Правовые основы журналистики

Как говорилось выше, этот закон запрещает рекламу алкогольных напитков, табака и табачных изделий в телепрограммах. Этот запрет был не первым. Еще в июле 1993 года были приняты Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан. Статья 19 данного акта устанавливала, что «в интересах охраны здоровья граждан реклама алкогольных напитков и табака в средствах массовой информации запрещается». Эта норма действовала около пяти лет (в марте 1998 года ее отменили), но за это время были приняты новые ограничения. В феврале 1995 года действие запрета, установленного Основами, подтвердил своим указом «О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы» Президент РФ, а в марте того же года - Высший Арбитражный Суд РФ.

Почти сразу после вступления в силу Закона «О рекламе» был принят Закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее - Закон об ограничении оборота алкогольной продукции). В соответствии с ним «реклама любой алкогольной продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции», а именно на ликероводочных заводах, оптовых складах, в магазинах и отделах «Вино-водка», барах и т.п. (позднее эту норму изменили: она перестала действовать в отношении напитков крепостью менее 15%). В августе 1996 года Правительство РФ приняло Постановление «О мерах по ужесточению порядка торговли алкогольной продукцией», сузившее перечень мест, где была разрешена реклама алкогольной продукции, до одного-единственного: «организации, осуществляющие продажу этой продукции».

Тем не менее, Государственная Дума продолжала вводить дополнительные ограничения на и без того уже фактически запрещенную рекламу алкоголя в СМИ. В 1998 году был принят Закон «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ», защищающий детей от губительного воздействия такой рекламы, а в следующем году - Закон «О физической культуре и спорте в Российской Федерации», запрещающий «рекламу алкогольных напитков во время трансляции по каналам теле- и радиовещания физкультурно-оздоровительных и спортивных программ». Очевидно, что эти запреты избыточны. Законодатель вводил их, скорее, по инерции, пытаясь таким образом бороться с непрекращающимися «алкогольными» рекламными кампаниями.

Несмотря на все эти запрещения, до недавнего времени реклама спиртных напитков присутствовала в печатных средствах массовой информации, причём в значительных объёмах. Рекламодатели, рекламные агентства и издатели систематически нарушали все установленные запреты. Возможно, это явилось следствием того, что принятие Закона о рекламе было воспринято ими как легализация рекламы спиртного, а на Закон об ограничении оборота алкогольной продукции попросту не обратили внимания.

Здесь важным аргументом была норма статьи 3 Закона о рекламе, гласящая, что федеральные законы, касающиеся рекламы, должны приниматься в соответствии с этим законом. В свою очередь статья 3 Закона об ограничении оборота алкогольной продукции гласит, что законодательство о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции состоит из данного закона, иных федеральных законов и нормативных правовых актов РФ, а также принимаемых в соответствии с ними законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации. Другими словами, существуют и соприкасаются система законодательства о рекламе и система законодательства о производстве и обороте алкогольной продукции, каждая из которых не должна противоречить базовому в данной системе акту.

Государственные органы в области рекламы долгое время не обращали внимания на рекламу, противоречащую Закону об ограничении оборота алкогольной продукции. Однако с конца 1999 года МАП ведёт настойчивую борьбу с издателями журналов и газет, штрафуя их за рекламу напитков крепостью свыше 15%. Так, по сообщению газеты «Московский комсомолец», в Новосибирске в июле 2000 года местное антимонопольное управление оштрафовало новосибирские газеты «Честное слово», «Дайджест Центральная пресса» и региональную вкладку «Сибирь-Труд» за то, что они рекламировали продукцию местного спирткомбината, а именно различные сорта водки. «Честному слову» пришлось выплатить 150 минимальных размеров оплаты труда, а «Дайджесту Центральная пресса» и вкладке «Сибирь-Труд», которые выпускаются одной редакцией, - по 10 МРОТ. Разница в размере штрафов объяснялась тем, что «Честное слово» опубликовало запрещённую рекламу повторно, несмотря на предупреждения антимонопольного управления.

Особо следует сказать о распространении рекламы товарных знаков фирм, выпускающих алкогольную или табачную продукцию, без демонстрации или упоминания самой продукции. Российская правоприменительная практика говорит по этому поводу следующее: если товарный знак зарегистрирован по классу товаров, среди которых упоминается хотя бы один вид продукции, реклама которой в тех или иных СМИ или в то или иное время не разрешена, то этот товарный знак не должен рекламироваться в это время или в этих СМИ. Его реклама возможна только в привязке к какому-либо товару, не подпадающему под ограничения. Например, под зарегистрированным товарным знаком «Довгань» выпускались как продукты питания, так и алкогольная продукция. Министерство по антимонопольной политике запретило демонстрацию по телевидению рекламы этого товарного знака отдельно от рекламируемых продуктов питания, поскольку в противном случае она поддерживала бы интерес и к алкогольной продукции, реклама которой на телевидении запрещена. Или другой пример. Высший Арбитражный Суд РФ поддержал антимонопольный орган, запретивший использовать изображение, применяемое для оформления пачек сигарет «Магна» в телевизионных трансляциях игр Кубка по футболу, носящего официальное название «"Магна" Кубок России». По его мнению, «для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара»[30] Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Информационное письмо от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» // ЗиП. 2000. № 3. С. 16.[30].

То же можно сказать и о спонсорстве, правовое регулирование которого сегодня фактически сводится к приравниванию его статуса к правовому статусу рекламы. Например, было запрещено использование в телепередачах информации о спонсоре - фирме по производству водки «Кремлёвская», состоящей из двух слов «"Кремлёвская" представляет...»

Что же касается рекламы медикаментов, методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники, то закон обусловливает такую рекламу получением государственных разрешений на их производство и (или) реализацию. Реклама медицинских средств и препаратов, отпускаемых по рецепту, допускается только в изданиях для специалистов (фармацевтов и врачей).

В этой связи необходимо рассмотреть правомерность рекламы услуг колдунов, магов, экстрасенсов, провидцев, целителей, избавляющих своих клиентов от сглаза, порчи, заговора, тяжких заболеваний и т.п. Этой проблеме была посвящена Рекомендация Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ (№ 1 от 23 мая 1996 года). Палата посчитала, что реклама такого рода услуг подпадает под действие части 2 статьи 16 Закона о рекламе. В этой статье говорится: «...реклама методов лечения, профилактики, диагностики, реабилитации при отсутствии разрешения на оказание таких услуг, выдаваемого федеральным органом власти в области здравоохранения, не допускается». Так как по результатам инициированной Палатой проверки лицензий у целителей не было, то такая реклама была признана ненадлежащей. Кроме того, обращалось внимание руководителей СМИ на противоречие практики распространения такой рекламы этическим нормам журналистики.

Если целитель действительно предлагает услуги по излечению от «признанных» болезней (например, наркомании, рака, инсульта), то реклама такой деятельности без соответствующего разрешения органов здравоохранения запрещена. К тому же принятый в 2001 г. Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» (а до него - закон с аналогичным названием 1998 г.) запрещает лицам, не имеющим специальной лицензии, заниматься медицинской деятельностью и распространением лекарственных средств и изделий медицинского назначения (ст. 17).

Однако логика, которой придерживалась Судебная палата, несовершенна. Прежде всего, органы здравоохранения не признают упомянутых методов «альтернативного лечения» и никогда не выдадут колдуну лицензии на оказание подобных «медицинских» услуг. Следовательно, к деятельности целителей не должна применяться ни статья 16 Закона о рекламе, ни закон о лицензировании. Видимо, только если сами колдуны и маги настаивают на том, что они занимаются именно «лечением» (а не, скажем, «исцелением»), применяют «лекарственные» (а не «чудодейственные») средства, лекарства, а не пищевые добавки, можно требовать получения ими специального разрешения на лечение. Наконец, сглаз и порча не болезни, стало быть, их «лечить» нельзя. Таким образом, разрешений и лицензий на оказание соответствующих услуг не требуется, а потому такая реклама не должна быть ограничена необходимостью их получения.

Подобного мнения по данному вопросу придерживается и Высший Арбитражный Суд РФ, в своём «Вестнике» фактически поддержавший решение арбитражного суда низшей инстанции, отменившее решение антимонопольного органа. В одном из изданий публиковались объявления об оказании услуг «магистром белой магии, психологом» по снятию венца безбрачия, невезения и осуществлению предсказаний, о продаже пищевых добавок отечественного производства на основе лекарственных трав валерианы, левзеи, девясила, элеутерококка. Антимонопольный орган признал, что рекламораспространителем (газетой) был нарушен пункт 2 статьи 16 Закона о рекламе и направил ему соответствующее предписание. Газета обратилась в арбитражный суд, который пришёл к выводу, что из текста этих объявлений не следовало, что предлагаемые товары являются медикаментами, а услуги относятся к числу медицинских, и потому разрешений, выдаваемых федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения на оказание подобных услуг и продажу такого рода товаров, не требуется. Поскольку факт нарушения пункта 2 статьи 16 Закона со стороны рекламораспространителя отсутствовал, суд обоснованно признал решение и предписание антимонопольного органа в соответствующей части недействительными. Очевидно, для того чтобы всё же ограничить существующую практику, необходимо внести изменения в законодательство.

Некоторые запреты, направленные на предупреждение нарушений прав и законных интересов граждан и организаций, установлены в рекламе финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг (ст. 17 ФЗ «О рекламе»). Реклама оружия разрешается только в специализированных изданиях и только после 22 часов по радио и телевидению.

Защита интересов детей

Конвенция ООН о правах ребёнка, ратифицированная нашей страной в 1990 году, устанавливает, что ребёнок ввиду его физической и умственной незрелости нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту. С этой целью в законодательстве Российской Федерации содержится комплекс норм.

Следует отметить, что Закон «О рекламе» особо защищает интересы несовершеннолетних (лиц, не достигших 18 лет) при производстве и распространении рекламы. Нельзя злоупотреблять отсутствием у детей критического восприятия сообщений средств массовой информации, отсутствием у подростков жизненного опыта.

В связи с этим постулатом не допускается использование образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся к товарам для детей. Например, в 1998 году Антимонопольный комитет запретил использовать образы детей в рекламных роликах марок стирального порошка. Эта норма связана ещё и с тем, что реклама оказывает воздействие на человека не только при рациональном способе восприятия, но и при эмоциональном. Реклама с использованием образов несовершеннолетних основывается на эксплуатации человеческих инстинктов, важнейшим из которых является инстинкт продолжения рода и защиты потомства, и поэтому законодатель не разрешает ненадлежащую эксплуатацию инстинктов в целях стимулирования сбыта товаров.

Не допускаются также: дискредитация авторитета родителей и воспитателей (нельзя, например, в рекламе говорить: «твои родители ничего не понимают, они покупают тебе плохие конфеты, лучшие конфеты такие-то»); поощрение «вещизма», а именно внушение возможности убедить родителей приобрести рекламируемые товары (т.е. нельзя использовать фразы типа «мама, купи!» или «папа, купи!»); создание искажённого впечатления о цене товара, его доступности (на практике был случай запрета рекламы компьютеров «В моей школе у многих ребят есть компьютер», так как фактически семейному бюджету многих родителей он недоступен); привлечение внимания несовершеннолетних к тому, что обладание рекламируемыми товарами даст им преимущество перед другими детьми (нельзя рекламировать, что, к примеру, съев мороженое N, ты будешь здоровее своих одноклассников или, купив рюкзак фирмы С, станешь первым учеником в школе) и т.п. (ст. 20 ФЗ «О рекламе»). При этом возможный повествовательный характер сообщений, отсутствие в них признаков прямого внушения, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, значения не имеют[31] Там же. С. 17.[31].

Запрещено размещать информацию в рекламе таким образом, чтобы несовершеннолетние могли оказаться в опасной для жизни и здоровья ситуации (например, показывать школьников в рекламе рюкзака таким образом, чтобы в ней «герой» шёл по краю крыши и расхваливал достоинства товара, или внушать несовершеннолетнему, что когда у него есть новые кеды, то в них и по горящему костру не страшно пройти и т.п.).

Интересен пример действий, которые предпринимались по поводу использования образа детей. Он связан с рекламой казино Enfante Terrible в Москве. Щитовая реклама, появившаяся несколько лет назад на улицах города, изображала «буржуинчика» в котелке и смокинге, с сигарой в руке. Реклама, очевидно, должна была рекламировать казино, но, по сути, рекламировалось курение. Использовать несовершеннолетних в рекламе курения нельзя. Однако тот факт, что ребёнок рекламирует казино, куда ему в принципе вход запрещен, протеста не вызвал. Приняли только полумеры: по настоянию антимонопольного органа эта реклама была исправлена в течение двух ночей по всей Москве - сигару заменили на авторучку.

Обязанности и сфера ответственности рекламораспространителя

Существует три основных игрока на поле рекламы: это рекламодатель - тот, кто её заказывает; рекламопроизводитель - тот, кто придаёт ей форму, изобразительный ряд; и рекламораспространитель. Рекламораспространителем может быть как рекламное агентство, так и средство массовой информации.

У каждого из них есть своя сфера ответственности. Рекламодатель несёт ответственность за содержание информации, которая передаётся в рекламном сообщении. Рекламопроизводитель - за этап подготовки рекламы, в том случае если он совершил какую-то ошибку в этом процессе, скажем, перепутал слова местами, добавил «не» либо убрал «не» в рекламном сообщении.

Рекламораспространитель несёт ответственность за ту часть рекламы, которая имеет отношение, прежде всего к месту, времени и средству её размещения. Если рекламу определённых товаров нельзя распространять в дневное время или вблизи детских учреждений, церквей и т.п., то, естественно, ответственность за нарушение этого положения несёт рекламораспространитель (ст. 30 ФЗ «О рекламе»).

Не отвечая за достоверность содержания рекламы, редакции средств массовой информации, тем не менее, имеют право требовать от рекламодателя документальных подтверждений истинности характеристик рекламируемого товара. Однако редакции не нарушают закона и не несут ответственности, если не воспользуются этим правом. Если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара (будь то недвижимость, оружие, медикаменты или другое), а также при рекламе самого рекламодателя рекламораспространитель обязан потребовать предъявления, а рекламодатель - предоставить лицензию либо её надлежащим образом заверенную копию. Заметим, что в нашей стране для производства и реализации большой части товаров и услуг, которые рекламируются, требуется получение лицензии, например на перевозку пассажиров воздушным, морским или железнодорожным транспортом, на проведение публичного кинопоказа, оказание туристических и охранных услуг и т.д.

Таким образом, всё, что можно производить, все услуги, которые можно оказывать только после получения лицензии, разрешается рекламировать также только после её получения. Если вы хотите рекламировать оружие, то сначала нужно получить лицензию на его продажу или производство. На самом деле это не так уж логично, ведь возможна ситуация, когда хотят рекламировать магазин товаров для охотников ещё до того, как его построят и откроют.

Хранить рекламные материалы рекламораспространитель обязан в течение года со дня последнего их распространения. Эти материалы, а также другую информацию, необходимую для осуществления полномочий государственными контрольными органами, которые призваны следить за соблюдением законодательства в сфере рекламы, рекламораспространители обязаны предоставлять им по первому же требованию. Полученные сведения, составляющие коммерческую тайну, контрольные органы разглашать не вправе, в законодательстве установлена ответственность за разглашение таких сведений (см., например, ст. 12, 13, 128 и 139 ГКРФ).

В газетах и журналах на последней странице часто публикуются заявления о том, что редакция не несёт ответственности за содержание публикуемых в номере рекламных сообщений. На самом деле такое объявление ещё ни одну редакцию как рекламораспространителя от ответственности не освобождало и не освободит. Редакция обязана даже при получении уже готовой рекламы от уважаемого рекламодателя убедиться в соблюдении в этом рекламном сообщении положений закона. Она не должна проверять правильность указанного в рекламе телефона, адреса, посылать корреспондента, чтобы проверить, действительно ли товар имеется в продаже, но обязана убедиться в наличии у рекламодателя всех необходимых лицензий. Редакция должна также проверить, чтобы рекламные сообщения не нарушали положений Конституции и других законов нашей страны. Например, если в тексте рекламы есть слова, которые подрывают устои государственного строя, то за распространение этой рекламы несёт ответственность и редакция распространившего её СМИ.

Для рассмотрения каждого конкретного дела по признакам нарушения законодательства о рекламе Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства создаёт комиссию[32] Порядок рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе // ЗиП. 2000. № 3. С. 3-12.[32]. Контрольные функции федерального антимонопольного органа можно разделить на две группы.

Первая группа - это те полномочия, которые этот орган и его территориальные подразделения осуществляют самостоятельно. Речь идет о праве предупреждать нарушивших закон рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей; направлять им предписания о прекращении нарушений, об осуществлении контррекламы; взыскивать с провинившихся штрафы. Правда, штраф налагается не за само нарушение законодательства о рекламе, а лишь за неисполнение в срок соответствующих предписаний антимонопольного органа. Уплата штрафа не освобождает от необходимости исполнять эти предписания.

Вторая группа - полномочия, реализацию которых антимонопольный орган совершает через другие компетентные органы власти. Имеется в виду право направлять материалы на нарушителей в лицензирующие органы (для возможного приостановления или аннулирования разрешений на ведение определённой деятельности) и в прокуратуру (для возбуждения уголовных дел по признакам преступлений в области рекламы), а также право подавать на нарушителей иски в суд. Именно через суд или арбитражный суд он вправе принудительно взыскать штраф, если нарушитель отказался выплатить его добровольно. Для добровольной уплаты штрафа Порядком рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе установлен 30-дневный срок с момента вынесения антимонопольным органом постановления.

В свою очередь действия самого антимонопольного органа, как, впрочем, действия любого другого органа исполнительной власти, могут быть опротестованы в суде или арбитражном суде. Однако сама по себе подача заявления в суд не приостанавливает исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, решения об осуществлении контррекламы или о полном или частичном её прекращении.

Следует особо сказать о такой форме ответственности рекламодателей, как контрреклама. Это понятие подразумевает опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий. При этом все расходы по контррекламе оплачиваются нарушителем. Обычная мера наказания - штрафы - здесь недостаточно эффективна, поскольку уже введенный недопустимой рекламой в заблуждение потребитель может так и не узнать, что товары, которые он покупает, не обладают обещанными характеристиками или, более того, опасны для здоровья. Нередки случаи, когда компания, опубликовавшая недостоверную рекламу и заплатившая за это штраф, чувствует себя победителем, поскольку объём её продаж возрос в несколько раз, даже несмотря на последовавший запрет Министерства по антимонопольной политике на дальнейшее распространение этой рекламы: люди продолжают покупать её продукцию по инерции. Воспрепятствовать этому может только контрреклама, однако случаи её применения пока редки.

Прецедент был создан, когда антимонопольный орган обязал опровергнуть рекламу пищевой добавки «Акулий хрящ», выдававшейся за чудодейственное лекарство, «единственное доступное средство против страшного заболевания цивилизации - рака». Фирма «Здоровье-2000», оплатившая эту распространённую миллионными тиражами рекламу в газетах «Мир новостей», «Мегаполис-экспресс», «Экспресс-газете» и других, должна была разместить в этих же изданиях текст, в котором дезавуировались незаслуженно приписанные препарату целебные свойства[33] Жилинский С.Э. Указ. соч. С. 555.[33]. Потом была контрреклама «царских» таблеток, на деле оказавшихся чесночными, и еще два-три случая контррекламы, аналогичные этим (менялись лишь названия «медицинских» препаратов).

В 1998 году была опубликована контрреклама иного толка. Бесплатный московский еженедельник «Бизнес-реклама» под шапкой «Публикуется по решению Государственного антимонопольного комитета» напечатал большую статью, в которой ЗАО «Мастер-Лок сервис» извинилось за неточности в распространявшейся ранее рекламе своей продукции. Примечательным в этой контррекламе является то, что, во-первых, антимонопольный орган впервые прибегнул к ней не в связи с рекламой опасных для здоровья медикаментов, а по поводу заурядной бытовой услуги - установки металлических дверей; во-вторых, реклама этой фирмы не содержала утверждений, которые могли ввести потребителя в опасное заблуждение по поводу их качества. Как было указано в решении по этому поводу, основной причиной, повлекшей данную санкцию, было «нарушение ст. 7 Федерального закона "О рекламе", выразившееся в использовании терминов в превосходной степени, в том числе путём употребления слов "только", "самый", "лучший" и тому подобных... ("наиболее подходящими для наших условий являются двери израильского производства", "фирма предлагает практически всё, что есть в мире самого лучшего из стальных дверей", "давать пожизненную гарантию от заводского брака" и т.п.)». Эти необоснованные характеристики товара нужно было опровергнуть.

Закон о рекламе устанавливает, что любой факт ненадлежащей рекламы является основанием для принятия антимонопольным органом решения об опубликовании контррекламы. Особенностью данного вида наказания для рекламодателя является то, что контрреклама должна быть опубликована в тех же средствах массовой информации и в то же время (если это телевидение или радио) или на том же месте той же полосы (в печатных СМИ) и, самое главное, в том же объёме, что и реклама, нарушившая закон. Важно и то, что статья 29 этого Закона устанавливает: все расходы, связанные с опубликованием контррекламы, должны оплачиваться нарушителем. Контрреклама удобна для СМИ. Рекламодатель, размещающий свой материал добровольно, может свободно выбирать среди сотен газет, и поэтому от него в большой степени зависят условия сделки; фирма же, обязанная опубликовать контррекламу, полностью связана решением антимонопольного органа, ей приходится быть очень сговорчивой, чтобы контрреклама появилась именно в указанном издании и точно в установленный срок.

Если же виновный в нарушении Закона о рекламе не захочет заплатить за критику своей же продукции, к нему могут применить штраф в размере до 500 минимальных размеров оплаты труда.

В заключение следует отметить, что федеральный орган не вправе заниматься цензурой: он контролирует рекламу не с момента её изготовления, а лишь после распространения.

Зарубежный опыт регулирования рекламы

В странах Запада регулированием отношений в сфере рекламы обычно занимаются органы обществ потребителей и профессиональные организации рекламистов. Органы саморегулирования, возникшие в сфере рекламы в 1960-е годы, прежде всего в результате мощного давления на рекламораспространителей обществ защиты прав потребителей, занимаются рассмотрением жалоб потребителей рекламы, контролем за содержанием распространенной рекламы, консультированием рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей до непосредственного распространения рекламы.

Например, в Великобритании Управление по стандартам рекламы, созданное самим рекламным бизнесом, следит за выполнением собственного кодекса рекламы. Этот этический кодекс включает положения о пристойной, достоверной, скрытой рекламе, правах частных лиц не быть без их согласия использованными в рекламных целях. Управление отвечает за соблюдение норм кодекса рекламы в печати, кино, Интернете и т.п. В 1998 году Управление рассмотрело 12.217 жалоб, касающихся 8343 рекламных сообщений. По его решению 623 сообщения были изменены или изъяты из распространения. Комиссия независимого телевидения, высший орган частных телевещателей, по уполномочию правительства и в сотрудничестве с обществами потребителей, рекламодателями и вещателями вырабатывает положения собственного кодекса рекламной практики (в настоящее время в нём примерно 120 статей). Ежемесячно Комиссия выпускает отчет, который получает широкую огласку в СМИ, и это считается формой санкций. В том же 1998 году Комиссия получила 7855 жалоб на 2560 рекламных объявлений. В 122 случаях жалобы были признаны обоснованными, в результате чего рекламные сообщения либо были сняты с эфира, либо их содержание было изменено. Подобной практикой в своей сфере занимается Управление радио.

Практика саморегулирования показывает, что в отличие от консервативных законодательных механизмов оно способно быстро, гибко и без лишних затрат обеспечить существование гармоничных отношений между рекламистами, обществом и государством.

Налаженная система саморегулирования не исключает существования норм о рекламе в национальном законодательстве. В той же Англии такие нормы записаны в законе 1990 года о телерадиовещании. Но все законодательные ограничения, которые существуют в западноевропейских странах, лишь повторяют и развивают нормы, заложенные в общеевропейских документах. Из этих документов для России наибольший интерес представляет Европейская конвенция о трансграничном телевидении (ЕКТТ), подписанная и ратифицированная большинством стран - членов Совета Европы.

Большая часть общих требований ЕКТТ к рекламе на телевидении (добросовестность, распознаваемость, защита прав несовершеннолетних, запрет воздействия на подсознание) так или иначе отражена в Федеральном законе «О рекламе» 1995 года (ст. 5, 6, 10, 20). Конвенция прямо запрещает рекламодателю редактировать телепрограммы или влиять на их содержание. Хотя в нашем законодательстве нет именно такой нормы, её можно вывести из положений законов о СМИ и о рекламе. В этом отношении наше право близко европейскому.

ЕКТТ устанавливает порог в 20% в течение каждого часа и 20% ежедневного вещания для рекламы и телеторговли. Причем если программа транслирует только рекламу, без телеторговых объявлений, этот порог ещё ниже - 15%. Наш Закон о рекламе, как известно, устанавливает порог в 20% в сутки для телепрограмм нерекламного характера.

Так же, как и российский закон, Конвенция запрещает рекламу табачных изделий. Однако ЕКТТ (ст. 15) в отличие от нашего закона позволяет при условии соблюдения вполне разумных требований к содержанию рекламных сообщений рекламу и телеторговлю алкогольными напитками всех видов (речь идёт, например, о требовании не говорить об употреблении алкоголя в выгодном свете, не адресовать такую рекламу несовершеннолетним). Это разрешение, при условии присоединения РФ к Конвенции, видимо, позволит сторонникам ограниченной рекламы алкоголя на российском телевидении с большим успехом лоббировать свои идеи. Правда, тогда придётся учитывать и то, что ЕКТТ относит к алкогольным пиво и другие напитки, содержащие хоть какой-то процент алкоголя.

Конвенция уделяет особое внимание защите несовершеннолетних от рекламы. Однако и здесь требования ЕКТТ и даже статьи 16 Директивы Европейского Союза о телевидении без границ, которой она следует, по своему содержанию равнозначны или даже мягче привычных нам требований (ст. 20 Закона о рекламе).

ЕКТТ даёт практически применимое и развернутое определение спонсорства (ст. 2), вводя на него ограничения (ст. 17), которые не позволяют призывать к покупке товаров или услуг спонсора. Так же, как и российский закон, Конвенция запрещает спонсору нарушать редакционную независимость вещателя.

Важно отметить, что в результате внесения в 1998 году поправок Конвенция допускает отступление от указанного ограничения в 20% времени трансляции для саморекламы, т.е. сообщений телевещателей относительно их собственных программ и связанных продуктов (сувениров, игрушек, кассет и т.п.), а также для телеторговых программ и каналов. Другими словами, реклама и анонсы собственных передач могут не учитываться при подсчете объёма рекламного времени. Для сравнения: в России ни нормы действующего законодательства, ни правовая доктрина, ни судебно-правовая практика ещё не выработали общепринятого понимания правового режима такого вида информации. Попыткой изменить ситуацию было экспертное заключение Судебной палаты по информационным спорам (№ 2 (47) от 4 февраля 1999 года), в котором отнесение информации о том, что и когда будут транслировать по телевидению к рекламной информации, признавалось «юридически и фактически некорректным».

В Соединенных Штатах Америки, несмотря на то что Первая поправка к конституции запрещает государству вмешиваться в содержание средств массовой информации, а реклама признаётся частью содержания СМИ, в результате целого ряда решений судов, в том числе Верховного суда, создалось общее понимание того, что реклама подлежит ограничениям более строгим, чем другие формы свободы слова. Власти могут заниматься регулированием недостоверной или вводящей в заблуждение рекламы, рекламы незаконных товаров и услуг, например некоторых видов оружия. Что же касается достоверной рекламы законных товаров и услуг, то и здесь возможны ограничения на её распространение, но только на уровне штатов и исключительно в случае защиты существенных интересов населения и при наличии доказательства того, что эти ограничения, действительно, будут способствовать такой защите и не выйдут за искомые пределы. В результате этого в отдельных штатах США не разрешается реклама игорного бизнеса, лотерей, существуют определённые ограничения на время показа рекламы оружия, места щитовой рекламы алкоголя и табака и некоторые другие.

Основная масса судебных споров связана со случаями сравнительной рекламы. Законодательство запрещает не только ложные утверждения о качествах рекламируемых товаров и услуг, но с 1989 года - ложные утверждения о товарах конкурентов. Самая крупная сумма, выигранная по этому положению, составила 40 млн. долларов. Преподнесение своего товара как самого лучшего - это суть американской рекламы. Однако во избежание иска потребителей или конкурентов (но не санкций государственного органа, как в России) к слоганам из слов в превосходной степени подходят крайне осторожно. Как известно, одной из основных идей, на которой базируется всё законодательство США о свободе печати, является разделение фактов и мнений (см. гл. XI). Правдивость утверждаемых в СМИ фактов приходится доказывать в суде. Фразу «наш стиральный порошок удаляет пятна крови» несложно проверить, потому что она содержит факт. Фраза же «наш стиральный порошок - самый лучший» - это мнение, оно субъективно и его соответствие истине так же, как и его ложность, нельзя доказать в принципе. В итоге десятки производителей мыла заявляют, что именно их сорт является лучшим в мире.

Государственный орган Соединенных Штатов по контролю за рекламой - Федеральная комиссия по торговле (ФКТ). Однако даже она считает, что главным инструментом по борьбе с нарушениями законодательства о рекламе не должны являться штрафы или контрреклама. Эти санкции применяются достаточно редко, поскольку, наказывая за уже совершённые правонарушения, нельзя быть уверенным в том, что рекламодатели не допустят их в будущем. Наилучшим результатом ФКТ считает заключение с нарушителем соглашения, в котором тот признаёт свою ошибку и обязуется в дальнейшем не повторять её ни в этой рекламной кампании, ни в последующих.

Но и в США многие существующие ограничения на рекламу возникли в основном не в результате принятия тех или иных законов или судебных решений, а в силу самоограничения рекламодателей перед угрозой того, что будут приняты соответствующие законы, ущемляющие их права.

Эти ограничения во многом совпадают с теми, которые действуют в Западной Европе. В США по эфирному телевидению не рекламируют табачные изделия, алкоголь (кроме пива), лекарственные средства, которые нельзя купить без рецепта врача.

Следует заметить, что в отношении ограничения рекламы алкоголя и табака основная борьба, которая всегда шла и идёт в США и в Западной Европе, связана с аргументами, правильность которых довольно сложно доказать. Одни считают возможным разрешить рекламу табака и алкоголя, так как не существует абсолютно верных научных доказательств того, что реклама табака, скажем, делает некурящих людей курильщиками, т.е. внушает тем, кто не курит, желание закурить. Зато есть научные доказательства того, что под влиянием рекламы табачных изделий курильщик может изменить привычному для него сорту сигарет и начать курить другие. Более того, такого рода реклама порой сообщает много полезного о новом сорте сигарет, например о содержании в них смол и никотина. Поэтому такого рода реклама только помогает курильщику найти наиболее оптимальный для его потребностей сорт сигарет. Табачные компании утверждают, что люди курят отнюдь не потому, что существует реклама сигарет, а по иным причинам, у них есть потребность курить, а дети, например, обычно начинают курить, если в семье курят родители.

Сигареты являются товаром, который можно законно производить во всех странах мира. Почему же тогда необходимо запрещать (не то чтобы ограничивать, а вообще запрещать) рекламу табачных изделий? Болезни, которые вызывает табакокурение, конечно, страшные, но так как сигареты не продаются несовершеннолетним, а всем остальным объясняют, насколько велик вред от курения, то любой человек в здравом уме и рассудке, покупая сигареты и начиная курить, сам выбирает форму разрушения своего организма. Он, скажем, мог бы вместо этого с утра до вечера есть жирную свинину или переперчивать все свои продукты и тоже разрушать свой организм, но всё это вовсе не означает, что нужно запретить рекламу свинины или перца. От автомобильных катастроф умирает гораздо больше людей, чем от рака легких, вызываемого табакокурением. Вождение автомобиля в принципе опасно для здоровья и жизни людей. Стоит ли из-за этого запретить рекламу автомобилей?

Те, кто говорят о необходимости запретить рекламу сигарет, также предъявляют весомые аргументы. Они утверждают, что потребление табака благодаря рекламе растёт, ведь если бы дело обстояло иначе, то никто эту рекламу не размещал, она была бы не нужна. В Соединенных Штатах Америки по так называемой «доктрине справедливости» (отменённой в конце 1980-х годов) существовало довольно странное правило, согласно которому компании, покупавшие время для разрешённой в те годы рекламы сигарет по ТВ, должны были купить точно такой же объём времени на тех же самых каналах для показа роликов о вреде курения.

С другой стороны, в Канаде запрет на рекламу табака был отменен в 1995 году по решению Конституционного суда, который постановил, что в данном случае происходит ограничение свободы слова.

В США и многих других западных странах распространители рекламы не несут ответственности за её содержание. Однако этот принцип в последнее время стал подвергаться сомнению в судебных решениях.

В 1988 году окружной суд в США признал журнал «Солдат удачи» («Soldier of Fortune») виновным в действии, приведшем к смерти человека. Суть дела такова. В 1984 году журнал опубликовал строчное объявление следующего содержания: «Экс-морпехотинец - ветеран Вьетнама 1967-1969 гг. - бои в джунглях; летчик, инженер-механик; рискованные задания в США и за границей», сопровождающееся номером контактного телефона. В результате публикации подавший объявление получил заказ на убийство, совершил его, был арестован и осуждён судом. Мать и сын жертвы подали иск на журнал. Суд присудил журналу выплатить им 9,4 млн. долларов, решив, что свобода печати не исключает возможной ответственности редакции за халатность. Апелляционный суд, однако, отменил это решение, сочтя содержание объявления слишком невинным для наказания опубликовавшего его журнала.

В другом, более позднем случае, где ответчиком вновь выступил «Солдат удачи», суд присудил выплатить истцу 4,3 млн. долларов в связи с публикацией частного объявления, начинавшегося словами «Наёмный убийца...» В данном случае, по мнению апелляционного суда, издатель может нести ответственность за публикацию «коммерческой рекламы, если рекламное сообщение по самому своему содержанию, без необходимости проведения дополнительного расследования, явно указывает на существенную угрозу нанесения вреда обществу».

Закрепление прочитанного материала

1. На каком основании государство вправе ограничивать рекламу легально производимых товаров? Как далеко могут заходить подобного рода ограничения?

2. Можете ли вы обосновать ограничение рекламы какого-нибудь легального товара или услуги, реклама которых на сегодняшний день специально не регулируется? И, напротив, можете ли вы привести весомые аргументы для снятия существующих ограничений с рекламы конкретных товара или услуги?

3. Должно ли рекламное СМИ нести ответственность за вред, нанесённый в результате распространения рекламы определённого содержания? Обоснуйте свой ответ.

4. В чем эффективность нормы «заведомо ложная реклама» в российском законодательстве?

5. Есть ли вред от сравнительной рекламы? Обоснуйте свой ответ.

6. Приведите причины, по которым СМИ может отказаться распространять коммерческое рекламное объявление?

7. Насколько эффективно лоббирование законопроекта через рекламу в СМИ? Разрешает ли проведение такой рекламной кампании законодательство? В чем выгода для бизнеса от такой рекламы?

Литература

ОБЯЗАТЕЛЬНАЯ

Закон РФ «О СМИ». Ст. 36.

Федеральный закон «О рекламе». Ст. 1, 2, 5-12, 16, 18-20, 26, 28, 31, 33.

Практический комментарий Федерального закона Российской Федерации «О рекламе» // Российская бизнес-газета. 2001. 27 февр.; 6, 13 марта.

Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе (Извлечения из Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ) // ЗиП. 2000. № 3. С. 13-19.

Многолетней практике рекламы алкоголя в СМИ пришел конец: Комментарий Центра «Право и СМИ» // ЗиП. 2000. № 4. С. 23-36.

Законы и практика СМИ в Европе, Америке и Австралии / Пер. с англ.; 2-е изд., испр. и доп. М, 2000. С. 207-208, 225-226.

Ограничения на рекламу в странах Запада // ЗиП. № 10. 1995. С. 15-16.

ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ

Паринова Е.С. Комментарий к Закону «О рекламе» // ЗиП. № 5. 1995. С. 13-14.

Контрреклама: потенциал закона пока не реализован: Комментарий Центра «Право и СМИ» // ЗиП. 1998. № 11. С. 30-32.

Европейская конвенция о трансграничном телевидении (1989 г., в редакции 1998 г.) // ЗиП. 1998. № 9-10. С. 3-13.

Глава IX. ОГРАНИЧЕНИЯ НА РАСПРОСТРАНЕНИЕ В СМИ ЭРОТИЧЕСКОЙ И ПОРНОГРАФИЧЕСКОЙ ПРОДУКЦИИ

Нормы действующего федерального законодательства

На протяжении всех лет советской власти порнография в нашей стране была запрещена. Участие в изготовлении и распространении порнографических материалов и предметов считалось преступлением, хотя хранение и пользование такими материалами и предметами разрешалось. Что именно является порнографией, в то время определяли специальные экспертные комиссии, которые создавались из представителей областного управления здравоохранения, областного управления культуры, местных органов власти, экспертов - сексопатолога и психолога, сотрудника органов внутренних дел и представителя прокуратуры. Названные шесть-семь человек собирались вместе, просматривали и прочитывали спорные материалы и определяли, является тот или иной материал порнографией. Может быть, подобная ситуация покажется анахронизмом, но и сегодня Комментарий к УК РФ настоятельно рекомендует определять характер материалов и предметов на основе заключения соответствующих экспертиз (искусствоведческих, литературоведческих, сексологических и др.). Связано это с тем, что по действующему законодательству разграничить порнографию и эротическое искусство иногда бывает очень сложно. В качестве позитивного примера деятельности экспертов тот же Комментарий приводит случаи, когда специалисты опровергли мнение следственных органов о том, что порнографическими являются сочинение «Кама Сутра» - известный памятник индийской народной литературы и книга врача Т.Г. Ван де Велде «Техника брака»[34] Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева, 2-е изд, изм. и доп. М., 1997. Комм. к ст. 242.[34].

В 1996 году был принят новый Уголовный кодекс РФ, в котором статья о порнографии (242) претерпела значительные изменения. В отличие от УК РСФСР в новом кодексе установлена ответственность только за незаконное распространение порнографических материалов и предметов, а также за незаконное изготовление таких материалов и предметов с целью их распространения. Особо запрещена реклама подобной продукции.

В данном случае под распространением понимается доведение до сведения других лиц материалов и предметов порнографического характера. Это может быть торговля печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера, показ соответствующих изображений, фильмов, журналов и т.п.; чтение вслух или другая форма передачи текстовых порнографических произведений; организация и показ порношоу и др.

В определении состава преступления обращает на себя внимание слово «незаконное». Ведь при наличии формулировки незаконное распространение предполагается существование и законного распространения Незаконным должно признаваться распространение порнографических изделий, нарушающее законодательство РФ. Федерального закона, регламентирующего эту сферу отношений, нет, поэтому судам крайне сложно определить, что же именно является незаконным изготовлением и распространением порнографии. На сегодняшний день статья 242 используется в основном в совокупности со статьей 135 («Развратные действия») того же Уголовного кодекса в делах, связанных с распространением порнографических материалов и предметов среди лиц, не достигших четырнадцати лет, ознакомлением их с подобными материалами, а также в случае использования таких лиц в порнобизнесе.

Но в любой другой ситуации обвиняемый по 242-й статье вправе потребовать доказательств именно незаконного изготовления и распространения порнографии, мотивируя свои требования отсутствием самого закона.

Такой закон разрабатывался параллельно с УК РФ и довольно широко обсуждался перед принятием в первом чтении. Однако, пройдя три чтения и в 1999 году выйдя из Государственной Думы, он был остановлен вето Президента и с тех пор находится в так называемой «согласительной комиссии», а это означает, что пока 242-я статья УК РФ не действует в полной мере.

В качестве наказания за незаконное изготовление в целях распространения или рекламирования, а также за распространение и рекламирование порнографических материалов или предметов, а равно за незаконную торговлю печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера эта статья предусматривает штраф в размере от 500 до 800 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев либо лишение свободы на срок до двух лет.

В контексте нашей темы необходимо рассмотреть положения статьи 37 Закона о СМИ. В главе III уже говорилось о двух типах так называемых специализированных средств массовой информации: рекламных и эротических. Эти СМИ не получают государственных льгот, они платят в повышенном размере взнос за регистрацию. Считается, что такие СМИ носят сугубо коммерческий характер и не могут рассматриваться как институты культуры и развития демократии. Для того чтобы определить, является ли то или иное СМИ рекламным, существуют максимальные планки рекламы: 20 процентов объёма вещания для радио- и телепрограмм и 40 процентов печатной площади для газет и журналов.

С эротическими СМИ дело обстоит сложнее. Под эротическим средством массовой информации Закон о СМИ (ст. 37) понимает периодические издания или программы, которые в целом и систематически эксплуатируют интерес к сексу.

Авторы Комментария к Закону о СМИ предлагают оригинальную трактовку элементов этой формулировки:

* «в целом» - информация о сексе превышает 40% площади отдельного номера печатного СМИ или 25% объёма вещания теле-, радиопрограммы;

* «систематически» - внутреннее единство случаев использования подобной информации, образующее определённую политику издателя или вещателя;

* «эксплуатируют интерес к сексу» - используют психологическую привлекательность для аудитории отображаемых соматических процессов, посредством которых удовлетворяется половое влечение.

В силу отсутствия соответствующих специалистов, а также опасаясь возможного гнева поборников свободы печати, МПТР никогда не стремилось сегрегировать эротические СМИ и лишать их предусмотренных для редакций льгот (см. главу III). В результате, является то или иное СМИ эротическим, определяет сам учредитель при подаче заявления о регистрации. Он может зарегистрировать свое произведение как «эротическое издание». Если учредитель подаст заявление о регистрации обычного издания, а затем будет распространять через него эротические материалы, то его, вероятнее всего, так никогда и не накажут. Например, русскоязычный вариант небезызвестного журнала «Пентхаус» не стал регистрироваться как эротическое издание, а получил в МПТР свидетельство, в котором его тематика и специализация обозначены как «информационно-аналитические, познавательные, развлекательные и иллюстративные материалы, рассчитанные на широкий круг читателей».

В той же 37-й статье Закон о СМИ говорит, что эротические теле- или радиопрограммы можно распространять в эфире с 11 часов вечера до 4 часов утра (а если сигнал закодирован, то и в остальное время суток); эротические печатные издания должны распространяться с определёнными ограничениями по месту такого распространения и в запечатанной прозрачной упаковке. Закон предполагает, что местные администрации могут вводить дополнительные ограничения на распространение подобных средств массовой информации. Такого рода ограничения составляют большую часть законодательств субъектов России о СМИ, о чём разговор пойдёт ниже.

Возникают вопросы и в отношении возможности использования ненормативной лексики в сообщениях СМИ. По этим проблемам имеется определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 1995 года «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Быкова Дмитрия Львовича». По просьбе журналиста газеты «Собеседник» Быкова суд проверил соответствие Конституции РФ статьи 206 УК РСФСР («Хулиганство») в части, предусматривающей уголовную ответственность за использование в СМИ ненормативной лексики. Связано это было с причастностью Быкова к выпуску приложения к газете «Собеседник» под названием «Мать», состоящего из произведений, написанных с использованием непечатных выражений, за что журналист был привлечён к уголовной ответственности (за хулиганство «в печати»). Конституционный Суд РФ определил, что «решение возникшего в конкретном деле вопроса о том, могут ли и в какой мере (с учетом необходимости обеспечения гарантированных Конституцией РФ прав и свобод) предписания оспариваемой нормы быть распространены на деятельность СМИ и публикующихся в них авторов, если эта деятельность связана с игнорированием нравственных запретов и правил приличия, относится к компетенции судов общей юрисдикции. Именно эти органы, учитывая не только сам факт использования в опубликованном произведении ненормативной лексики, но и опасность её употребления для защищаемых Конституцией РФ ценностей, а также исходя из необходимости обеспечения гарантируемых Конституцией РФ прав граждан на свободу слова и информации, должны определять, подпадает ли под признаки предусмотренного статьёй 206 УК РСФСР преступления опубликование в СМИ сомнительных в нравственном отношении произведений».

УК РФ 1996 года разрешил эту коллизию, изменив определение уголовно наказуемого хулиганства и по существу декриминализировав это преступление. Уголовную ответственность теперь влечёт только хулиганство, совершённое при отягчающих вину обстоятельствах (ст. 213). Так как распространение в СМИ ненормативных сообщений не сопровождается применением насилия к гражданам либо угрозой его применения, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества, то, следовательно, для работников СМИ уголовная ответственность за хулиганство «в печати» исключена.