Адміністративні послуги у сфері внутрішніх справ

Зазначимо, що, відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов'язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України “Про засади запобігання і протидії корупції”, або кримінального правопорушення [175].

Щодо цього питання слід зауважити, що главою 13-А КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за адміністративні корупційні правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням адміністративних послуг, зокрема за такими статтями:

* 172-5 - порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви);

* 172-7 - порушення вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів;

* 172-8 - незаконне використання інформації, що стала відома особі у зв'язку з виконанням службових повноважень;

* 172-9 - невжиття заходів щодо протидії корупції.

Слід зазначити, що склади правопорушень, передбачених зазначеними статтями КУпАП, відносяться до корупційних правопорушень відповідно до Закону України “Про засади запобігання і протидії корупції” від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ, оскільки у статті 8 цього Закону вказано, що особам, уповноваженим на виконання функцій у сфері публічного управління, та особам, прирівняним до них, забороняється безпосередньо або через інших осіб одержувати дарунки (пожертви) від юридичних або фізичних осіб: 1) за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, що приймаються, вчиняються як безпосередньо такою особою, так і за її сприяння іншими посадовими особами та органами; 2) якщо особа, яка дарує здійснює дарунок (пожертву), перебуває в підпорядкуванні такої особи [154].

Кримінальна відповідальність. Підставою кримінальної відповідальності, яка охоплює найбільш суворі заходи державного примусу, є вчинення службовою особою ОВС, як суб'єктом надання адміністративної послуги, суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, що передбачено розділом XVII. “Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг” Кримінального кодексу України [99]. Цей Кодекс визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили.

Кримінальна відповідальність та порядок її реалізації детально регламентована та визначена кримінальним, кримінальним процесуальним та кримінально-виконавчим законодавством України. Ця відповідальність завершується погашенням або зняттям судимості конкретної особи, яка притягувалася судом до кримінальної відповідальності.

Притягненню певної службової особи до кримінальної відповідальності як обвинуваченого передує досудове розслідування як стадія кримінального провадження, що починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується одним із таких заходів:

* закриттям кримінального провадження;

* направленням до суду обвинувального акта;

* клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

* клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності [100].

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України (далі - КК України) особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.

У зв'язку з виконанням службовими особами ОВС, що надають адміністративні послуги, визначених ним обов'язків, чинним КК України передбачена їх особиста відповідальність за злочини у сфері службової діяльності. Службовим злочином визнається діяння (дія або бездіяльність) службової особи, пов'язане з використанням нею наданої їй влади або службового становища з порушенням правильної діяльності державного апарату або апарату підприємств, установ чи організацій, незалежно від форми власності, із заподіянням істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, а також причинним зв'язком між діяннями та наслідками. Із цього слідує, що злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, може вчинити лише службова особа.

Отже, кримінальній відповідальності підлягають службові особи ОВС, які відповідно до закону надають адміністративні послуги, котрі вчинили злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням адміністративних послуг, які передбаченні КК України.

Так, згідно зі статтею 364 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем. Коментуючи вказану статтю слід зазначити наступне.

1. Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого цією статтею КК України.

До представників влади належать працівники державних органів і установ, зокрема, працівники міліції, службові особи міліції та державні службовці органів і підрозділів внутрішніх справ (далі - службові особи ОВС), що надають адміністративні послуги, які наділені правом у межах наданої їм компетенції виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, пред'являти вимоги або приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами, незалежно від їхньої відомчої належності чи підлеглості.

Працівник міліції при виконанні своїх повноважень може вступити в організаційно-управлінські та інші відносини з різними державними органами, об'єднаннями громадян, а також окремими громадянами. Ці відносини можуть бути відносинами влади, влади-підлеглості, співпраці, координації та погодження. Тому одна й та сама службова особа в різних відносинах може виконувати різні функції. Наприклад, щодо громадянина працівник міліції виконує функцію представника влади, а стосовно підлеглого - організаційно-розпорядчу функцію.

З об'єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди; 2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди.

Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред'явлення вимог, а також прийняття рішень, обов'язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб.

Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов'язаних з її посадою. У цілому, зловживання службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки службова особа може використовувати всупереч інтересам служби і владні права та можливості, якщо вона ними наділена.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв'язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов'язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Словосполучення “всупереч інтересам служби” передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов'язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.

Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси держави взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватися вчиненими всупереч інтересам служби.

Шкода є істотною, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, які ц сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Фактичне настання істотної шкоди необхідно для визнання цього злочину закінченим, адже склад його за своєю конструкцією є матеріальним. Необхідною ознакою об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого цієї статті КК України, є наявність причинного зв'язку між зловживанням владою або службовим становищем і істотною шкодою.

2. Суб'єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа.

3. Із суб'єктивної сторони цей злочин характеризується умисною або змішаною формою вини.

Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов'язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.

Корисливий мотив можна визначити як прагнення службової особи шляхом зловживання владою або службовим становищем отримати незаконну матеріальну вигоду (отримати майно, майнові права, звільнитися від особистих майнових витрат тощо).

Інші особисті інтереси як мотив зловживання владою чи службовим становищем полягають у прагненні отримати вигоду немайнового характеру, обумовлену такими спонуканнями, як кар'єризм, заздрість, протекціонізм, бажання отримати взаємну послугу, заручитися підтримкою у вирішенні якого-небудь питання, приховати свою некомпетентність тощо. Інші особисті інтереси можуть проявитися і у зв'язку з бажанням помститися кому-небудь, отримати перевагу у недобросовісній конкурентній боротьбі та ін. Наприклад, почуття кар'єризму спонукає службову особу вчинити дії, які можуть задовольнити її прагнення просунутись по службі, що об'єктивно не відповідає досвіду, знанням, моральним якостям цієї особи.

Інтереси третіх осіб необхідно розуміти як такі, що не охороняються у даному випадку законом. Прагнення їх задовольнити є своєрідним аморальним мотивом службової особи. Таке бажання може збігатися, наприклад, з негативним розумінням кар'єризму, наведеним вище, якщо кар'єра залежить від третьої особи, або проявитися у незаконному наданні послуг, переваг родичу, знайомому, звільненні їх від передбачених законом обов'язків, прислужництві перед начальником тощо. Третіми особами можуть бути родичі, приятелі, знайомі, начальники службової особи, які бажають разом з останньою скористатися правами, які належать їй за посадою, або пов'язаними з посадою можливостями.

4. Кваліфікуючою ознакою злочину є спричинення тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364), а особливо кваліфікуючою - вчинення його працівником правоохоронного органу (ч. 3 ст. 364) [118, с. 850-851].

Отже, під поняттям тяжкі наслідки слід розуміти - злочинний результат, що обтяжує відповідальність. Поняття “тяжкі наслідки” відрізняється від поняття “істотна шкода” більшим ступенем суспільної небезпеки. Тяжкі наслідки можуть полягати у заподіянні матеріальної, фізичної, моральної шкоди потерпілому. Якщо тяжкі наслідки полягають у завданні матеріальних збитків, ними, згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК України, вважаються такі наслідки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Під правоохоронним органом розуміють державну установу (або державну юридичну особу), орган внутрішніх справ, які діють в системі органів влади й виконують на основі закону державні функції (владні, організаційно-розпорядчі, контрольно-перевірочні тощо) в різних сферах внутрішньої та зовнішньої діяльності Української держави.

До працівників правоохоронних органів, зокрема, належать: органи прокуратури; органи внутрішніх справ; органи служби безпеки; військової служби правопорядку у Збройних Силах України; митні органи; органи охорони державного кордону; органи й установи виконання покарань; органи державної податкової служби; органи державної контрольно-ревізійної служби; органи рибоохорони; органи державної лісової охорони; інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Відповідно до статті 365 КК України передбачена кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу.

1. З об'єктивної сторони злочин може вчинятися у формі: 1) перевищення влади або 2) перевищення службових повноважень, які завдали істотної шкоди. Злочинний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції. Саме у цьому полягає принципова відмінність цього злочину від зловживання владою або службовими повноваженнями, при якому службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби. На відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України) перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності. Його об'єктивну сторону характеризує лише вчинення службовою особою дії.

Перевищення влади проявляється в діях службової особи, яка маючи владні повноваження стосовно підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходить за межі цих повноважень.

Перевищення службових повноважень - це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Судова практика виходить з того, що як перевищення влади або службових повноважень кваліфікуються: а) вчинення дій, які є компетенцією вищої службової особи даного відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій одноособове, тоді як вони могли бути здійснені лише колегіально; в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення - за відсутності цих умов; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передбаченого ст. 365 КК України, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, ясний для всіх, у т.ч. для винного, безсумнівний, відвертий. Для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службовою особою влади або службових повноважень, необхідно з'ясувати компетенцію цієї службової особи і порівняти її із вчиненими діями.

Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом: законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. Якщо з'ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 365 КК України.

Для застосування ст. 365 КК України необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв'язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого. За відсутності такого зв'язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров'я особи, власності, громадського порядку та моральності тощо.

Обов'язковою ознакою обєктивної сторони цього злочину є заподіяння істотної шкоди. Момент закінчення злочину, передбаченого цією статтею КК України, пов'язується з настанням істотної шкоди.

2. Суб'єктом перевищення влади або службових повноважень може бути лише службова особа правоохоронних органів.

Якщо злочини, передбачені відповідними статтями Особливої частини КК України (зокрема, ст. ст. 371, 372, 373, 424), являють собою спеціальні види перевищення влади або службових повноважень, відповідальність за них можуть нести лише точно вказані у цих випадках службові особи (спеціальні суб'єкти). Кваліфікація дій виконавців і співучасників зазначених злочинів ще й за ст. 365 КК України можлива лише за наявності реальної сукупності діянь.

3. З суб'єктивної сторони розглядуваний злочин характеризується умисною формою вини. Ставлення ж суб'єкта до наслідків може бути як умисним, так і необережним. Службова особа правоохоронних органів за будь-якої форми перевищення влади чи службових повноважень усвідомлює, що дії, які вона вчиняє, виходять за межі наданих їй законом владних чи інших службових повноважень і бажає їх вчинити. При цьому винна особа передбачає настання істотної шкоди (ч. 1 ст. 365 КК України), наслідки застосування насильства, факт застосування зброї тощо (ч. 2 ст. 365 КК України) або настання тяжких наслідків (ч. 3 ст. 365 КК України) і бажає (прямий умисел) чи свідомо допускає (непрямий умисел) їх настання або передбачає лише можливість настання зазначених наслідків і легковажно розраховує на їх відведення або не передбачає можливості їх настання, хоч повинна була і могла їх передбачити (відповідно, злочинна самовпевненість і недбалість стосовно наслідків і змішана форма вини загалом стосовно перевищення влади або службових повноважень).

Мотиви не мають значення для кваліфікації розглядуваного злочину. Але їх встановлення є важливим для визначення покарання.

4. Кваліфікованими видами злочину є: 1) перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось насильством; 2) перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось застосуванням зброї; 3) перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК України).

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень, передбаченому ч. 2 ст. 365 КК України, може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство полягає у незаконному позбавленні волі, заподіянні удару, побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування, а психічне насильство - у створенні реальної загрози заподіяння фізичного насильства або інших насильницьких дій щодо потерпілого чи його близьких. Погроза вчинити вбивство охоплюється ч. 2 ст. 365 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 129 КК України не потребує.

Боліснішими і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, слід вважати дії, що завдають йому фізичного болю і моральних страждань. Болісні дії можуть бути пов'язані з незаконним застосуванням спеціальних засобів - наручників, гумових кийків, сльозоточивих газів, водометів тощо. Дії, що ображають особисту гідність потерпілого, можуть виражатися, зокрема, в умисному приниженні честі і гідності, вираженому в непристойній формі [118, с. 850-851].

Під зброєю у ч. 2 ст. 365 КК України слід розуміти пристрої, прилади і предмети, спеціально виготовлені, конструктивно призначені й технічно придатні для враження живої чи іншої цілі, тобто вогнестрільну, холодну зброю та деякі інші її види.

Вогнепальна зброя - пристрої та прилади, конструктивно призначені для ураження живої чи іншої цілі або відбиття нападу, приводиться в рух миттєвим вивільненням хімічної чи інших видів енергії заряду (пороху чи іншої горючої суміші) і має початкову швидкість понад 100 метрів на секунду (може бути нарізною або гладкоствольною) [28]. Не можуть визнаватися вогнепальною зброєю в розумінні цієї статті КК України гладкоствольні мисливські рушниці, а також пневматичні рушниці та пістолети, газова зброя (пістолети та револьвери), стартові, сигнальні та будівельні пістолети, ракетниці й інші засоби такого типу, не призначені для враження живих цілей.

Холодна зброя - це пристрої та предмети, конструктивно призначені й технічно придатні для ураження живої чи іншої цілі за допомогою м'язової сили людиною чи механічного пристрою (може бути холодною ручною та холодною метальною). До холодної зброї у розумінні цієї статті КК України належать ріжучі (спеціальні заточки, метальні диски, фінські, армійські, мисливські ножі тощо), рубані (шаблі, бойові сокири, тесаки тощо), колючі (стилети, кортики тощо), розтрощуючі (касети, нунчаки та ін.) знаряддя, а також знаряддя комбінованої дії (кинджали, багнети тощо), які призначені для враження людей. Все інше не належить до холодної зброї у розумінні цієї статті. Тобто, столові, складні, шевські, сувенірні та садові ножі промислового виробництва (не пристосовані для враження людей), що продаються в торгівельній мережі нашої держави, не визнаються холодною зброєю [28].

Застосування зброї передбачає не тільки заподіяння нею тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу зброєю.

Для кваліфікації дій службової особи правоохоронного органу, яка застосувала зброю при перевищенні влади або службових повноважень, за ч. 2 ст. 365 КК України не потрібно фактичного нанесення шкоди здоров'ю чи позбавлення життя потерпілого. Для наявності вказаного кваліфікованого виду перевищення влади або службових повноважень слід встановити, що застосування зброї було незаконним, тобто службова особа правоохоронного органу застосувала зброю всупереч положенням, передбаченим спеціальними нормативне-правовими актами, що встановлюють підстави і порядок застосування зброї. Працівники правоохоронних органів та інші службові особи, які у зв'язку з виконанням службових обов'язків заподіяли шкоду нападаючому чи затриманому, у т.ч. шляхом застосування зброї, не несуть за це кримінальної відповідальності, якщо діяли з дотриманням закону.

Особливо кваліфікуючою ознакою розглядуваного злочину є перевищення влади або службових повноважень службовою особою правоохоронного органу, яке спричинило тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 365 КК України).

Умисне заподіяння смерті внаслідок перевищення влади або службових повноважень повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365 КК України та відповідними статтями КК України, що передбачають відповідальність за умисне вбивство (зокрема, ст. ст. 112, 115, 348, 379). Необережне заподіяння смерті, умисне або необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження охоплюється ч. 3 ст. 365 КК України і додаткової кваліфікації за ст. ст. 119, 121 або 128 КК України не потребує. Водночас, умисне вбивство чи умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене службовою особою правоохоронного органу у разі перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, підлягає кваліфікації лише за ст. ст. 118 або 124 КК України. Якщо перевищення влади або службових повноважень призвело до самогубства потерпілого чи спроби його вчинити, наслідком якої стало тяжке тілесне ушкодження, дії службової особи правоохоронного органу підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 365 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 120 КК України не потребують.

Крім того, згідно зі статтею 365-2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги.

1. Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365-2 КК України, характеризується: 1) діянням, яке може бути вчинене як шляхом дії, так і бездіяльності і полягає у зловживанні особою своїми повноваженнями, які їй надані у зв'язку зі здійсненням професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв'язком між діянням та наслідками. Таким чином, за ст. 365-2 КК України злочин буде з матеріальним складом і визнається закінченим з моменту настання зазначених наслідків. Відсутність указаних наслідків може свідчити про незакінчений злочин за умови спрямованості діяння на досягнення цих наслідків або про адміністративний чи дисциплінарний проступок.

Зловживання повноваженнями є протиправним використанням особою наданих їй повноважень у зв'язку зі здійсненням професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг (в тому числі й адміністративних послуг). Такі діяння можуть бути вчинені лише в межах наданих цій особі повноважень з надання публічних послуг, але всупереч тим цілям та завданням, заради досягнення і вирішення яких вона ними наділяється. Характер, зміст та обсяг повноважень, коло обов'язків, що визначають компетенцію особи, встановлюються, зокрема, законами, постановами, наказами, положеннями, інструкціями, актами індивідуальної дії та договорами. Зокрема, судовий експерт відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 13 Закону України “Про судову експертизу” від 25 лютого 1994 р. № 4038-ХІІ має право проводити на договірних засадах експертні дослідження з питань, що становлять інтерес для юридичних і фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених законом [221]. Таким чином, повноваження судового експерта у вказаному випадку будуть визначатися законодавством та договором.

Конкретні форми зловживання повноваженнями особами, які здійснюють професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, можуть бути різноманітними і залежать від змісту наданих повноважень та сфери їх використання.

Істотною шкодою, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Істотність шкоди, якщо вона полягає у заподіянні наслідків нематеріального характеру, є оціночним поняттям, зміст якого встановлюється у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин справи. Істотна шкода може виявлятися у таких наслідках, які поєднують у собі як матеріальні збитки, так і шкоду нематеріального характеру.

2. Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому ставлення особи до діяння виявляється у прямому умислі, а до наслідків - може бути як умисним, так і необережним. До обов'язкових ознак суб'єктивної сторони також належать: а) корисливий мотив; б) спеціальна мета - отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

За частиною 2 ст. 365-2 КК України карається те саме діяння, вчинене стосовно: а) неповнолітньої особи; б) недієздатної особи; в) особи похилого віку; г) повторно.

Неповнолітня особа - малолітня особа (дитина до досягнення нею чотирнадцяти років), а також дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (п. 11 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Цивільного кодексу України фізична особа може бути визнана судом недієздатною особою, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Порядок визнання фізичної особи недієздатною встановлюється статтями 236-241 Цивільно-процесуального кодексу України.

Особами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого ст. 26 Закону України “Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування” від 9 липня 2003 р. № 1058-ІV, а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більш як півтора року згідно зі ст. 10 Закону України “Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні” від 16 грудня 1993 р. № 3721-ХІІ. Беручи до уваги положення ст. 26 цього Закону, особами похилого віку, якщо це чоловіки, визнаються особи, які досягли 60 років, а також особи, яким до досягнення цього віку залишилося не більш як півтора року. Визнання жінок особами похилого віку здійснюється залежно від двох показників: а) досягнення ними віку від 55 до 60 років; б) встановлення певної, передбаченої у законі, дати їх народження, залежно від якої визначається точний вік, з якого така людина вважається особою похилого віку. Крім того, до жінок похилого віку належать також особи, яким до досягнення встановленого віку залишилося не більш як півтора року. У зв'язку з цим вказану кваліфікуючу ознаку можна інкримінувати особі лише за умови, якщо вона усвідомлює, що зловживає своїми повноваженнями щодо чоловіка, який досяг 58 років 6 місяців, або щодо жінки, відносно якої суб'єкт злочину повинен не тільки усвідомлювати певний її вік (55-60 років), а й дату її народження. Проте, якщо особа усвідомлює, що жінка вже досягла 58 років 6 місяців, необхідність усвідомлення дати її народження відпадає.

Ознака повторності встановлюється відповідно до положень ст. 32 КК України з урахуванням роз'яснень, наведених у Постанові Пленуму Верховного Суду України “Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки” від 4 червня 2010 р. № 7. Так, якщо особа, що надає публічні послуги, вчинила два зловживання повноваженнями, ознаки яких охоплюються ч 1 ст. 365-2 КК України, і за вчинення попереднього її не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки. Це означає, що перший злочин, який входить до повторності, потрібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 365-2 КК України, а другий - за ч. 2 ст. 365-2 КК України з урахуванням повторності як кваліфікуючої ознаки цього злочину. Якщо ж кожен зі злочинів, що утворюють повторність, спричинив тяжкі наслідки, то їх кваліфікація здійснюється лише за ч. 3 ст. 365-2 КК України.

До відповідальності за ч. 2 ст. 365-2 КК України особа може бути притягнута лише за умови, якщо вона усвідомлювала в момент вчинення злочину наявність хоча б однієї із зазначених у цій частині статті кваліфікуючих ознак. Зловживання повноваженнями особою, яка надає публічні послуги, при помилковому уявленні про присутність таких кваліфікуючих ознак, тоді як насправді вони були відсутні, повинно кваліфікуватись як замах на вчинення даного злочину - за ст. 15 і ч. 2 ст. 365-2 КК України.

За частиною 3 ст. 365-2 КК України карається те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. За цією ж частиною статті потрібно кваліфікувати й зловживання повноваженнями особою, яка надає публічні послуги, до яких відносяться і адміністративні послуги, котре не тільки спричинило тяжкі наслідки, а й має одну чи декілька кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 365-2 КК України.

3. Суб'єкт злочину спеціальний - особа, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг. Такою особою може бути аудитор, нотаріус, оцінювач, експерт, арбітражний керуючий, незалежний посередник, член трудового арбітражу, третейський суддя (під час виконання цих функцій). Крім того, суб'єктом такого злочину може бути й інша особа, яка: 1) не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування; 2) здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, які зокрема, характеризуються такими ознаками: а) вони спрямовані на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків юридичних або фізичних осіб; б) порядок та форма їх надання визначені органами держави чи місцевого самоврядування; в) результати надання цих послуг, як правило, оформлюються офіційним документом; г) такі послуги породжують наслідки правового характеру.

Також слід зазначити, що відповідно до статей, що містяться у розділі XVII (Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг) Кримінального кодексу України, кримінальній відповідальності підлягають суб'єкти, які допустили:

- службове підроблення - складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів (ст. 366 КК України);

- службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб (ст. 367 КК України).

Крім того, згідно з цим же розділом КК України кримінальна відповідальність службових осіб ОВС настає за вчинення таких корупційних злочинів:

- прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища (ст. 368 КК України);

- незаконне збагачення, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак, зазначених у ст. 368 КК України (ст. 368-2 КК України);

- зловживання впливом, тобто пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (ст. 369-2 КК України);

- провокація підкупу, тобто свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду (ст. 370 КК України).

Таким чином, працівники міліції, службові особи міліції та державні службовці ОВС, які надають адміністративні послуги, за вчинення суспільно небезпечного, шкідливого винного діяння (дія або бездіяльність), що містить склад проступку чи правопорушення, несуть дисциплінарну, цивільно-правову (матеріальну), адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із чинним законодавством України.

6.3. Особливості оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів і підрозділів внутрішніх справ у ході надання ними адміністративних послуг

Одними з пріоритетних завдань, що потребують вирішення на будь-якому етапі становлення демократичної правової держави є забезпечення належного функціонування механізмів захисту прав і охоронюваних законом інтересів фізичних та юридичних осіб приватного права й забезпечення законності у відносинах цих осіб з органами публічної влади, в тому числі й у ході надання адміністративних послуг ОВС.

Правова основа захисту прав і свобод зазначених осіб базується на положеннях ст. 3 Конституції України, відповідно до якої людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а утвердження і забезпечення прав людини є головним обов'язком держави [92]. Закріпленням указаних фундаментальних соціальних цінностей Конституція України приєдналася до загальновизнаного у світі бачення цього питання, закріпила його вирішення як обов'язкове для держави і всіх інших учасників суспільних відносин.

У ст. 40 Конституції України визначено право людини й громадянина направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов'язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк. Також, відповідно до частини другої ст. 55 Конституції України, кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових та службових осіб [92]. Крім того, рішенням Конституційного Суду від 25 листопада 1997 року за офіційного тлумачення цієї норми Закону встановлено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб «підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим раніше законом міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність). Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду» [234].

Таким чином, приватна особа має право звернутися зі скаргою як до вищого за підлеглістю органу публічної влади чи посадової особи, так і до суду згідно з чинним законодавством. Право вибору звернення належить особі. При цьому подання скарги до вищестоящих органів публічної влади не позбавляє приватну особу права звернення до суду.

До того ж, після використання всіх національних засобів правового захисту особа має право звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна [92].

Зміст зазначених положень Конституції України дає підстави стверджувати про формування принципово нових засад взаємовідносин органів публічної влади з фізичними та юридичними особами, що спричиняє необхідність оновлення галузевого законодавства, яке регламентує стосунки між зазначеними суб'єктами. Крім того, враховуючи проголошений курс України на європейську інтеграцію, принципи та стандарти Європейського Союзу, що висуваються до діяльності публічної адміністрації, також вимагають трансформації у вітчизняне законодавство про публічно-правові спори. У таких умовах та зважаючи на активну роботу з доопрацювання проекту Адміністративно-процедурного кодексу України, дослідження механізму оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів публічної влади сприятимуть усуненню прогалин у регулюванні відносин, що виникають у процедурах такого оскарження.

Як зауважує В.І. Полюхович, поняття адміністративно-правового захисту законних прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб приватного права являє собою сукупність застосовуваних в адміністративному порядку юридичних засобів для здійснення уповноваженими на те органами публічної влади (їх посадовими та службовими особами), а також особами приватного права відповідних процесуальних дій, спрямованих на: припинення незаконного посягання на права і свободи приватних осіб; ліквідацію будь-яких перешкод, що виникають при їх здійсненні; визнання або підтвердження, поновлення та примусове виконання прав, не виконаних або неналежним чином виконаних обов'язків з притягненням винної посадової чи службової особи до відповідальності [37].

Загальне адміністративне оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів публічної влади. Особливе місце в системі адміністративно-правового захисту приватних осіб посідає інститут так званого "адміністративного оскарження" (інакше - оскарження в адміністративному порядку, на відміну від судового порядку), який можна охарактеризувати як оскарження в межах публічної адміністрації адміністративних актів, а також процедурних рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень безпосередньо до них самих або до адміністративних органів, які є вищими у системі ієрархічного підпорядкування, чи до спеціально створених апеляційних підрозділів. При цьому, як зазначалося нами раніше (див. підрозділ 3.1.), з точки зору адміністративної процедури, адміністративне оскарження можна розглядати і як окремий вид адміністративної процедури (провадження), і як факультативну стадію адміністративної процедури (оскільки адміністративна скарга не виникає "відірвано" (незалежно) від провадження у "першій інстанції").

Зміст інституту адміністративного оскарження характеризується двома основними складовими. По-перше, це наявність правовідносин між приватною особою та органом публічної влади, що виникають у зв'язку з реалізацією управлінських функцій органами, наділеними владними повноваженнями. По-друге, предметом та підставою оскарження є рішення, дії чи бездіяльність органів публічної влади [37, с. 194].

До прямих переваг адміністративного оскарження над судовим можна віднести його оперативність, меншу формалізованість, доступність та економічність (адже воно дешевше і для скаржника, і для держави) [6, с. 36]. Ефективне адміністративне оскарження суттєво зменшує навантаження і на судову владу. Також необхідно зважати й на економічний аспект нашого життя, оскільки ефективність судового захисту у значній мірі залежить від його своєчасності В цьому можна пересвідчитися хоча б на ситуації із судовим розглядом справ про дорожні правопорушення. Мабуть, бажаючи захистити громадян від «даїшного» свавілля та хабарництва, свого часу справи про порушення Правил дорожнього руху було передано до судової юрисдикції (Див.: Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо відповідальності за порушення правил дорожнього руху: Закон України від 5 квітня 2001 р. № 2350-III // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 22. - Ст. 107.). Проте наслідки такого рішення були не дуже втішні, адже суди неспроможні належним чином розглядати масив справ, кількість яких обчислюється мільйонами..

Крім того, адміністративне оскарження може допомагати у знятті конфлікту між органом публічної влади й приватною особою. Адже часто саме при розгляді скарги в адміністративному порядку відбувається перше реальне спілкування посадових та службових осіб адміністративного органу з приватною особою. В такому разі особа отримує можливість викласти додаткові аргументи, які не були враховані при прийнятті попереднього рішення, що оскаржується. Відповідно, адміністративний орган може змінити це рішення або ж роз'яснити його скаржнику і тоді, можливо, особа відмовиться від подальшого судового оскарження [260, с. 166-167].

І, нарешті, лише в порядку адміністративного оскарження є можливість переглянути адміністративний акт на предмет його доцільності. Оскільки суд, навіть визнавши оскаржуване рішення незаконним, не може прийняти позитивне рішення замість органу публічної влади, і особа ще чекатиме, поки орган виконає судове рішення і прийме відповідний адміністративний акт. На думку В.П. Тимощука, саме право приймати власне рішення замість оскаржуваного і є характерною ознакою інституту адміністративного оскарження [56, с. 206-207]. Крім того, те, що факт подання скарги в адміністративному порядку, як правило, автоматично тягне зупинення дії оскаржуваного адміністративного акту, крім випадків його негайного виконання, також часто називають перевагою адміністративного оскарження над судовим [6, с. 39].

Отже, адміністративне оскарження є не обмеженням права на правовий захист, а, навпаки, додатковою гарантією захисту прав та законних інтересів приватної особи. Разом з тим, процедура адміністративного оскарження, безперечно, вимагає розвитку. Оскільки, як наголошує В.І. Полюхович, необхідна більша уніфікація загальних рис процедури адміністративного оскарження, чітке визначення етапів проходження скарги особи, переліку можливих варіантів рішень, обов'язків посадових осіб по інформуванню скаржника про наслідки та процедури тощо [135, с. 14].

Право на загальне адміністративне оскарження є необмеженим, невідчужуваним правом громадян. Кожна приватна особа може подати скаргу, коли вона вважає, що рішення чи дії органів публічної влади (посадових осіб) є неправомірними і порушують права, свободи чи законні інтереси.

Загальні засади інституту адміністративного оскарження визначено Законом України від 2 жовтня 1996 р. № 393/96-ВР “Про звернення громадян”. Виходячи з цього Закону, оскарження в адміністративному порядку (адміністративне оскарження) слід розуміти як встановлений законами України та підзаконними актами порядок захисту порушених рішеннями, діями або бездіяльністю органів публічної влади прав, свобод та законних інтересів громадян, який здійснюється шляхом подання скарг - письмових або усних на особистому прийомі - і передбачає обов'язок визначених посадових осіб реагувати і приймати рішення по суті поставлених питань у встановлені строки.

При цьому важливим елементом інституту адміністративного оскарження, що забезпечує практичну реалізацію права на оскарження і виступає правовим засобом, який зумовлює початок адміністративного провадження з вирішення публічно-правового спору між приватною особою і органом публічної влади, є скарга. Згідно з частиною 4 ст. 3 зазначеного Закону скарга - звернення з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів громадян, порушених діями (бездіяльністю), рішеннями державних органів, органів місцевого самоврядування, установ, організацій, об'єднань громадян, підприємств, посадових осіб [191].

У адміністративної скарги виділяють такі складові елементи: предмет, підстави, зміст, суб'єктний склад скарг. При цьому слід відмітити нерозривний зв'язок предмета і підстав адміністративної скарги. Предметом скарги виступають рішення, дії чи бездіяльність органів публічної влади або їх посадових чи службових осіб. Підставою скарги є порушення прав і законних інтересів приватної особи, які допущені рішеннями, діями чи бездіяльністю органів виконавчої влади (їх посадових і службових осіб). Такі порушення можуть проявлятися у протизаконних діях посадових осіб органів публічної влади, перевищенні посадовими особами своїх владних повноважень, створенні перешкод для реалізації прав, покладанні на особу не передбачених законом обов'язків, обмеженні можливості користуватися певним соціальним благом.

Суб'єктний склад скарг становлять суб'єкт звернення та суб'єкт вирішення справи за скаргою. Зміст скарг складають вимоги суб'єкта звернення. Вимоги суб'єкта звернення, як випливає із формулювання терміну «скарга», що зафіксоване у зазначеному Законі, полягають у поновленні суб'єктивних прав та захисті його (або особи в інтересах якої подана скарга) законних інтересів. Такі вимоги адресується суб'єкту вирішення справи за скаргою - компетентному органу, що наділений відповідними владними повноваженнями розглянути і вирішити скаргу.

Через те що захист прав і свобод є необхідним і закономірним наслідком їх порушення, особливого значення набуває правовий порядок, умови та процедура його здійснення. Саме для обмеження адміністративного свавілля і захисту прав та законних інтересів особи законодавець передбачає врегульовану правовими нормами послідовність певних дій щодо реалізації прав та інтересів - адміністративну процедуру оскарження [37, с. 195].