочину, а в інших вона є доказом вчинення правочину. У випадках першого роду письмові правочини будуть формальними, а у випадках другого роду - неформальними [159, с.684].

Закон установлює, що кредитний договір укладається виключно в письмовій формі, а наслідком недотримання форми кредитного договору є його нікчемність (ст. 1055 ЦК України) [791]. Як писав В. І. Сінайський, «оскільки договір являє собою основний вид юридичної угоди, то форма юридичної угоди, по суті, і є формою договору»[664, с.313]. Отже, оскільки кредитний договір є видом правочину, на його форму поширюються загальні правила щодо форми правочинів (ст.ст. 205-210 ЦК України). Частина четверта ст. 203 ЦК України визначає форму правочину як одну із загальних вимог, дотримання яких є необхідним для дійсності правочину. В свою чергу ст. 205 ЦК України розкриває об'єктивний зміст цієї форми, яка також відображає способи зовнішнього волевиявлення суб'єкта правочину.

Легального визначення поняття «форма договору» закон не містить. У науці цивільного права погляди науковців щодо поняття «форма договору» різняться. Умовно їх можна поділити на дві групи. Представники першої групи розглядають форму договору як спосіб волевиявлення сторін: спосіб вираження волі сторін на його вчинення [780, с.343]; форму зовнішнього виявлення волі учасника на вчинення договору [832, с. 296], вираження волі (дії) однієї або кількох осіб, у встановленому порядку, які зафіксовані документально, на певному матеріальному носії [7]. Представники другої групи розуміють під формою договору спосіб фіксації волевиявлення: зафіксоване на носієві волевиявлення учасників цивільних відносин, спрямоване на встановлення, зміну та припинення цивільних відносин[658, с. 46], спосіб, за допомогою якого учасники фіксують волевиявлення, спрямоване на укладення правочину[257, с. 73], спосіб фіксації волевиявлення учасників правочину[385, с. 90], спосіб, за допомогою якого фіксується волевиявлення сторін, спрямоване на укладення угоди [774, с.11].

Деякі науковці намагаються об'єднати зазначені підходи в один: наприклад, В. О. Рясенцев пропонує розуміти під формою договору «спосіб виявлення волі, а у відповідному випадку і її офіційне закріплення»[648, с. 15].

Критерієм розмежування форми договору від інших доказів волевиявлення сторін є встановлення законом належності певних дій до форми договору. О. Л. Зайцев вважає, що форма правочину «відображає формальні вимоги чинного законодавства до способу вираження волевиявлення у правочині»[782]. В. О. Рясенцев також вказує на те, що «передбачені законом способи вираження волі при здійсненні правочину одночасно є видами форм правочину»[672, с.204]. Способом волевиявлення як ознакою форми договору є не єдиний спосіб поведінки сторін, а певний набір можливих дій сторін у межах конкретної форми, що об'єднані спільним правовим регулюванням. Іншою суттєвою ознакою форми договору слід визнати наявність у волевиявленні сторін умов, що становлять зміст договору.

На думку А. В. Нижного, категорія «форма договору» охоплює поняття «форма укладення договору» і включає в себе, по-перше, поведінку сторін у частині виявлення волі щодо укладення договору (власне «форму укладення договору») та, по-друге, об'єкти матеріального світу у вигляді документів, які можуть виникнути в результаті такої поведінки. Зазначений автор доходить висновку, що форма договору має таке правове значення: є необхідною умовою існування всіх договорів; право сторін на вибір форми договору є елементом свободи договору; є основним доказом, який підтверджує факт укладення та остаточний зміст договору, дає змогу відмежувати його від попередніх переговорів; визначає момент укладення консенсуальних договорів (за винятком тих, що підлягають обов'язковій державній реєстрації)» [423, с.10].

З огляду на викладене під формою кредитного договору можна розуміти спосіб вираження узгодженної волі сторін договору, який потребує фіксації волевиявлення сторін у вигляді паперового або електронного документа.

Згідно ЦК України договір може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі (статті 205, 207, 639 ЦК України) [791]. Слід зазначити, що в науковій літературі висловлюються різні думки з приводу того, що слід розуміти під поняттям «письмова форма договору». На думку М. І. Семенова, «письмова форма правочину - це виявлення волі учасників правочину шляхом складання документа, який відображає зміст правочину та підписаний особою або особами, які вчинили правочин або іншими уповноваженими ними особами»[661, с.67].

Для розуміння поняття письмової форми договору слід також розглянути поняття «документ», оскільки за допомогою даного поняття, науковці визначають поняття «письмова форма договору». Закон визначає документ як матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі (ст. 1 Закону України «Про інформацію») [588]. З огляду на це до документа слід віднести договір у письмовій формі: що укладений на папері; що укладений на папері з нотаріальним посвідченням (з використанням нотаріальних бланків); що укладений за допомогою технічного засобу зв'язку без фіксації його змісту на папері.

З аналізу норм ст. 207 ЦК України можна дійти висновку, що договір може бути укладений у письмовій формі шляхом фіксації його змісту в одному паперовому документі; шляхом фіксації його змісту у кількох паперових документах, листах, телеграмах, якими обмінялися сторони; електронний договір укладений шляхом обміну електронними документами за допомогою телетайпного або іншого технічного засобу зв'язку. Першу з них В. С. Щербина пропонує називати «повною письмовою формою», а останні дві групи «скороченою письмовою формою» [816; 824, с. 306]. Аналогічної позиції дотримується В. С. Мілош [404]. Якщо стосовно кредитного договору закон містить загальні норми щодо його письмової форми (статті 207, 1055 ЦК України), вимоги щодо форми договору про споживчий кредит також містять норми статі 13 Закону України «Про споживче кредитування». Останній укладається у письмовій формі (у паперовому або електронному вигляді з накладеними електронними підписами, удосконаленими електронними підписами чи кваліфікованими електронними підписами) [611].

Як зауважують В. С. Мілош і С. В. Черкашин, «у питанні щодо обмеження переліку правочинів, що можуть вчинятись за допомогою мереж електрозв'язку… повинна існувати презумція про дозвіл вчиняти будь-які правочини з використанням електронних засобів зв'язку, окрім випадків, передбачених законодавством» [405,c. 88].

Частина 7 ст. 3 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначає електронний правочин як дію особи, що спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, здійснена з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем [584].

Положення про однакову юридичну силу електронних правочинів і правочинів, укладених в іншій формі, передбаченій законодавством, містить і ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» [585]. З огляду на це не можна підтримати науковців, які вважають, що в законодавстві України немає норми, яка зрівнює юридичну цінність електронного та паперового документа [230, с. 71].

Отже, волевиявлення сторін за допомогою електронних засобів зв'язку сьогодні охоплюється поняттям «письмова форма правочину». Як зазначено в ст. 639 ЦК України, якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі [791]. В зв'язку з цим більшість науковців вважають, що електронна форма договору є різновидом його письмової форми (наприклад, Н. Є. Блажівська [99], І. Я. Верес [133, с. 11], І. В. Спасибо-Фатєєва [678, с. 32-33]). На думку В. Бірюкова, слід казати про те, що електронна форма є такою, що прирівнюється за правовими наслідками до письмової форми [98, с. 81]. На переконання А. В. Нижнього так звана «електронна форма» договору не є самостійною формою договору, а є способом волевиявлення, за допомогою якого договір може бути укладений у письмовій формі [423, с. 12]. На відміну від вищевказаного Д. В. Сахарук [658, с.43], В. С. Харчук [772, с. 63], О. В. Коваленко [310, с. 74] позицію яких ми не підтримуємо, розглядають електронну форму правочину як окрему форму правочину. Зазначене свідчить про дискусійний характер цього питання.

Щодо поширення «електронних правочинів» у відносинах зі споживачами треба вказати, що законодавство держав - членів ЄС має більш консервативний характер у цьому питанні та прямо не передбачає укладення договорів про споживчий кредит в електронній формі (наприклад, ст. 9, 12 ЗШСК [855], § 492 НЦУ [845], ч. 1 ст. 7:61 ЦК Нідерландів [853], ст. L312-87 КПС Франції [848], ст. 125-біс 2 КЗБКД Італії [865]. Зазначимо, що і ст. 10 Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23 квітня 2008 р. також містить вказівку лише на папір або інший носій тривалого використання, не розкриваючи, що саме слід розуміти під іншим носієм [216].

Як вважає В. І. Бірюков, «для того, щоб правочин був укладений у простій письмовій формі, необхідне дотримання двох вимог: по-перше, наявність тексту, що виражає зміст волевиявлення, по-друге, наявність підпису особи, яка укладає правочин» [98, с. 80]. Однак у законодавстві та науці наявність тексту, що виражає зміст волевиявлення, інколи змішують зі змістом договору, що пов'язано зі взаємозв'язком та єдністю елементів форми та змісту договору. Наприклад, таке змішування має місце в ст. 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», який відносить до змісту договору про надання фінансових послуг підписи сторін [614]. Подібної позиції дотримуються й деякі цивілісти. Наприклад, Н. В. Абдулгалімова вказує, що «договір вважається укладеним у письмовій формі в тому випадку, якщо в документі або документах присутні обов'язкові реквізити: інформація про дату укладення договору, його учасників, предмет, суму платежу, місце виконання зобов'язання, інші істотні умови, підписи осіб, уповноважених на укладення договору» [1, с.33].