Теоретико-правові засади формування та розвитку сучасного позитивного права

Серед джерел англосаксонського права в якості самостійного вторинного джерела науковці нерідко виділяють так званий «розум», який і дотепер не має чіткого визначення у юридичній літературі. Намагаючись виробити загальне поняття «розуму» як джерела англосаксонського права, одні дослідники розглядають його як певний розумний засіб подолання наявних прогалин у статутному праві, а інші - як повсякденне життя, тобто сутність загального (суддівського) права. Щодо останнього, то у науковій літературі відоме твердження, згідно з яким «розум - це життя права, а загальне право є ніщо інше, як розум». При цьому робиться пояснення, що «розум не являє собою певне невизначене почуття справедливості конкретних індивідуумів». Це є розум «у тому вигляді, в якому він розуміється суддями», які намагаються створити «струнку» систему права.

Врешті-решт, в інших випадках «розум» сприймається у якості необхідності прийняття розумного судового рішення по тій чи іншій справі в умовах, коли мають місце серйозні прогалини в механізмі правового регулювання визначених суспільних відносин. Причому мова йде не про довільно прийняті судові рішення з конкретних справ, а про правові доктрини, що склалися з урахуванням правових традицій та принципів, загальних і місцевих звичаїв, що мають певний регулятивний вплив на ті чи інші суспільні відносини.

Винесення судового рішення на основі «розуму» - це насамперед пошук рішення, яке найбільше відповідає нормам діючого права, а тому найкраще забезпечує соціальний порядок у поєднанні зі справедливістю, що складає основу права. У процесі такого творчого пошуку судді повинні керуватися передусім загальними принципами діючого права, у формуванні змісту яких певну роль відіграють правові доктрини. Певне значення при цьому мають також судові рішення, що створюють прецедент самі по собі або в сукупності з іншими судовими рішеннями, що не є прецедентами [102, с. 264-265].

Таким чином, можна стверджувати, що з формально-юридичної точки зору «розум» - це не більше ніж вторинне джерело англосаксонського права, що відіграє другорядну роль в даній правовій системі. Що ж до практичного значення даного джерела англосаксонського права, то, як бачимо, він тісно пов'язаний з правозастосовною діяльністю суддів, з прецедентним правом, яке лежить в основі цієї правової системи, а отже, має першочергове практичне значення, оскільки його сутність тісно пов'язана з правосвідомістю, правовим світоглядом англосаксонських юристів [255, с. 26].

Підсумовуючи викладене щодо внутрішнього аспекту еволюції джерел права на прикладі романо-германської та англосаксонської правових систем, зазначимо, що він характеризується, по-перше багатоаспектністю свого прояву і, по-друге, відображає посилення взаємозв'язку між існуючими первинними та вторинними джерелами права. Даний факт, на нашу думку, пов'язується передусім з ускладненням динаміки суспільних відносин, що підлягають правовому регулюванню, а також бурхливим розвитком соціокультурної та технологічної сфер соціального життя, що не може не відбиватися на позитивному праві в цілому.

Водночас внутрішнім аспектом еволюції джерел права романо-германської та англосаксонської правових систем аж ніяк не вичерпується розвиток сучасного позитивного права країн Європи та Америки. Як вже попередньо зазначалося, зовнішній аспект еволюції джерел права сучасних правових систем полягає у їх взаємній інтеграції в межах відповідних груп національних правових систем. У зв'язку з цим, одним з основних завдань сучасної загальнотеоретичної юридичної науки слід визнати, з одного боку, визначення основних напрямів та шляхів такої інтеграції, а з іншого - виявлення специфічних, особливих рис національних систем джерел права, що проявляються у їх соціокультурній основі, яка не дає можливості забезпечити повну або абсолютну конвергенцію джерел права сучасних правових систем.

Слід зауважити, що конвергенція або інтеграція джерел права між правовими системами відбувається не лише між національними державами, а й між відповідними групами правових систем, що утворюють відповідні правові сім'ї. Акцентуючи увагу на «зближенні» або «конвергенції» джерел романо-германського і англосаксонського права взагалі та на процесі їх гармонізації зокрема західні дослідники небезпідставно звертають увагу на те, що даний процес здійснюється не сам по собі, а під впливом процесів економічної, соціальної та іншої інтеграції, що справляє прямий вплив не лише на розвиток національних правових систем та правових сімей, а й на еволюцію відповідних джерел права [631, с. 269-270].

Вказані процеси є лише однією зі складових частин глобалізації, яка, за влучним зауваженням І. Лукашука, являє собою багатоплановий, макромасштабний всесвітній процес, що охоплює всі сторони життя суспільства та поєднує національні соціально-економічні утворення в єдину світову економічну та суспільну систему [269, с. 11].

Окремим напрямом інтеграції національних правових систем, що справляє безпосередній вплив на еволюцію джерел права, а відтак і на розвиток позитивного права взагалі, слід визнати правову акультурацію, стандартизацію та уніфікацію, адаптацію, гармонізацію національного права відповідно до загальновизнаних світових стандартів. На думку Н. Оніщенко та С. Сунєгіна, правова акультурація - це процес взаємодії правових культур та правових систем в цілому, який полягає у сприйнятті однією з них елементів іншої правової культури, правової системи. У процесі правової акультурації відбувається засвоєння та використання правових цінностей, норм, інститутів, рішень, форм та видів юридичної діяльності інших правових культур, правових систем та правових сімей, тобто відбувається руйнація явища замкненості правових культур. Правова акультурація може здійснюватися на владному рівні (через діяльність відповідних органів державної лади за допомогою законодавства та судової практики), договірному рівні (приватним шляхом) та доктринальному рівні (на рівні юридичної науки та освіти) [350, с. 70].

Що ж до уніфікації, універсалізації та гармонізації законодавства, то ними слід визнати способи стабілізувати за допомогою права і закону сучасні процеси суспільного життя, передусім, соціально-економічні та політичні. Зокрема, гармонізація законодавства являє собою процес цілеспрямованого зближення та узгодження нормативно-правових приписів з метою досягнення несуперечливості законодавства, усунення юридичних колізій, дотримання міжнародних, європейських та національних правових стандартів. Гармонізація законодавства сприяє досягненню взаємоузгодженості правових систем або їх структурних елементів та має подвійну мету, яка, з одного боку, полягає в усуненні правових перешкод, що можуть виникати через відмінності національного права у зовнішніх правових відносинах відповідних суб'єктів, а, з іншого - у забезпеченні створення у найважливіших сферах суспільного життя єдиних принципів, правил, правових стандартів, які можуть становити основу єдиної політики відповідних країн у цих сферах. При цьому гармонізація законодавства може відбуватися у різних формах, наприклад, шляхом адаптації, імплементації, стандартизації тощо [330, с. 132]. Так, правова стандартизація виражається у встановленні в межах міжнародних організацій, а також у державному масштабі єдиних мінімальних норм і вимог до правового регулювання суспільних відносин [221, с. 13].

Водночас, говорячи про гармонізацію та уніфікацію джерел права різних правових систем в межах соціокультурного підходу до розуміння позитивного права, потрібно визнати, що всі ці процеси мають свою визначену межу, яка проявляється у діалектиці взаємодії та взаємозв'язку «букви» і «духу» закону. Іншими словами, процес гармонізації та уніфікації джерел права між правовими системами, що діють в певних темпорально-просторових вимірах, торкається не лише безпосереднього змісту відповідних правових норм та засобів юридичної техніки, які використовуються у процесі правотворчої діяльності, а й проблеми духу джерел права та соціокультурної обумовленості їх змісту. При цьому соціокультурна обумовленість змісту джерел права безпосередньо пов'язана з особливостями історичного розвитку відповідного суспільства, його об'єктивними ментальними характеристиками, традиціями, віруваннями, звичаями тощо, тобто з соціальним та природним аспектами поняття «джерело права». Це означає, що процеси гармонізації та уніфікації джерел права різних правових систем між собою об'єктивно передбачають не лише з'ясування формально-юридичних підстав для такої інтеграції, а й оцінку ступеня відповідності джерел права та їх нормоустановлень стану реальних, а не бажаних суспільних відносин. У такий спосіб недоцільним та навіть шкідливим для розвитку суспільства може бути суб'єктивно-вольове запозичення правових норм однієї правової системи в іншу, якщо такі норми беруться з іншого соціокультурного середовища без урахування відповідних відмінностей між різними типами культури та цивілізації [443, с. 114].

Слід погодитися з думкою Н. Пархоменко, яка вважає, що потрібно звертати увагу на необхідність науково обґрунтованого, критичного підходу до досвіду правотворчості окремих країн, адже процес інтеграції правових систем повинен мати певні межі, необхідні для збереження національної самобутності. Адже очевидно, що процес нинішньої глобалізації нівелює національні цінності, а також негативно впливає на свідомість людей внаслідок деструктивної дії масової культури, що призводить зрештою до деградації особистості. Безумовно, що це не може не впливати на процеси, що відбуваються у сфері права, у тому числі й у системі джерел права різних країн [363, с. 302-303]. Досліджуючи особливості німецької правової системи, А. Жалінський та А. Рєріхт звертають увагу на те, що проблема впливу права Європейського Союзу на національні правові системи є складною, оскільки такий вплив передбачає подолання суттєвих відмінностей між традиціями, звичаями, культурою суспільства, що мають місце у відповідних країнах [117, с. 57-58].

Слід відмітити, що гармонізація джерел романо-германського і англосаксонського права є об'єктивним явищем, що пов'язане передусім з такими процесами як глобалізація та регіоналізація. Однак, як зазначає М. Марченко, це не виключає можливості суб'єктивного втручання і впливу на процес гармонізації джерел права у зв'язку із практичною необхідністю. При цьому об'єктивний характер гармонізації, так само як і суб'єктивне втручання з метою впливу на цей процес, стосується не лише окремих, а всієї системи джерел права в цілому, включаючи нормативно-правові акти, судові прецеденти, звичаї, міжнародно-правові договори, загальні принципи права і правові доктрини [282, с. 324-325].

У вказаних процесах першочергове значення надається, безумовно, законам як основним джерелам романо-германського права та судовим прецедентам як основним джерелам англосаксонського права. Зокрема, у сучасних реаліях розвитку правових систем романо-германського типу намітилася явно виражена тенденція фактичного, а в окремих випадках і юридичного визнання прецеденту у якості джерела романо-германського права, причому не лише на рівні національних правових систем, а й в масштабі загальноєвропейського права, тобто права Європейського Союзу в цілому [591, с. 14-17].

Погоджуючись з позицією С. Гусарєва доцільно відзначити, що гармонізації та уніфікації джерел права, що мають місце в умовах інтеграції правових систем, передбачають наявність об'єктивних умов зближення відносин у тій чи іншій сфері, або, інакше кажучи, наявність об'єктивних підстав для такої гармонізації та уніфікації. У зв'язку з цим, на нашу думку, досягти повної гармонізації та уніфікації джерел права різних правових систем на підставі конкретно визначеної моделі або певного правового стандарту видається неможливим, оскільки неможливо повністю подолати соціокультурне різноманіття сучасного світу [100, с. 23].

Зокрема, запозичення відповідних нормативно-правових стандартів може мати формальний характер у випадку невідповідності національній правовій доктрині, традиціям та звичаям відповідного суспільства, його ментальним характеристикам тощо. Тому системи джерел права країн різних правових систем мають розвиватися переважно відповідно до власних потенційних можливостей, виражати демократичні засади, сприяти розвитку демократичних інституцій. Права та свободи людини і громадянина повинні визначати зміст джерел права та їх призначення. Пряме запозичення норм без врахування національних особливостей не сприяє прогресивному розвитку системи джерел права та правової системи загалом [363, с. 303].

Окремим напрямом розвитку позитивного права в контексті еволюції джерел права слід визнати також інкорпорацію відповідного нормативно-правового матеріалу, внаслідок чого відбувається зростання системності (комплексності) нормативно-правового регулювання різних сфер суспільних відносин. Так, усе частіше законодавець прагне деталізації правового регулювання, що досягається серед іншого за допомогою збільшення кількості процесуальних норм. Крім цього, змінюється зміст законодавчих актів, до яких вводяться нові юридичні принципи та пріоритети, зростає питома вага стимулюючих норм [424, с. 3-4].

Окрім зазначеного, одним із шляхів розвитку та форми прояву процесу зближення джерел романо-германського та англосаксонського права слід визнати також посилення подібності їх структури та змісту. Це виражається, зокрема, у розширенні старих та появі в обох правових системах нових галузей, підгалузей та інститутів права, таких, наприклад, як корпоративне право, інформаційне право, Інтернет-право тощо. Посилення подібності структури та змісту джерел права романо-германської та англосаксонської правових систем виражається також у встановленні та розповсюдженні універсальних трудових та інших стандартів [623, с. 35-49], а, крім цього - у розширенні правового масиву, який стосується, зокрема, нових прав і свобод людини і громадянина (наприклад, право на розвиток) [607, с. 137-168].

Також, посилення подібності структури і змісту романо-германського і англосаксонського права проявляється в розширенні та поглибленні в національних правових системах практики судового контролю і нагляду за відповідністю законів, що приймаються або вже прийняті, букві та духу діючої конституції. Наочним прикладом посилення подібності правових систем у зазначеному контексті може слугувати розширення такої практики в державно-правовому механізмі Великої Британії після прийняття у 1998 році парламентом країни Закону про права людини (British Human Rights Act 1998).

Справа в тому, що якщо раніше, до появи даного акта, наглядова діяльність англійського суду традиційно обмежувалася лише сферою прийняття та застосування адміністративних актів, то на сьогодні вона розповсюджується і на закони (статути). Таким чином, на теперішній час значна частина судового нагляду у правовій системі Англії перемістилася з адміністративного права на конституційне, а сам судовий нагляд стосується передусім статутів, які в тій чи іншій мірі зачіпають права людини [602, с. 672].

Врешті-решт, посилення подібності структури та змісту джерел романо-германського та англосаксонського права, окрім зазначених проявів, проявляються також у зростанні універсалізації та у розширенні сфери застосування загальних принципів, їх побудови і функціонування. Мова йде про такі принципи, які розповсюджуються в межах права Європейського Союзу на загальне і континентальне право, як «принцип пріоритету права, яке забезпечує існування Європейського Союзу по відношенню до національного права»; принцип «юридичної рівності положень, що містяться в установчих договірних актах Євросоюзу та загальних принципах права Європейського Союзу; принцип суворої відповідності національного права «первинному праву» Євросоюзу, що складається з системи норм, які містяться в установчих договорах ЄС, у поправках до них та в інших актах, а також «вторинному праву», яке виступає у вигляді сукупності норм, що містяться в актах, які приймаються різними органами Європейського Союзу [596, с. 750-751].

Важливість цих загальних принципів для всіх держав - членів Європейського Союзу, у тому числі для Великої Британії як історичного центру англосаксонського права, полягає у тому, що вони, будучи різними принципами за своєю природою і характером, розглядаються поряд із установчими договорами та «вторинним правом» як «третій вид джерел загальноєвропейського права». Крім цього, їх значущість полягає також і у тому, що ці принципи визнаються Європейським Судом справедливості і що вони виступають у якості важливих регуляторів суспільних відносин, які існують, з одного боку, між різними інститутами Євросоюзу, а з іншого - між загальноєвропейськими інститутами та інститутами держав - членів ЄС [585, с. 83-97].

Отже, зовнішній аспект розвитку позитивного права в контексті еволюції сучасних джерел права проявляється у їх взаємній інтеграції або конвергенції, що є складовою загального процесу конвергенції правових системи сучасності. Якщо вести мову про конвергенцію джерел романо-германського та англосаксонського права, то найбільш чітко ці процеси виділяються та прослідковуються на Європейському континенті, на якому романо-германське право в особі більшості країн ЄС перебуває в постійному, послідовному, системному взаємозв'язку із загальним, англосаксонським правом в особі насамперед Великобританії, яка також є членом ЄС.

Сказаним, безумовно, не вичерпується процес конвергенції романо-германського та англосаксонського права, джерельної бази цих правових систем. Як справедливо зазначає М. Марченко, процес конвергенції джерел права двох найбільших правових систем світу проявляється також у розширенні сфери кодифікованого законодавства не лише в континентальному праві, а й у загальному; у зближенні основних постулатів державно-правової ідеології цих правових систем, яка відображається у основних джерелах права; у більш широкому використанні галузевої, а разом з нею публічно-правової та приватноправової класифікації нормативного матеріалу тощо [302, с. 339]. При цьому кожен з названих аспектів зближення має велике значення для розуміння сучасного етапу розвитку позитивного права на європейському континенті.

3.3 Ієрархічність джерел права як відображення буття позитивного права

Системність джерел позитивного права закладена в їх природі та в їх характері як правових феноменів, які існують та функціонують не окремо, а тим більше - не ізольовано одне від одного, а в тісному взаємозв'язку і взаємодії один з одним. В силу даного факту найбільш адекватним та ефективним підходом до їх пізнання слід визнати саме системний підхід. Використання системного підходу при дослідженні джерел позитивного права означає, що до їх аналізу слід підходити не як до окремо взятих елементів або до механічно створеної сукупності правових інститутів, а як до цілісної системи, сформованої природним шляхом [303, с. 98-99].

Системний підхід до розгляду джерел позитивного права базується на загальних ознаках та принципах, які є властивими будь-якому системному утворенню. Такими ознаками зазвичай виступають: 1) наявність певної кількості структурних елементів, якими в даному випадку виступають нормативно-правові акти та інші джерела права; 2) наявність стійких та стабільних взаємозв'язків між елементами (наприклад, між конституційними та звичайними законами, між законами та підзаконними нормативно-правовими актами тощо); 3) взаємозв'язок та взаємодія елементів системи утворює її цілісність, що складає її необхідну якісну характеристику (наприклад, можна вести мову про цілісність системи джерел права окремої галузі); 4) структурні елементи системи володіють певною автономією та відносною самостійністю по відношенню один до одного, а система в цілому - по відношенню до інших системних утворень (наприклад, закон або будь-який інший нормативно-правовий акт виникає та діє в силу певної економічної, соціальної чи іншої необхідності або потреби. При цьому такий правовий акт сам справляє постійний та цілеспрямований вплив на соціальне середовище) [161, с. 33-35].

Переносячи ці та інші ознаки будь-якого системного утворення у площину дослідження джерел позитивного права, зазначимо, що система джерел позитивного права має об'єктивний характер, який засновується на аналогічному характері самого права. Адже системність права - це об'єктивне об'єднання (поєднання) за змістовними ознаками певних правових частин в структурно-впорядкованій цілісній єдності, що володіє відносною самостійністю, стійкістю та автономністю функціонування [166, с. 251].

Втім, у процесі видання тих чи інших нормативно-правових актів чи інших джерел позитивного права, так само як і при їх упорядкуванні та «приведенні» у певну логічно побудовану систему, важливе значення має не лише об'єктивний, а й суб'єктивний чинник. Цілком очевидно, наприклад, що систематизація законодавства, яка має різноманітні форми свого прояву, здійснюється також і під впливом суб'єктивного чинника, що проявляється, зокрема, у виборі форми систематизації, її мети, часу проведення тощо. Однак суб'єктивний чинник при цьому не є і не може бути вирішальним. При всій своїй важливості та значущості він має свої межі, які визначені об'єктивним чинником. Сутність останнього полягає в тому, що системність джерел позитивного права не приноситься ззовні та ніким не наділяється, а є властивою їм за власною природою [303, с. 103].

Виходячи із зазначеного, слід погодитися з тими науковцями, які висловлюють критичні зауваження на адресу тих дослідників, які, перебільшуючи роль та значення суб'єктивного чинника, стверджують, що будь-яка система, у тому числі правова, «визначається цілями та залежить від цілей суб'єкта» [469, с. 15]. Водночас, дещо перебільшеним, на нашу думку, слід визнати і діаметрально протилежну точку зору, згідно із якою «система є об'єктивною і зовсім не залежить від цілей суб'єкта, який її пізнає» [166, с. 251]. На нашу думку, об'єктивний характер будь-якої соціальної системи чи іншого певного системного утворення (явища) органічно доповнюється суб'єктивним чинником, тобто суб'єктивним впливом на якість побудови та функціонування визначеної системи. Саме мета такого впливу в кінцевому рахунку і визначає особливості функціонування певного системного явища, його якісні функціональні характеристики, що мають конкретне практичне вираження [257, с. 40].

Що ж до національної системи джерел права, то вона складається з законів, постанов уряду, указів президента, інших підзаконних нормативно-правових актів, а також з судових та адміністративних прецедентів, нормативних договорів, правових звичаїв, правових доктрин тощо, утворює загальну систему джерел національного права або систему вищого рівня по відношенню до всіх інших підсистем, які виникають та функціонують в її межах. Такими підсистемами виступають, наприклад, джерела окремих галузей права, до яких у якості структурних елементів входять відповідні закони та підзаконні нормативно-правові акти (наприклад, система джерел конституційного, адміністративного цивільного права тощо). У свою чергу системи джерел галузей права також, як правило, поділяються на відповідні «спеціалізовані» підсистеми (наприклад, система нормативно-правових актів, що регламентують суспільні відносини, які складають предмет відповідної галузі) [303, с. 104-105].

Окрім галузевого критерію, загальновизнаною у юридичній літературі є класифікація джерел права за юридичної силою. Відповідно до цього критерію виділяють систему законів (підсистеми конституційних та звичайних або поточних законів) та систему підзаконних нормативно-правових актів, що формують в результаті свого взаємозв'язку та взаємодії цілісну систему законодавства.

Окрім зазначених аспектів прояву системно-ієрархічного характеру джерел позитивного права, їх важливими особливостями слід визнати також їх активний характер та побудову елементів, що складають систему джерел позитивного права, за ієрархічним принципом. Так, активний характер системи джерел позитивного права проявляється не лише по відношенню до системи права, системи законодавства або правової системи в цілому, а й по відношенню до безпосередньо пов'язаних з правом системам [303, с. 108].

В якості останніх у зарубіжній науковій літературі виділяються два види систем. Насамперед, це так звані «конкретні системи», що «складаються з реальних людей і тих чи інших фізичних об'єктів», які існують у визначених темпорально-просторових вимірах. Типовими прикладами такого роду систем є судова система, система законодавчих та адміністративних органів. По-друге, це так звані «абстрактні» та «концептуальні» системи, структурними елементами яких є не «реальні люди» і «фізичні об'єкти» у вигляді судових та адміністративних будівель, наукової юридичної та іншої літератури, законодавчих актів тощо, а юридичні терміни, поняття, різноманітні «юридичні символи», правові доктрини і т. ін. Прикладом такого роду систем можуть слугувати різні доктрини романо-германського права, системи «інтегрованих концепцій», що виникають та розвиваються на засадах англосаксонського права [606, с. 488, 421]. Всі зазначені системи, будучи безпосередньо пов'язані з позитивним правом та його джерелами, не лише справляють на них визначений інтелектуальний та інший вплив, а й самі, у свою чергу, зазнають зворотного активного впливу [606, с. 480-497].

Останнє положення підтверджується, зокрема, тим, що неоднорідність джерел права та мотивів, якими обумовлюється їх розвиток в межах відповідних правових систем передбачає їх взаємодію в «процесі правового будівництва», а також тим, що позитивне право, так само як і його джерела, не існує саме по собі поза взаємозв'язком з економічними, політичними, культурними та іншими інститутами. Акцентуючи увагу на тому, що «незалежно від того, яке саме джерело права домінує в конкретній правовій системі, остання є результатом впливу різноманітних чинників», та застерігаючи від того, що не слід зловживати відособленим дослідженням джерел права у зв'язку із можливістю випустити з уваги їх загальні риси та параметри взаємодії, Ж.-Л. Бержель справедливо відмічає, що «не можна, займаючись правотворчістю, не помічати такої взаємодії різних джерел права, що відбувається, залежно від конкретного випадку, у формі діалогу або дуелі авторів, суддів, законодавця та інших учасників правового процесу» [39, с. 128-129].

Побудова системи джерел позитивного права за ієрархічним принципом є характерною насамперед для підсистеми нормативно-правових актів. При цьому такий ієрархічний характер виражається в тому, що структурні елементи даної підсистеми по відношенню до загальної системи джерел права, яка охоплює собою всі без винятку форми позитивного права, що існують в межах відповідної національної правової системи, займають в ній визначене місце, обумовлене їх юридичною силою та соціальною значущістю [539, с. 11].

Виходячи із загального уявлення про ієрархію як про принцип побудови «різних системних об'єктів для характеристики впорядкованих, субординаційних взаємозв'язків між елементами, що розташовуються на різних рівнях» [33, с. 701], у контексті дослідження джерел позитивного права слід сказати наступне: 1) юридична сила та соціальна значущість джерел позитивного права залежить від того, яке місце в системі державних органів займає орган, який видав відповідний правовий акт, або, іншими словами, ієрархія нормативно-правових актів обумовлюється ієрархією відповідних державних органів; 2) нормативно-правові акти нижчестоящих державних органів повинні прийматися у суворій відповідності з актами вищестоящих органів, а всі вони разом та кожен з них окремо повинні відповідати конституції; 3) акти вищестоящих та нижчестоящих органів не повинні підміняти одне одного, зокрема, «вищестоящий орган не має права брати на себе вирішення питань, які належать до компетенції нижчестоящих органів» [539, с. 198]; 4) найважливіші суспільні відносини, які підлягають законодавчому регулюванню, повинні регламентуватися лише законом; 5) акти нижчестоящих державних органів можуть бути змінені або відмінені лише органами, які їх видали, або вищестоящими органами [303, с. 110].

Втім, потрібно зазначити, що ієрархічність джерел позитивного права не можна співвідносити та пов'язувати лише з ієрархічністю побудови системи органів державної влади, які приймають відповідні акти. Таке штучне звуження принципу ієрархічності системи джерел позитивного права є невиправданим, оскільки у такому випадку відкидається аналогічна якість всієї системи національного права та навіть правової системи суспільства в цілому. Адже система права, зазначає Д. Керімов, - це «не просто сукупність її підсистем, а система підсистем», на основі та в межах якої утворюється ієрархія інших систем, «що сторцюють струнку будову правової системності: від основи (система різноманітних правових норм) через проміжні «поверхи» (система інститутів та галузей права) до її вершини (система права)» [207, с. 253].

Будучи створеною на основі системно-ієрархічного принципу, загальна система джерел позитивного права конкретизується у виникаючих в її межах підсистемах та через останні безпосередньо реалізується [99, с. 18-21]. Сутність ієрархічної побудови системи джерел позитивного права у загальному розумінні зводиться до того, що, наприклад, окремо взяті нормативно-правові акти (закони, укази, постанови і т. ін.) володіють певним рівнем юридичної сили і у випадку виникнення колізій між ними, пріоритет мають ті акти, що мають вищу юридичну силу. При цьому, як вірно відмічається у науковій літературі, «величина правової сили або положення правової форми та норм, що опосередковуються нею, на ієрархічній градації правової системи принципово відповідає співвідношенням абстрактності-конкретності та загальності-індивідуальності» [318, с. 70].

Говорячи про особливості ієрархічної побудови системи джерел позитивного права, слід зазначити, що субординаційні взаємозв'язки її елементів зовсім не означають відсутність координаційних взаємозв'язків, деталізації змісту нормативно-правових актів вищестоящих органів у актах нижчестоящих органів [479, с. 17-19].

Таким чином, саме у сукупності різних взаємозв'язків, що супроводжують встановлення та здійснення процесу супідрядності актів нижчестоящих органів актам вищестоящих, і полягає справжнє вираження та зміст системно-ієрархічного принципу побудови системи джерел позитивного права. Водночас, потрібно зазначити, що даний принцип має свої особливості в контексті його застосування до тих чи інших джерел права. Так, очевидним є те, що в найбільшій мірі він проявляється саме у взаємозв'язках між тими чи іншими нормативно-правовими актами, що діють в межах певної національної правової системи [181, с. 11-19]. При цьому ієрархічно побудована система нормативно-правових актів не лише декларується у вигляді системи законодавства, а й закріплюється такою в правовому порядку. Залежно від особливостей тієї чи іншої правової системи законодавче закріплення системи джерел права здійснюється або у конституційному, або у звичайному порядку - на рівні поточного законодавства. Можливим також є так званий комбінований порядок такого закріплення, що означає закріплення ієрархічної системи нормативно-правових актів одночасно на конституційному рівні та на рівні поточного законодавства [303, с. 110].

Досліджуючи особливості прояву ієрархічного принципу побудови системи джерел права, слід також звернути увагу на те, що якщо по відношенню до нормативно-правових актів даний принцип проявляється чітко та однозначно, то по відношенню до інших джерел права його вираження має значно менший характер. Зокрема, ієрархічний характер таких видів джерел права як, наприклад, правова доктрина, правовий звичай, нормативний договір тощо проявляється не так очевидно. Це пов'язано з тим, що про ієрархічний характер взаємозв'язків зазначених та деяких інших джерел права можна вести мову лише умовно, покладаючись на «доводи розуму», відповідно до яких не може бути в державі стабільного правопорядку, якщо не будуть чітко визначені та закріплені місце і роль кожного джерела права в їх загальній системі. Вказане, у свою чергу, обов'язково передбачає їх побудову і функціонування не лише на основі принципу системності, а й принципу ієрархічності джерел права. Що ж до ієрархічного характеру взаємозв'язків зазначених джерел права із законом, то у більшості національних правових систем сучасності, що визнають та конституційно закріплюють принцип верховенства закону, це питання вирішується однозначно: вищу ступінь в ієрархії джерел права займає лише закон [303, с. 110-111]. У якості прикладу останнього можна навести норму статті 7 Цивільного кодексу України, згідно із якою звичай, у тому числі звичай ділового обороту, який суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується [517].

Виходячи із зазначеного, можна зробити висновок, що ієрархічний характер взаємозв'язків між різними джерелами права існує постійно і незалежно від того, чи виникають такі джерела на основі та на виконання законів, як це має місце в контексті підзаконних нормативно-правових актів, або ж вони виникають в межах вимог, встановлених законами, та не суперечать їм, як це має місце зі всіма іншими джерелами права. У зв'язку із цим ієрархічний характер системи джерел права формується з урахуванням складної структури правопорядку з метою забезпечення його функціонування як єдиного цілого в межах певної держави. Адже «замість стихійності та анархії серед правових актів і норм ієрархія забезпечує їх взаємозв'язок та узгодженість в межах певного правопорядку» [318, с. 69]. З цього випливає, що без забезпечення ієрархічного характеру системи джерел права не можуть бути належним чином впорядковані соціальні відносини, а відтак, забезпечене ефективне функціонування всієї правової системи суспільства.

Необхідно також звернути увагу і на те, що саме ієрархічний характер джерел позитивного права покладено в основу їх класифікації на первинні та вторинні. При цьому у юридичній літературі небезпідставно вказується, що критеріями такої класифікації виступають юридична сила джерел права, а також соціальна значущість та ступінь їх розповсюдженості серед інших джерел права [303, с. 464].

Втім, в найбільшій мірі ієрархічний характер джерел позитивного права в романо-германській правовій системі проявляє себе на рівні закону як основного та первинного джерела континентального права. Різноманіття специфічних особливостей законів в різних країнах романо-германського права, що обумовлене історичними, національними та іншими умовами їх виникнення та розвитку, не лише не виключає, а навпаки забезпечує їх спільність всередині даної правової системи [476, с. 12-26].

У розглядуваному нами контексті спільність законів у континентальному праві проявляється, зокрема, у спільності різноманітних форм внутрішньої побудови та зовнішнього прояву законів. При цьому маються на увазі такі юридичні акти, які приймаються вищими законодавчими органами (парламентами) країн романо-германського права, а саме: конституційні закони, кодекси, звичайні або поточні закони, а також закони, що приймаються у порядку делегованих законодавчих функцій. Крім цього, спільність законів проявляється також у наявності загальних принципів побудови та функціонування ієрархії законів. Мова йде про таку ієрархію законів, яка складається з: 1) конституційних законів; 2) кодексів; 3) звичайних або поточних законів.

Слід зазначити, що західні компаративісти [102, с. 127], звертають увагу на те, що наявність кодексів в країнах романо-германського права викликає такі питання: чи не варто, враховуючи коло та значення регульованих кодексом відносин, тривалий строк дії кодексів та особливе прагнення до їх загального застосування, розглядати їх інакше, ніж звичайні закони, що існують поряд з ними в певній країні? Чи не слід визнати за кодексами особливий авторитет та встановити для них інші принципи тлумачення, відмінні від принципів тлумачення законів, не включених до них? Однозначної відповіді на подібні питання в науковій літературі не існує, оскільки одні дослідники, особливо виділяючи кодекси серед інших законів нерідко перебільшують їх соціальну значущість та юридичну роль. При цьому стверджується, наприклад, що у правовій системі Франції у ХХ ст. спостерігається велика кількість знову прийнятих кодексів у найрізноманітніших сферах життя та галузях права, які переслідують мету не «модифікувати» право, а лише «перегрупувати та консолідувати» деякі з існуючих правових актів [580, с. 27].

Інші ж науковці, навпаки, зазвичай зменшують їх значення не лише серед законів, а й серед інших джерел романо-германського права 576, с. 10-12]. У зв'язку з цим, у юридичній літературі зазначається, що у випадку якщо раніше цивільні та інші кодекси зазвичай розглядалися в тих країнах, де вони існували, в якості їх основного, центрального елементу законодавства, то на теперішній час вони складають лише відносно незначну частину загального обсягу всього існуючого законодавства [614, с. 24].

Що ж до принципів встановлення і функціонування ієрархії законів, то у переважній більшості національних правових систем континентального типу діють такі правила вказаної ієрархії: 1) за допомогою норм, які містяться у законодавчих актах меншої юридичної сили, не можна змінити або відмінити норми, що містяться у актах вищої юридичної сили; 2) норми законодавчих актів, які мають вищу юридичну силу, можуть змінювати та відміняти норми, що володіють меншою юридичною силою; 3) пріоритет норм, що містяться у однакових законодавчих актах, залежить від часу видання цих актів. При цьому за допомогою норм, що містяться у більш пізніх за часом видання законах, можуть змінюватися або відмінятися норми, які складають зміст більш ранніх законодавчих актів [577, с. 83].

Безперечно, наявність загальних принципів побудови ієрархії законів та інших нормативно-правових актів зовсім не виключає їх національних особливостей. Зокрема, вказані особливості можуть виникати та активно проявлятися залежно від існуючого у тій чи іншій країні державного режиму, форми правління, форми державного устрою та інших чинників [581, с. 126-127].

Так, у Швейцарії на процес побудови ієрархії нормативно-правових актів у значній мірі впливає федеративно-конфедеративний устрій держави. Відповідно до Конституції Швейцарії та юридичної практики, що склалася в межах даної правової системи, ієрархія національних законодавчих актів будується на основі таких правил: 1) федеральні законодавчі акти «створюють прецедент», якого повинні дотримуватися при прийнятті кантональних законодавчі актів; 2) конституційні закони мають незрівнянно більшу юридичну силу по відношенню до звичайних законів; 3) будь-які закони володіють більшою юридичною силою та відповідно мають безумовний пріоритет перед нормативно-правовими актами, які приймають урядом або іншими адміністративними органами; 4) обсяг законодавчої влади федеральних органів є суворо регламентованим, а основні законодавчі функції належать кантонам; 5) федеральні закони не можуть бути об'єктом судового контролю на предмет їх відповідності чи невідповідності федеральній Конституції; 6) правові норми, які містяться в «сучасних законодавчих актах», переважають за юридичною силою над нормами, що містяться у законах, які були прийняті раніше; 7) більш конкретні, «специфічні» законодавчі акти превалюють над загальними за своїм характером законодавчими актами та тими положеннями, які в них містяться [582, с. 5-6].

Узагальнюючи конституційну теорію та практику створення і підтримання ієрархії законів та інших нормативно-правових актів у Швейцарії, вчені підсумовують, що, по-перше, правова система даної держави складається з трьох рівнів законодавства: федерального - конституційного, федерального - загального законодавчого рівня та кантонального законодавчого рівня; по-друге, в ієрархії джерел права федеральні акти мають пріоритет перед кантональними законодавчими актами; по-третє, федеральні ордонанси переважають за своєю юридичною силою кантональні конституційні акти [303, с. 382].

Водночас, незважаючи на особливості цих актів та їх ієрархію, що обумовлені федеративно-конфедеративною формою державного устрою, у контексті характеристики законів, що виникають і функціонують в межах романо-германського права, необхідно звернути увагу і на деякі інші обставини. У даному випадку мова йде про те, що юристи по-різному розуміють закон як основне джерело романо-германського права та оцінюють їх зміст. Сутність даного протиріччя полягає в тому, що у процесі правозастосування суддя повинен суворо дотримуватися приписів, які містяться в законах, однак у повсякденній юридичній практиці, як правило, зазначене не відбувається, оскільки значення законодавчих норм достатньо часто розширюється на практиці. Іншими словами, в романо-германському праві по відношенню до законів та інших нормативно-правових актів існує перманентне розходження між теорією (традицією), що вимагає суворого дотримання букви закону, та юридичною практикою, яка акцентує увагу на необхідності широкого розуміння і тлумачення закону. У зв'язка з цим правова теорія та юридична практика країн континентального права підтверджують, що найбільш справедливими та аргументованими рішеннями соціально-значущих спорів, які виникають в різних сферах життя суспільства, є ті, що засновані не на букві, а на духу або смисловому змісті законів [618, с. 7-8].

Крім суперечливого, неоднозначного розуміння та тлумачення законів в романо-германському праві, слід звернути увагу і на інші обставини, що характеризують ієрархічність цих джерел права. Мова йде, зокрема, про чітко виражений цільовий характер звичайних або поточних законів, а також конституційних актів. У якості прикладу можна навести норму преамбули Конституції Португалії, цільовим призначенням якої є «захистити національну незалежність, забезпечити основні права громадян, встановити фундаментальні принципи демократії, гарантувати верховенство демократичної правової держави та відкрити шлях до соціалістичного суспільства, маючи за мету побудову більш вільної, справедливої та братської держави» [182, с. 521].

Розмірковуючи про ієрархічний принцип побудови системи законодавства, слід звернути увагу на те, що далеко не у всіх сучасних правових системах він має настільки ж виражений характер, як це має місце у романо-германському праві. Незважаючи на те, що у юридичній літературі підкреслюється той факт, що «жоден суд чи жоден інший державний орган не може піддавати навіть сумніву правомірність видання та юридичну значущість актів парламенту» [245, с. 166], а також те, що судовий прецедент в англійському праві в певній мірі «підпорядкований» закону (статуту) [48, с. 110-111], практичний вимір ієрархії джерел англійського права має більш складний характер, що зумовлюється відповідними чинниками (факторами).

Серед таких основних чинників потрібно назвати ті, які асоціюються з одночасною дією закону та прецеденту, їх тісному переплетенні, що має місце в різних сферах життєдіяльності суспільства, галузях та інститутах права, особливо кримінального, цивільного, сімейного та комерційного. Такий взаємозв'язок і взаємозалежність закону і прецеденту в процесі регулювання одних і тих самих за своїм характером та соціальною значущість відносин практично виключають будь-яку можливість виокремлення серед них основного та другорядного джерел права. При цьому додаткові чинники пов'язані з процесом відміни законом прецеденту. Справа в тому, що далеко не завжди відмінений законом прецедент втрачає свою практичну дієвість, що підтверджується значною кількістю випадків, коли відмінені парламентськими актами судові прецеденти продовжують практично застосовуватися судами протягом багатьох років [303, с. 112].

Таким чином, співвідношення закону і судового прецеденту в англійському праві характеризується двома площинами свого прояву: теоретичною та практичною. Якщо теоретично в англійському праві, враховуючи принцип верховенства парламенту, закон має вищий «статус» по відношенню до прецеденту, то на практиці в багатьох випадках це не знаходить свого підтвердження. Не випадково у науковій літературі англійське законодавство та судові прецеденти розглядаються на одному і тому ж рівні як первинні джерела права, дієвість кожного з яких не виводиться один із одного або ж з інших джерел права [198, с. 167]. Зазначене підтверджується також і словами О. Романова, який зауважує, що «на теперішній час різниця між статутним і прецедентним правом має умовний характер, а в основі поділу англійського права на статутне та прецедентне лежить юридична форма джерела правових норм» [413, с. 85].

Невипадково також при розгляді питання про характер співвідношення закону і судового прецеденту в англійському праві зарубіжні дослідники зазначають, що дане питання є складною та суперечливою проблемою, на яку вкрай важко знайти однозначну відповідь. Адже в реальній дійсності можна побачити, з одного боку, чітке взаємодоповнююче співіснування закону і судового прецеденту, а з іншого - необхідне в окремих випадках виокремлення та використання у процесі правозастосування лише одного з названих джерел англійського права [578, с. 227].

Говорячи про співвідношення закону і судового прецеденту в інших країнах загального права, слід звернути увагу насамперед на особливості їх взаємодії та взаємозв'язку у правовій системі США. Так, на думку Р. Давида, США залишилася країною загального права лише в тому сенсі, що «в ній зберігаються концепції, спосіб мислення та теорія джерел права». При цьому вчений не заперечує, що США займають особливе місце в системі загального права. Однак правова система цієї держави має також відповідні ознаки, що зближають її з континентальним правом [102, с. 337].

Особливості взаємодії та взаємозв'язку закону та судового прецеденту у правовій системі США у порівнянні з англійським правом полягає в тому, що, по-перше, у Сполучених Штатах чітко домінує принцип верховенства закону як джерела права, уособленого Конституцією, над всіма іншими джерелами права, у тому числі над судовим прецедентом і, по-друге, у правовій системі США застосовується принцип судового контролю за конституційністю всіх без виключення законів, як локальних або на рівні окремих штатів, так і федеральних [303, с. 582].

Дійсно, у юридичній літературі зазначається, що у порядку зниження юридичної сили джерела права США утворюють наступну ієрархію: 1) федеральна Конституція; 2) федеральні статути, міжнародні договори та правила судочинства; 3) норми і правила федеральних адміністративних відомств; 4) федеральне загальне право; 5) конституції штатів; 6) статути і правила судочинства штатів; 7) правила адміністративних відомств штатів; 8) загальне право штатів. Слід пам'ятати також про те, що на всіх рівнях ієрархії, що займають джерела права, також присутніми є судові прецеденти, засновані на тлумаченні відповідних норм писаного права. У разі колізії між двома джерелами права одного і того ж рівня структурної ієрархії перевагу має те джерело, яке було прийнято пізніше [41, с. 108].

На відміну від англійської правової та судової систем, де в силу однакового статусу всіх актів парламенту суд не здійснює їхньої оцінки та «прилаштування» в процесі їх правозастосування і тлумачення під певні конституційні стандарти, у США має місце інша ситуація, а саме: суд наділено повноваженням розгляду законів під кутом зору їх відповідності або невідповідності Конституції і у разі виявлення невідповідності Верховний Суд США або окремого штату фактично «анулює» розглядуваний закон, визнає його неконституційним [583, с. 115].

У контексті співвідношення закону і судового прецеденту це означає, що у США закони повністю не інтегруються у правову систему країни до тих пір, поки їх значення не уточнено судовими рішеннями. При цьому типовою є позиція Верховного Суду США, який відмовляється вирішувати питання про відповідність закону штату Конституції США, «якщо суди цього штату не уточнили при тлумаченні справжнього значення цього закону. Федеральні суди у випадках, коли їм доводиться застосовувати право штатів, також проявляють нерішучість, якщо відповідні закони не були розтлумачені судами даного штату» [102, с. 29].

Таким чином, існуюча в США практика судового контролю за конституційністю законів ставить останні у велику залежність від судових рішень.

Розглянуті вище аспекти системно-ієрархічного характеру джерел позитивного права дають можливість стверджувати, що, по-перше, він має різний характер свого прояву та характеризується складними взаємозв'язками між їх структурними елементами і, по-друге, він цілком відповідає механізму дії об'єктивних законів у регульованих сферах суспільних відносин та закономірностям розвитку самого права.

Висновки до розділу 3

Підсумовуючи все вищенаведене в контексті дослідження основоположних уявлень про форми виразу позитивного права, його розвитку в контексті еволюції джерел права правових систем сучасності, можемо зробити наступні висновки:

Під джерелами позитивного права слід розуміти прийняті у встановленому порядку уповноваженими державними органами або безпосередньо народом загальнообов'язкові правові акти спрямовані на регулювання визначених суспільних відносин, в яких безпосередньо або опосередковано виражається характер і умови природного та соціокультурного розвитку відповідного суспільства.

Поняття «форма права» акцентує увагу здебільшого на формальному вираженні правових норм у нормативних документах, які приймаються або видаються уповноваженими державними органами, тоді як поняття «джерело права», поряд з формальним аспектом вираження правових норм, поєднує в собі також і найважливіші параметри їх змістовної сторони, тобто ті основні природні та соціокультурні чинники, які прямо або опосередковано відображаються у змісті конкретних законів та інших джерел права. У зв'язку з цим, при дослідженні позитивного права як соціокультурного системного явища доцільніше використовувати поняття «джерело права».