Кредитні відносини у цивільному праві України

Для того щоб двосторонній правочин вважався вчиненим у письмовій формі, він повинен бути підписаний сторонами.Заявдяки підписанню тексту правочину сторонами, зокрема, забезпечується визначеність того, що певна особа брала участь у вчиненні правочину; посвідчується намір сторін взяти на зобов'язання згідно із змістом вчиненого правочину [43, c.347]. Отже, невід'ємним елементом договору як правочину та документe є підписи сторін договору. Треба зазначити, що в законодавстві України немає легального визначення поняття «підпис». Як вказує С. Я.Фурса, підпис позначає та фіксує особу, яка склала документ, від якої документ виходить або з якою він узгоджений. Особа офіційно фіксує свій підпис у паспорті і після цього такий підпис персоніфікує її. Документ може ідентифікуватись за підписом особи, тому поняття підпис має юридичне значення [234, с.599]. Таким чином, під підписом сторони договору слід розуміти підпис фізичної особи, яка є стороною договору, або підпис фізичної особи, яка представляє юридичну особу.

На відміну від поняття «підпис» закон надає легальне визначення понять «електронний підпис», «кваліфікований електронний підпис», «удосконалений електронний підпис» (ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги»). Згідно зі ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис, накладанням якого завершується створення електронного документа. Відносини, пов'язані з використанням кваліфікованого електронного підпису, удосконаленного електронного підпису, регулюються законом. На відміну від вказаного використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб'єктами електронного документообігу на договірних засадах [584].

Особливості застосування підпису у сфері електронної комерції характеризується можливістю використання видів електронного підпису, що передбачені Законом України «Про електронні довірчі послуги», за умови їх використання усіма сторонами електронного правочину та електронного підпису одноразовим ідентифікатором, який є різновидом електронного підпису.

Характеризуючи правове регулювання електронного підпису в Законі України «Про довірчі електронні послуги можна дійти таких висновків: а)правочини, що вчиняються шляхом електронної взаємодії фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях не повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства можуть вчинятись з використанням електронних довірчих послуг або без отримання таких послуг, за умови попередньої домовленості між учасниками взаємодії щодо порядку електронної ідентифікації учасників таких правових відносин; б) правочини, що вчиняються шляхом електронної взаємодії фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, мають укладатись з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг; в) правочини, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, встановлених законом, вчиняються в електронній формі виключно із застосуванням кваліфікованих електронних довірчих послуг та у встановленому порядку.

Загалом же характеризуючи підпис сторін договору, можна дійти такого висновку: підпис є обов'язковим елементом письмової форми договору; він є певним набором письмових знаків, що ідентифікують особу підписанта; він є матеріалізованим свідченням волевиявлення сторін договору, яке спрямоване до настання правових наслідків, викладених у його змісті.

Як уже зазначалось, згідно з ч. 2 ст. 207 ЦК України цивільно-правовий договір слід вважати таким, що укладений у письмовій формі, якщо він підписаний сторонами. Фізичні особи, які укладають договір, підписують договір особисто, або за допомогою представників. Договір, що укладає юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

Ще одним питанням, що пов'язане з процедурою підписання сторонами договору, є питання щодо можливості використання факсимільного (від лат. fac simile - зроби подібне) відтворення підпису (ч. 3 ст. 207 ЦК України). Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналогу їхніх власноручних підписів.

Як бачиться з наведенної норми, обов'язковою умовою застосування аналогу власноручного підпису при підписанні договору є наявність письмової згоди сторін, в якій присутні зразки аналога підписів осіб, уповноважених на вчинення правочинів. Прикладом такого аналогу власноручного підпису є «факсиміле», під яким І. В. Жилінкова розуміє «точне відтворення підпису за допомогою засобів механічного або ін. копіювання (кліше)» [234, с.855].

Отже, за допомогою такого засобу (кліше) досягається графічний результат відтворення підпису відповідної фізичної особи на паперовому документі. Якщо сторони планують використовувати аналог їхніх власноручних підписів при укладені договору, сторонам слід укласти попередній договір, де обумовити використання аналога підписів осіб, уповноважених на укладення договору, та зафіксувати зразки справжнього та факсимільного підписів сторін договору або їх представників. Що ж до використання факсиміле при вчиненні правочинів у письмовій формі з нотаріальним посвідченням, то така можливість виключається через пряму заборону її застосування [550].

Зазначимо, що обмеження використання факсиміле діє і в інших державах. Наприклад, законодавством Польщі не допускається підписання правочину за допомогою факсиміле або іншим механічним засобом [98, с.80].

Завершуючи розгляд питань щодо підписання договору, потрібно зазначити, що завдяки Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення порядку відкриття бізнесу» від 15.04.2014 р. № 1206-VII [563] в Україні була скасована обов'язковість скріплення правочину за участю юридичної особи печаткою, яка набула значення обов'язкового елементу форми договору за участю юридичної особи з набранням чинності ЦК України. На цей час обов'язковість скріплення договору печаткою може бути визначено лише за письмовою домовленістю сторін. Зазначимо, що під печаткою, як правило, розуміють спеціальний металевий, гумовий, каучуковий, пластиковий чи дерев'яний предмет (пристрій) з нарізними знаками для відтисків (відбитків) їх на сургучі, воску, папері тощо з метою надання документові достовірності, автентичності та юридичної сили [831, с.519-520].

Аналогічно вирішується питання і щодо використання печатки у електронному документообігу. Стосовно електронних документів закон містить легальне визначення поняттям «електронна печатка» та її окремих видів (удосконалена електронна печатка та кваліфікованна електронна печатка). Він визначає електронну печатку як електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов'язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов'язаних електронних данних (ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги») [584].

Хоча за своєю правовою природою форма договору є способом вираження узгодженної волі сторін договору, який потребує фіксації волевиявлення сторін, закон встановлює випадки обов'язкової участі третіх осіб в укладенні договору, наприклад його нотаріальне посвідчення (ст. 209 ЦК України); державну реєстрацію (ст. 210 ЦК України).

Нотаріальне посвідчення правочину, вчиненого у письмовій формі, потрібне лише тоді, коли це встановлено законом або передбачено домовленістю сторін (ст. 209 ЦК України). Цивільне законодавство України визначає низку договорів, які потребують нотаріального посвідчення, кількість яких суттєво зросла порівняно з ЦК України (1963 р.). Нотаріальне посвідчення запроваджено законом з метою повнішого забезпечення інтересів сторін правочину, підвищення ступеня достовірності документа та забезпечення відповідності вчинених правочинів вимогам закону. Остання досягається тим, що при нотаріальному посвідченні правочину нотаріуси встановлюють особу учасників цивільних правовідносин, що звернулися за вчиненням нотаріальних дій, перевіряють їх правоздатність та дієздатність, встановлюють, чи відповідає зміст посвідчуваного правочину вимогам закону та дійсним намірам сторін, перевіряють справжність підписів сторін правочину, з метою захисту документу від підробки забезпечуюють вчинення правочину на спеціальних бланках [43, c.349].

Певною особливістю договорів у письмовій формі з нотаріальним посвідченням є таке: а) нотаріально посвідчені договори можуть бути укладені лише підписанням сторонами єдиного документа, який посвідчується нотаріусом у присутності підписантів. Це зумовлено тим, що законодавство України про нотаріат не передбачає можливості нотаріального посвідчення двома або кількома нотаріусами окремо оферти та акцепту, що унеможливлює укладення нотаріально посвідченного договору шляхом обміну документами. Як вказує К. П. Татаркіна, «у закордонному праві питання про сукцесивне посвідчення договорів вже давно вирішується позитивно, що зрозуміло з огляду на відповідність такого посвідчення потребам сучасного обігу внаслідок зниження витрат, пов'язаних з необхідністю організовувати особисту зустріч для нотаріального оформлення договору» [705, с. 123]. Прикладом цього є § 128 НЦУ, згідно з яким, якщо законом передбачено нотаріальне посвідчення договору, достатньо, щоб спочатку оферта, а потім акцепт були посвідчені нотаріусом [845]; б) на відміну від законодавство про нотаріат [550], стаття 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» передбачає вчинення в електронному вигляді правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню [584].

Потрібно зазначити, що чинне законодавство не вимагає обов'язкового нотаріального посвідчення кредитного договору. Лише в разі, якщо кредитний договір та іпотечний договір будуть оформлені як одний документ, такий змішаний договір має бути укладений у письмовій формі з нотаріальним посвідченням, через відповідні вимоги закону до форми іпотечного договору (ст. 18 Закону України «Про іпотеку») [589]. Зрозуміло, що будь-який кредитний договір може підлягати нотаріальному посвідченню за домовленістю сторін (ч. 1 ст. 209 ЦК України) [791]. Однак на практиці нотаріально посвідчених кредитних договорів майже не буває, що зумовлено низкою причин, зокрема, високим розміром державного мита, що сплачується за нотаріальні дії державних нотаріусів (1 % від суми договору) [554] та вартості нотаріальних послуг приватних нотаріусів.

Окремі правочини, в силу вимог закону потребують не лише відповідної форми, а й державної реєстрації. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації, а перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів, встановлюється законом (ст. 210 ЦК України) [791]. На думку М. І. Брагінського та В. В. Вітрянського, «розширення сфери застосування державної реєстрації безпосередньо виражає розширення проникнення публічних начал у сферу приватного обороту» [114, с.341], а К. І. Забоєв вважає, що «вимоги до форми та реєстрації правочинів належать до «обмежень свободи цивільно-правового договору» [252, с.122].

За своєю правовою природою державна реєстрація правочину є актом публічно-правового характеру, що здійснюється реєструючим державним органом у порядку, що встановлений законом. Закон надає такому публічно-правовому акту приватно-правове значення, оскільки лише в разі здійснення державної реєстрації правочину, останній набуває юридичної сили. М. О. Цуріков наголошує на тому, що «публічно-правова процедура державної реєстрації правочинів забезпечує не тільки реалізацію контрольних функцій держави, але і має правоохоронно-забезпечувальне значення [799, с. 3-4].

З огляду на це слід підтримати науковців, які не розглядають державну реєстрацію правочину як його форму. Наприклад, Б. Л. Хаскельберг обґрунтовано вважає, що «державна реєстрація не належить до форми угоди, не є її елементом… Вчинення правочину в належній формі передує реєстрації. В акті державної реєстрації воля сторін участі не бере і вираження не отримує: до моменту його вчинення вона вже сформована і проявлена ??зовні в наданому для реєстрації договорі» [773. с.75-76].

В Україні державній реєстрації підлягають правочини, у випадках коли це встановлено законом (наприклад, частини 2 і 3 статті 1118, стаття 1304 ЦК України) [791]. На відміну від вказаного закон не містить норм, які б передбачали державну реєстрацію кредитного договору.

Як зазначає М. І. Брагінський, правове регулювання форми договорів має вираження у встановленні вимог до неї та наслідків її порушення [111]. Недотримання сторонами обов'язкової форми договору створює суттєвий недолік договору, який унеможливлює його існування як юридичного факту. Відповідно з цим наслідком недотримання письмової форми кредитного договору є його нікчемність (ст. 1055 ЦК України). Згідно з законом недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК України). Однак у випадках, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом дійсним, що стосується і кредитного договору (ч. 2 ст. 218 ЦК України) [791]. Аналізуючи конвалідацію, слід однак мати на увазі, що дійсним може бути визнано лише правочин, який відповідає іншим умовам його дійсності (ст. 203 ЦК України).

З урахуванням вищевказаного вважаємо, що у процесі вираження та фіксації волі сторонам кредитного договору слід відповідально ставитись до дотримання вимог закону щодо письмової форми кредитного договору.

2.3 Порядок укладення кредитного договору

Правова природа порядку укладення цивільного договору полягає у визнанні його як процесу формування волі сторін договору та її фіксації в умовах договору як домовленості. Остання розглядається науковцями як погоджена воля сторін [425, с. 95], як спільний вольовий акт [155, с. 85], як єдине волевиявлення спрямоване на досягнення єдиного правового результату [108, с. 21].

Треба визнати, що в науці цивільного права немає єдиного розуміння поняття «порядок укладення договору». На думку С. О. Бородовського, під порядком укладення цивільно-правового договору слід розуміти «визначену правовими нормами юридично-логічну послідовність стадій встановлення цивільних прав і обов'язків, здійснену на основі погоджених дій осіб, звернених назустріч одна одній та виражених у різноманітних способах узгодження змісту договору» [109]. На відміну від цього А. Г. Биков вважає, що «порядок укладення договору - це передбачені правовими нормами послідовність і способи оформлення договірних відносин, а способом є певного роду дії, за допомогою яких досягається взаємоузгодженість волі сторін» [671, с. 468]. О. А. Беляневич визначає порядок укладення господарського договору «як нормативно закріпленні взаємні дії сторін, які спрямовані на встановлення господарсько-договірних відносин і визначення змісту договірного зобов'язання, де спосіб укладення договору - нормативно врегульована організація здійснення суб'єктами господарювання таких дій» [93, с. 87]. У свою чергу В. В. Денисюк, думку якого ми підтримуємо, визначає порядок укладення договору як «законодавчо визначений спосіб дій суб'єктів договірних правовідносин, спрямований на виникнення договірного зобов'язання та визначення його змісту. Порядок і спосіб укладення договору збігаються, якщо йдеться про класичне договірне правовідношення (укладення договору в загальному порядку). Спеціальний же порядок передбачає укладення договорів, які мають свої особливості, що залежать від способів укладення договору (укладення договору в обов'язковому порядку, за згодою третіх осіб, на торгах, на біржі, за рішенням суду тощо)» [212, с. 310].

Таким чином, загальний порядок укладення цивільних договорів регулюється нормами статей 638-649 ЦК України. На відміну від загального спеціальний порядок встановлює особливості укладення договору у випадку застосування особливого способу його укладення (аукціон, конкурс, біржовий спосіб тощо) (ст. 650 ЦК України).

Залежно від характеру формування волевиявлення сторін у юридичній науці виділяють неконкурентний і конкурентний способи укладення договору. На думку О. А. Беляневич, «неконкурентний спосіб укладення договору передбачає визначений суб'єктний склад майбутнього договору, що підтверджується адресацією оферти конкретному суб'єкту/суб'єктам. Специфіка конкурентного способу укладення договорів зумовлена існуванням механізму ринкової конкуренції при проведенні різного роду торгів (аукціонів, конкурсів), за результатами яких договір укладається з переможцем торгів» [93, с. 126-127].

Стосовно ж порядку укладення безпосередньо кредитних договорів потрібно зазначити таке. Дані договори, як правило, укладаються в загальному порядку, передбаченому ЦК України. В юридичній літературі ще з часів колишнього СРСР існує правова позиція, згідно з якою укладання кредитного договору відбувається шляхом надання позичальником оферти банку та її акцепту банком [421, с. 215-217; 321, с. 116]. Дотримуються її й деякі сучасні цивілісти [472, с. 144]. Зрозуміло, що для того, щоб розглядати заявку на кредит в якості оферти, вона має містити всі істотні умови кредитного договору. Однак у такому випадку виникає ситуація, в якій кредитодавець має акцептувати умови договору, які визначені позичальником. Зазначене суперечить і нормам статті 9 Закону України «Про споживче кредитування» [611], нормам статті 2 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [590] та нормам статті 50 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» [615], які прямо встановлюють, що проект договору про споживчий кредит та умови зазначених видів кредитного договору розробляються кредитодавцем.

Якщо кредитний договір укладається на умовах, які були спільно визначенні сторонами в процесі переговорів, офертою можна вважати підготовлений сторонами до підписання проект кредитного договору. Оферентом в такому випадку буде будь-яка із сторін, яка перша підпише такий договір. Як вказує В. В. Вітрянський, «роль оферти стосовно укладання кредитного договору може відігравати і сам текст договору - документа, підписаний однією зі сторін і запропонований іншій. При цьому або банк передає позичальнику належним чином оформлений і підписаний ним проект договору, або позичальнику надається так званий трафаретний проект договору у вигляді певного бланку, що має бути підписаний споживачем та переданий кредитодавцю. У першому випадку роль оферента виконує банк, а надання позичальником підписаного договору контрагенту, в свою чергу, є акцептом. У другому випадку оферентом визнається позичальник, а банк виступає акцептантом» [137, с. 105].

Як вже зазначалося, при розгляді форми кредитного договору чинне законодавство не вимагає обов'язкового нотаріального посвідчення кредитного договору, однак таке посвідчення може бути здійснено за домовленістю сторін договору. В такому разі кредитний договір є укладеним з дня його нотаріального посвідчення (ч. 3 ст. 640 ЦК України).

При розгляді порядку укладення кредитних договорів треба враховувати існування в законодавстві інституту переддоговірних відносин, які в науковій літературі розглядаються як один із видів навколодоговірних зобов'язань [126]. В Україні останні найбільше нормативно врегульовані щодо споживачих кредитів у розділі II Закону України «Про споживче кредитування», що зумовлено потребою в захисті прав споживача, який апріорі є більш слабкою стороною у договорі про споживчий кредит [54, с. 219-226].

Як вказує В. В. Вітрянський, «під переддоговірною стадією укладення кредитного договору слід розуміти сукупність дій банку та позичальника, які передують укладенню договору та спрямовані на його укладення. Однією із таких дій і є звернення позичальника до банку та розгляд банком цього звернення» [115]. З огляду на це, на нашу думку, клопотання (кредитна заявка) споживача до кредитодавця про надання кредиту (ч. 2 ст. 14 Закону України «Про споживче кредитування») [611]можна розглядати: а) як підставу для визначення кредитодавцем можливості укладення кредитного договору та оцінки кредитоспроможності споживача; б) як пропозицію кредитодавцю робити оферту.

Саме на переддоговірній стадії кредитодавцем мають бути прийняті рішення щодо укладення кредитного договору. Таке рішення приймається як правило колективним виконавчим органом управління кредитодавця, наприклад, Правлінням або Кредитним комітетом (статті 41, 44 Закону України «Про банки і банківську діяльність» [553], ст. 17 Закону України «Про кредитні спілки» [592]). Відповідно до вимог закону на переддоговірній стадії виконавчий орган кредитодавця, який є акціонерним товариством, має отримати згоду інших органів управління такого товариства. У даному випадку йдеться про «значні правочини» та «правочини щодо яких є заінтересованість». Закон визначає значний правочин як правочин учинений акціонерним товариством, якщо ринкова вартість майна (робіт, послуг), що є його предметом, становить 10 і більше відсотків вартості активів товариства, за даними останньої річної фінансової звітності (п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства») [551]. Оскільки закон не уточнює, чи йдеться про придбання (і, відповідно, оплату) чи відчуження майна, виконання робіт чи їх замовлення, надання чи одержання послуг, це дало змогу Т. В. Боднар дійти обгрунтованого висновку, що для вчинення значного правочину не має значення, якою зі сторін правочину виступатиме акціонерне товариство [104, с. 43-48].

Не однозначним є й розуміння того, які саме суми грошових коштів, слід враховувати, в цілях віднесення кредитного договору до значних правочинів. Чи слід враховувати суму кредиту, загальну суму процентів, яка має бути має бути нарахована та сплачена за весь період правомірного користування кредитом, а також непроцентні платежі, якщо такі встановленні законом. Зазначимо, що саме таким шляхом йдуть українськи банки (п. 2.5.1) [489]. Схожій підхід демонструє й судова практика РФ (п. 1) [444]. Або як вказує В. І. Добровольській, для цього слід враховувати лише загальну суму процентів за користування кредитом [219, с. 273-274]. На наш погляд, зазначенна ситуація зумовлена тим, що норми закону щодо значних правочинів не в повній мірі враховують специфіку надання фінансових послуг. Відповідно з цим в цьому питанні слід підтримати К. А. Карчевського, який вважає, що при віднесенні до значних правочинів конкретного правочину слід виходити з його наслідків [296, с. 115-128].

З огляду на вищевказанне вважаємо що, особливості віднесення правочинів фінансових установ до значних правочинів слід врегулювати у спеціальному законодавстві. Для цього маємо запропонувати:

а) внести зміни до статті 70 Закону України «Про акціонерні товариства», доповнивши її положенням наступного змісту:

«Особливості віднесення правочинів фінансових установ до значних правочинів встановлюються законом.»;

б) внести зміни до статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність», доповнивши її положенням наступного змісту:

«значний правочин банку - будь-який правочин (крім правочину з розміщення банком - акціонерним товариством власних акцій), учинений банком при наданні банківських та інших фінансових послуг, або інших послуг, передбачених для банків законом, якщо вартість фінансових активів та інших вартісних елементів послуг банку, що входять до предмету такого правочину, або обсяг відповідальності банку за наданою гарантією, порукою, або іншою фінансовою послугою, становить 10 і більше відсотків вартості активів банку, за даними останньої річної фінансової звітності або низка взаємопов'язаних правочинів, що вчиняються банком з одним контрагентом або з групою контрагентів, пов'язаних між собою відносинами контролю, якщо такі правочини мають однакову юридичну або економічну сутність та відповідають зазначеним вартісним ознакам».»;

в) внести зміни до частини 1 статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», доповнивши її положенням наступного змісту:

«значний правочин фінансової установи - будь-який правочин (крім правочину з розміщення фінансовою установою - акціонерним товариством власних акцій), учинений фінансовою установою при наданні фінансових послуг, якщо вартість фінансових активів та інших вартісних елементів фінансових послуг фінансової установи, що входять до предмету такого правочину, або обсяг відповідальності фінансової установи за наданною гарантією, порукою, або іншою фінансовою послугою, становить 10 і більше відсотків вартості активів фінансової установи, за даними останньої річної фінансової звітності або низка взаємопов'язаних правочинів, що вчиняються фінансовою установою з одним контрагентом або з групою контрагентів, пов'язаних між собою відносинами контролю, якщо такі правочини мають однакову юридичну або економічну сутність та відповідають зазначеним вартісним ознакам.».

Ще одним із недоліків Закону України «Про акціонерні товариства» є те, що забороняючи поділ предмета правочину (ч. 5 ст. 70) [551], він не містить норм, які б відносили до значних правочинів низку взаємопов'язаних правочинів, які вчиняються товариством з одним контрагентом, або з групою пов'язаних між собою контрагентів. Йдеться про правочини, які в науковій літературі отримали назву «взаємопов'язаних правочинів» [755, с. 17-18; 296, с. 115-128].

Такі правочини з одним контрагентом можуть бути різними за своєю правовою природою, що не дає підстав стверджувати про поділ значного правочину, але вони можуть мати однакову економічну природу (наприклад, кредитні операції банків, які здійснюються на підставі кредитного договору, договору факторингу, фінансового лізингу, надання банком гарантії, поруки, або іншого зобов'язання від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі тощо). І хоча кожний із таких правочинів окремо може і не відповідати ознакам значного правочину, однак у сукупності вони можуть таким ознакам відповідати. У зв'язку з цим при визначенні відповідності низки кредитних правочинів, учинених банком з одним контрагентом, ознакам значного правочину має враховуватись загальна сума вимог банку до такого контрагента. Аналогічна ситуація має місце і стосовно правочинів, що вчиняються банком з групою пов'язаних між собою контрагентів [60, c.6-11].

Як вказує О. Р. Кібенко, «ведення підприємницької діяльності із застосуванням груп юридичних осіб, пов'язаних відносинами контролю - підпорядкування, є звичайною діловою практикою, поширеною в більшості країн світу. Не є винятком у цьому й Україна» [304, с. 9] (наприклад, банківська або небанківська фінансова група, холдингова компанія тощо). Зрозуміло, що при визначенні відповідності низки кредитних правочинів за участю таких осіб ознакам значного правочину, має враховуватись загальна сума всіх вимог банку до таких пов'язаних контрагентів.

Зазначені недоліки закону потребують усунення. Тому пропонуємо доповнити статтю 70 Закону України «Про акціонерні товариства» положенням такого змісту:

«Як один правочин розглядаються два або більше провочини, вчинені товариством з одним контрагентом або з кількома контрагентами, пов'язаними між собою відносинами контролю, якщо такі правочини мають однакову юридичну або економічну сутність.».

Відсутні у статті 70 Закону України «Про акціонерні товариства» і норми, які б регулювали так звані латентні значні правочини, які набувають ознак значного правочину внаслідок їх трансформації (зокрема, через внесення сторонами змін до договору, який унаслідок цього набуває ознак значного правочину).

На цій же переддоговірній стадії мають бути отримані і інші згоди та погодження щодо отримання кредиту позичальником, якщо такі мають бути отримані в силу вимог законодавства, установчих документів позичальника тощо. Наприклад, отримання згоди на вчинення правочину, щодо вчинення якого є заінтересованість (ст. 71 Закону України «Про акціонерні товариства»), отримання суб'єктом державного сектору економіки погодження на залучення внутрішніх довгострокових (більше одного року) та зовнішніх кредитів (позик), погодження на залучення внутрішніх короткострокових (до одного року) кредитів (позик) (ч. 4 ст. 67 ГК України).

Іншим питанням, на яке слід звернути увагу, є вимога статті 9 Закону України «Про споживче кредитування» щодо особистого ознайомлення споживача з переддоговірною інформацією та прийняття останнім обґрунтованого, усвідомленого рішення щодо отримання споживчого кредиту. Як відомо, закон імперативно зобов'язує кредитодавця до укладення договору про споживчий кредит: а) розміщувати на офіційному веб-сайті інформацію, необхідну для отримання споживчого кредиту споживачем; б) надати споживачу інформацію, необхідну для порівняння різних пропозицій кредитодавця з метою прийняття ним обґрунтованого рішення про укладення відповідного договору, у тому числі з урахуванням обрання певного типу кредиту (паспорт кредиту) із зазначенням дати надання такої інформації та терміну її актуальності; в) на вимогу споживача надати йому копію проекту договору про споживчий кредит; г) на вимогу споживача надати йому пояснення з метою забезпечення можливості оцінити, чи адаптовано договір до його потреб та фінансового стану [611]. На думку німецьких правознавців обов'язок кредитодавця, який раніше обмежувався лише переддоговірним роз'ясненням, тепер за Директивою 2008/48/ЄС під обов'язком надання переддоговірної інформації, консультацій та пояснень фактично розширився до обов'язків консультування споживача [51, с.82; 56, с.206-207].

Зазначені вимоги закону спрямовані на забезпечення реалізацїї в Україні принципу відповідального надання споживчого кредиту. В зв'язку із цим виникає питання стосовно того, чи може переддоговірна інформація бути отриманою представником споживача, який надалі, від імені споживача подасть кредитодавцю запит (заяву) про укладення договору про споживчий кредит та укладе з кредитодавцем від імені споживача відповідний договір.

Незважаючи на те, що в Законі України «Про споживче кредитування» немає норм, які б прямо забороняли укладення договору про споживчий кредит представником споживача, з системного аналізу норм цього Закону можна дійти такого висновку. Представник споживача, що діє на підставі довіреності, може від імені споживача отримати у кредитодавця переддоговірнe інформацію. Зазначена інформація може бути передана представником споживачу. Вона може бути отримана споживачем від кредитодавця і особисто (у тому числі за допомогою мережі Інтернет). На підставі аналізу отриманої інформації споживач може прийняти усвідомлене та обґрунтоване рішення щодо отримання споживчого кредиту та може уповноважити представника на укладення відповідного договору. Зрозуміло, що якщо договір про споживчий кредит буде укладений представником одночасно з отриманням переддоговірнї інформації, казати про прийняття споживачем усвідомленого та обґрунтованого рішення щодо отримання споживчого кредиту не можливо. Отже, у вказаному випадку договір споживчого кредиту не може бути укладений представником, навіть якщо наявна в нього довіреність потенційного споживача надаватиме представникові право на укладення договору про споживчий кредит на власний розсуд представника.

На нашу думку, такий підхід законодавця до окресленого питання зумовлений протидією зростанню заборгованості споживачів, оскільки має максимально забезпечити особисте ознайомлення споживача з умовами кредитування та насамперед з загальною вартістю споживчого кредиту. Також маємо зазначити, що якщо вимоги закону щодо особистого ознайомлення споживача з до договірною інформацією та прийняття останнім усвідомленого рішення щодо отримання споживчого кредиту прямо встановленні в статті 9 Закону України «Про споживче кредитування», то вимога щодо особистого укладення споживачем договору споживчого кредиту у даному Законі прямо не встановлена, і дійти вищевказаного висновку можливо лише проаналізувавши норми цього Закону. Відтак вважаємо, що зазначений стан правового регулювання відносин у сфері споживчого кредитування є незадовільним, тому що він допускає кілька варіантів юридично значущої поведінки суб'єктів правовідносин та множинне розуміння їх прав та обов'язків, що є порушенням принципу правової визначеності.

Цей принцип є складовою принципу верховенства права (ст. 8 Конституції України) [323] та має широке застосування у практиці ЄСПЛ. Прикладом цього є рішення ЄСПЛ у справах: «Новік проти України» (18.12.2008 р.) [245], «Єлоєв проти України» (06.11.2008 р.) [244], «Щокін проти України» (14.10.2010 р.) [246], «Брумареску проти Румунії» (28.10.1999 p.) [243]. КС України у своїх Рішеннях від 29 червня 2010 р. № 17-рп [639] та від 02 листопада 2004 р. № 15-рп [638], також вказував на значення ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці.

Тому питання щодо особистого укладення споживачем договору споживчого кредиту має бути чітко визначено в статті 14 Закону України «Про споживче кредитування».

Певну специфіку має і укладення договорів про споживчий кредит за участю кредитного посередника, діяльність якого не належить до фінансових послуг. Останніми є кредитні брокери та кредитні агенти (юридичні особи, фізичні особи - підприємці, у тому числі банки). Серед кредитних посередників від імені кредитодавця діє лише кредитний агент. Він діє на підставі договору доручення із кредитодавцем та може бути уповноважений на укладення зі споживачем договору про споживчий кредит. Зрозуміло, що, здійснюючи кредитне посередництво, кредитний агент надаватиме оферти лише за умови відповідності всіх умов такої оферти умовам, що встановлені кредитодавцем. Його можливості щодо узгодження будь-яких умов, що відрізняються від наданих йому банківських формулярів, як правило, мінімальні. Слід також зазначити, що закон не покладає на кредитного посередника обов'язків, встановлених частиною 10 статті 9 Закону України «Про споживче кредитування» (зокрема, з надання споживачу пояснень з метою забезпечення останньому можливості оцінити, чи адаптовано договір до потреб та фінансового стану) (ч. 11 ст. 9 Закону України «Про споживче кредитування») [611]. У зв'язку з цим можна підтримати М. С. Муляр, на думку якої, у вказаних нормах закону не знайшли своє відображення норми частини 6 статті 5 Директиви ЄПР 2008/48/ЄС від 23квітня 2008 р. та норм статті 16 Директиви ЄПР 2014/17/UE від 04 лютого 2014 р. щодо регулювання інформаційних та переддоговірних обов'язків кредитних консультантів (посередників), що значною мірою призводить до неефективності всього механізму забезпечення захисту прав споживача на переддоговірній стадії укладення договору споживчого кредиту [412, с. 130-132].

Окрім Закону України «Про споживче кредитування», діяльність кредитних посередників у банківському споживчому кредитуванні регулюються Положенням про встановлення вимог до кредитних посередників банків та їх діяльності у сфері споживчого кредитування та Положенням про надання банками Національному банку України інформації про укладені договори у сфері споживчого кредитування та ведення переліку кредитних посередників, затвердженим постановою Правління НБУ від 08 червня 2017 р. № 50 [534]. У силу норм Закону України «Про споживче кредитування» та вказаних нормативно-правових актів НБУ кредитний агент у сфері банківського кредитування може розпочати надання послуг за наявності наступного юридичного складу: а) набрання чинності укладенного з банком - кредитодавцем договору доручення; б) включення кредитного посередника до Переліку кредитних посередників, у сфері споживчого кредитування на ринку банківських послуг, що ведеться НБУ; в) оприлюднення банком-кредитодавцем інформації про кредитного посередника на своїй веб-сторінці відповідно до нормативно-правового акта НБУ з питань установлення вимог до кредитних посередників та їх діяльності у сфері споживчого кредитування.

На відміну від вказаного вимоги до кредитних посередників та їх діяльності на ринку небанківського кредитування, встановлені розпорядженням Нацкомфінпослуг від 27 червня 2017 р. № 2864 «Про затвердження вимоги до кредитних посередників та їх діяльності у сфері споживчого кредитування на ринку небанківських фінансових установ» [578]. Останнє, менш ретельно регулює діяльність кредитних посередників, у тому числі не обумовлює можливість надання ними послуг фактом їх включення до певного публічного переліку (реєстру) або оприлюднення кредитодавцем інформації про його співробітництво з певним кредитним посередником.

Як же зазначалось на відміну від загального порядку укладення договорів їх укладення на торгах, біржах, аукціонах, за результатами конкурсу відбувається в спеціальному порядку (ст. 650 ЦК України). У законодавстві для позначення особливих конкурентних процедур укладення договорів використовуються різні терміни «торги», «аукціони», «тендери» та ін. Їх учасники, які стають переможцями, набувають тим самим можливість укласти договір відповідно до вихідних від них пропозицій. Норми щодо проведення торгів (аукціонів, конкурсів) розпорошені по різних актах законодавства України (наприклад, закони України «Про публічні закупівлі» [609], «Про приватизацію державного майна» і комунального майна» [607], «Про виконавче провадження» [567], «Про іпотеку» [589]). Отже відсутність у главі 53 ЦК України норм, які б здійснювали позитивне регулювання укладення договорів з застосуванням конкурентних процедур, є недоліком Кодексу.

Як зазначає В. В. Вітрянський, право укладати договори за допомогою торгів у певних випадках перетворюється на обов'язок використати саме такий спосіб, якщо із цього приводу є спеціальна вказівка в законі. Необхідність цього пов'язана з тим, що торги, покликані забезпечити укладення договору на оптимальних умовах, і передусім щодо ціни, захищають тим самим інтереси в першу чергу того, хто удався до торгів. Проте в отриманні найвищої ціни можуть бути зацікавлені за певних умов і треті особи. Передусім це кредитори боржника. У ролі такої третьої особи - кредитора або іншої зацікавленої особи - може виступати також держава. Тим самим разом з часткою можливий і публічний інтерес до торгів [222, с. 220-224].

На думку Л. М. Долгополової, «конкурентний спосіб прийняття пропозицій на укладення договору полягає у передбаченій можливості вибору організатором торгів кращої пропозиції щодо умов майбутнього договору, - обов'язковому дотриманні чіткої послідовності відповідних дій (стадій юридичної процедури організації і проведення торгів), які мають істотне значення для формування конструкції майбутнього договору і як наслідок вплив на його чинність» [224].

Що ж до публічних закупівель, то на відміну від раніше діючого законодавства, залучення кредитів банків та інших фінансових установ замовниками, що визначені у статті 1 Закон України «Про публічні закупівлі», виведенні з-під дії вказанного Закону. Вказане слід розглядати як позитивний крок у напрямі лібералізації у сфері кредитування державних підприємств та інших осіб, які підпадають під дію вказанного Закону. Доцільність такого кроку законодавця, зокрема обумовлена тим, що в Україні діють публічно-правові процедури погодження залучення кредитів суб'єктами державного сектору економіки України (ч. 4 ст. 67 ГК України) [170].

Прикладом особливого порядку укладення кредитного договору є порядок укладення кредитних договорів щодо кредитів рефінансування, що укладаються між НБУ та банками, порядок укладення яких регулюється Положенням про застосування Національним банком України стандартних інструментів регулювання ліквідності банківської системи, затвердженим постановою Правління НБУ 17 вересня 2015 р. № 615 [493].

Говорячи про укладення кредитних договорів з використанням конструкції генеральних (рамкових) договорів слід зазначити, що останні використовуються не тільки НБУ та ДІУ, а й в цілому банками на міжбанківському кредитно-депозитному ринку. Генеральні (рамкові) договори банків, зокрема, містять положення, які визначають порядок проведення активних і пасивних банківських операцій між сторонами генерального договору, включаючи операції з міжбанківськими кредитами («МБК»). Такі договори, як правило, визначають предмет та порядок укладання основних договорів, перелік їх істотних умов, порядок нарахування та сплати процентів, відповідальність сторін, порядок обміну сторонами та інші умови основних договорів, що розраховані на їх стандартизоване багаторазове застосування [53, с. 113-123].

Однак істотні умови основних кредитних договорів у генеральних договорах, як правило, відсутні. І хоча банки-кредитори і затверджують кредитні ліміти для банків-позичальників, з якими укладенні генеральні договори, такі ліміти, як правило, є лише внутрішнім документом банку-кредитодавця, тоді як у генеральному договорі такий ліміт відсутній, хоча там, може бути посилання на те, що кредитування може здійснюватись у межах встановленого банком-кредитодавцем кредитного ліміту. Зазначене зумовлено тим, що кредитні ліміти потенційних банків-позичальників, як правило, переглядають банком-кредитодавцем кожного робочого дня на підставі аналізу казначейства банку-кредитодавця щоденних балансів банків-позичальників (з якими укладені генеральні договори), а також іншої інформації щодо їх фінансового стану, та оцінки рівня ризиків, що можуть виникати при їх кредитуванні. У свою чергу розмір процентної ставки за міжбанківським кредитом визначається станом на дату укладення основного міжбанківського кредитного договору з урахування поточної вартості кредитних ресурсів, рівня процентних ставок на міжбанківському кредитному ринку, та інших факторів [53, с.114-115].

Відповідно істотні умови кожного основного кредитного договору узгоджуються сторонами при укладенні сторонами такого договору. Як пише Л. Г. Єфімова, «за такими договорами сторони не беруть на себе жодних жорстких зобов'язань вступити в майбутнє в зазначених правовідносинах. Якщо такі договори будуть укладені за вільним волевиявленням сторін, на них поширюватимуться умови такого базового договору. Для такого наслідку укладені угоди повинні мати посилання на базовий договір» [239, с. 4]. Отже, навіть у випадку укладення між банками генерального (рамкового) договору та одночасного з цим встановлення банком-кредитодавцем кредитного ліміту банку-позичальнику, у банку-кредитодавця не виникає юридичного обов'язку щодо укладення основного кредитного договору в майбутньому з таким банком-позичальником протягом дії генерального (рамкового) договору. Більше того, у разі погіршення в подальшому фінансового стану банку-позичальника останній може взагалі бути виключений із переліку банків-позичальників, яким банк - кредитодавець встановлює кредитний ліміт. Це не виключає можливості укладення між сторонами кредитного договору на індивідуальних умовах, на який не поширюватиметься дія умов генерального (рамкового) договору.

З приводу причин поширення практики укладання банками генеральних (рамкових) договорів слід погодитись з В. С. Мілаш, яка цілком вірно вважає, що «укладення таких договорів фактично спрощує подальшу співпрацю ділових партнерів через типізацію загальних істотних умов майбутніх господарських операцій (у цьому разі зникає потреба в узгодженні таких умов у поточних договорах)» [403, с. 139]. Маємо додати, що таке спрощення надає змогу сторонам суттєво економити час на укладання кредитного договору, що має істотне значення в міжбанківських відносинах у зв'язку з поширенням кредитів «овернайт» [28, c. 561]та «внутрішньоденних кредитів», на укладання яких сторони можуть мати взагалі лише кілько годин.

Зазначимо, що у цивільному законодавстві України визначення поняття «рамковий договір» відсутнє. Легальне визначення такого договору наводиться лише у законодавстві про публічні закупівлі, де під рамковою угодою розуміється правочин, який укладається одним чи кількома замовниками (централізованими закупівельними організаціями) у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», з одним чи кількома учасниками процедури закупівлі з метою визначення основних умов закупівлі окремих товарів і послуг для укладення відповідних договорів про закупівлю протягом строку дії рамкової угоди (п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі») [609].

Зазначимо, що конструкція рамкового договору добре відома німецькій цивілістичної науці. У ній рамковий договір розглядається як договір, що регулює загальні питання укладення окремих договорів і закріплює договірні умови для таких окремих договорів [704, с. 102-104]. Відома вона і цивільному законодавству РФ (ст. 429) [179].

Л. Г. Єфімова вважає, що «під рамковим договором» слід розуміти договір, що має на меті організацію тривалих ділових зв'язків, для досягнення якої потрібно укладення (як правило, між учасниками договору) договорів-додатків, окремі умови яких узгоджуються в базовому договорі» [239, с. 5]. Зазначене дає науковцям можливість віднесення рамкового договору до консенсуальних, безвідплатних та організаційних договорів, що спрямовані на систематичне застосування, шляхом укладення локальних договорів [473, с. 12-14; 411, с. 22-25; 239, с. 3; 240, с. 46-53; 403, с. 136].

С. В. Мілаш визначає предмет рамкових договорів як «установлення організаційно-правових засад взаємного співробітництва сторін у певній сфері законодавства» [401, с. 208]. При цьому автор справедливо пише, що «специфіка таких договорів не дає можливості екстраполяції на них загальних умов господарського законодавства, у тому числі щодо такої істотної умови господарського договору, як ціна» [403, с. 138]. На думку К. Б. Подузової, «рамковий договір має містити умову про строк його дії, про предмет основного договору (договорів), а також деякі інші умови щодо основного договору (основних договорів)» [474].

Отже, усі істотні умови кожного основного кредитного договору узгоджуються його сторонами при його укладанні, а до відносин сторін, що не врегульовані таким договором, підлягають застосуванню загальні умови, що містяться в рамковому договорі. У разі невідповідності умов основного договору умовам рамкового договору, застосуванню підлягають умови основного договору. Будь-який основний договір, що містить застереження про застосування до відносин, які виникають на його підставі, загальних умов укладеного між його сторонами рамкового договору, повинен мати ознаки самостійного договору. Тому припинення дії рамкового договору не може припинити дію вже укладених сторонами основних договорів. Оскільки укладений між банками рамковий договір може заміщати частину умов кредитного договору, його форма має відповідати формі основних цивільно-правових договорів.

Як вказує А. Мухамеджанова, «за своєю правовою природою рамковий договір не можна віднести до окремих видів цивільно-правових договорів, а слід віднести до типових договірних конструкцій (поряд з попереднім договором, договором приєднання, публічним договором тощо)» [415]. На думку В. В. Вітрянського, «такі спеціальні типові договірні конструкції об'єднує та обставина, що вони підлягають застосуванню… практично до будь-яких видів договірних зобов'язань, які мають необхідний набір ознак, характерних для кожної спеціальної договірної конструкції» [142]. Аналогічної позиції дотримується і О. С. Юренкова [829].

Зазначимо, що рамковий договір істотно відрізняється від попереднього договору, який у науці цивільного права окремі автори відносять до організаційних договорів [473, с. 13]. По-перше, у рамковому договорі, як правило, відсутні істотні умови основних договорів, тоді як у попередньому договорі такі умови, як правило, мають бути присутніми (ч. 1 ст. 635 ЦК України). По-друге, рамковий договір має зазвичай триваючий характер, на його підставі між сторонами укладається значна кількість основних договорів. На відміну від цього попередній договір у абсолютній більшості випадків укладається для укладення одного основного договору. По-третє, якщо попередній договір припиняє дію з моменту укладення основного договору, рамковий договір не припиняє своєї дії з моменту укладення його сторонами основного договору. По-четверте, рамковий договір, як правило, сам по собі жодних правових наслідків не несе та не зобов'язує сторони до укладення основних договорів. На відміну від цього попередній договір зобов'язує сторони до укладення основного договору, а безпідставне ухилення від укладення основного договору має своїм наслідком відшкодування збитків, якщо інше не встановлено законом або договором. Зазначимо, що в літературі є й інші погляди щодо цього. Наприклад, Л. Г. Єфімова вважає, що «певні рамкові договори можуть зобов'язувати сторони до укладення поточних договорів, що може бути підставою для спонукання їх укладення в судовому порядку» [239, с. 9].