¦ 223-233 ¦ 11 ¦

L------------------------------+--------------------------------

Подчеркнем, что данный расчет производится в любом случае, когда отработано менее 11 месяцев - независимо от того, какой продолжительности дополнительный отпуск положен работнику. В том случае, если в течение периода (независимо от его общей продолжительности) работник работал в условиях, где предусмотрены отпуска различной продолжительности, аналогичный расчет производится для периодов, за работу которых предоставляется дополнительный отпуск различной продолжительности.

Например, по графику пятидневной недели работник отработал 102 дня в условиях, где предусмотрен отпуск продолжительностью 6 дней и 131 день - в условиях, для которых установлен дополнительный отпуск продолжительностью 12 дней. Таким образом, общая продолжительность дополнительного отпуска будет исчисляться исходя из 5 месяцев полной работы в условиях, за работу в которых установлен отпуск продолжительностью 6 дней, и исходя из 12 месяцев полной работы - в условиях, за работу в которых установлен отпуск продолжительностью 12 дней.

4. Пунктом 12 Инструкции N 273 установлено, что в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, предусмотренных в Списке, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. Из этого следует, что учет рабочего времени должен быть организован таким образом, чтобы обеспечить отдельное отражение в табелях общей продолжительности рабочей смены и времени, проработанного во вредных условиях.

При этом следует учитывать то, что и из этого правила имеется исключение. Некоторые профессии в Списке сопровождаются записью "постоянно занятый" или "постоянно работающий". В этом случае обособленный учет рабочего времени, отработанного во вредных или опасных условиях, вести нет необходимости, но для документального обеспечения правомерности предоставления дополнительного отпуска необходимо учет полных смен, фактически отработанных в соответствующих условиях. Разумеется, в том случае, когда рабочее место работника является стационарным и находится в указанных условиях, достаточным можно считать и простое указание в приказе (или ином распорядительном документе) о приеме на работу (внутреннем переводе) работника. Однако при этом следует учитывать вероятность того, что некоторые смены могут быть отработаны не полностью по тем или иным причинам - например, заболевание в течение рабочего дня. Подобные смены при расчете дополнительного отпуска не учитываются.

5. Пунктом 14 Инструкции N 273 установлено, что право на дополнительный отпуск имеют работники вспомогательных (например, ремонтных) и обслуживающих производств и хозяйств в том случае, когда они выполняют работы во вредных или опасных условиях. Имеется в виду ситуация, когда в цехах вспомогательных производств, обслуживающих производств и хозяйств условия обычные, а должности работников этих производств в Список не внесены. Обязательным условием является указание в Списке на то, что дополнительный отпуск предоставляется не только основному, но и ремонтному и вспомогательному персоналу. Естественно, что право на отпуск может возникнуть только тогда, когда имеется документальное подтверждение (в табелях рабочего времени и в соответствующих распорядительных документах) работы в производствах или цехах с вредными условиями.

6. Тем же п. 14 Инструкции N 273 предусмотрено, что право на отпуск получают и работники сторонних организаций (строительных, строительно-монтажных, ремонтно-строительных, пусконаладочных и др.) за время их работы в производствах, цехах и на участках с вредными условиями труда. Эта норма в современных условиях имеет значение прежде всего для администрации и кадрового менеджмента указанных сторонних организаций. В подобных случаях возможность направления работников на работу во вредных условиях, по нашему мнению, должна быть закреплена в коллективном и индивидуальных трудовых договорах. Кроме того, необходимо проработать и закрепить распорядительным документом систему документального подтверждения фактической работы во вредных условиях на территории других хозяйствующих субъектов.

7. Если работник имеет право на получение дополнительного отпуска в связи с вредными условиями труда по нескольким основаниям, отпуск предоставляется по одному из этих оснований. Разумеется, имеется в виду то основание, по которому может быть предоставлен отпуск большей продолжительности.

При определении продолжительности дополнительного отпуска за работу во вредных и опасных условиях и расчете отпускных следует учитывать, что в Списке указана продолжительность дополнительного отпуска в рабочих днях по календарю шестидневной недели, а все расчеты в настоящее время производятся в календарных днях. Следовательно, количество дней дополнительного отпуска должно быть увеличено на число нерабочих дней, приходящихся на дни отпуска. Так как продолжительность дополнительных отпусков, предусмотренных Списком, как правило, кратна 6, то количество дополнительных календарных дней посчитать нетрудно - на каждые 6 дней следует добавлять один нерабочий день.

В соответствии со ст. 118 ТК РФ отдельным категориям работников, труд которых связан с особенностями выполнения работы, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск. Перечень категорий работников, которым устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления определяются Правительством Российской Федерации.

К настоящему времени указанное постановление Правительства РФ не утверждено. Следовательно, норма ст. 118 ТК РФ пока не действует.

Отметим, что постановление Правительства РФ от 10 декабря 2002 г. N 877 "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы" и нормативные документы соответствующих федеральных органов исполнительной власти, изданные в соответствии с данным постановлением, разработаны в развитие ст. 100 ТК РФ и регулируют продолжительность рабочей недели, продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы и т.п., и к продолжительности основных или дополнительных отпусков отношения не имеют.

В соответствии со ст. 119 ТК РФ работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск.

В соответствии со ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Продолжительность отпуска определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации. Законодательно для коммерческих организаций ограничена только минимальная продолжительность отпуска - не менее трех календарных дней.

Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, устанавливаются Правительством Российской Федерации, в организациях, финансируемых из бюджета субъекта Российской Федерации, - органами власти субъекта Российской Федерации, а в организациях, финансируемых из местного бюджета, - органами местного самоуправления.

В настоящее время действуют Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета, утвержденные постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. N 884. Общие методологические принципы, использованные при разработке Правил, могут быть использованы менеджментом коммерческих организаций при разработке соответствующих внутренних документов организации, регулирующих предоставление дополнительных отпусков отдельным категориям работников. В частности, целесообразно придерживаться следующих рекомендаций:

- перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, имеющих право на дополнительный отпуск, устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка или иным нормативным актом организации. Подобный перечень целесообразно разработать при создании организации и в дальнейшем уточнять при каждом изменении штатного расписания;

- в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем рекомендуется включать руководящий, технический и хозяйственный персонал, труд которого в течение рабочего дня не поддается точному учету, лиц, которые распределяют рабочее время по своему усмотрению, а также лиц, рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности. Целесообразность включения той или иной должности в перечень определяется исходя из того, что продолжительность работы за пределами нормальной продолжительности рабочей смены (рабочей недели, месячного или годового фонда рабочего времени) дополнительно не оплачивается. Следовательно, имеет смысл устанавливать отпуск по тем профессиям и должностям работников, которые в течение года, скорее всего, отработают за пределами годового фонда рабочего времени более трех полных рабочих смен (или более количества смен, равных количеству дней дополнительного отпуска, если его продолжительность более трех дней);

- в организациях, финансируемых за счет федерального бюджета, работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня. Целесообразно эту же практику применять и в коммерческих организациях. Данная мера позволит минимизировать риск трудовых споров по поводу правомерности (или неправомерности) предоставления дополнительного отпуска. С этой же целью в соответствующий локальный нормативный акт целесообразно включить норму, закрепленную в п. 4 Правил, в соответствии с которой право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня;

- следует также учитывать, что в ТК РФ содержится прямая норма, в соответствии с которой, в случае если дополнительный отпуск по данному основанию не предоставляется, переработка за пределами нормальной продолжительности рабочего времени компенсируется с письменного согласия работника как сверхурочная работа. Из этого следует, что трудовое законодательство не обязывает работодателя предоставлять этот вид дополнительного отпуска даже в том случае, когда соответствующая должность включена в перечень, переработка за пределами нормальной продолжительности рабочего времени документально оформлена, а право на отпуск закреплено в коллективном и индивидуальных трудовых договорах и в локальном нормативном акте организации;

- ТК РФ не обязывает предоставлять дополнительный отпуск одновременно с основным. По общему правилу при разделении отпуска на части продолжительность хотя бы одной из частей не должна быть менее 14 календарных дней. Следовательно, формально работодатель имеет право предоставить дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день и отдельно от основного. Однако чаще всего рациональнее предоставлять эти отпуска одновременно. Как минимум для работников бухгалтерии это означает, что расчет отпускных нужно будет производить один раз. Поэтому соглашение об одновременном предоставлении отпусков целесообразно также включить в трудовой договор и локальный нормативный акт.

В соответствии со ст. 321 ТК РФ кроме установленных законодательством ежегодных основного оплачиваемого отпуска и дополнительных оплачиваемых отпусков, предоставляемых на общих основаниях, лицам, работающим в районах Крайнего Севера, предоставляются дополнительные оплачиваемые отпуска продолжительностью 24 календарных дня, а лицам, работающим в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, - 16 календарных дней. Общая продолжительность ежегодных оплачиваемых отпусков работающим по совместительству устанавливается на общих основаниях.

Работники, работающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним, имеют право использовать отпуска один раз в два года. При этом общая продолжительность предоставляемого отпуска не должна превышать шести месяцев, включая время отпуска без сохранения заработной платы, необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно. Неиспользованная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая шесть месяцев, присоединяется к очередному ежегодному оплачиваемому отпуску на следующий год.

Для расчета отпускных это ограничение означает следующее. Во-первых, оплата отпуска в части, превышающей шесть календарных месяцев, будет считаться неправомерной и, следовательно, при определении налоговой базы по налогу на прибыль учитываться не должна. При этом не имеет значения, кем была совершена ошибка - кадровым подразделением, подготовившим проект приказа о предоставлении отпуска продолжительности большей, нежели установлено законодательством, или бухгалтерией, в которой проведен расчет за дни отпуска, которые перенесены на следующий год.

Во-вторых, оплата части отпуска, перенесенной на следующий год, производится из расчета того периода, который будет предшествовать фактическому уходу работника в отпуск (а не из расчета того периода, в течение которого возникло право на предоставление отпуска).

Кроме того, трудовым законодательством предусмотрено предоставление отдельным категориям работников удлиненных ежегодных основных отпусков. Так, в соответствии со ст. 334 ТК РФ ежегодный основной удлиненный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется Правительством РФ, предоставляется педагогическим работникам образовательных учреждений.

В настоящее время действует постановление Правительства РФ от 1 октября 2002 г. N 724 (с изменениями согласно постановления Правительства РФ от 29 ноября 2003 г. N 726) "О продолжительности ежегодного основного удлиненного оплачиваемого отпуска, предоставляемого педагогическим работникам образовательных учреждений".

Общие правила исчисления продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков установлены ст. 120 ТК РФ: продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается. Ограничение общей продолжительности отпуска работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним, исключением не является - часть отпуска, превышающая шесть месяцев, должна быть перенесена на следующий период и присоединена к следующему отпуску. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются и не оплачиваются.

При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.

При определении продолжительности отпусков отдельных категорий работников следует учитывать следующие особенности, установленные трудовым законодательством:

- в соответствии со ст. 291 ТК РФ работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев (временным работникам), предоставляются оплачиваемые отпуска или выплачивается компенсация при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы. Таким образом, в общем случае отпуск временным работникам может быть предоставлен продолжительностью либо два (за период работы от 16 дней до полутора месяцев), либо четыре календарных дня (в случае, если продолжительность работы составила от полутора до двух месяцев). Уточнение, в соответствии с которым право на отпуск возникало бы при условии отработки хотя бы одного полного месяца, в ТК РФ отсутствует. Законодательными и нормативными актами не предусмотрен расчет продолжительности отпуска в размере, соответствующем неполным месяцам (например, пропорционально количеству отработанных дней или недель). Также законодательством не ограничено право временных работников на получение дополнительного отпуска за работу во вредных или опасных условиях. В соответствии с п. 9 Инструкции N 273 если работник в рабочем году проработал в производствах, цехах, профессиях и должностях, предусмотренных в Списке, менее 11 месяцев, то ему дополнительный отпуск предоставляется пропорционально проработанному времени. Так как дополнительные отпуска за работу во вредных или опасных условиях предоставляются в рабочих днях, перед определением продолжительности отпуска их количество следует перевести в календарные. Например, по должности, занимаемой временным работником, предусмотрен дополнительный отпуск продолжительностью шесть рабочих дней. В этом случае продолжительность отпуска должна рассчитываться из суммарной продолжительности отпуска, определяемой как количество дней основного отпуска (два или четыре дня) и округленного числа дней дополнительного отпуска, определенного как частное от деления 7 календарных дней на 12 месяцев, увеличенное на количество отработанных месяцев (в любом случае - только один день). Дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день при предоставлении отпуска временным работникам может учитываться, если для соответствующей должности (места работы) установлен отпуск продолжительностью более трех дней. В противном случае даже при условии, что временный работник отработал все два месяца, округленное количество дней дополнительного отпуска будет меньше одного;

- в соответствии со ст. 295 ТК РФ работникам, занятым на сезонных работах, предоставляются оплачиваемые отпуска также из расчета два календарных дня за каждый месяц работы. Так как сезонными признаются работы, которые в силу климатических и иных природных условий выполняются в течение определенного периода (сезона), не превышающего шести месяцев, продолжительность отпуска, предоставляемого таким работникам, может быть от двух до 12 дней. Обращаем внимание на то, что перечни сезонных работ должны быть утверждены Правительством РФ. Из этого следует, что трудовой договор на условиях, соответствующих сезонным работам, может быть заключен только в случае, если должность, на которую принимается работник, включена в этот перечень. Как уже отмечалось, по нашему мнению, дополнительные отпуска сезонным работникам должны предоставляться на общих основаниях;

- в соответствии со ст. 302 ТК РФ работникам, выезжающим для выполнения работ вахтовым методом в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности из других районов, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск в порядке и на условиях, которые предусмотрены для лиц, постоянно работающих в районах Крайнего Севера - 24 календарных дня; в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, - 16 календарных дней;

- статьей 305 ТК РФ установлено, что порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков работникам, работающим у работодателей - физических лиц, определяются по соглашению между работником и работодателем - физическим лицом. При этом продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска меньше, чем установленные ТК РФ. Таким образом, между работником и работодателем - физическим лицом может быть достигнуто соглашение о предоставлении отпуска в размере, превышающем минимальный размер (28 календарных дней), но не меньше указанной величины. Все дополнительные отпуска также должны быть предоставлены в размерах не ниже минимальных, установленных законодательством и на условиях, которые определены законодательными и нормативными актами для работодателей - юридических лиц;

- в соответствии со ст. 267 ТК РФ работникам в возрасте до 18 лет основной оплачиваемый отпуск предоставляется продолжительностью 31 календарный день в удобное для них время. Вопрос о дополнительном отпуске за работу во вредных или опасных условиях в отношении данной категории работников, как правило, не стоит - вследствие ограничения использования несовершеннолетних в подобных условиях. Что же касается дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день, а также удлиненного отпуска педагогическим и другим категориям работников, то право на предоставление подобных отпусков возникает, как правило, у работников, обладающих соответствующей квалификацией и опытом работы. Другими словами, работники в возрасте до 18 лет не располагают качествами, необходимыми для использования на работах, где предоставляется дополнительный или удлиненный отпуск;

- в соответствии со ст. 326 ТК РФ лицам, заключившим трудовые договоры о работе в организациях, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, и прибывшим в соответствии с этими договорами из других регионов РФ, за счет средств работодателя предоставляется оплачиваемый отпуск продолжительностью семь календарных дней для обустройства на новом месте. Продолжительность этого отпуска не учитывается в составе очередного оплачиваемого отпуска. Расчет среднего заработка для оплаты отпускных в данном случае, по нашему мнению, должен производиться порядком, установленным п. 9 Положения, как работнику, который ни в расчетном периоде, ни до него не имел ни фактически отработанного времени, ни начисленной заработной платы.

5.2.2 Исчисление стажа работы, дающего право на отпуск

В соответствии со ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы в данной организации. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. Подчеркнем, что это является исключением из общего правила, и исключение это носит индивидуальный характер. В принципе, возможность досрочного предоставления первого отпуска может быть закреплена и в коллективном трудовом договоре. Однако включение подобной нормы вряд ли целесообразно. В любом случае в организации должен вестись учет рабочего времени для целей определения момента возникновения права на отпуск, причем не только первого. Это обусловлено тем, что при увольнении работника (прекращении трудового договора по инициативе работника или администрации) в большинстве случаев предусмотрено удержание сумм выплаченных ранее отпускных - в случае, если ранее отпуск предоставлялся авансом.

Законодательно закреплена обязательность (по заявлению работника - без учета мнения администрации организации) предоставления отпуска до истечения шести месяцев непрерывной работы женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; работникам в возрасте до 18 лет; работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев. Приведенный перечень не является закрытым, т.е. федеральными законами могут быть предусмотрены другие случаи обязательного предоставления отпуска до истечения шести месяцев непрерывной работы.

До введения в действие ТК РФ ранее действовавшими нормами трудового законодательства предусматривалась возможность досрочного (до истечения 11 месяцев непрерывной работы) предоставления отпуска работникам вновь введенных в действие предприятий - с тем чтобы не было нарушено право на ежегодный отпуск и, одновременно, исключить ситуацию, когда бы все или большая часть работников отправлялась в отпуск одновременно. В ТК РФ указанное уточнение отсутствует. Тем не менее нет необходимости предоставлять отпуск одновременно всем работникам, принятым в момент начала эксплуатации организации. Трудовое законодательство предоставляет право, но не обязывает работодателя предоставлять отпуск работнику по истечении первого полугода работы.

Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной в данной организации. Тем не менее перед увольнением работника и проведением окончательных расчетов необходимо уточнение фактически отработанных периодов, дающих право на отпуск. Ситуация, когда при увольнении право на отпуск использовано полностью и, с другой стороны, отпуск не предоставлялся авансом, практически маловероятна. Поэтому в случае расторжения трудового договора работник либо имеет право на получение компенсации за часть отпуска, право на который возникло, либо с него должны быть удержаны суммы ранее выплаченных отпускных, если отпуск предоставлялся авансом.

Например, работник поступил на работу 1 февраля 2008 г. и был уволен с 1 сентября 2009 г. Возможны следующие варианты (ситуация, когда в течение работы были периоды, не учитываемые при определении стажа, дающего право на отпуск):

- если за все время работы отпуск предоставлялся дважды, работник имеет право на получение компенсации из расчета 7 месяцев (февраль-август);

- если отпуск был предоставлен три раза, суммы отпускных за последний отпуск из расчета 7/12 от общей суммы должны быть удержаны из сумм, причитающихся к окончательному расчету.

В стаж работы, дающий право на отпуск, включается не все время, в течение которого работник числился в составе персонала организации. В соответствии со ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

1) время фактической работы (определяется по данным табельного учета);

2) время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с федеральными законами сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска. ТК РФ предусмотрены следующие случаи сохранения места работы:

- при направлении работников в служебные командировки (ст. 167 ТК РФ);

- при направлении работодателем работника для повышения квалификации с отрывом от работы (ст. 187 ТК РФ);

- на время приостановления работ органами государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника;

- на время забастовки работникам, участвующим в забастовке (ст. 414 ТК РФ).

Кроме того, ст. 256 ТК РФ установлено, что место работы (должность) сохраняется за работником на период отпуска по уходу за ребенком. Однако в ст. 121 ТК РФ прямо указано, что подобные периоды в стаж работы, дающий право на отпуск, не включаются;

3) время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

4) другие периоды времени, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации. Таким образом, перечень периодов, когда работник фактически не работал, но их продолжительность может быть учтена при определении права на отпуск при условии, что такая возможность прямо предусмотрена индивидуальным или коллективным трудовым договором. Вместе с тем, следует иметь в виду, что расширение перечня периодов, учитываемых при определении права на отпуск, не может происходить за счет тех периодов, включение которых прямо запрещено ТК РФ.

К числу периодов, которые не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, относятся:

1) время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ. Напомним, что в соответствии со ст. 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:

- появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения;

- не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда;

- не прошедшего в установленном порядке обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр;

- при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором;

- по требованиям органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами;

2) время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста. В соответствии со ст. 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком может быть предоставлен до достижения им возраста трех лет. При этом отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Из этого следует, что женщина (либо другой родственник или опекун), изначально изъявившие желание уйти в такой отпуск, в любой момент могут его прервать. Разумеется, в этом случае из общего стажа, дающего право на отпуск, исключается только время фактически использованного отпуска по уходу за ребенком.

Например, женщина ушла в отпуск по уходу за ребенком с 1 июля 2008 г. Право на отпуск на момент начала отпуска по беременности и родам использовано полностью. Отпуск по уходу прерван с 1 марта 2009 г. Следующий рабочий год (за который будет предоставляться очередной отпуск) будет исчисляться с 1 марта. Очередной отпуск может быть предоставлен в любое время после выхода женщины на работу. При этом если отпуск будет предоставлен до истечения 11 месяцев, он будет предоставлен авансом (через 6 месяцев возникает право на первый отпуск, но до истечения полного календарного года отпуск фактически считается предоставленным авансом);

3) время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более семи календарных дней.

В соответствии со ст. 128 ТК РФ отпуск без сохранения заработной платы может быть предоставлен:

- по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам - продолжительностью, которая определяется по соглашению между работником и работодателем. Напомним, что ранее (до введения в действие ТК РФ) существовало ограничение по максимальной продолжительности такого отпуска - не более 14 дней;

- участникам Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в году;

- работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;

- родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, - до 14 календарных дней в году;

- работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году;

- работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до 5 календарных дней.

Во всех случаях, кроме первого (предоставление отпуска по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам), работодатель обязан предоставить отпуск.

Отметим также, что перечень случаев, когда могут предоставляться отпуска без сохранения заработной платы, не является исчерпывающим - в соответствии с ТК РФ они могут предоставляться и в других случаях, предусмотренных иными федеральными законами либо коллективным договором.

На практике возможна ситуация, когда отпуск без сохранения заработной платы предоставляется частями, каждая из которых менее семи календарных дней. В связи с этим может возникнуть вопрос о том, следует ли исключать периоды таких отпусков из стажа, дающего право на отпуск. По нашему мнению, если в течение рабочего года (периода, за который предоставляется отпуск) общая продолжительность отпусков без сохранения заработной платы, предоставленных по всем основаниям, превышает семь календарных дней, указанный период должен быть исключен из стажа работы, дающего право на получение очередного отпуска. Это обусловлено тем, что вопрос на уровне трудового и налогового законодательства однозначно не урегулирован, но имеется высокая вероятность возникновения разногласий с налоговыми органами по поводу правомерности включения сумм за дни отпуска, право на которые не возникло, в состав расходов, учитываемых при расчете налога на прибыль. Заметим, что сумма "переплаты" в данном случае будет весьма небольшой (несколько рублей или десятков рублей), но для того, чтобы налогоплательщик мог быть привлечен к ответственности за налоговые правонарушения, достаточно самого факта этого нарушения.

Обращаем внимание на то, что в соответствии со ст. 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом. Таким образом, продолжительность отпуска совместителям не зависит от продолжительности периода непрерывной работы, включаемого в стаж, дающий право на предоставление отпуска. В случае, когда совместительство является внутренним - работник совмещает должности в одной организации, период, за который предоставляется отпуск, должен учитываться отдельно - в отношении отпуска по основному месту работы и по совмещаемой должности. Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.

Следует иметь в виду, что перечень периодов, учитываемых и не учитываемых при исчислении стажа, дающего право на очередной отпуск, отличается от периодов, учитываемых при расчете среднего заработка.

Для расчета средней заработной платы существенное значение имеет определение расчетного периода. На протяжении последних двух десятков лет подход к определению расчетного периода менялся неоднократно. В связи с гиперинфляцией начала 1990-х гг. расчетный период, который ранее был равен 12 месяцам, был сокращен вчетверо. При этом не исключалась возможность принятия к расчету и более коротких периодов. С 2003 г. средний заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчислялся за последние 3 календарных месяца (с 1-го до 1-го числа). Применение расчетного периода 12 месяцев для расчета оплаты отпусков не допускалось.

С 2008 г. расчет средней заработной платы для оплаты отпусков ведется общим порядком, т.е. за период, равный 12 месяцам. Разумеется, при расчете отпускных за первый период (минимум - шесть месяцев) эта схема неприменима.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев.

При исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:

а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации;

б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;

г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу;

д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства;

е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В случае, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.

В случае, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период и до начала расчетного периода, средний заработок определяется исходя из размера заработной платы, фактически начисленной за фактически отработанные работником дни в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка.

В случае, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада).

При определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях:

- для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска;

- для других случаев, предусмотренных ТК РФ, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в календарных днях, и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на 12 и на среднемесячное число календарных дней (29,4).

В случае, если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью или из него исключалось время в соответствии с п. 5 Положения, средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы за расчетный период на сумму среднемесячного числа календарных дней (29,4), умноженного на количество полных календарных месяцев и количества календарных дней в неполных календарных месяцах.

Количество календарных дней в неполном календарном месяце рассчитывается путем деления среднемесячного числа календарных дней (29,4) на количество календарных дней этого месяца и умножения на количество календарных дней, приходящихся на время, отработанное в данном месяце.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю 6-дневной рабочей недели.

При работе на условиях неполного рабочего времени (неполной рабочей недели, неполного рабочего дня) средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется тем же порядком.

При определении среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска средний часовой заработок не используется.

При определении среднего заработка для оплаты дополнительных учебных отпусков оплате подлежат все календарные дни (включая нерабочие праздничные дни), приходящиеся на период таких отпусков, предоставляемых в соответствии со справкой-вызовом учебного заведения.

Например, работник уходит в отпуск с 7 июня 2009 г. Суммарный перечень выплат, учитываемых при расчете среднего заработка, начисленных за апрель 2008 - май 2009 г. - 250 000 руб. Продолжительность отпуска - 28 календарных дней.

Расчет будет производиться следующим образом:

Средний дневной заработок равен: 25 000 / 12 / 29,4 = 708 руб. 62 коп.

Сумма оплаты отпуска = 708,62 x 28 = 19 841 руб. 36 коп.

В случае, когда один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью или из него исключались периоды временной нетрудоспособности, расчет будет несколько иным.

Например, в мае работник находился на больничном с 17-го по 21-е число. Фактически работник вышел на работу 24 мая. Прочие условия из предыдущего примера. В этом случае расчет будет следующим:

средний дневной заработок: 25 000 / (29,4 x 11 + 29,4 / 31 x 26) = 718 руб. 39 коп., где 29,4 x 11 - среднемесячное количество дней в мае 2008 - апреле 2009 г.; 29,4 / 31 x 26 - количество календарных дней в мае;

сумма оплаты отпуска: 718,39 x 28 = 20 114 руб. 94 коп.

ТК РФ и Положением установлен особый порядок расчета среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций в том случае, когда расчетный период отработан полностью, а отпуск предоставляется в рабочих днях: средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю 6-дневной рабочей недели.

Пунктом 11 Положения специально разъяснено, что при работе на условиях неполного рабочего времени (неполной рабочей недели, неполного рабочего дня) средний дневной заработок работника для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется в соответствии с общим порядком. Разумеется, предполагается, что длительность отпуска определяется с учетом установленного неполного времени.

Например, работник работает на условиях неполной рабочей недели - три дня в неделю. Отпуск предоставляется продолжительностью 28 календарных дней, на которые приходится 4 календарные недели или 12 рабочих дней по графику рабочей недели работника.

В случае, когда работник работает на условиях неполного рабочего дня, отпуск также предоставляется в календарных днях (или в рабочих днях по календарю рабочей недели) независимо от того, какое количество рабочих часов в течение дня должно быть отработано.

Учет премий и вознаграждений при расчете отпускных. Если в отношении сумм начисленной заработной платы и иных аналогичных выплат установлен единый и достаточно простой порядок учета (суммы принимаются к расчету в том периоде, когда они начислены), то для учета премий и вознаграждений, начисление и выплата которых могут производиться по разным схемам, п. 15 Положения определен особый порядок.

При определении среднего заработка премии и вознаграждения учитываются в следующем порядке:

- ежемесячные премии и вознаграждения - фактически начисленные в расчетном периоде, но не более одной выплаты за каждый показатель за каждый месяц расчетного периода;

- премии и вознаграждения за период работы, превышающий один месяц, - фактически начисленные в расчетном периоде за каждый показатель, если продолжительность периода, за который они начислены, не превышает продолжительности расчетного периода, и в размере месячной части за каждый месяц расчетного периода, если продолжительность периода, за который они начислены, превышает продолжительность расчетного периода;

- вознаграждение по итогам работы за год, единовременное вознаграждение за выслугу лет (стаж работы), иные вознаграждения по итогам работы за год, начисленные за предшествующий событию календарный год, - независимо от времени начисления вознаграждения.

Например, работнику предоставлен отпуск с 9 августа 2009 г. Таким образом, расчетный период должен быть определен с 1 августа 2008 по 31 июля 2009 г. В расчетном периоде в организации действовало положение о премировании, в соответствии с которым работники могли получать два вида премий (за различные показатели) - ежемесячно и ежеквартально. Размер премии определен в твердой сумме и равен 500 руб. - ежемесячно и 1800 руб. ежеквартально. Кроме того, работник получил вознаграждение по итогам года в марте 2009 г. - 36 000 руб. (за 2008 г.). Расчетный период работником отработан полностью. Ежемесячные и ежеквартальные премии получены в полном размере. В этом случае в расчет среднего заработка для оплаты отпуска будет принята сумма, равная: 44 400 руб. = 500 руб. x 12 мес. + 1800 / 3 x 4 + 36 000.

Обращаем внимание на то, что в данном случае не имеет значения, будет ли выплачена ежеквартальная премия за III квартал (в течение которого будет использован отпуск).

Если за какой-то период работник не получал премии или вознаграждения, они просто не включаются в базу для дальнейшего расчета.

В случае, если время, приходящееся на расчетный период, отработано не полностью или из него исключалось время в соответствии с п. 4 Положения, премии и вознаграждения учитываются при определении среднего заработка пропорционально времени, отработанному в расчетный период (за исключением ежемесячных премий, выплачиваемых вместе с заработной платой за данный месяц).

При продлении отпуска. В соответствии со ст. 124 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен в случаях:

- временной нетрудоспособности работника;

- исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого законом предусмотрено освобождение от работы;

- в других случаях, предусмотренных законами, локальными нормативными актами организации.

Во всех перечисленных случаях проводить дополнительный расчет отпускных нет необходимости, так как время, на которое отпуск продлевается, оплачивается в размере среднего заработка, рассчитываемого по другим основаниям и несколько иным правилам.

Например, работнику был предоставлен отпуск продолжительностью 28 календарных дней - со 2 по 30 июня 2009 г. (12 июня - нерабочий праздничный день, значит, фактическая продолжительность отпуска будет на 1 день больше). По окончании отпуска работник представил листок временной нетрудоспособности, из которого следует, что он нуждался в освобождении от работы сроком на 4 дня - с 14 по 17 июня. В этом случае отпуск должен быть продлен (приказом руководителя организации) до 4 июля. То обстоятельство, что окончание отпуска в этом случае приходится на выходной день (так же, как и то, что в период, на который продлен отпуск, входит 2 выходных дня - 3 и 4 июля), значения не имеет - очередной отпуск предоставлен в календарных днях, следовательно, и продлен он должен быть на соответствующее количество календарных дней.

При переносе отпуска. В соответствии со ст. 124 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск по соглашению между работником и работодателем переносится на другой срок, если:

- работнику своевременно не была произведена оплата за время этого отпуска (не позднее, чем за три дня до его начала);

- работник был предупрежден о времени начала отпуска позднее, чем за две недели до его начала;

- в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год.

В отличие от случаев продления отпуска при его переносе расчет отпускных, как правило, следует проводить снова. Исключением является ситуация, когда перенос отпуска не влечет за собой изменения расчетного периода. Проще говоря, если перенесенный отпуск начинается в том же календарном месяце, в котором работник и должен был уйти в отпуск по утвержденному графику.

Например, по приказу руководителя организации работник должен был уйти в отпуск с 26 июля (понедельник). По причине отсутствия денежных средств в кассе и на расчетном счете выплата отпускных до 23 июля (пятница) не была произведена. В соответствии с ТК РФ в данном случае отпуск должен быть перенесен на новый срок. В этом случае, если отпуск будет перенесен, например, на 30 июля (пятница), перерасчет отпускных делать не надо, так как расчетный период останется прежним - с 1 апреля по 30 июня. Заметим, что в этом случае выплата должна быть произведена не позднее вторника (27 июля). Если же отпуск будет перенесен на неделю - со 2 августа, расчет отпуска следует провести снова - за расчетный период с 1 мая по 31 июля.

При разделении отпуска на части. Статья 125 ТК РФ допускает разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части по соглашению между работником и работодателем. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней.

Разделение отпуска на части следует отличать от отзыва работника из отпуска. Разделение отпуска на части может быть предусмотрено графиком отпусков или соглашение о разделении может быть достигнуто между работником и работодателем в течение рабочего года. В любом случае в приказе о предоставлении отпуска указывается его продолжительность с учетом достигнутого соглашения. Из этого следует, что отпускные необходимо рассчитывать по каждую часть отпуска. При этом не имеет значения, предоставляется ли вторая часть отпуска в том же календарном месяце, в котором закончилась первая, или нет.

При отзыве работника из отпуска. В соответствии с трудовым законодательством отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.

В отличие от ситуации, связанной с разделением отпуска на части, отзыв работника из отпуска заранее не планируется, а осуществляется уже после того, как работник ушел в отпуск, по производственным или иным уважительным причинам. Из этого следует, что работник перед уходом в отпуск получает отпускные в полном размере (из расчета количества дней отпуска полной продолжительности). В связи с этим возникает вопрос: каким образом должна оплачиваться часть отпуска, которая оказалась неиспользованной, или, другими словами, надо ли осуществлять перерасчет при использовании этой части отпуска?

По нашему мнению, правомерность и целесообразность перерасчета обуславливается продолжительностью перерыва между частями отпуска. Чаще всего разрыв не превышает одной-трех недель, т.е. не выходит за пределы одного-двух календарных месяцев. В этом случае проведение перерасчета вряд ли можно считать целесообразным - оставшаяся часть отпуска при этом, как правило, должна быть оплачена из расчета отработанных дней и начисленных сумм в том расчетном периоде, который использовался перед уходом работника в основной отпуск.

Если же неиспользованная часть отпуска предоставляется через несколько месяцев, наиболее правильной представляется такая схема: при расчете заработной платы за отработанное время после отзыва из отпуска суммы отпускных за неиспользованную часть отпуска удерживаются, а при уходе в отпуск для использования оставшихся дней - делается новый расчет. Это связано с тем, что сумма среднедневного заработка одного работника, определенная в разные месяцы календарного года, может отличаться весьма существенно. И, значит, отказ от повторного расчета отпускных может повлечь за собой либо переплату (в пользу работника), либо недоплату. В принципе, допустима и другая схема - когда удержание части компенсации за неиспользованную часть отпуска не производится, а позднее только делается перерасчет, в ходе которого уточняется сумма отпускных.

...