Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації

2. Враховуючи досвід Молдови, Іспанії та інших держав у визначенні правил кваліфікації злочинів, напрацювання вітчизняних вчених-криміналістів, пропонуємо доповнити КК України новою статтею 2-2 такого змісту:

«Стаття 2-2. Правила кваліфікації злочинів

«10) наявність обопільної вини або провокуючої вини потерпілого».

6. З використанням досвіду Литви, Білорусі, Болгарії, Польщі, Швейцарії, Австрії, Франції, Іспанії, Сан-Марино, ФРН, Голландії, Данії, Швеції, Норвегії, Італії у КК України треба визначити справи приватного обвинувачення, віднісши до них справи про злочини, передбачені, зокрема: ч. 1 ст. 122, ст. 125, ч. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 126 (побої, вчинені з метою залякування потерпілого), статтями 130, 131, 132, частинами 1 і 2 ст. 136, ч. 1 ст. 139, статтями 141, 145, ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153, статтями 154, 162, 163, 164, 165, 168, 176, 177, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 189, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ст. 192, ч. 1 ст. 194, статтями 197, 225, 229, 231, 232, ч. 2 ст. 303, ст. 356 КК України. Згодом цей перелік може бути розширено. У КК України необхідно також визначити, що у справах приватного обвинувачення:

- провадження порушується не інакше як за заявою потерпілого, а відізвання заяви означає його примирення з обвинуваченим. Законом визначаються випадки, коли провадження може бути порушене без заяви потерпілого та коли її відізвання не означає примирення (якщо заява не подана потерпілим через застосовані до нього шантаж чи насильство, потерпілий є залежною від обвинуваченого особою, наслідком злочину є смерть потерпілого тощо);

- заява може бути подана не пізніше певного строку з дня, коли потерпілий довідався про вчинений злочин та про особу, яка його вчинила, а у випадках, коли внаслідок смерті потерпілого право підтримувати обвинувачення переходить до його родичів - з дня смерті потерпілого;

- якщо злочин вчинено двома і більше суб'єктами злочину, то до відповідальності притягуються усі вони, незалежно від того, що потерпілий подав заяву лише щодо одного з них;

- якщо право подати заяву мають двоє чи кілька потерпілих, то при здійсненні цього права вони незалежні один від одного і реалізують це право самостійно;

- якщо обидві сторони вчинили пов'язані один з одним злочини, що переслідуються в порядку приватного обвинувачення, може бути подана заява про зустрічне обвинувачення.

Треба також встановити, що тільки за заявою близьких родичів (перелік яких встановлюється законом) переслідуються злочини, вчинені на шкоду цим родичам.

У КПК України мають бути врегульовані лише процесуальні моменти, що стосуються прав потерпілого при розслідуванні і розгляді справ приватного обвинувачення, особливостей порядку досудового розслідування таких справ, їх судового розгляду тощо.

7. З метою забезпечення надійного захисту прав потерпілих у КК України необхідно регламентувати усі необхідні питання щодо застосування кримінально-правової реституції. Для цього слід використати багатий і апробований досвід європейських держав, передусім Іспанії, Сан-Марино та Італії. Утім, ці питання потребують ґрунтовної і комплексної розробки.

Однією із специфічних рис кримінально-правової реституції має бути непоширення на неї строків позовної давності, встановлених цивільним законодавством (строки позовної давності, на нашу думку, мають відповідати строкам давності кримінального переслідування).

Кримінально-правова реституція (у формі примусового відшкодування завданої злочином майнової, а також примусового відшкодування моральної шкоди потерпілому) не повинна відноситися ні до покарань, ні до заходів безпеки, оскільки є особливим кримінально-правовим інститутом.

8. Використавши досвід Росії, Білорусі, Молдови, Болгарії, Польщі, Литви, Австрії, ФРН, Іспанії, Бельгії, Голландії, Італії, Сан-Марино, Норвегії, вважаємо за доцільне створити у КК України Словник кримінально-правових термінів, який можна розташувати як окрему статтю у розділі І або як окремий розділ І-І чи розділ ХVI Загальної частини.

У ньому треба дати визначення специфічних понять, що повинні мати однакове правове значення для застосування всіх норм Загальної й Особливої частин КК України або їхніх окремих розділів (наприклад, що стосується однорідних злочинів). При цьому критерій визначеності вимагає закріплення в законі легальних визначень найбільш значимих термінів. Перелік таких термінів, з виділенням тих, зміст яких роз'яснено безпосередньо у тексті закону або у коментарі, міститься в одній з наших робіт [544, с. 1140-1179].

3. Особлива частина кримінальних кодексів держав континентальної Європи

кримінальний континентальний законодавство конституція

3.1 Загальна характеристика Особливої частини кримінальних кодексів

Структура Особливої частини кримінальних кодексів європейських держав у схематичному вигляді визначена нами у табл. 2 (Додаток А). Вона має, як правило, складну дворівневу (розділи чи глави поділені на статті), інколи трирівневу (розділи поділені на глави і на статті), а в окремих випадках ще більш складну структуру (як-от Особлива частина КК Франції поділена на розділи, глави, відділи, підвідділи та параграфи).

Особлива частина КК Росії містить шість розділів, поділених на глави (усього 19 глав). Перший включає злочини проти особи (в окрему главу включені злочини проти сім'ї і неповнолітніх), другий - злочини у сфері економіки (зокрема, проти власності), третій - злочини проти громадської безпеки і громадського порядку (проти здоров'я населення і моральності, у сфері комп'ютерної інформації тощо), четвертий і п'ятий - проти державної влади, шостий - проти миру і безпеки людства. Такий поділ не є бездоганним: інтереси сім'ї не рівнозначні інтересам особи, злочини проти власності не завжди вчинюються у сфері економіки, а сфери моральності та комп'ютерної інформації переважно знаходяться поза сферами громадської безпеки і громадського порядку.

Загалом цілком досконалу структуру Особливої частини створити неможливо: намагаючись суворо дотримуватись підходу щодо поділу злочинів на групи за їх родовим об'єктом, слід було б спочатку дійти повної згоди щодо виключного переліку об'єктів кримінально-правової охорони (але у вітчизняній доктрині дискусійним залишається навіть питання про поняття цих об'єктів) і виключити із КК усі «статті-близнюки», відмінність між диспозиціями яких полягає лише, наприклад, у специфічному предметі злочину чи потерпілому.

Певний хаос у визначенні родових об'єктів злочинів є характерним для переважної більшості кримінальних кодексів європейських держав, і пояснити його можна лише відсутністю остаточно узгоджених в доктрині підходів щодо як поняття об'єкта злочину (і загалом необхідності його визначення), так і системи родових об'єктів. Це, у свою чергу, обумовлено різними підходами до визначення загального поняття злочину, криміналізації діянь, уникнення чи, навпаки, заохочення казуальності і дублювання статей Особливої частини КК, визначення системи обтяжуючих ознак тощо. Якщо проаналізувати кожну норму Особливої частини КК України через призму того, чи залишаться караними передбачені нею діяння у разі її вилучення із Кодексу, як це запропонував О.С. Горелік для випадків визначення конкуренції [179, с. 13; 485, с. 172-173], то може виявитися, що половина з цих норм є дублюючими, зайвими саме через нечіткість визначення у КК об'єктів злочинів. Тому можна прогнозувати, що проблема досконалої структури Особливої частини КК буде існувати ще тривалий час.

Спеціальна частина КК Литви включає 32 глави. Одинадцять із них присвячені злочинам проти особи, а їх спеціальні об'єкти визначені більш чітко, ніж у КК України та більшості кримінальних кодексів інших держав. Збільшення кількості глав було обумовлено бажанням законодавця якомога детальніше виділити окремі групи злочинів на підставі їх родового об'єкта. Система Спеціальної частини КК Литви, за твердженням литовських науковців, побудована за принципом - від найбільш небезпечних груп злочинів до найменш небезпечних [578, с. 86, 88]. Остання теза є вельми умовною: навряд чи, наприклад, військові злочини, розміщені в останній главі Спеціальної частини КК Литви, є найменш небезпечними серед усіх інших.

Місце розташування в Особливій частині кримінального кодексу розділів, наприклад розділу про злочини проти людини, насправді не має того значення, про яке часто говорять. Як влучно зазначив С.Ф. Мілюков, «понад наївно було б вважати, що ступінь захисту інтересів особи у правовій державі цілком чи навіть в основному залежить від того, на якому місці опиниться в Особливій частині КК той чи інший розділ» [606, с. 101].

Якщо ж використати більш конкретні критерії, то виявляється, що згідно з КК України пріоритетними родовими об'єктами кримінально-правової охорони є мир, безпека людства і міжнародний правопорядок, основи національної безпеки України і військовий правопорядок. Що стосується життя і здоров'я людини, її честі і гідності, недоторканності і безпеки, які проголошені Конституцією України найвищою соціальною цінністю, то вони посідають у наведеному переліку не головні місця. Так, при розташуванні розділів Особливої частини КК України у переліку, складеному залежно від ступеня тяжкості їх у цілому (формальним класифікатором ступенів тяжкості є розмір санкції у виді позбавлення волі), розділ ІІ займає лише п'ятнадцяте місце, розділ ІІІ - восьме, розділ ІV - одинадцяте, розділ V - дев'ятнадцяте місце із 22-х [824, с. 226-227]. Російські автори провели аналогічне дослідження і зробили схожий висновок щодо Особливої частини КК Росії [143].

Найбільш досконалою нам представляється структура Особливої частини КК Білорусі. Вона складається із 9 розділів, кожен з яких включає від однієї до п'яти глав (усього 21 глава). Починається Особлива частини з найбільш тяжких у цілому злочинів проти миру, безпеки людства і воєнних злочинів. Звертає на себе увагу і той факт, що у КК Білорусі (і ще у КК Італії) у назвах розділів та глав Особливої частини суворо дотримано формулу «Злочини проти…», що є свідченням чіткого визначення їх родового та спеціального об'єктів.

На відміну від КК України, статті (параграфи) у більшості з проаналізованих кодексів не мають власних назв, а тільки номери. Це є вадою кримінальних кодексів, особливо коли йдеться про статті, що мають значний обсяг. Назви статей (параграфів) є лише у кримінальних кодексах пострадянських держав, а також Австрії, ФРН, Швейцарії і Сан-Марино.

Що стосується змісту Особливої частини кримінальних кодексів європейських держав загалом, то її аналіз дозволяє говорити про групи злочинних діянь, які в окремі розділи (або глави, пункти тощо) виділяються:

1) у переважній більшості кримінальних кодексів - злочинні діяння проти: держави; міжнародного правопорядку; власності; життя і здоров'я особи; волі особи; статевої свободи і статевої недоторканності; політичних, соціальних та інших прав громадян; дітей (молоді); сім'ї; правосуддя; фінансової системи і у сфері економіки та підприємництва, - а також транспортні; службові; військові злочинні діяння; злочинні діяння, пов'язані з підробкою документів, печаток тощо. Злочинні діяння проти життя і здоров'я особи та поєднані із небезпекою для життя і здоров'я зазвичай групуються у двох чи трьох окремих розділах (главах).

При цьому у кримінальних кодексах відповідних держав інколи виокремлюються: а) із злочинних діянь проти прав людини - злочинні діяння проти рівноправності особи і свободи совісті (Литва, Болгарія, Польща, Франція), проти недоторканності приватного життя особи (Литва, Болгарія, Франція, Іспанія, ФРН, Швейцарія), психологічної цілісності (Іспанія); б) із злочинних діянь проти міжнародного правопорядку - порушення відносин з іноземними державами (Франція, ФРН, Австрія, Швейцарія); в) із службових - злочинні діяння в комерційних організаціях (Молдова, Росія та ін.); г) із злочинних діянь у господарській та фінансовій сферах діяння, пов'язані з: незаконним зайняттям господарською діяльністю (Естонія); банкрутством (Естонія, Албанія, Болгарія, Норвегія, Бельгія, ФРН); оподаткуванням (Естонія, Албанія); відмиванням грошей (Естонія, Болгарія, Франція); обігом валюти і цінних паперів, у т.ч. з їх фальшуванням (Естонія, Албанія, Бельгія); лихварством, лотереями та азартними іграми (Албанія, Норвегія, Бельгія); конкуренцією (Естонія, ФРН); державними закупівлями (Бельгія); обманом у торгівлі, промисловості і на аукціонах (Бельгія); злочинні діяння у митній сфері (Болгарія, Албанія) тощо;

2) у багатьох кримінальних кодексах - злочинні діяння проти: громадської безпеки (у КК Франції і КК Албанії в окремий розділ виділено тероризм, а у КК Албанії, крім того, злочини, вчинені бандою і злочинною організацією); громадського порядку; порядку управління (Росія, Литва, Естонія, Болгарія, Франція, Іспанія, ФРН, Данія) та/або проти діяльності публічної особи (Литва, Франція, Іспанія, Австрія); здоров'я населення і у сфері обігу наркотиків, психотропних речовин тощо; довкілля, - а також комп'ютерні; протиправний аборт (у КК Іспанії - і пошкодження плода); проти таємниці (Литва, Болгарія, Польща, Франція, Голландія та ін.);

3) лише в окремих кримінальних кодексах - злочинні діяння: проти пам'яті померлих (Литва, Франція), проти моральності (Литва, Франція, Австрія), у т.ч. пов'язані з порнографією (Швейцарія), жебранням і комерціалізацією пороку (ФРН, Данія), жорстоким поводженням з тваринами (Франція, Австрія); що полягають у генетичних маніпуляціях (Франції, Іспанія); проти історичної спадщини (Іспанія); проти інтелектуальної власності (Литва, Естонія, Болгарія, Іспанія); у сфері обігу зброї та інших небезпечних предметів (Литва, Іспанія); приховування злочинця і майна та відмивання злочинних коштів (Франція, Іспанія, Голландія, ФРН); дуель (Голландія, Італія, Сан-Марино, Фінляндія); образа монарха (Голландія, Швеція).

У жодному з проаналізованих кримінальних кодексів не виділені в окремий розділ чи главу злочинні діяння проти безпеки виробництва.

У кримінальних кодексах багатьох європейських держав окремі розділи (глави) створені під впливом актів загальноєвропейського законодавства, прийнятих у межах РЄ і ЄС. Це стосується: комп'ютерних злочинних діянь, злочинних діянь, що полягають у генетичних маніпуляціях, та ін.

Варто зупинитися і на питанні про загальну кількість приписів Особливої частини КК. Цей показник, на наш погляд, є непрямим свідченням демократичності держави: чим менше діянь криміналізовано, тим меншою є вірогідність того, що у цій державі значна увага приділяється репресивним методам упорядкування суспільних відносин. Згадаймо І.В. Міхайловського: «Наука констатує, що чим більш культурним є суспільство, тим меншим є обсяг кримінального кодексу» [512, с. 341]. Крім того, надзвичайно велика кількість приписів Особливої частини КК є ознакою ймовірності того, що деякі з них дублюють один одного, створюючи небажану конкуренцію норм, а рівень правової освіти та правосвідомості як населення, так і представників законодавчого корпусу є відносно низьким, що потребує надмірної деталізації і казуальності при формулюванні кримінально-правових приписів.

За нашими підрахунками, найменше приписів містить Особлива частина кримінальних кодексів Данії, Ісландії, Польщі, Швейцарії і Швеції (у цих же країнах - найменша кількість ув'язнених із розрахунку на 100 тис. населення), а найбільше - Особлива частина кримінальних кодексів Естонії і Білорусі (у цих же країнах кількість ув'язнених із розрахунку на 100 тис. населення одна з найбільших у Європі). Утім, хоча Особлива частина КК України є дещо меншою за кількістю статей, ніж, скажімо, Особлива частина КК Естонії (363 статті), але містить понад 700 складів злочинів (у КК Естонії їх 588). Примітно, що Україна на третьому місці в Європі за кількістю засуджених (після Росії і Білорусі). Особлива частина кримінальних кодексів Франції, Голландії, Іспанії, деяких інших держав Європи також є великою за обсягом, але значна частина їх статей не містить диспозицій, поєднаних з санкціями, а є примітками до інших статей. Так, у Книзі ІІ Особливої частини КК Іспанії (кримінальне законодавство якої є найбільш кодифікованим серед держав Західної Європи) із 479 статей лише близько 320, тобто дві третини, визначають основні склади злочинів і встановлюють санкції за них. Приблизно таке ж співвідношення і в КК Франції і КК Голландії.

Особливостями визначення ознак злочинних діянь у диспозиціях законодавчих приписів, виявленими нами під час аналізу кримінальних кодексів держав континентальної Європи, є те, що їхні законодавці:

- виходять з теорії покарання діяча (Литва, Польща, Болгарія та ін.), а не з теорії покарання діяння, традиційної для більшості пострадянських держав, зокрема України. У другому випадку спочатку називається діяння («Таємне викрадення… карається…»), і лише потім, інколи, за необхідності, вказується спеціальний суб'єкт («Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою… карається…»). У першому ж викладення диспозиції починається із вказівки на суб'єкта («Той, хто захопив повітряне судно, карається…», «Той, хто озброює морське судно для вчинення на морі грабежу… карається…»), у т.ч. і тоді, коли він є спеціальним («Призовник, який ухилився від призову… карається…»). У КК Литви це пов'язане з тим, що законодавець відмовився від поняття караності самого діяння. Натомість акцент зроблено на його забороненості. Караність же пов'язується з виконавцем злочинного діяння і санкція адресується до правопорушника [578, с. 49]. На наш погляд, це правильно: каратися має саме правопорушник, а не абстрактне діяння. Застосування теорії покарання діяча при визначенні диспозицій законодавчих приписів у КК України дозволило б уникнути проблем, пов'язаних із вживанням віддієслівних іменників. Ці проблеми полягають, зокрема, у неможливості семантично визначити, позначає відповідний іменник діяння чи його наслідки, а також час тривання діяння. Без цього ж не можна правильно встановити об'єктивну і суб'єктивну сторони відповідного складу злочину і правильно кваліфікувати діяння, а також побудувати логічну санкцію [817; 822, с. 45-48]. Утім загалом теорія покарання діяча потребує більш ретельного аналізу;

- надають перевагу описовим диспозиціям, уникаючи частого застосування оціночних ознак та бланкетних норм (Литва, Молдова, Польща, Італія, Голландія). У КК Литви бланкетних норм усього лише 28 (7,6%) [578, с. 50-51, 87]. Між тим, характерною особливістю Особливої частини кримінальних кодексів пострадянських держав є наявність значної кількості оціночних ознак. Стосовно КК Росії і КК України про це прямо пишуть вчені [374, с. 37; 456, с. 11]. У кримінальних кодексах Росії, Білорусі, Латвії, Естонії, а також Швейцарії, Норвегії, Франції, Іспанії, ФРН вельми часто для характеристики злочинних діянь використовуються терміни «незаконне», «протизаконне», «неправомірне», що, на нашу думку, є свідченням певного зловживання законодавцями цих держав можливостями так званих бланкетних диспозицій на шкоду конкретності і ясності кримінального закону. У кримінальних кодексах Італії, Голландії, Польщі вказані терміни застосовуються набагато рідше. У цьому зв'язку зазначимо, що за допомогою термінів «незаконне», «протизаконне» у КК України визначено майже 100 злочинів (для порівняння: у КК Росії - близько 70, у КК Естонії - 60, у КК Італії - 20). Крім того, застосування термінів «незаконне», «протизаконне» у КК України має ще один суттєвий недолік - воно не завжди відповідає вимозі пункту 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України, згідно з якою діяння, які є злочинами, визначаються виключно законами України. Отже, на наш погляд, терміни «незаконно», «протизаконно» (застосування яких у кримінальному законі є «лакмусовим папірцем» схильності законодавця до надмірного використання бланкетних диспозицій), мають означати, що те або інше діяння суперечить приписам саме Закону, а не будь-якого нормативно-правового акту. Разом з тим, бланкетні диспозиції КК України відсилають тих, хто його застосовує, часто не до законів, а до підзаконних нормативно-правових актів (статті 134, 138, 149, 183, 184, 204, 213, 231, 243, 246, 249, 263, 265, 267, 269, 314, 316, 319, 321, 322, 332, 340, 341, 354, 357, 423 та ін.);

- обтяжуючі та особливо обтяжуючі ознаки, як правило, викладають в окремих пунктах (Росія, Білорусь, Молдова, Естонія). Прикладом може бути ст. 228 КК Молдови, яка передбачає відповідальність за порушення вимог охорони надр, «якщо вони потягли: а) значні обвали чи зсуви; b) забруднення підземних вод, яке являє реальну небезпеку для здоров'я населення; c) смерть людини через необережність; d) інші тяжкі наслідки». Переваги такого підходу очевидні. По-перше, кожна кваліфікуюча ознака чітко відокремлена від іншої. Згадаємо, що у КК України трапляються такі ляпи, як: «за попередньою змовою групою осіб з метою збуту» (ч. 2 ст. 310) або «загальнонебезпечним способом, якщо це спричинило тяжкі наслідки» (ч. 2 ст. 252). Надто складними для з'ясування є статті 307, 393 КК України та інші, в яких міститься понад десять кваліфікуючих і особливо кваліфікуючих ознак, з'єднаних між собою сполучниками «чи», «або», «а також». Інколи загалом губиться смисл цих ознак, як, наприклад, у ст. 110, де із ч. 3 не можна зрозуміти, яким чином розповсюдження друкованих матеріалів може призвести до загибелі людини. По-друге, усі кваліфікуючі ознаки таким чином можна розташовувати за принципом їхньої небезпечності - від менш небезпечних до більш небезпечних (як наразі розташовані види покарань в їх переліку у ст. 51 КК України), і загалом уніфікувати і привести у необхідну систему, якої у чинному КК України не існує. Йдеться як про стилістичну строкатість (вчинення злочину щодо «малолітнього», щодо «малолітньої дитини», щодо «малолітньої особи»), так і про більш концептуальні, системні моменти [822, с. 86-97];

- після вживання терміну, роз'яснення якого міститься в іншому параграфі КК, вказують номер цього параграфу - з метою підкреслити, в якому саме значенні має застосовуватись той чи інший термін (Австрія, ФРН). Наприклад, у § 136 КК Австрії після вживання слова «співучасники» вказано «(§ 12)», у § 153-b після слів «керівною посадовою особою» - «(§ 309)», у § 175 після слів «відповідні органи» - «(§ 151, абз. 3)» тощо.

Розглянемо й особливості визначення санкцій за злочинні діяння. Адже значення вироблення державної політики України у сфері кримінальних покарань і необхідність розробки науково обґрунтованих критеріїв, за якими мають призначатися ті чи інші види і розміри покарання, постійно підкреслюють не тільки науковці [158; 277, с. 71; 667; 787; 816; 824; 830], а й представники судової гілки влади [479, с. 148].

Немає сумніву, що зазначені критерії рано чи пізно будуть розроблені. Про це свідчать хоча б вже реалізовані наміри деяких європейських держав навести порядок у визначенні кримінальних санкцій. Адже ця проблема існує і в західноєвропейських державах. Один із іспанських криміналістів виразно продемонстрував, наскільки широкою є гамма покарань, передбачених законами різних держав за одні й ті самі «серйозні порушення міжнародного гуманітарного права». Наприклад, військово-кримінальний закон Голландії встановлює за них надзвичайно суворі покарання, Іспанії і Швеції - від надзвичайно м'яких до вкрай суворих, Норвегії, Данії, Швейцарії, ФРН, - як правило, відносно легкі [789, с. 53-55].

Законодавець при конструюванні кримінально-правових норм повинен чітко передбачити в них конкретні санкції, щоб, з одного боку, створити базу для законного закріплення покарання, з іншого - дотримати вимог принципів індивідуалізації покарання і справедливості. Для цього необхідно надати суду право певної свободи у виборі конкретного покарання та його розміру. Ці передумови визначають існування у кримінальному праві відносно-визначених та альтернативних санкцій.

Критикуючи законодавця Росії, дослідники правильно визначають, зокрема, як саме санкції мають відповідати застосовуваним кваліфікуючим ознакам [118]. Що стосується судової дискреції, то вона завжди має залишатися у межах санкції. Можливо, як пише Р. Циппеліус, що в інтересах правопевності, а також однакового поводження в однакових ситуаціях бажаним було б існування «растра», сітки зі систематизацією типів діянь і покарань за них з урахуванням особистої вини злочинця, його здатності стати на шлях виправлення, необхідності забезпечення безпеки суспільства тощо [856, с. 116].

Зазвичай санкції залежать від системи цінностей, прийнятій в тій чи іншій державі, від того, наскільки небезпечними держава вважає різні злочинні діяння, наскільки репресивною чи, навпаки, гуманною сама по собі є кримінально-правова система держави.

Доречно вказати на те, що нормативні акти ЄС з питань кримінального права, зближення стандартів кримінальної відповідальності в державах-членах здійснюють за допомогою методу «мінімальної гармонізації», а саме шляхом встановлення верхньої межі кримінально-правової санкції. Так, Рамкове рішення Ради ЄС «Про боротьбу з корупцією в приватному секторі» (2003), визначає відповідні санкції, як мінімум, у межах від одного до трьох років позбавлення волі [644]. Рамкове рішення Ради ЄС «Про боротьбу з торгівлею людьми» (2002) [646] також прямо визначає санкції: за наявності обтяжуючих обставин верхня межа санкції за «торгівлю людьми» у всіх державах повинна становити не менше 8 років позбавлення волі. Аналогічні положення щодо визначення конкретних санкцій містять рамкові рішення Ради ЄС «Про боротьбу із сексуальною експлуатацією дітей і дитячою порнографією» (2003) [647], «Про кримінально-правову охорону навколишнього середовища» (2003) [648], «Про підвищення стандартів кримінальної відповідальності з метою покарання за допомогу незаконному в'їзду, транзиту і перебуванню» (2002) ^[650^] та ін.

Найбільш виразні особливості визначення санкцій за злочинні діяння у кримінальних кодексах різних держав континентальної Європи такі:

1) визначення окремих санкцій за готування до відповідного злочинного діяння і замах на нього (Польща, Швейцарія). Так, у КК Польщі санкції за готування до того чи іншого злочину, яке визнається кримінально-караним, визначаються в окремому параграфі відповідної статті або в окремій статті (якщо йдеться про кілька злочинів) і є значно м'якшими, ніж санкції за відповідний злочин;

2) надзвичайна суворість санкцій за найбільш небезпечні злочини (проти життя, здоров'я і волі людини тощо) та відносна м'якість санкцій за інші злочинні діяння (Молдова, Іспанія, Норвегія, Франція, ФРН, Швеція).

У КК Молдови надзвичайно суворими є санкції за злочини проти життя і здоров'я особи, викрадення людини і торгівлю людьми, зґвалтування та інші злочини проти особи, злочини проти власності, вчинені за обтяжуючих та особливо обтяжуючих обставин, деякі інші злочини. У багатьох статтях обтяжуючими обставинами визнається вчинення злочинів проти неповнолітніх і вагітних жінок. Мабуть, через суворість санкцій молдовський законодавець і виділив п'яту категорію злочинів - надзвичайно тяжкі, яким не вистачило місця у звичайній чотирьохланковій класифікації злочинів.

У КК Франції звертають на себе увагу надзвичайно суворі санкції, встановлені за злочини проти людини. Наприклад, просте зґвалтування карається ув'язненням на строк 15 років, кваліфіковане - 20 років, а особливо кваліфіковані - 30 років і навіть довічним ув'язненням. Незаконний арешт чи затримання караються ув'язненням на строк 20 років, а те саме щодо неповнолітнього - на строк 30 років; якщо ж ці дії спричинили хронічне захворювання чи каліцтво, викликане умовами утримання, то покарання збільшується, відповідно, до 30 років ув'язнення і до довічного ув'язнення (див. також табл. 8 у Додатку А). Санкції за злочинні діяння у сфері обігу наркотиків також є надзвичайно жорсткими: довічне ув'язнення, ув'язнення на строк 30 років, а в легких випадках - на строк не менше 5 років, яке обов'язково поєднується зі значним штрафом і цілою низкою додаткових покарань. З іншого боку, крадіжка карається ув'язненням на строк лише 3 роки, за обтяжуючих обставин - 5 років, а за особливо обтяжуючих - 7 років. Н.Є. Крилова у такій системі санкцій небезпідставно вбачає спробу втілити у КК Франції як ідеї сучасного неокласицизму (стосовно до найбільш тяжких злочинів), так і принципові положення школи нового соціального захисту. Коли законодавець вдається до суворих покарань, то чітко простежується прагнення до «відплати» за заподіяне зло, а мета виправлення і ресоціалізації відсувається на другий план. За проступки ж цей КК передбачив покарання, покликані скоротити число випадків призначення нетривалого тюремного ув'язнення, оскільки побічний ефект коротких строків ув'язнення - це відрив засудженого від сім'ї і втрату соціальних зв'язків, роботи, професійної кваліфікації тощо. Замість коротких строків ув'язнення суддя може призначити покарання, що обмежують у певних правах [754, с. 343-344].

У КК Іспанії санкції загалом є надзвичайно м'якими. Наприклад, за заподіяння смерті через грубу необережність найсуворішим покаранням є позбавлення волі на строк від 1 до 3 років. Крадіжка карається тюремним ув'язненням на строк від 6 до 18 місяців;

3) вельми широкі межі санкцій або не визначення у санкціях нижніх та/або верхніх меж покарань як данина «довіри до суддів» (Польща, Литва, Голландія, Швейцарія). Так, голландські судді зв'язані тільки максимальними розмірами санкцій, при цьому вправі пом'якшувати покарання на свій розсуд: перелік пом'якшуючих обставин у КК відсутній. Інколи суд має можливість виносити рішення про накладення санкції в діапазоні від одного дня до довічного ув'язнення [852, с. 11];

4) наявність типових санкцій (Молдова, Естонія, Бельгія, Голландія, Сан-Марино), а також можливість пропорційного збільшення чи зменшення відповідних меж тих чи інших покарань (Австрія, Бельгія, Голландія, Іспанія, Сан-Марино, Норвегія). При цьому типові санкції визначені у різний спосіб.

Так, у КК Молдови типовими є санкції у виді позбавлення волі. Усього існує сімнадцять варіантів. У КК України їх, за нашими підрахунками, набагато більше - 39, при цьому низка санкцій охоплює «зону дії» відразу двох або й трьох категорій злочинів (наприклад, у ч. 2 ст. 267, ч. 3 ст. 404, ч. 3 ст. 414 передбачено покарання у виді позбавлення волі від 3 до 12 років). До того ж жодним чином ці варіації із 39 видів санкцій не узгоджуються з класифікацією злочинів.

У КК Естонії типовими є санкції у вигляді штрафу є: розмір штрафу завжди встановлюється у межах до 100, до 200 або до 300 штрафних одиниць (усього три варіанти). Український же законодавець запропонував суддям для використання кілька десятків варіантів застосування штрафу - з різноманітними нижніми та верхніми межами [824, с. 236-278].

У КК Сан-Марино більшість видів покарань мають відповідні ступені. Зокрема, тюремне ув'язнення має вісім ступенів, позбавлення прав - чотири, арешт і поденний штраф - три. За рахунок визначення ступенів санкції конкретних статей Особливої частини цього КК стають менш громіздкими стилістично і водночас - більш уніфікованими та виваженими. Проаналізувавши усі санкції, нескладно вибудувати «драбину» злочинів - від найменш тяжких до найбільш тяжких, і час від часу переглядати обґрунтованість перебування санкцій на двох-трьох десятках «сходинок» цієї «драбини». За нашими підрахунками, Особлива частина КК України містить 340 таких «сходинок», тобто видів санкцій. Зрозуміло, що привести таку їх кількість у певну систему українському законодавцю зробити вкрай складно. Досить легко законодавець Сан-Марино визначає і санкції для злочинів з обтяжуючими і пом'якшуючими ознаками. Для цього зазвичай застосовуються словосполучення на кшталт: «Якщо… [далі вказано обтяжуючі чи пом'якшуючі ознаки], то тюремне ув'язнення збільшується (зменшується) на один ступінь».

У КК України також треба розробити типові санкції. При цьому критеріями жорсткості (м'якості) санкцій має бути дійсна суспільна небезпека того чи іншого діяння.

Для розробки шкали санкцій передусім треба виділити ті критерії суспільної небезпеки, які стосуються будь-якого суспільно небезпечного діяння (основні). Ними є значимість основного безпосереднього об'єкта посягання, наявність і тяжкість суспільно небезпечних наслідків і форма вини. Н.О. Гуторова правильно вказує на те, що «за вчинене з необережності суспільно небезпечне діяння не може бути встановлено або призначено покарання суворіше, ніж за таке ж діяння, вчинене умисно» [199, с. 270]. Те саме можна сказати і щодо злочинів з так званим формальним складом. Цілком погоджуємось з думкою Н.Ф. Кузнєцової та інших вчених, які вважають, що будь-яке суспільно небезпечне діяння спричинює або створює загрозу спричинення шкоди суспільним відносинам, і що усі злочини мають суспільно небезпечні наслідки у вигляді або конкретної матеріальної чи фізичної шкоди, або менш конкретної, але цілком реальної організаційної, політичної, психологічної та інших видів шкоди [763, с. 49-50]. Разом з тим, за діяння, яке не спричинило жодних наслідків матеріального характеру (фізичної шкоди чи майнових збитків, хоча б і у виді упущеної вигоди) не може бути встановлено або призначено покарання суворіше, ніж за діяння аналогічного характеру, яке спричинило такі наслідки. Не можна ставити в один ряд: вбивство і готування до вбивства; посягання на територіальну цілісність України, яке призвело до загибелі людей (ч. 3 ст. 110) і збирання з метою передачі іноземній державі відомостей, що становлять державну таємницю (ст. 114 КК України). За шпигунство, передбачене ст. 114, покарання, на нашу думку, має бути визначене у межах від 4 до 8 років ув'язнення. Якщо ж законодавець вважатиме за необхідне, то у КК України відповідальність за шпигунство може бути обтяжена великою шкодою державі чи іншими тяжкими наслідками, за що встановлене покарання від 6 до 10 років ув'язнення, але не більше (див. табл. 7 у Додатку А).

З урахуванням зазначених критеріїв можна виділити такі групи суспільно небезпечних діянь - за критеріями:

- значимості об'єкта посягання - діяння, що посягають на:

1.1) життя людини (згідно з статтями 3 і 27 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, при цьому єдиним невід'ємним правом кожної людини визнається право на життя) та деякі інші, крім життя людини, особливо значимі цінності, зокрема, безпеку людства, безпеку держави і безпеку суспільства (національну безпеку України) у цілому, у т.ч. безпеку від проявів організованої злочинності як найбільш небезпечного її виду;

1.2) інші значимі цінності - здоров'я населення і окремих людей, статева свобода і недоторканність, воля людини, виборчі, трудові та інші права громадян, власність, порядок здійснення господарської діяльності, громадська безпека, безпека виробництва, руху та експлуатації транспорту, громадський порядок та моральність, порядок управління, правосуддя, міжнародний правопорядок тощо;

- наявності і тяжкості суспільно небезпечних наслідків - діяння, ознакою яких:

2.1) є настання особливо тяжких наслідків (загибель людей);

2.2) є настання тяжких наслідків;

2.3) є настання наслідків, що не є тяжкими;

2.4) не є обов'язкове настання наслідків (так звані формальні склади злочинних діянь);

- форми вини - діяння, ставлення до яких є:

3.1) умисним у цілому;

3.2) необережним у цілому (до речі, згідно з КК Білорусі строк ув'язнення за необережні злочини не може перевищувати 7, а згідно з КК Росії - 10 років).

За зазначеними критеріями певні види злочинів мають визнаватися злочинами відповідної категорії і, як це і визначено у новому КК, передбачати відповідне покарання, зокрема у виді ув'язнення (див. табл. 7). Санкції будуть узгоджені з існуючою класифікацією злочинів. До речі, російські вчені також висловили думку про те, що санкція статті має бути єдиним критерієм класифікації злочинів [513].

3.2 Групи злочинних діянь, які у кримінальних кодексах України та інших держав континентальної Європи виділяються в окремі розділи (глави) з певними особливостями

Як вже зазначалось вище, злочинні діяння проти особи, проти власності, комп'ютерні, господарські та екологічні злочинні діяння, злочинні діяння проти громадської безпеки, громадського порядку, релігії та моральності, проти здоров'я населення, проти безпеки держави, порядку управління, проти правосуддя, проти міжнародного правопорядку, а також службові і військові злочинні діяння передбачені кримінальними кодексами практично усіх чи більшості держав континентальної Європи, у т.ч. України, при цьому виділяються в них в окремі розділи (глави). Це є спільним для зазначених держав. Надалі ж у цьому підрозділі ми зупинимося на відмінностях - особливостях визначення окремих злочинних діянь у кримінальних кодексах різних держав континентальної Європи.

Насамперед розглянемо злочинні діяння проти особи. Окремі аспекти кримінального законодавства деяких європейських держав про злочини проти життя і здоров'я особи досліджували В.М. Мамчур [483, с. 3-5] і С.В. Гринчак [187, с. 4]. Нами аналізувались підстави кримінальної відповідальності за злочинні діяння проти життя людини за законодавством європейських держав [805]. Н.А. Дідківська, дослідивши кримінальні кодекси 26-ти держав, встановила, що у переважній більшості з них передбачена така обтяжуюча обставина умисного вбивства, як вбивство з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення [210, с. 9]. Я.Г. Лизогуб на підставі аналізу кримінального законодавства Білорусі, Латвії та деяких інших держав зробив висновок про необхідність посилення державної репресії за злочин, передбачений ст. 140 КК України [449]. Проаналізувавши кримінальне законодавство Росії, ФРН, Франції, а також Великої Британії і США, А.С. Нікіфоров дійшов висновку, що найбільш поширеними кваліфікованими видами вбивства в обох правових системах є вчинення його: у зв'язку з іншим злочином (з метою приховати його, полегшити вчинення тощо), із зґвалтуванням за сексуальними, у т.ч. садистськими мотивами, і з виконанням потерпілим свого службового чи громадського обов'язку; підступним способом (шляхом отруєння, із засідки тощо); з особливою жорстокістю; із корисливих мотивів; завідомо вагітної жінки або особи, яка завідомо перебуває у безпорадному стані; особою, яка раніше вчинила вбивство або яка відбуває тюремне ув'язнення, або яка вчиняє втечу із в'язниці, або особливо небезпечним рецидивістом; у поєднанні з викраденням людини, захопленням заручника чи громадського транспортного засобу [556]. Варті уваги роботи В.К. Грищука та інших науковців, присвячені ейтаназії й іншим злочинам проти життя і здоров'я особи [192; 285; 300; 876].

Що стосується злочинів проти волі особи, то у порівняльному аспекті в Україні спеціально досліджувались питання кримінальної відповідальності лише за окремі з них. Так, О.О. Володіна частину свого дослідження присвятила розвитку кримінального законодавства зарубіжних держав про відповідальність за викрадення людини. На основі аналізу кримінальних кодексів Австрії, Голландії, Іспанії, Італії, Угорщини, Фінляндії, Франції, ФРН, Швейцарії, Швеції, Білорусі, Росії та ін. нею зроблено висновки про те, що відповідальність за цей злочин передбачена у всіх цих державах, а покарання за нього коливається від тривалих строків ув'язнення до довічного позбавлення волі; під особливою охороною перебувають діти; відповідальність за викрадення людини і за незаконне позбавлення волі передбачена різними статтями відповідних кодексів, причому покарання за перший із цих злочинів є більш суворим [155, с. 7; 156, с. 13-31, 205]. Кримінальні закони європейських держав щодо торгівлі людьми аналізувалися В.А. Козаком, Я.Г. Лизогубом і С.С. Яценком [451; 452] та ін. [211, с. 13-31; 293, с. 21-38], у тому числі нами [798; 815]. Міжнародні стандарти щодо боротьби з торгівлею людьми та законодавство двадцяти держав Європи з цих питань ретельно дослідила О.В. Наден. Вона зробила правильні висновки про те, що проаналізовані нею кримінальні закони хоча і визнають «торгівлю людьми» злочином, використовують власні (і різні) визначення цього поняття; негативною рисою багатьох з них є обмеження зазначеного поняття метою примусової проституції і введення до конструктивних ознак цього злочину перетинання кордону. Щодо визначення поняття «торгівля людьми» у численних чинних міжнародних актах також існують певні розбіжності, що видно з проведеного нами аналізу цих актів [832]. О.В. Наден також побачила це і виступила з пропозицією об'єднати вказані акти в одну оновлену «Всеосяжну конвенцію щодо боротьби з торгівлею людьми» [541, с. 52-105].

Окремі аспекти кримінальної відповідальності за статеві злочини за кримінальним законодавством зарубіжних держав (Молдови, Болгарії, Іспанії, Австрії, Данії) досліджував С. Косенко. Він, зокрема, дійшов слушних висновків про те, що майже в усіх досліджених кримінальних законах: вказується, що статеві зносини з особою, яка не досягла певного віку (12, 14 або 15 років), караються як зґвалтування; передбачено посилену відповідальність за вчинення статевих злочинів щодо дітей їхніми батьками, опікунами, особами, яким доручено виховання або навчання дітей тощо [379].

Питання відповідальності за окремі злочини проти політичних та інших прав і свобод людини і громадянина за законодавством Росії, Білорусі, Греції, ФРН, Іспанії і Швейцарії дослідила Л.П. Медіна [497]. Утім, важко погодитися зі зробленим нею на цій основі висновком, нібито «кримінальні кодекси практично всіх країн передбачають норми про кримінальну відповідальність за порушення виборчих прав» [498, с. 43, 63], адже нею не були проаналізовані кримінальні кодекси усіх країн. Насправді, як буде показано нижче, такі норми не передбачені у кримінальних кодексах, наприклад, Франції, Іспанії. У загальному контексті торкались цих питань й інші автори [504; 641; 808]. За нашою участю підготовлено проект Закону України щодо удосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти виборчих прав громадян, при розробці якого широко використано досвід законодавців європейських держав і який Верховною Радою України 1 грудня 2005 р. прийнято як закон [631]. У цьому зв'язку варто згадати, що Л.П. Медіна зробила висновок про те, що за КК України порушення порядку фінансування виборчих кампаній слід розглядати «як спосіб вчинення злочину, юридичний склад якого передбачений в ч. 1 ст. 157 КК України» [498, с. 11, 143-144]. З таким висновком важко погодитися, оскільки його можна зробити, лише ігноруючи положення ч. 4 ст. 3 КК України, згідно з яким «застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено». Саме тому, з використанням досвіду російського законодавця, і була сформульована стаття 159-1 КК України.