Захист прав та інтересів учасників майнових відносин: питання теорії і практики

Шкода - поняття досить широке і може розглядатися в соціальному, фактичному і юридичному аспектах. Загальноприйнятим у праві є розуміння шкоди як «сукупності негативних наслідків правопорушення» Лившиц Р. З. Теория права: учебник. Москва: БЕК, 1994. С. 146. або «порушення інтересів, які захищені правом» Теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. Москва: Юрист, 1997. С. 236.. Водночас наголошується, що шкода є соціальним явищем, тобто «результатом посягання на суспільні відносини, наслідком порушення охоронюваних законом прав та інтересів держави, організації або громадянина» Малеин Н. С. Возмещение вреда, причиненного личности. Москва: Юридическая литература, 1965. С. 5.. На думку деяких науковців, у такому разі маємо поєднання соціального і правового аспектів Голубев К. И., Нарижный С. В. Компенсация морального вреда как способ защиты неимущественных благ личности. СПб.: Юридический центр Пресс, 2000. С. 83., адже кожне порушення соціальних норм негативно впливає на суспільні відносини, тобто заподіює соціальну шкоду. Протиправні дії порушують одночасно і норми об'єктивного права, і суб'єктивні права людини. Отже, шкода як наслідок правопорушення розглядається як порушене суб'єктивне право. Вона є применшенням або позбавленням особи охоронюваних законом благ внаслідок неправомірних діянь.

Виходячи з положень цивільного права, на думку М. І. Брагінського і В. В. Витрянского, «сфера застосування поняття „шкоди”, по-перше, обмежується нормами деліктних зобов'язань; по-друге, виступає як одна з умов цивільно-правової відповідальності або як один з елементів складу цивільного правопорушення» Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. Москва: Изд-во «Статут», 1998. С. 514-515.. Зі свого боку С. Н. Братусь вказував: «Шкода, заподіяна порушенням прав, може бути майнова і немайнова» Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. Москва, 1976. С. 202., підтверджуючи, що шкода асоціюється з наслідками будь-якого правопорушення, тобто цей термін є інструментом не тільки цивільного права, а права взагалі. При цьому майнова шкода як применшення майнових прав є результатом протиправних дій, що викликають певні зміни в навколишньому середовищі. Не- майнову шкоду (моральну шкоду) можна розглядати як результат протиправної поведінки, що викликає певні негативні наслідки в оцінці самою особистістю Пешкова О. А. Соотношение понятий «вред», «убытки», «ущерб». URL: http://justicemaker.ru/view-article. php?id=4&art=1348.

У будь-якому разі, шкода спричиняє певні втрати, з огляду на потерпання негативних наслідків від протиправних посягань.

Об'єднуючи розуміння моралі і шкоди як категорій, можна визначити моральну шкоду, завдану фізичній особі, як втрати, які несе особа з огляду на порушення її поглядів на своє життєве призначення від негативних протиправних явищ.

Згідно з ч. 1 ст. 23 ЦК України такі втрати складаються з фізичного болю та страждань, яких фізична особа зазнала внаслідок каліцтва або інших ушкоджень здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала з огляду на протиправну поведінку щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала з огляду на знищення або пошкодження її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи. Закріплюючи зміст моральної шкоди фізичної особи в нормах права, законодавець визначає поняття моральної шкоди як об'єктивне, проте воно залежить від суб'єктивного сприйняття особою протиправних діянь і їхніх негативних наслідків, яких вона зазнає. Отже, «на відміну від майнової шкоди, яка внаслідок схожих посягань на однакові майнові блага різних суб'єктів буде аналогічною, моральна шкода може істотно відрізнятися як за обсягом, так і за змістом» Договірне право України. Загальна частина: навч. посіб. / за ред. О. В. Дзери. Київ: Юрінком Інтер, 2008. С. 718. залежно від сприйняття й оцінки своєї життєвої ролі, позиції, системи цінностей конкретною людиною.

Як зазначено у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» від 27 лютого 2009 р., «чинне законодавство не містить визначення понять гідності, честі чи ділової репутації, оскільки вони є морально-етичними категоріями й одночасно особистими немайновими правами, яким закон надає значення самостійних об'єктів судового захисту. Зокрема, під гідністю варто розуміти визнання цінності кожної фізичної особи як унікальної біопсихосоціальної цінності, з честю пов'язується позитивна соціальна оцінка особи в очах оточуючих, яка ґрунтується на відповідності її діянь (поведінки) загальноприйнятим уявленням про добро і зло, а під діловою репутацією фізичної особи розуміється набута особою суспільна оцінка її ділових і професійних якостей під час виконання нею трудових, службових, громадських чи інших обов'язків» Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи: постанова Пленуму Верховного Суду України від 27 вересня 2009 року № 1. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/v_001700-09#Text.

За визначенням Верховного Суду моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Проте не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їхню інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров'я потерпілого Постанова Верховного суду від 10 квітня 2019 р. у справі № 464/3789/17. URL: https://zakononline.com.ua/ court-decisions/show/81046506.

Отже, для фізичної особи моральна шкода визначається як шкода, внаслідок якої фізична особа зазнає змін в звичайному, звичному для себе укладі життя, своїх поглядах на моральні цінності, що виражається в погіршенні здоров'я, самопочуття, душевної рівноваги; порушення соціальних зв'язків, партнерських відносин та відносин з оточуючими людьми; заниженні самооцінки і сприйняття своєї ролі і значення в житті суспільства. Таких втрат фізична особа зазнає від неправомірних діянь інших осіб. Для відновлення нормального, відповідно до своїх уявлень, життєвого становища і передбачено право фізичної особи на відшкодування моральної шкоди як один із способів захисту своїх прав і законних інтересів.

Згідно з п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою треба розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди: постанова Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0004700-95#Text. Отже, моральна шкода може бути завдана не тільки фізичній особі, а й юридичній.

Щодо юридичної особи відшкодування моральної шкоди розуміють як спосіб захисту її ділової репутації. Звісно, що юридична особа не відчуває ні фізичних, ні душевних страждань, а також приниження честі та гідності. А ділова репутація - це досить об'ємна правова категорія, яка охоплює значні за кількістю аспекти функціонування юридичної особи. Юридична особа, яка перебуває в численних правових зв'язках, піклується про своє реноме, від чого залежить і подальша її участь у правовідносинах. Їх кількість і рівень, зі свого боку, впливає на саму діяльність юридичної особи.

Треба зазначити, що Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» визначає поняття моральної шкоди як шкоду, яку заподіяно особистим немайновим правам суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та яка призвела або може призвести до збитків, що мають матеріальний вираз Про зовнішньоекономічну діяльність: Закон України від 16 квітня 1991 року № 959-XII. URL: https://zakon. rada.gov.ua/laws/show/959-12#Text. Згідно із вказаним визначенням моральна шкода заподіюється саме немай- новим правам суб'єктів господарювання, що займаються зовнішньоекономічною діяльністю, яка призводить до матеріальних збитків. Варто зазначити, що у роз'ясненні Вищого Арбітражного Суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди» від 29 лютого 1996 р. у п. 2 моральною визнається шкода, заподіяна організації порушенням її законних немайнових прав Роз'яснення Вищого Арбітражного Суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди» від 29.02.1996 № 02-5/95. URL: http://search.ligazakon.ua/l doc2.nsf/ linkUSD96007.html.

Під діловою репутацією юридичної особи, зокрема підприємницьких товариств, фізичних осіб-підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа, як учасник суспільних відносин Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи: постанова Пленуму Верховного Суду України від 27 вересня 2009 року № 1. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v_001700-09#Text.

В. П. Нагребельний визначає, що «ділова репутація виражається в загальному визнанні досягнень фізичної особи, підприємства, організації або установи, їхньому авторитеті, в тому, чого від них очікують у подальшому, який обсяг відповідальності на них покладається і як оцінюються їхні дії оточенням, суспільством загалом» Нагребельний В. П. Ділова репутація. Юридична енциклопедія: у 6-ти т. / відп. ред. Ю. С. Шемшученко. Київ: Вид-во «Українська енциклопедія» ім. М. П. Бажана, 1999. Т. 2: Д-Й. С. 211.. М. Полудьонний вважає, що ділова репутація - це суспільно підтримана оцінка трудових, професійних якостей особи, виконання взятих на себе зобов'язань, почуття відповідальності за виконану роботу. Тобто, під діловою репутацією з юридичного погляду варто розуміти суспільно позитивну оцінку специфічних якостей юридичної особи, а саме якостей, які не тільки індивідуалізують її серед інших юридичних осіб, а й визначають рівень довіри до неї в суспільно-виробничій діяльності Полудьонний М. Позови про захист честі й гідності в контексті юриспруденції Європейського суду з прав людини. URL: http ://khpg. org/index.php?id=1007460190.

Ділова репутація юридичної особи може бути як позитивною, так і негативною. Саме тому якісна оцінка діяльності підприємства, зроблена незалежними суб'єктами, є також дуже важливою. Параметрами такої оцінки можуть бути: досвід управління, рівень кваліфікації персоналу, вдале географічне розміщення, використання нових технологій, інвестиційна привабливість, конкурентоспроможність виготовленої продукції або наданих послуг, належне виконання взятих зобов'язань, кількість виграних тендерів, отриманих нагород, позиції в національних рейтингах, соціальна відповідальність, дотримання чинного законодавства Парасюк М. В. Про поняття ділової репутації юридичної особи. Митна справа. 2011. № 6. С. 547..

Критерії для визначення оцінки ділової репутації різні. Вона зводиться до того, що діяльність юридичної особи розглядають з усіх боків: як безпосередні її партнери і контрагенти, так й інші особи, які відчувають на собі результати її діяльності.

Ділова репутація співвідноситься як з моральною, так і з майновою шкодою. Зв'язок її з матеріальними наслідками для юридичної особи сумнівів не викликає. Зниження репутації потенційно несе в собі заподіяння майнової шкоди, виступає її провісником. Отже, майнова шкода - неминучий підсумок зіпсованої ділової репутації. Тобто це як причина і наслідок. Аналогічна ситуація з діловою репутацією і моральною (немайновою) шкодою, оскільки така шкода заподіюється юридичній особі через падіння рівня ділової репутації. Зміна громадської думки шкодить юридичній особі в основному в немайновій сфері - на рівні оцінок, розмов, передачі інформації про той чи інший випадок, в якому демонструє себе юридична особа Сиротенко С. Є. До питання про компенсацію моральної (немайнової) шкоди, заподіяної юридичним особам. Вісник Вищого арбітражного суду України. 1998. № 4. С. 202-204.. А всі ці коливання здатні призвести до більш явних негативних результатів в матеріальній сфері - у юридичної особи знизяться доходи через втрату клієнтів.

Ділова репутація - це не тільки немайнові права, у сфері індивідуалізації, наприклад, вона пов'язана з правом на найменування, фірмове найменування, на товарний знак, оскільки саме за допомогою цих зовнішніх атрибутів юридичну особу сприймають оточуючі. Зорове сприйняття розміщення різних найменувань і товарних знаків на різних заходах здатне закріпитися в суспільній свідомості і впливати на комерційний статус юридичної особи Спасибо-Фатєєва І. Моральна шкода: правова абетка. Все про бухгалтерський облік. 2006. № 114. С. 34..

З огляду на вищевикладене, велике значення для ділової репутації компанії має неправомірне використання її товарного знака, через що неякісна продукція під виглядом модної фірми похитнула імідж останньої на ринку. Буває і більш тонкий вплив на ділову репутацію, коли заявлений як унікальний або ексклюзивний виріб копіюють і масово продають на ринку. Крім цього, можна простежити зв'язок ділової репутації та прав інтелектуальної власності у сфері авторських і суміжних прав, патентних прав тощо Спасибо-Фатєєва І. Моральна шкода: правова абетка. Все про бухгалтерський облік. 2006. № 114. С. 35..

Отже, в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» визначено, що під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, треба розуміти втрати немайнового характеру, що настали внаслідок приниження її ділової репутації, посягання на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошення комерційної таємниці, а також вчинення дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди: постанова Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/v0004700-95#Text. Водночас треба зауважити, що для юридичних осіб застосовуються поняття не моральної, а саме немайнової шкоди, хоча сам законодавець такого поняття в Цивільному кодексі України не застосовує.

Доречним є питання про можливість відшкодування моральної шкоди органам державної влади чи місцевого самоврядування, тобто суб'єктам владних повноважень. Загалом міжнародне і національне право не позбавляє публічних осіб можливості здійснювати захист своїх прав та інтересів за допомогою позову про відшкодування моральної шкоди. Проте у п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» закріплено, що, розглядаючи справи за позовами органів державної влади та місцевого самоврядування, суди повинні враховувати положення ч. 2 ст. 31 Закону України «Про інформацію», згідно з якою суб'єкти владних повноважень як позивачі у справах про захист честі, гідності та ділової репутації вправі вимагати в судовому порядку лише спростування недостовірної інформації про себе і не мають права вимагати відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Це не позбавляє посадових і службових осіб права на захист честі, гідності та ділової репутації в суді Про інформацію: Закон України від 2 жовтня 1992 року № 2657-XII. Відомості Верховної Ради України. 1992. № 48. Ст. 650..

Отже, не існує єдиного підходу до визначення поняття «моральна шкода», у науці триває дискусія щодо її визначення, що свідчить про неоднозначність та багатогранність цього поняття, підкреслює міжгалузевий характер інституту моральної шкоди. Не надавши в Цивільному кодексі України дефініції моральної шкоди, законодавець закріплює її зміст, узагальнюючий який, можна визначити, що моральною є шкода, яка не має економічного змісту, внаслідок якої особа відчуває душевні або фізичні страждання, приниження її честі та гідності, погіршення здоров'я, порушення права власності, звичайного укладу життя і нормальних життєвих, соціальних зв'язків, підривання ділової репутації.

Не вироблений на сьогодні і порядок обчислення завданої моральної шкоди, що в судовій практиці викликає багато труднощів через відсутність єдиної методики таких розрахунків. З іншого боку, викликає дискусію і саме питання можливості виведення та застосовування єдиної окремої «універсальної» методики обчислення моральної шкоди, виходячи з суті поняття самої категорії такого виду шкоди. Як наголошує Верховний Суд, моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодовувати у повному обсязі, оскільки не має (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю. Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної школи не є (і не може бути) адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз Постанова Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 823/782/16. URL: https://zakononline. com .ua/court-decisions/show/83692196. Звідси, саме адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту Постанова Верховного суду від 10 квітня 2019 р. у справі № 464/3789/17. URL: https://zakononline.com.ua/ court-decisions/show/81046506.

У такій ситуації вивчення вже існуючого досвіду світової юридичної науки та практики щодо визначення розміру компенсації моральної шкоди було б дуже доцільним та корисним. Водночас треба пам'ятати, що розмір відшкодування моральної шкоди встановлює суд і «...з погляду судової практики з питань оцінювання моральної шкоди варто запозичити найкраще у країн, в яких цей інститут існує понад ста років. Судова ієрархія як саморегулююча система здатна з плином часу сформувати свою власну збалансовану практику щодо відшкодування моральної шкоди» Манукян В. И. Моральный вред: право, практика, опыт. Киев: Истина, 2008. С. 175..

Треба зазначити, що у жодній з країн світу не існує єдиної методики визначення обсягу немайнової (моральної, психічної) шкоди та розміру адекватної компенсації, яка була б закріплена на законодавчому рівні. Якщо певні методики й існують, то вони, як і в Україні, мають рекомендаційний характер, та, фактично, не містять математичних розрахунків.

У Франції, де законодавство й судова практика не обмежують особисті немайнові права й блага яким-небудь визначеним переліком і допускають компенсацію моральної шкоди в необмеженій кількості випадків, суд задовольняє позови про компенсацію моральної шкоди, керуючись вимогами справедливості. Це означає, що суддя не буде посилатися на арифметичні розрахунки, а враховуватиме усі відтінки стосунків, які дуже важко зважити, і тому будь-яке рішення неминуче буде задовільним. Воно залежатиме також від зв'язку, що існує між окремими випадками моральної шкоди й тим відшкодуванням, яке опосередковано може полегшити стан потерпілого. До уваги буде взято і оцінено всі конкретні обставини даного випадку, такі, зокрема, як справжні потреби потерпілого, зловмисність особи, яка заподіяла шкоду, причини, що спонукали потерпілого висунути вимоги про компенсацію. В окремих випадках суддя може застосувати «символічне засудження», таке, наприклад, як зобов'язання сплатити один франк Эрделевский А. Моральный вред в праве Франции. Хозяйство и право. 1998. № 5. С. 106..

В Італії моральна шкода компенсується судом, виходячи з принципів розумності та справедливості. Але якщо ці страждання прямо пов'язані з фізичною шкодою (тілесні ушкодження), то компенсація переважно присуджується пропорційно до розміру відшкодування за «біологічну шкоду» - від чверті до половини суми останнього, що називається принципом відповідності розміру Манукян В. И. Моральный вред: право, практика, опыт. Киев: Истина, 2008. С. 184..

За німецьким та австрійським правом компенсація за перенесені страждання повинна бути справедливою: до уваги береться загальний принцип вирівнювання вигоди - потерпілий має бути поновлений у стані, який існував до порушення його прав чи інтересів, однак він не повинен одержати вигоду внаслідок компенсації йому такої шкоди. Суди цих країн орієнтуються на аналогічні рішення, що були винесені раніше щодо відшкодування моральної шкоди. У процесі встановлення розміру справедливої компенсації, який дуже залежить від обставин конкретного випадку, судова практика враховує такі показники: при фізичних стражданнях потерпілого - особлива чутливість до болю, вид тілесного ушкодження, тривалість лікування та наслідків; при психічних стражданнях - наслідки спотворення зовнішності, вік, можливість продовження колишньої роботи, ступінь усвідомлення скрутності свого становища, хвилювання за долю сім'ї, можливість збереження індивідуальних якостей особистості (талантів, здібностей), особлива психічна вразливість, схильність до переживань; ступінь вини заподіювача шкоди, його майновий стан тощо Шимон С. І. Цивільне та торгове право зарубіжних країн: навч. посіб. (Курс лекцій). Київ: КНЕУ, 2004. С. 112.. Австрійські суди враховують ще такий фактор, як «естетична шкода» Манукян В. И. Моральный вред: право, практика, опыт. Киев: Истина, 2008. С. 182..

Принципи розрахунку наданої компенсації за заподіяння шкоди в Німеччині та Австрії на практиці є схожими, особливо якщо йдеться про шкоду, пов'язану з тілесними ушкодженнями та пошкодженням здоров'я. В цих країнах суди та юристи використовують для розрахунку моральної шкоди спеціальні збірники, де пропонується опис та методика розрахунку компенсації, існують рекомендаційні схеми присудження компенсації за шкоду, що завдана здоров'ю та тілесній недоторканості, які напрацьовані судовою практикою. Але суди мають значну свободу щодо визначення розміру компенсації. В Німеччині апеляційні суди можуть переглядати розмір компенсації тільки в тому разі, якщо суд першої інстанції явно вийшов за межі розумних розмірів компенсації, що були присуджені раніше за аналогічними справами, або не врахував всіх обставин, що мають значення по справі, та наукових даних. Суди Німеччини дуже часто посилаються на практику Федерального Верховного суду, вищих земельних судів та на рішення спеціалізованих судів Писарєва Е. А., Спірідонова В. О. Щодо методики розрахунку розміру компенсації моральної шкоди. Правничий часопис Донецького університету. 2010. № 1(23). С. 113-119..

Певні «тарифи» при визначенні розміру компенсації моральної шкоди застосовуються в Австрії та Бельгії, особливо коли йдеться про заподіяння фізичної та моральної шкоди особистості, здоров'ю. Але такий підхід не означає, що «роль судів зводиться тільки до калькуляції, бо суди повинні враховувати конкретні обставини кожної справи» Манукян В. И. Моральный вред: право, практика, опыт. Киев: Истина, 2008. С. 184.. Така система, що базується на визначених стандартах, тарифах, методиках, деякою мірою обмежує можливе свавілля судів під час визначення конкретних сум компенсації.

У підходах до розв'язання проблеми розміру компенсації психічної шкоди є подібними правові системи Англії та США. Судовою практикою випробувано різноманітні способи вирішення цього питання. У деяких судових рішеннях застосовується часовий підхід, який припускає, що гострота сприйняття хвилювань, болю пом'якшується з плином часу. Суть іншого підходу полягає в тому, що «вартість» страждань має оцінюватися за допомогою «ринкових» критеріїв: наприклад, треба з'ясувати, за яку суму грошей людина погодиться добровільно пережити операційний біль і призначити цю суму як компенсацію Кравченко Е. Моральный вред: история и реальность. Юридическая практика. 2005. № 33(399). URL: http://yurpractika.com/article.php7idM0005014.

Загалом особливості визначення розміру відшкодування шкоди в країнах загального права пояснюються низкою факторів: високими стандартами життя, високою оцінкою особистості людини як такої, її здоров'я, прийняття достатньо великої кількості рішень судом присяжних.

На пострадянському просторі достатньої популярності набула методика розрахунку розміру відшкодування моральної шкоди О. М. Ерделєвського Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда в России и за рубежом. Москва, 1997. 240 с., в основі якої критеріями визначення розміру відшкодування за заподіяння моральної шкоди є громадська оцінка фактичних обставин, що викликали шкоду, і сфера поширення відомостей про подію, яка відбулася. В 2010 р. ця методика була офіційно визнана в Україні Методика встановлення заподіяння моральної шкоди та метод оцінки розміру компенсації спричинених страждань / розроб. О. М. Ерделевський; зареєстр. наказом М-ва юстиції України від 3 березня 2010 р., реєстр. код 14.1.04. URL: http://rmpse.minjust.gov.ua/page/17, але у 2016 р. це рішення було скасовано.

О. М. Ерделевський базує свою методику на понятті «презюмованої моральної шкоди» та на розробленій ним формулі: D = d * fv * i * c * (1 - fs), де: D - розмір компенсації дійсної моральної шкоди, тобто сума компенсації моральної шкоди, яку необхідно встановити і присудити до відшкодування; d - розмір компенсації презюмованої моральної шкоди Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда. Анализ и комментарий законодательства и судебной практики. Москва: Волтерс Клувер, 2004. 320 с..

Презюмована моральна шкода - це, за визначенням О. М. Ерделєвського, шкода, яку відчуває «середньостатистична», «звичайна» людина, що «нормально» реагує на вчинене щодо неї правопорушення. По суті, презюмова- на шкода відбиває в собі оцінку спільноти на певний вид правопорушення. Вчений визначає розмір цієї шкоди у відносних одиницях. Одна відносна одиниця складає 720 мінімальних заробітних плат. Це сума, яку середньо - статистична людина може заробити за десять років при тому, якщо за місяць вона отримуватиме 6 мінімальних заробітних плат. На думку автора, ця сума більш-менш відповідає потребам звичайної людини Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда в России и за рубежом. Москва, 1997. 240 с..

О. М. Ерделєвський розробив таблицю, в якій зазначені розміри відшкодування презюмованої моральної шкоди. Розмір відшкодування може збільшуватися відповідно до обтяжуючих обставин: 1) fv - ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, при цьому 0 < fv < 1. Ступінь вини під час визначені відшкодування враховується тільки в тому разі, якщо вина є підставою для відшкодування; 2) і - коефіцієнт індивідуальних особливостей потерпілого (суб'єктивного стану), при цьому 0 < і < 2. Під час визначення цього коефіцієнту треба враховувати глибину фізичних та душевних страждань. Оскільки цей фактор є суб'єктивним, то у різних людей може відбуватися різна реакція на одні й ті ж незаконні дії; 3) с - коефіцієнт урахування обставин, що заслуговують на увагу (об'єктивні фактори), при цьому 0 < с < 2. Цей показник стосується обставин, що носять об'єктивний характер, тобто це обставини, які потягли за собою інші наслідки для потерпілого, крім душевних страждань: погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їхньої реалізації, інші ушкодження здоров'я. Цьому показнику, як і попередньому, також необхідно надавати значення від 0 до 2, оскільки кожна особа по-різному сприймає обставини реальної дійсності, що виникли внаслідок правопорушення; 4) fs - ступінь вини постраждало- го, при цьому 0 < fs < 1. Для визначення цього показника необхідно враховувати характер правопорушення, тобто велике значення має та обставина, чи була шкода завдана виключно правопорушником, чи постраждалий своєю поведінкою сприяв виникненню або збільшенню шкоди Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда. Анализ и комментарий законодательства и судебной практики. Москва: Волтерс Клувер, 2004. 320 с..

Варто зазначити, що для визначення розміру компенсації моральної шкоди в методиці О. М. Ерделєвського використовуються кримінально-правові санкції за правопорушення. Сам автор пояснює це жорсткістю кримінального покарання, з чого, на його думку, випливає, «що співвідношення максимальних санкцій норм кримінального кодексу, які передбачають відповідальність за злочинні посягання на права людини, найбільш об'єктивно відображають відносну значимість благ, що охороняються нормами» Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда в России и за рубежом. Москва, 1997. С. 132.. Але, як зауважує В. І. Манукян, «...так само можливо обрати вихідними рівняннями не кримінальну санкцію, а, наприклад, адміністративну, обґрунтував такий вибір саме помірністю, зваженістю адміністративної санкції» Манукян В. И. Моральный вред: право, практика, опыт. Киев: Истина, 2008. С. 171.. Крім того, «помірна оцінка життя та здоров'я людини. інструмент для вимірювання з точністю. до шостого знака, але з помилкою у першому. Через це реальна цінність життя і здоров'я людини, відповідно і розмір грошової компенсації, зменшуються у 100-500 разів» Кашин В. Оценка морального ущерба в РФ. Юридическая практика. 2003. № 22(284). URL: http://www.yur- practika.com/article.php?id=10000350.

Інший спосіб обґрунтування та розрахунку моральної шкоди запропонував В. Кашин. Автор визначає, що до оцінки вартості здоров'я та життя людини є два підходи - витратний та ринковий. Останній має три методи: оцінки ризику життя та загрози здоров'ю людини для отримання нею додаткової вигоди; визначення вартості всього або частки статистичного життя; визначення додаткової смертності, виходячи з гранично припустимих концентрацій шкідливих речовин. Всі ці способи використовуються на практиці в різних галузях економіки та суспільного життя, але «.. .некоректно оцінюють вартість життя людини і мало придатні для визначення компенсації моральної шкоди» Кашин В. Оценка морального ущерба в РФ. Юридическая практика. 2003. № 22 (284). URL: http://www.yur- practika.com/article.php?id=10000350.

Методика, яку пропонує В. Кашин, полягає в тому, що оцінці підлягають «фактичні втрати ресурсів здоров'я та людського капіталу». Під ресурсами здоров'я автор розуміє здатність жити (виживати), трудитися та досягати цілей.

Учений вказує на певні особливості цієї методики. По-перше, треба виходити з реальної цінності здоров'я для суспільства, що обумовлюється майбутніми доходами від використання ресурсів здоров'я («доходний підхід»). По-друге, урахування індивідуального потенціалу здоров'я потерпілого та його людського капіталу. Для визначення першого автором розроблений спеціальний тест, за результатами якого розраховуються індивідуальні показники: майбутня тривалість життя, ресурси здоров'я в натуральній та грошовій оцінці, їхній знос, ефективний вік та рента здоров'я. Для визначення другого елемента враховуються рівень освіти, професійність, компетентність та досвід роботи. По-третє, це найбільш ефективне використання ресурсів здоров'я, яке має задовольняти такі критерії: бути юридично дозволеними, фізично можливими, економічно обґрунтованими та найбільш дохідними. Автором пропонується оформлювати результати розрахунку моральної шкоди у вигляді «Звіту про оцінку втрат ресурсів здоров'я та визначення компенсації моральної шкоди», що буде додатком до позовної заяви Кашин В. Оценка морального ущерба в РФ. Юридическая практика. 2003. № 22(284). URL: http://www.yur- practika.com/article.php?id=10000350.

Запропонована методика має деякий інший підхід до розрахунку компенсації моральної шкоди, орієнтацію на західні стандарти, «але, здається, ми. ще не скоро досягнемо того, що суми в 1-3 млн доларів компенсації моральної шкоди будуть звичайним результатом задоволення серйозних позовів. Поки що важко собі уявити, у який спосіб реалізувати цей метод на практиці, наприклад, в Україні» Кравченко Е. Моральный вред: история и реальность. Юридическая практика. 2005. № 33(399). URL: http://yurpractika.com/article.php?id=10005014. Крім того, якщо відображення складових елементів формули визначення розміру майнової шкоди, що пропонує О. М. Ерделєвський, можемо бачити в ст. 23 та ст. 1193 Цивільного кодексу України, то показники методики В. Кашина в українському законодавстві знайти дуже важко.

Спроби розробити єдину методику розрахунку компенсації моральної шкоди спостерігаються і у вітчизняній юридичній науці та практиці. Зокрема,

С. І. Шимон запропонувала при розрахунку компенсації моральної шкоди брати за мінімум компенсацію у розмірі 5 мінімальних заробітних плат і послідовно множити їх на конкретні значення коефіцієнтів за встановленими 10 критеріями Відшкодування матеріальної та моральної шкоди: Нормативні акти, роз'яснення, коментарі: станом на 1 січ. 2001 р / за відп. ред. П. І. Шевчука. Київ: Юрінком Інтер, 2001. С. 25.. Максимум розміру відшкодування є не обмеженим, але встановлено мінімум, що не відповідає чинному законодавству (ст. 13, 23 ЦК України).

За методикою К. Дорошенка встановлюється сім критеріїв визначення моральної шкоди, міститься покрокове встановлення факту завдання шкоди; оцінку тяжкості шкоди; визначення відшкодування у межах від 1 до 200 мінімальних заробітних плат Дорошенко К. В. Моральный (неимущественный) ущерб потерпевшего на производстве. Киев: НИИ СТО Минтруда; Соцінформ, 2004. 165 с..

С. Антосик та О. Кокун у своїй методиці пропонують при визначенні розмірів відшкодування виходити з індивідуальної величини сумарного психо- травмуючого впливу на постраждалого внаслідок протиправної дії. При цьому потрібно використовувати стандартизовану психологічну експертизу для визначення розміру компенсації моральної шкоди фізичних осіб Антосик С. М., Кокун О. М. Відшкодування моральної шкоди: психологічні аспекти. Адвокат. 1998. № 4. С. 17-21..

В. П. Паліюка не підтримує погляду про єдину систему критеріїв при визначені розміру компенсації моральної шкоди, розділяє їх на загальні та приватні. Зокрема, до загальних вчений пропонує відносити критерії, які застосовуються до всіх категорій справ, без яких взагалі неможливо встановити наявність цієї шкоди та її розмір. Приватні ж критерії стосуються індивідуальних ознак потерпілого або визначені в спеціальних законах, що регулюють ті чи інші правовідносини Паліюк В. П. Правове врегулювання відшкодування моральної (немайнової) шкоди: автореф. дис. ... канд. юрид. наук за спеціальністю 12.00.03. Харків, 2000. С. 13..

Є й інші розробки розрахунку компенсації моральної шкоди, але вони або базуються на методиці О. М. Ерделєвського з урахуванням положень діючого національного законодавства Зінченко М. Обґрунтуйте розмір! Український юрист. 2006. №3. URL: http://www.ukrjurist.com/?page=5& issue=48, або містять показники з кількох вже наявних методик і власних коефіцієнтів, що дуже ускладнює розуміння суті розрахунку компенсації Эпштейн В. Б. Способ определения размера материального эквивалента морального (неимущественного) вреда. URL: http://www.nds-schet.pochta.ru/vred/moralnii_vred.htm.

Взагалі, як зазначає В. І. Манукян, «будь-яка формалізована методика розрахунку моральної шкоди безперечно містить в собі якійсь початковий параметр, поняття та різноманітні поправочні коефіцієнти» Манукян В. И. Моральный вред: право, практика, опыт. Киев: Истина, 2008. С. 170.. Але треба визнати, що всі параметри є довільними, а сума моральної шкоди, яку треба сплатити як компенсацію, після таких розрахунків буде приблизною. Звідси випливає, що розрахувати розмір компенсації саме моральної шкоди можливо тільки приблизно, бо фізичні, моральні, психологічні страждання, відчуття, переживання не піддаються точній, повній калькуляції саме через їхню природу Писарєва Е. А., Спірідонова В. О. Щодо методики розрахунку розміру компенсації моральної шкоди. Правничий часопис Донецького університету. 2010. № 1(23). С. 113-119. С. 118..

На думку В. Примака, способи визначення розміру відшкодування моральної шкоди, що закріплені на законодавчому рівні, вироблені практикою Європейського суду з прав людини і вітчизняних судів, а також запропоновані науковими діячами, можна згрупувати за двома основними ознаками: це або виражене домінування морального фактора в оцінці обставин справи і певного справедливого балансу інтересів сторін, з чого випливає певна абсолютизація ролі суб'єктивного уявлення суб'єкта правозастосування про відносну адекватність покладеного на правопорушника тягаря майнової відповідальності; або прагнення до найбільш вірогідного визначення і подальшого усунення фактичних немайнових наслідків правопорушення, які визначаються на основі детального дослідження індивідуальних особливостей по- терпілого Примак В. Концептуальні моделі визначення розміру відшкодування моральної шкоди. Юридична Україна.

2009. № 9. С. 60-69..

У практичній площині таке розмежування означає необхідність вибору між двома альтернативними об'єктами правової оцінки. По-перше, може йтися про орієнтацію на ідеальну модель немайнових втрат, які повинні були б виникнути внаслідок вчинення такого роду правопорушення, що могло б сприяти стабілізації практики правозастосування за допомогою певної уніфікації правових позицій суддів щодо розмірів відшкодування, які присуджуються за різного роду типових ситуацій, і вироблення єдиної позиції щодо граничних обсягів відповідальності за заподіяння моральної шкоди. По-друге, може йтися про достовірно виявлені, конкретизовані стосовно кожного окремого потерпілого, прояви заподіяної моральної шкоди, які підтверджені належними доказами. Впровадження такого варіанта навряд чи забезпечить належну сталість і прогнозованість судової практики Примак В. Концептуальні моделі визначення розміру відшкодування моральної шкоди. Юридична Україна. 2009. № 9. С. 60..

Деякі науковці пропонують враховувати під час визначення розміру моральної шкоди соціальне і матеріальне становище потерпілої особи. Наприклад, Д. І. Толкачов пропонує передбачити, щоб розмір грошового стягнення моральної шкоди визначався судом залежно від характеру правопорушення, а також статусу особи, якій завдано такої шкоди. Науковець зазначає, що моральні страждання для різних категорій потерпілих можуть мати неоднакове значення: одна особа внаслідок порушення його права може пережити легке нервове збудження, а інша - глибокий емоційний стрес. Отже, суд повинен давати не тільки об'єктивну оцінку фактичним обставинам справи, а й брати до уваги суб'єктивну оцінку цих обставин самим потерпілим, оскільки саме з ним пов'язані тяжкість і тривалість моральних страждань і всілякі негативні наслідки Толкачов Д. І. Врахування статусу особи при визначенні розміру компенсації моральної шкоди. Вісник господарського судочинства. 2010. № 3. С. 151-154..

При цьому не варто занижувати розмір відшкодування моральної шкоди, необхідно пам'ятати, що одним з основних завдань цивільної відповідальності є покарання винного для попередження майбутніх правопорушень. З огляду на це, занижений розмір відшкодування моральної шкоди, який повинен бути стягнуто з заможної людини, не буде розцінений заподіювачем як повноцінна міра відповідальності за заподіяну шкоду Толкачов Д. І. Врахування статусу особи при визначенні розміру компенсації моральної шкоди. Вісник господарського судочинства. 2010. № 3. С. 152..

В. Примак, характеризуючи правове значення сторін у відносинах з відшкодування моральної шкоди, вказував на те, що потрібно також розглядати і питання про можливість врахування майнового стану потерпілої сторони, але переважно в тих випадках, коли моральна шкода виникає як прямий наслідок первинного порушення майнового права. Мається на увазі те, що глибина душевних страждань, які виникають внаслідок порушення майнових прав потерпілого індивіда і у відшкодуванні яких йому не дозволяють відмовити моральні міркування, дійсно, серед інших, може також визначатися і майновим становищем особи Примак В. Правове значення статусу сторін у відносинах з відшкодування моральної шкоди. Юридична Україна. 2010. № 11. С. 94..

В. Примак вважає справедливим виходити з того, що порівняно незначні матеріальні втрати бідної людини обумовлюють для нього незмірно більші страждання, ніж ті, які може відчувати заможна людина внаслідок заподіяння шкоди її майну - дуже цінного за своєю грошовою вартістю, однак яке становить лише частину загальних статків заможного потерпілого. Тобто, критерій суттєвості вимагає такого підходу для врахування рівня майнового стану потерпілого, коли погіршення і без того порівняно низького рівня його матеріального стану може розглядатися як фактор, який підсилює негативний вплив правопорушення на душевний стан такої особи Примак В. Правове значення статусу сторін у відносинах з відшкодування моральної шкоди. Юридична Україна. 2010. № 11. С. 94..

Розміру відшкодування моральної шкоди не існує, поки суд його не визначив. Саме тому можемо погодитися з О. М. Ерделевським, що у позивача немає суб'єктивного права вимагати відшкодування моральної шкоди в заздалегідь визначеному розмірі. Він може лише вимагати, щоб суд визначив цей розмір і виніс рішення про відповідне стягнення з відповідача. Звичайно, позивач може вказати в позовній заяві бажану суму відшкодування (що і відбувається в більшості випадків), проте така сума є не більш ніж думкою позивача про розмір відшкодування, який не має для суду правового значення Эрделевский А. М. Моральный вред и компенсация за страдания. Москва: Изд-во БЕК, 1997. С. 58.. Право на певний розмір відшкодування породжується судовим рішенням з цього питання.

Не викликає заперечень і думка, що саме перед судами ставиться завдання визначення критеріїв розміру стягнутої суми Малеин Н. С. О моральном вреде. Государство и право. 1993. № 3. С. 37.. Таке положення передбачено ч. 3 ст. 23 ЦК України, де зазначено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їхньої реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, що мають істотне значення. Під час визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

С. Агафонов зазначає, що, як свідчить практика, під час визначення розміру відшкодування моральної шкоди суддя, переважно бере за основу суму, яку заявляє в позовній заяві позивач, і приймає остаточне рішення, керуючись принципами розумності та справедливості. «Суд може змінити цю суму або залишити її такою, яку просить позивач. Причому суд може не тільки зменшити розмір відшкодування, а й збільшити його, порівняно з тим, що просить позивач, оскільки ст. 23 ЦК України ... не передбачає, що суд повинен визначити розмір відшкодування з урахуванням позовних вимог. Тобто, можна зробити висновок, що суд не зобов'язаний враховувати позовні вимоги при визначенні розміру відшкодування. Однак така позиція суперечила б ст. 13 ЦПК України, яка передбачає, що «суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб ... в межах заявлених ними вимог.». Виходячи з цього і принципів, закладених в ст. 13 ЦПК України, суддя повинен не змінювати заявлений розмір відшкодування, а визначати його самостійно, керуючись принципами розумності та справедливості, а також іншими обставинами, закріпленими в ч. 3 ст. 23 ЦК України» Агафонов С. Особливості відшкодування моральної шкоди за законодавством України. Юридичний журнал. 2007. № 6. С. 98-99..

При цьому, визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви, як це зазначено у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди: постанова Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0004700- 95#Text.

Погоджуючись із тим, що «методична визначеність краща за довільність вимог позивачів та довільний розсуд суду» Батожська О. В., Піхурець О. В. Критерії визначення розміру завданої моральної шкоди при її доказуванні в суді. Право і безпека. 2015. № 2(57). С. 152., все ж вважається за немож- ливе встановлення єдиної однакової методики розрахунку розміру компенсації моральної шкоди, що випливає з самої її природи. Але рекомендації з цього питання за видами правопорушень, якими завдана моральна шкода, мають бути і повинні містити в собі певні показники та середньостатистичні суми компенсації, що можуть братися до уваги судом, який виносить рішення по справі. Сьогодні в Україні такі рекомендації існують, але вони тільки повторюють положення чинного законодавства і не мають вказівок, які могли б бути застосовані при розрахунку розміру компенсації моральної шкоди Див., наприклад: Методика встановлення заподіяння моральної шкоди та метод оцінки розміру компенсації спричинених страждань, зареєстрована Міністерством юстиції України 03.03.2010 р. № 14.1.04. URL: http://rmpse. minjust.gov.ua/; Методичні рекомендації щодо відшкодування моральної шкоди: затверджено Наказом Держвод- госпу України від 26 серпня 2004 р. № 11. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v_797323-04.

Доцільним було б встановлення в законодавстві нижчого розміру відшкодування моральної шкоди, який міг би стати відправною точкою для майбутнього нарахування, якщо відповідні підстави будуть доведені в суді. В такому разі особа може бути впевнена, що навіть за наявності тільки факту заподіяння моральної шкоди, вона зможе отримати хоча б мінімальну компенсацію.

У багатьох країнах світу в судовій практиці по справах з відшкодування моральної шкоди під час розрахунку розміру компенсації такої шкоди застосовуються певні тарифи, стандарти, таблиці, схеми з визначеними сумами або критеріями розрахунку, які не мають для суду обов'язкового характеру, але дають підстави для обґрунтування свого рішення.

Зараз в Україні розроблений та внесений у Верховну Раду проєкт Закону України «Про відшкодування втрат немайнового характеру (моральної шкоди)» Проєкт Закону України «Про відшкодування втрат немайнового характеру (моральної шкоди)» від 23 липня 2020 року № 3929. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=69595, метою якого є «удосконалення інституту відшкодування моральної шкоди в Україні шляхом прийняття правових і організаційних засад визначення розміру відшкодування втрат немайнового характеру (моральної шкоди), завданих фізичній або юридичній особі» Пояснювальна записка до проєкту Закону України «Про відшкодування втрат немайнового характеру (моральної шкоди)» від 23 липня 2020 року № 3929. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=69595. На думку розробників проєкту, прийняття вказаного Закону сприятиме забезпеченню гарантованих Конституцією України прав на судовий захист та, зокрема, на відшкодування моральної шкоди; підвищенню суспільної довіри до винесених судових рішень та їхньої справедливості; виключенню ризику недоброчесного та / або необгрунтованого завищення чи заниження розміру моральної шкоди; спрощенню роботи суддів при прийнятті судових рішень у справах про відшкодування моральної шкоди.

За вказаним законопроєктом під втратами немайнового характеру (моральною шкодою) розуміється моральна (немайнова) шкода, заподіяна фізичній чи юридичній особі неправомірними діями або бездіяльністю інших осіб, що призвела до моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ.

Визначенням розміру моральної (немайнової) шкоди розробники проєк- ту називають процес визначення ймовірного грошового еквівалента негативних наслідків для фізичної або юридичної особи від неправомірних рішень, дій або бездіяльності інших осіб, і за результатами якого складається висновок про визначення розміру моральної шкоди. Розмір моральної шкоди встановлюється у разі заподіяння фізичній особі фізичного болю та (або) спричинення душевних страждань внаслідок порушення її конституційних прав та прав членів її сім'ї чи близьких родичів неправомірними діями чи бездіяльністю інших осіб, а також ділової репутації юридичної особи Проєкт Закону України «Про відшкодування втрат немайнового характеру (моральної шкоди)» від 23 липня 2020 року № 3929. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=69595.

Розрахунок розміру компенсації моральної шкоди пропонується робити спеціальним суб'єктам господарювання, виключним видом діяльності яких є визначення розміру моральної шкоди та у складі яких працює хоча б один фахівець (експерт) з визначення розміру моральної шкоди, інформація про якого міститься у Реєстрі фахівців (експертів) з визначення розміру моральної шкоди та суб'єктів визначення розміру моральної шкоди.

Визначення розміру моральної шкоди здійснюється за встановленою методикою, яка повинна містити визначення понять, складу вихідних даних, встановлення порядку розрахунків ймовірного розміру грошового відшкодування моральної шкоди, особливостей визначення розміру моральної шкоди залежно від вихідних даних та випадків відшкодування моральної шкоди, вимоги до змісту висновку про визначення розміру моральної шкоди тощо Проєкт Закону України «Про відшкодування втрат немайнового характеру (моральної шкоди)» від 23 липня 2020 року № 3929. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=69595.