Захист прав та інтересів учасників майнових відносин: питання теорії і практики

Вищезазначене дає підстави для таких висновків і пропозицій:

- у законодавстві має бути досягнутий певний баланс інтересів як кредиторів, так і самих господарських товариств. Грамотно прийняте рішення про реорганізацію юридичної особи-боржника повинно зміцнити її економічні позиції та поліпшити фінансове становище, тоді як припинення або дострокове виконання існуючих зобов'язань може спричинити реальну шкоду юридичній особі-боржнику, що реорганізується, перервати господарські зв'язки, оскільки в разі реорганізації, на відміну від ліквідації, господарська діяльність господарюючого суб'єкта не припиняється;

- чинне законодавство з питань захисту законних прав та інтересів кредиторів під час реорганізації, вирішуючи окремі проблеми, пов'язані із проведенням реорганізації, одночасно створює значні перешкоди для ефективного використання цього інструмента у господарській діяльності. Тому необхідно врахувати, по-перше, досвід зарубіжних країн та наукове обгрунтування вчених стосовно стягнення збитків як заходу захисту кредиторів; по-друге, необхідність збалансування приватних та публічних інтересів, оскільки й без такої додаткової гарантії, як відшкодування збитків, існує перевага на користь приватних інтересів кредиторів без урахування публічних; і, по- третє, потребу наукового прогнозування економічних наслідків реалізації схвалюваних норм, які регулюють господарську діяльність;

- враховуючи економічну доцільність реорганізації, необхідно інтереси кредиторів задовольняти тими способами забезпечення виконання зобов'язань, які вже передбачені у ЦК України (наприклад, укладенням договору застави, договору поруки). Можливість припинення або дострокового виконання зобов'язання під час проведення реорганізації доцільно закріпити тільки за наявності доказів у судовому порядку щодо реальності загрози інтересам кредиторів. Стягнення збитків доцільно застосовувати кредитору тільки як захід відповідальності, а не захисту. Водночас рівні можливості захисту повинні мати кредитори усіх товариств, що реорганізуються, зокрема і тих суб'єктів, які в разі реорганізації не припиняються (наприклад, у разі проведення приєднання та виділу).

Запропоновані шляхи удосконалення та подальшого розвитку законодавства про захист прав кредиторів під час реорганізації забезпечують можливість встановити належний баланс інтересів між кредиторами та господарюючими суб'єктами, зняти безпідставне стримування процесу реорганізації, зокрема, зробити привабливими та ефективними такі форми укрупнення бізнесу, як злиття та приєднання, що в умовах зростаючої потреби в капіталізації, укрупненні господарюючого суб'єкта і збереженні останнього як конкурентоспроможного товаровиробника є найбільш поширеними.

РОЗДІЛ 3. ЗАХИСТ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ УЧАСНИКІВ ВІДНОСИН ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

3.1Загальні засади і напрями удосконалення захисту прав та інтересів учасників відносин інтелектуальної власності

Коваль І. Ф.,

Необхідність забезпечення ефективного захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності обумовлена нерозривним зв'язком між станом захищеності цих прав та результативністю господарювання їхніх правовласників. Рівень захисту прав інтелектуальної власності визнається одним із ключових факторів успіху в ринковому середовищі.

Сучасний стан захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності характеризується низкою системних вад, серед яких, зокрема, недоліки правового регулювання, які ускладнюють кваліфікацію неправомірних дій та дають підстави для зловживання правами у цій сфері, проблеми вибору належного і ефективного способу захисту, слабкість превентивного захисту тощо.

Окремі аспекти вирішення зазначених проблем перебувають в центрі уваги науковців. Зокрема, ці питання досліджують Н. М. Мироненко, О. П. Ор- люк, О. І. Харитонова, Р. Б. Шишка та інші автори. Питання судового попереднього захисту прав та законних інтересів суб'єктів господарювання були предметом уваги авторів цієї монографії Беляневич О. А. Спірні питання вжиття запобіжних заходів у господарському судочинстві. Судоустрій і судочинство в Україні. 2007. № 4. С. 36-42; Коваль І. Ф. Захист прав у сфері інтелектуальної власності: проблеми законодавчого забезпечення та правозастосування: монографія. Київ: НДІ ІВ НАПрН України, Лазурит-Полиграф, 2011. 320 с.. Водночас проблематика правового забезпечення ефективного захисту майнових прав інтелектуальної власності є динамічною і такою, що вимагає подальшого вирішення відповідно до сучасних умов економічного розвитку і стану законодавчого регулювання.

З огляду на зазначене, важливим є дослідження актуальних проблем правового регулювання захисту прав інтелектуальної власності і визначення шляхів їхнього вирішення в аспекті забезпечення ефективності та дієвості такого захисту.

Досліджуючи поставлені питання, доцільно, насамперед, зазначити, що захист прав суб'єктів господарювання загалом і прав інтелектуальної власності зокрема, є важливою складовою механізму підтримки правопорядку.

В. С. Мілаш виокремлює три блоки порушень суспільного господарського правопорядку в аспекті договірної проблематики, які відбивають все різноманіття протиправних дій у господарській сфері, а тому можуть бути придатними для більш широких досліджень, зокрема у сфері інтелектуальної власності. Перший блок утворюють порушення загальних засад господарювання, загальних принципів здійснення того чи іншого різновиду господарської діяльності, а також процесів, спрямованих на економічні перетворення; другий блок - порушення порядку заняття тим чи іншим різновидом підприємницької діяльності, третій блок - порушення нормативно встановлених умов і правил ринкового обміну Мілаш В. С. Комерційний договір у господарському праві: теоретичні проблеми становлення та розвитку: дис. ... д-р юрид. наук: 12.00.04 «Господарське право; господарсько-процесуальне право»; Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого. Харків. 2008. С. 48-52..

Виходячи із окреслених груп порушень суспільного господарського порядку, варто визнати, що правопорушення, які посягають на права учасників відносин інтелектуальної власності, за своїм негативним впливом на стан господарського порядку в більшості випадків можуть бути одночасно віднесені до кожного з названих трьох блоків. Цей висновок наочно ілюструється на прикладі найпоширенішого правопорушення у сфері інтелектуальної власності - контрафакції - неправомірного використання об'єктів інтелектуальної власності. Зокрема, порушник, здійснюючи «паразитуючі» за своєю сутністю неправомірні дії з виготовлення, реалізації контрафактної продукції, по-перше, посягає на вихідні засади господарювання, адже не визнає гарантованого державою виключного права суб'єкта господарювання, порушує ринкову рівновагу, правила добросовісної конкуренції; по-друге, порушує порядок і умови заняття тим чи іншим різновидом підприємницької діяльності, адже здійснює нелегальну (тіньову) економічну діяльність (в частині контрафактних дій); по-третє, порушує законодавчо встановлені вимоги до ринкового обороту майнових прав інтелектуальної власності, відповідно до яких використання чужого об'єкта інтелектуальної власності має ґрунтуватися на підставі відповідного договору.

З огляду на це можна стверджувати, що високий рівень економічної і соціальної небезпеки правопорушень у сфері інтелектуальної власності зумовлений посяганнями на базові засади функціонування суспільного господарського порядку, що, зі свого боку, вимагає розробки дієвих і ефективних засобів протидії правопорушенням у цій сфері господарських відносин і впливу на порушників. За таких умов стає очевидним, що виключно ринкова саморегуляція процесів захисту прав правовласників не здатна забезпечити належний правопорядок у досліджуваній сфері. Потрібні системні заходи щодо підтримки правомірного порядку реалізації і захисту прав право- власників, зокрема й економічного характеру, роз'яснювальних, виховних заходів тощо. При цьому юридичні механізми мають найважливіше значення, закріплюючи в законодавчих актах моделі правомірної поведінки учасників відносин інтелектуальної власності і заходи державно-примусового впливу у разі невідповідності їхньої поведінки правовим нормам.

Удосконалення захисту прав інтелектуальної власності має здійснюватися за різними напрямами. Одним із них є забезпечення належної спеціалізації правового регулювання цих відносин в частині визначення в спеціальних законах змістовного визначення порушень прав на різні об'єкти інтелектуальної власності, конкретизації видів таких порушень. Наразі в чинних спеціальних законах застосовані різні підходи до визначення порушень, закони оперують різними поняттями і термінами для позначення порушень і їхніх ознак, містять суперечливі та неузгоджені формулювання порушень щодо різних об'єктів інтелектуальної власності, закладають здебільшого рамкові характеристики неправомірних дій.

Не вирішують цієї проблеми і загальні норми ЦК України, закріплюючи лише норму, відповідно до якої порушення права інтелектуальної власності тягне за собою відповідальність (ч. 1 ст. 431 ЦК України). З огляду на це Н. С. Кузнєцова справедливо докоряє вітчизняного законодавця за відсутність легального визначення поняття порушення у сфері інтелектуальної власності Правова система України: історія, стан та перспективи: у 5 т. Т. 3: Цивільно-правові науки. Приватне право / за заг. ред. Н. С. Кузнєцової. Харків: Право, 2008. С. 385..

У законодавстві відсутня узгодженість і системність у питаннях загального для всієї сфери інтелектуальної власності розмежування правопорушення з іншими підставами захисту, адже в нормі ст. 431 ЦК України закріплено, що «порушення права інтелектуальної власності, зокрема невизнання цього права або посягання на нього, тягне відповідальність...». У наведеній нормі закладено помилковий підхід, за яким невизнання права вважається різновидом правопорушення, і, як наслідок, підставою для притягнення особи, що не визнає право, до юридичної відповідальності.

Як зазначено вище, визначення порушень у спеціальних законах у сфері промислової власності сформульовано поверхнево і рамково (здебільшого через поняття «будь-яке посягання на права.»), а щодо деяких об'єктів (наприклад, комерційне найменування) формулювання порушення взагалі відсутнє. Такий прийом законодавчої техніки у визначенні підстав для захисту прав навряд чи заслуговує на підтримку. І. А. Покровський писав, що законодавець може в тих випадках, коли з тих чи інших причин точне визначення йому не дається або є утрудненим, «висловити свою думку в загальній невизначеній формі, надавши потім виконання такого «каучукового параграфа» на вільний розгляд суду» Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Москва: Статут, 1998. С. 95..

Вочевидь, нормативні положення, пов'язані із закріпленням юридично значущих ознак і видів протиправних дій, не мають належати до зазначених у цитаті випадків, а повинні бути максимально конкретизовані на законодавчому рівні, що є гарантією ефективного захисту прав потерпілого суб'єкта й недопущення притягнення до юридичної відповідальності за дії, що не вважаються правопорушенням.

Наявний рівень нормативно-правової регламентації свідчить про необхідність вироблення цілісного системного підходу до формалізації у правових нормах поняття, ознак, видів дій (бездіяльності) і їхнього розмежування, які мають визнаватися підставами для застосування відповідних способів захисту за порушення у сфері інтелектуальної власності (правопорушення, невизнання прав, оскарження прав, зловживання правами).

Це завдання має важливе значення з погляду ефективності захисту, враховуючи необхідність забезпечення, по-перше, інтересів правовласників у безперешкодному здійсненні належних їм прав і законних інтересів на об'єкти інтелектуальної власності; по-друге, ефективного попередження, викорінення дій, пов'язаних із порушенням прав і інтересів у сфері інтелектуальної власності; по-третє, виключення можливості безпідставного притягнення осіб до юридичної відповідальності, адже відомо, що основним її принципом є притягнення до відповідальності лише за дії, які визнані законом правопорушенням.

У процесі удосконалення законодавчої визначеності підстав захисту прав інтелектуальної власності варто брати до уваги, що порушення у цій сфері представлені як неправомірними діями або бездіяльністю, що пов'язані із невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов'язань (ліцензійний договір, договір комерційної концесії), так і позадоговірними порушеннями, відповідно до ГК України, - порушеннями правил здійснення господарської діяльності. Останні полягають у вчиненні особою, яка не перебуває з правовласником в договірних відносинах, неправомірних дій, які посягають на його права та інтереси у сфері інтелектуальної власності (наприклад, контрафакція), а також публічні інтереси щодо належного функціонування економіки, фінансової системи держави, розвитку економічної конкуренції (зокрема, недобросовісна конкуренція). Тобто йдеться про правопорушення, які вчиняються у межах «горизонтальних» і «вертикальних» відносин щодо об'єктів інтелектуальної власності. Ці особливості видів правопорушень мають враховуватися у процесі удосконалення нормативних положень щодо системи правопорушень і, відповідно, видів і змісту способів приватно-правового захисту і заходів публічного впливу на порушника відповідних прав.

Договірні правопорушення становлять неправомірні дії або бездіяльність сторін відповідного договірного зобов'язання, що полягають у невиконанні або неналежному виконанні обов'язків за договором.

Варто зазначити, що національний ринок прав інтелектуальної власності перебуває на стадії формування. У країнах зі сформованими інноваційними економіками ринок цих прав є більш дієвим, про що свідчать високі економічні показники його обсягів Цифры, характеризующие объемы продаж прав на интеллектуальную собственность. URL: http://www.treko. ru/show_article_893. В Україні з огляду на факультативний характер державної реєстрації договорів у сфері інтелектуальної власності реальний стан щодо видів і обсягів договірної реалізації прав інтелектуальної власності достовірно невідомий.

Чинне законодавство закріплює невичерпний перелік видів договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності: ліцензійний договір, договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності, договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, інший договір щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 1107 Цивільного кодексу України).

На початковому етапі розвитку в країні ринку прав інтелектуальної власності вказані договірні конструкції цілком задовольняли потреби учасників відносин інтелектуальної власності. З часом ринок напрацював практику укладення непоіменованих договорів у цій сфері (договір про нерозголошен- ня комерційної таємниці, передачу ноу-хау Яворська О. Договори у сфері інтелектуального права: проблеми застосування чинного законодавства. URL: http://aphd.ua/publication-166), а також договорів змішаного характеру, які містять умови (елементи), характерні для різних видів договорів, зокрема і про розпорядження правами інтелектуальної власності (договір купівлі-продажу підприємства як єдиного майнового комплексу, до складу якого входять права інтелектуальної власності; договір про створення реклами, в якому визначено умови використання об'єктів права інтелектуальної власності).

З ускладненням економічних відносин відбувається розширення сфер і способів залучення прав інтелектуальної власності до економічного обороту. Суб'єкти господарювання поступово усвідомлюють можливість отримання економічного ефекту від різноманітних актів комерціалізації прав на інтелектуальні продукти, зокрема, шляхом їхнього внесення як вкладу до статутного капіталу юридичної особи, використання як предмета застави, залучення до спільної діяльності тощо. Водночас специфіка механізмів реалізації вказаних способів передачі прав зумовлює необхідність вироблення адекватної цій специфіці правової форми. Не всі способи передання прав інтелектуальної власності можуть бути опосередковані лише закріпленими в ст. 1107 ЦК України договірними конструкціями.

Кожен із окреслених видів договірної форми передання прав характеризується відповідним специфічним набором обов'язків сторін, тому і порушення за цими договірними зобов'язаннями відрізняються. Зокрема, серед порушень за ліцензійним договором найчастіше вчиняються такі дії: використання винаходу, промислового зразка способом, що не передбачено в договорі, порушення умов договору про строк і територію використання об'єкта. До договірних порушень у літературі відносять також несвоєчасний початок використання об'єкта в разі, коли розмір ліцензійних платежів залежить від обсягу використання Крижна В. М. Правове регулювання ліцензійного договору за законодавством України. Вісник господарського судочинства. 2004. № 4. С. 158; Степанов И. С. Лицензионный договор и ответственность за его нарушение. Вісник Одеського національного університету. 2008. Вип. 9. Т. 13. Правознавство. С. 83..

Зважаючи на наявність специфіки договірних конструкцій у сфері передачі прав на об'єкти інтелектуальної власності, навряд чи доцільною і можливою є розробка всіх можливих різновидів і ознак договірних порушень у цій сфері. Умовою повноцінного захисту прав сторін у межах договірних зобов'язань має визнаватися належна нормативна характеристика обов'язків сторін за відповідним договором, яка дає підстави учасникам зобов'язання здійснювати саморегулювання своїх взаємовідносин, зокрема і щодо конструювання видів неправомірної поведінки та передбачених договором заходів впливу на порушника.

Чинне законодавство України не виконує повною мірою таке завдання. Зокрема, якщо відповідно до договору комерційної концесії норми ГК України і ЦК України містять певні переліки обов'язків сторін, то визначення обов'язків за ліцензійним договором, договором про відчуження виключних прав взагалі відсутні. Такий стан призводить до поширення у практиці господарювання фактів, коли за відсутності, з одного боку, нормативних положень у частині конкретизації обов'язків сторін, а іншого, - досвіду укладення відповідних договорів вітчизняними виробниками, інтереси учасника договірних відносин у разі їхнього невизнання, порушення виявляються неза- хищеними, мають місце випадки зловживання з боку іншої сторони договору.

Продовжуючи характеристику підстав захисту прав і інтересів у сфері інтелектуальної власності доцільно порушити питання про необхідність їхнього розширення. Йдеться про дії, які ще не набули всіх ознак порушення прав, але становлять реальну загрозу його вчинення. Потреба в попередженні та припиненні таких дій обумовлена нематеріальною природою будь- якого об'єкта інтелектуальної власності, через яку на практиці виникають складнощі з виявленням межі, яка дає змогу говорити про факт використання нематеріального об'єкта, якщо позитивний ефект від такого використання порушник ще не отримав, а тільки створив передумови для комерційного використання цього нематеріального об'єкта Рожкова М. А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. Москва: Волтерс Клу- вер, 2006. С. 283..

На загальному рівні - у ст. 15 ЦК України - зазначені дії не названо серед фактичних підстав для захисту. Натомість в інших нормах цивільного й господарського законодавства закріплено низку положень, які дають змогу виокремити дії, що створюють загрозу порушення, як самостійну підставу правового захисту. Це, передусім, формулювання способу захисту «припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення» (ст. 20 ГК України) і спеціальних способів захисту прав інтелектуальної власності - «застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів» (ст. 432 ЦК України).

Угода TRIPS зобов'язує країни-члени цієї Угоди забезпечувати можливість органів судової влади вимагати виконання негайних і ефективних тимчасових заходів задля запобігання порушень будь-якого права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів відносно інкримінованого порушення (ст. 50).

Ефективність реалізації заходів щодо запобігання, попередження порушень прямо залежить від повноти й чіткості закріплення цієї підстави захисту і адекватних їй заходів впливу (способів захисту) в матеріальних нормах. З огляду на це слушним є твердження О. А. Беляневич, яка, досліджуючи особливості превентивного захисту в господарському судочинстві, зазначає про відсутність кореляції між процесуальними запобіжними заходами й відповідними способами захисту права Беляневич О. Проблема превентивного захисту прав у господарському судочинстві та його меж. Українське комерційне право. 2011. № 11. С. 34.. В авторському законодавстві, для зіставлення, чітко передбачено, що під час створення загрози неправомірного використання об'єктів авторського і суміжних прав правовласники мають право вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторського і суміжних прав (п. «д» ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

У законах про охорону прав на об'єкти промислової власності відсутнє виокремлення дій, що створюють загрозу порушення, від власне порушень. Зокрема, у Законі України «Про охорону прав на знаки товарів і послуг» порушенням прав на торговельні марки визнається «будь-яке посягання на права власника свідоцтва ..., та готування до вчинення таких дій» (ст. 20). У цьому формулюванні готування до посягання, що фактично є загрозою порушення, віднесено до власне правопорушення. У патентних законах відповідні положення щодо дій, які створюють загрозу порушення прав патенто- власника, відсутні.

Наведене ілюструє, що закони у сфері охорони промислової власності або взагалі не виокремлюють діяння щодо створення загрози порушенню прав на об'єкти промислової власності як самостійну підставу захисту, або відносять їх до порушення. За такого підходу, з одного боку, ігнорується небезпека, яку несуть дії з підготовки до порушення прав. Як відомо, набагато вигідніше для потерпілого і держави своєчасно запобігти правопорушенню, ніж застосовувати механізм державно-примусового впливу в разі його вчинення. З іншого боку, неправильним є прирівнювання дій зі створення загрози до порушення з власне правопорушенням, адже чітке розмежування підстав захисту суб'єктивного права зумовлює диференціацію заходів державно-примусового впливу, що мають застосовуватися в разі вчинення правопорушення і створення загрози порушенню права. В останньому випадку можливим є використання лише засобів захисту прав (зокрема, припинення дій), застосування ж заходів відповідальності буде безпідставним.

Це підтверджується загальними нормами зобов'язального права, які встановлюють, що фізична і юридична особа, майну яких загрожує небезпека, мають право вимагати її усунення від того, хто її створив. І тільки у разі, якщо зазначена загроза не буде усунена, зацікавлена особа може вимагати вжиття невідкладних заходів щодо усунення загрози, відшкодування завданої шкоди, заборони діяльності, яка створює загрозу (ст. 1163, 1164 ЦК України). До речі, серед основних правових засад захисту права речової власності також містяться положення, які спрямовані на попередження правопорушення. Відповідно до ч. 2 ст. 386 ЦК України власник може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення дій для запобігання порушенню права власності.

Розмежування дій, які створюють загрозу порушення, і власне правопорушення як самостійних підстав захисту виключних прав мають важливе значення задля забезпечення, з одного боку, упередження дійсних і потенційних перешкод у здійсненні прав на об'єкти промислової власності, а з іншого, - дотримання одного з основних принципів притягнення до юридичної відповідальності лише за дії, визнанні правопорушенням. Відсутність однозначних нормативних положень може мати наслідком формування небезпечної практики зловживання вищенаведеними процесуальними нормами щодо застосування запобіжних заходів до осіб, дії яких не мають ознак загрози порушення.

Виходячи з цього, доцільним є чітке законодавче закріплення дій, які створюють загрозу порушення виключних прав. Водночас їхня характеристика має бути конкретизована з огляду на особливості, пов'язані з використанням конкретних об'єктів промислової власності.

Наступним напрямом удосконалення правового регулювання захисту прав інтелектуальної власності є законодавча спеціалізація способів захисту цих прав. Наразі в національному законодавстві склалася трирівнева система способів захисту прав інтелектуальної власності: 1) способи захисту прав інтелектуальної власності як різновиду цивільних або господарських прав (ст. 20, розділ V ГК України, ст. 16, 22, 23 ЦК України); 2) способи захисту прав інтелектуальної власності (ст. 432 ЦК України); 3) способи захисту прав на конкретні об'єкти інтелектуальної власності, встановлені спеціальними нормами (ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст. 21 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг») Коваль І. Ф. Господарсько-правове регулювання відносин у сфері промислової власності: монографія. Донецьк: Юго-Восток, 2013. 640 с..

Перша група способів захисту представлена загальними способами, які застосовуються за загальними принципами і правилами для захисту більшості суб'єктивних прав та інтересів. Водночас варто зазначити, що особливість об'єктів інтелектуальної власності, пов'язана з їхнім нематеріальним характером, неповторністю, унікальністю, неспоживністю, справляє свій вплив на застосування таких загальних способів захисту. Це стосується, насамперед, відшкодування майнової шкоди. Відшкодування шкоди як компенсаційна форма відповідальності вважається одним із найефективніших способів відновлення майнового становища суб'єкта, що постраждав від порушення.

Угода TRIPS, яка встановлює, що органи судової влади країни повинні мати право вимагати від порушника сплати правовласнику збитків у розмірі, достатньому для адекватної компенсації шкоди, якої він зазнав через порушення прав інтелектуальної власності порушником, який свідомо або, маючи достатні підстави для свідомої дії, брав участь у порушенні (ст. 45). Спеціальні норми законів у сфері промислової власності також лише констатують можливість правовласника вимагати відшкодування збитків, заподіяних у разі вчинення порушення виключних прав.

Нормативне визначення поняття «збитки» розкривається у ГК України як витрати, зроблені управненою стороною; втрата або пошкодження її майна; не одержані доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ч. 2 ст. 224).

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала внаслідок знищення або пошкодження речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У наведених нормах фактично закріплено універсальну формулу обчислення економічних втрат, що охоплюються поняттям «збитки», яка має використовуватися у процесі розрахунку збитків, заподіяних зокрема порушенням прав інтелектуальної власності. При цьому законодавство не передбачає для захисту прав інтелектуальної власності виключень із загального правила щодо повного відшкодування збитків.

Практика свідчить, що правовласники стикаються зі значними проблемами під час точного обчислення і доведення розміру збитків, заподіяних порушенням прав на об'єкти інтелектуальної власності, більшість з яких має цілком об'єктивне (незалежне від учасників спору) походження. Складнощі обумовлені специфікою нематеріального результату інтелектуальної діяльності, «ексклюзивністю», незамінністю кожної творчої розробки, індивідуалізуючого позначення тощо. Нематеріальна природа інтелектуального продукту накладає свій відбиток на умови його участі в економічних відносинах. Об'єктом посягання, на відміну від правовідносин речової власності, виступає не предмет матеріального світу, а майнове право. З огляду на ці обставини перша складова збитків, яка традиційно іменується «реальними» або «фактичними» збитками, становить, зазвичай, несуттєву частку в загальному обсязі втрат правовласника. Вона може складатися, зокрема, з витрат, пов'язаних зі зміною торговельної марки чи комерційного найменування внаслідок порушення прав на ці позначення; витрат, пов'язаних із виявленням порушень, проведенням експертних досліджень, ідентифікацією порушника тощо.

Найбільш складні проблеми пов'язані зі встановленням іншої складової збитків, яка має назву «втрачена вигода» або «втрачений прибуток». З аналізу судової практики можна констатувати, що в більшості випадків право- власникам вкрай важко вирахувати і належним чином довести конкретний розмір доходу, втраченого внаслідок порушення виключних прав. Типовою є ситуація, коли суб'єкт права інтелектуальної власності звертається до суду на підставі доведеності, як правило, одного чи декількох фактів реалізації контрафактної продукції, що містить винахід, торговельну марку, а реальну кількість фактів незаконного виробництва, зберігання, продажу такої продукції і, як наслідок, обсягу майнових втрат, заподіяних правовласнику, встановити важко або здебільшого неможливо.

Також підставою для відмови у відшкодуванні шкоди виступають посилання на недоведеність потерпілим правовласником реальної можливості отримання доходу, заявленого як втрачена вигода. Верховний Суд висловив свою позицію з цього питання. Зокрема, Верховним Судом прийнято Постанову Постанова Верховного Суду від 13 липня 2020 року у справі № 755/16186/16-ц за позовом ТОВ «Мейсон Ентертеймент» до ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/90384975 від 13 липня 2020 року у справі № 755/16186/16-ц за позовом ТОВ «Мейсон Ентертеймент» до трьох відповідачів про заборону відповідачам використовувати будь-якими способами знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ^», що належить позивачу і, серед іншого, стягнути з відповідачів солідарно збитки (упущену вигоду) за порушення прав на знак для товарів і послуг. У зазначеній Постанові вказано, що коли майнова шкода завдана у вигляді збитків, особа, яка є власником свідоцтва на знак для товарів і послуг, повинна обґрунтувати точний розмір збитків. У випадках спричинення майнової шкоди у вигляді упущеної вигоди позивачеві належить доказувати або розмір доходів, отриманих порушником, або розмір власних не отриманих доходів, які позивач міг би отримати, виходячи з обсягу неправомірного використання та сум, які зазвичай отримує правовласник за таке використання. У цій справі, обґрунтовуючи позовні вимоги в частині стягнення упущеної вигоди, позивач вказував на те, що оцінює середній розмір доходу за надання концерту, аналогічного тому, який був проведений відповідачами, у гривневому еквіваленті 10 000,00 дол. США, що становить близько 250 000,00 грн, виходячи з вартості концертів позивача, проведених за схожих умов.

Водночас Верховний Суд зауважує, що матеріали справи не містять підтвердження вартості проведеного відповідачами концерту, а надання позивачем копій договорів та актів до них не може свідчити про обґрунтованість заявлених до стягнення з відповідачів сум чи те, що у цю дату позивач провів концерт за аналогічних умов, що зі свого боку суперечить частинам п'ятій-шостій статті 81 ЦПК України, згідно з якими докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. З цього робиться висновок, що апеляційний суд, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, з дотриманням вимог статей 89, 263-264, 382 ЦПК України повно та всебічно з'ясував обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку щодо неправильного вирішення судом першої інстанції спору в частині стягнення з відповідачів упущеної вигоди та необхідності відмови у задоволенні цих позовних вимог.

Колегія суддів погоджується із правильним висновком суду апеляційної інстанції про те, що в контексті обставин цієї справи упущена вигода пов'язується із концертною діяльністю музичного колективу. Позивач не підтвердив існування реальної можливості для позивача отримання прибутку у розмірі 250 000,00 грн, перешкодою чому була протиправна поведінка відповідачів, що дає підстави для висновку про недотримання стандарту доведення. Позивач обґрунтовує упущену вигоду та її розмір умовними припущеннями, проте наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення Постанова Верховного Суду від 13 липня 2020 року у справі № 755/16186/16-ц за позовом ТОВ «Мейсон Ентертеймент» до ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/90384975.

Такі засади розуміння сутності збитків відповідають класичним уявленням юридичної доктрини щодо цієї правової категорії. Зокрема, Г. Ф. Шерше- невич, розглядаючи поняття та зміст збитків, наголошував, що «Вознаграждение со стороны виновника вреда должно равняться величине убытков, понесенных потерпевшим», і далі: «Голословно определяемая сумма убытков не может быть присуджена, хотя бы суд по внутреннему убеждению и находил требование истца умеренным» Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) / вступ. статья Е. А. Суханова. Москва: Фирма «СПАРК», 1995. С. 396-397..

Аналогічні підходи застосовуються у більшості сучасних правопорядків. Наприклад, німецьке право виходить з того, що хоча обчислення втраченого прибутку може бути проблематичним на практиці, утім «одні лише мрії про прибуток до уваги не приймаються: право не зважає на фантазії». Потерпіла сторона може вимагати компенсації лише того прибутку, отримання якого вона підготувала настільки, що цілком обґрунтовано могла б розраховувати на його отримання. Порушник не має каратися виплатою сум, які виходять за межі збитків в економічному розумінні, інакше це буде штраф Нам К. В. Убытки и неустойка как формы договорной ответственности. Актуальные вопросы гражданского права / под ред. М. И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. Москва: Издательство «Статут», 1998. С. 332..

Верховний Суд у вищезазначеній Постанові роз'яснив, серед іншого, що упущена вигода може обраховуватися різними способами, зокрема у розмірі доходів, отриманих порушником. Правовою основою для застосування такого підходу виступає загальна норма ч. 3 ст. 22 ЦК України, яка закріплює правило: «Якщо особа, що порушила право, отримала внаслідок цього доходи, то розмір упущеної вигоди, який повинен відшкодовуватися особі, право якої порушене, не може бути меншим ніж доходи, отримані особою, що порушила право». Зазначений підхід виключає необхідність доводити реальні розміри понесених майнових втрат правовласником і причинно-на- слідковий зв'язок між протиправною поведінкою і цими втратами.

Формулювання вищенаведеної норми ч. 3 ст. 22 ЦК України дає підстави для сумніву щодо відповідності правовій природі збитків правила про прирівнювання всього доходу порушника до втраченого прибутку потерпілого правовласника. Традиційно сутність відшкодування збитків пов'язується з повним відновленням майнового становища особи, право якої порушено, тобто компенсацією на еквівалентних засадах фактично понесених нею втрат і втраченого прибутку, який вона реально отримала б за відсутності порушення. Як слушно зазначається щодо цього в науковій літературі, той факт, що порушник отримав певні доходи, не дає підстави для висновку, що такі ж доходи отримала б і потерпіла сторона за звичайних умов цивільного обороту, якби не було вчинено порушення. Доходи порушника можуть не перебувати у причинно-наслідковому зв'язку зі збитками особи, права якої порушені Нам К. В. Убытки и неустойка как формы договорной ответственности. Актуальные вопросы гражданского права; под ред. М. И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. Москва: Издательство «Статут», 1998. С. 353-354.. Може з'ясуватися, що правовласник не мав технічних, матеріально-фінансових можливостей для вироблення й реалізації певного обсягу товару, не здійснив необхідних приготувань для цього тощо.

З огляду на зазначене, більш логічною виглядає система майнових санкцій, встановлених за порушення авторських прав. Зокрема, відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права» правовласнику надається можливість подавати позови про відшкодування моральної шкоди, відшкодування збитків, включно з упущеною вигодою, або стягненням доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій (п. «в», п. «г» ч. 1 ст. 52). Тобто для захисту прав суб'єктів авторського права і суміжних прав законодавець чітко розрізняє збитки, понесені правовласником, і дохід, отриманий порушником внаслідок порушення авторських прав, надаючи цим санкціям альтернативного характеру.

Специфіка об'єкта посягання накладає свої особливості на економічний зміст доходів, що отримує порушник. Як уже зазначалося, об'єктом посягання у сфері інтелектуальної власності, на відміну від речових правовідносин, виступає не предмет матеріальної субстанції, а майнове право, вартість і цінність якого в кожному разі визначається індивідуально, залежно від тих конкурентних переваг, що набуває правовласник внаслідок комерційного використання нематеріального результату інтелектуальної діяльності. Основу механізму отримання правовласником доходу від впровадження об'єкта інтелектуальної власності становить монополія, яка надає виключне майнове право. Це означає, що виробник певного товару, захищеного, наприклад, патентом, отримує підвищений дохід через відсутність на ринку конкурентів, що виробляють аналогічний ексклюзивний товар. Відповідно, правовласник може завищувати і утримувати високу ціну на оригінальний товар, допоки покупці готові її сплачувати з огляду на властиві такому товару нові споживчі характеристики. Саме ця різниця між ціною стандартного та нового товару і становить «чистий» дохід, який утворюється внаслідок використання об'єкта інтелектуальної власності. Він є так би мовити доповненням до тих доходів, які отримує будь-який виробник стандартного товару Лабзин М. В. Возмещение убытков при нарушении патента. URL: http://rbis.su/article.php?article=49.

Отже, у всьому обсязі доходів, що одержує правовласник від продажу товару, в якому втілено охоронюваний результат інтелектуальної діяльності або розрізняльне позначення, дохід від використання об'єкта інтелектуальної власності буде складати лише частину загального доходу.

Зазначене дає підстави для висновку, що в разі обчислення розміру втраченого прибутку на базі доходу порушника, як це передбачено нормою ч. 3 ст. 22 ЦК України, загальне правило доцільно уточнити для сфери інтелектуальної власності, передбачивши, що дохід порушника треба пов'язувати з доходом, який отримано ним саме від неправомірного використання об'єкта інтелектуальної власності, а не з доходом загалом від продажу товарів, в яких ці об'єкти втілено Наприклад, якщо певний товар без торговельної марки має ціну 100 грн, а з використанням відомої торговельної марки його ціна збільшиться до 300 грн, то неправомірно отриманим доходом порушника має бути не 300 грн, а 200 грн (300-100)..

Для ефективного застосування другої групи способів захисту прав інтелектуальної власності (ст. 432 ЦК України) потрібний розвиток положень ст. 432 ЦК України в спеціальних законах в частині деталізації і конкретизації спеціальних правил застосування цих способів щодо конкретних об'єктів інтелектуальної власності (торговельних марок, винаходів та ін.). Особливо гостро така необхідність постає стосовно спеціального способу захисту - «застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності». Встановлюючи такий спосіб захисту, ЦК України відсилає до закону, який повинен визначати розмір стягнення з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення. Однак серед усіх об'єктів права інтелектуальної власності конкретний розмір стягнення встановлено тільки щодо об'єктів авторського і суміжних прав в ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права»). Для решти об'єктів, зокрема й об'єктів інтелектуальної власності, подібна конкретизація відсутня, що призводить до неоднозначних підходів у правозастосуванні.

У проєкті Закону України про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення охорони і захисту прав на торговельні марки і промислові зразки та боротьби з патентним тролінгом (2258/П від 01.11.2019 р.) пропонується доповнити п. 1 ст. 21 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» абзацом такого змісту: «Суд може постановити рішення про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання торговельної марки. Розмір стягнення визначається судом від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення» Проект Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення охорони і захисту прав на торговельні марки і промислові зразки та боротьби з патентним тролінгом від 11.10.2019. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67063. Проте у прийнятому Законі вказане положення відсутнє.

Дієвість захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності залежить також від ефективної реалізації заходів щодо попередження порушень. Інститут превентивного (попереднього) захисту прав лише формується у національній правовій системі як міжгалузевий на перетині матеріального та процесуального права. Досліджуючи особливості превентивного захисту в господарському судочинстві, в науці зазначається про відсутність кореляції між процесуальними запобіжними заходами й відповідними способами захисту права Беляневич О. Проблема превентивного захисту прав у господарському судочинстві та його меж. Українське комерційне право. 2011. № 11. С. 34.. В авторському законодавстві, для порівняння, прямо передбачено, що при створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського і суміжних прав правовласники мають право вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторського і суміжних прав (п. «д» ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Заходи превентивного захисту не можуть включатися до правоохоронних заходів (санкцій) господарсько-правової або цивільно-правової відповідальності у точному її значенні як з погляду закону, так і з позицій правової доктрини.

Ст. 20 ГК України встановлено такий спосіб захисту прав суб'єктів господарювання, як припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення. Відповідно до ч. 2 ст. 432 ЦК суд у випадках та порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів.

Закон, надаючи право звернення до суду за превентивним захистом, не ставить його у пряму і безпосередню залежність від винної протиправної поведінки особи, щодо якої вони вживаються. Вочевидь, це дає підстави виділити головну, найсуттєвішу ознаку превентивного захисту - можливість його застосування за відсутності юридичного факту правопорушення. Відповідно превентивний захист може бути визначений як виняткові і екстраординарні (в деяких випадках - тимчасові) правоохоронні заходи sui generis (особливого роду), що за визначенням, як виняток із загального правила, не можуть бути універсальними і придатними для будь-яких правовідносин.

Проведене дослідження основних проблем правового регулювання захисту прав інтелектуальної власності дає підстави визначити напрями вирішення цих проблем в аспекті забезпечення ефективності та дієвості такого захисту, а саме: удосконалення і узгодження визначень порушень прав на різні об'єкти інтелектуальної власності в загальних і спеціальних нормах законодавства, конкретизація видів і ознак цих порушень; деталізація і конкретизація в спеціальних нормах змісту і правил застосування загальних і спеціальних способів захисту прав інтелектуальної власності щодо різних видів об'єктів інтелектуальної власності (об'єктів авторського права, торговельних марок, винаходів та ін.); законодавче забезпечення превентивного захисту прав інтелектуальної власності шляхом закріплення в спеціальних нормах видів і ознак дій, які створюють загрозу порушення виключних прав, і заходів впливу на суб'єктів, які беруть участь у вчиненні таких дій.

3.2Захист прав та інтересів учасників відносин промислової власності у виконавчому провадженні

Оверковський К. В.,

Важливим питанням захисту прав та інтересів у сфері промислової власності, а саме господарського обороту майнових прав промислової власності, є процедура виконання судового рішення (виконавче провадження), від якої залежить реальність захисту порушених прав, а також дотримання прав сторін під час звернення стягнення на майно, зокрема, на майнові права промислової власності. Під час проведення процедури примусового стягнення на майнові права промислової власності як правоволоділець, так і інші особи можуть зазнавати порушення їхніх прав та законних інтересів, наприклад, під час процедури оцінки прав промислової власності, накладення арешту та інших дій державного виконавця.

Відповідно до Паризької конвенції про охорону промислової власності, яка набула чинності для України 25 грудня 1991 р. Паризька конвенція про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (дата набрання чинності для України 25 грудня 1991 р.): Офіційний веб-портал Верховної Ради України. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/ laws/show/995_123 (дата звернення 26.05.2019)., передбачено перелік

об'єктів промислової власності: патенти на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, товарні знаки, знаки обслуговування, фірмові найменування та вказівки про походження чи найменування місця походження, а також припинення недобросовісної конкуренції (п. 2 ст. 1 Конвенції). У внутрішньому національному законодавстві закріплюється загальний перелік «об'єктів прав інтелектуальної власності», які застосовуються у сфері господарювання: винаходи та корисні моделі; промислові зразки; сорти рослин та породи тварин; торговельні марки (знаки для товарів і послуг); комерційне (фірмове) найменування; географічне зазначення; комерційна таємниця; комп'ютерні програми; інші об'єкти, передбачені законом (ч. 1 ст. 155 Господарського кодексу України Господарський кодекс України: прийнятий Верховною Радою України 16 січня 2003 р. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 18, № 19-20, №2 21-22. Ст. 144. (далі - ГК України)). Отже, з урахуванням наведеного, останніми положеннями чинного законодавства та за виключенням тих об'єктів, які відносяться до сфери авторського права, можна виділити такі об'єкти промислової власності: винаходи, корисні моделі, промислові зразки, комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки, географічні зазначення, сорти рослин, породи тварин, компонування напівпровідникових виробів, раціоналізаторські пропозиції, комерційні таємниці.

Відповідно в ч. 1 ст. 424 ЦК України до майнових прав інтелектуальної власності відносяться: право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, зокрема забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як зазначається в літературі, майнові права промислової власності мають такі характерні ознаки: є відчужуваними, можуть бути об'єктами господарського обороту; можуть бути оціненими; виключність (наявність у право- власника юридичної монополії); строковість та територіальна обмеженість, необхідність державної реєстрації у випадках, встановлених законом. При цьому в господарський оборот як об'єкт обороту вводяться «права промислової власності» як сукупність майнових прав на об'єкти промислової власності, вартісного характеру, що мають цінову визначеність, є оборотоздатни- ми і складаються з визначених законом правомочностей правовласника Оверковський К. В. Щодо визначення поняття «права промислової власності». Правничий часопис Донецького університету. 2019. № 1(37.) С. 63-71.

Можливість звернення стягнення на майнові права промислової власності з майна боржника закріплена п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про виконавче провадження» Про виконавче провадження: Закон України від 02.06.2016 р. № 1404-VIII. Відомості Верховної Ради України. 2016. № 30. Ст. 542., яка передбачає, що заходами примусового виконання рішень, зокрема, є звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об 'єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, зокрема якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами. Варто зазначити, що у вказаному Законі, порівняно з попередніми редакціями, хоча вже й закріплена можливість звернення стягнення на майнові права інтелектуальної власності, однак механізм звернення стягнення стосовно такого специфічного майна, як майнові права інтелектуальної власності, законом не визначений, а наявні процедури не є доцільними щодо майнових прав промислової власності.

Для учасників відносин промислової власності першочергове питання, яке вимагає з'ясування, - які саме права промислової власності можуть відчужуватися та на які права не можливо звернути стягнення.